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OLG Köln, Beschluss vom 17.11.2017 – 2 Wx 248/17

OLG Köln, Beschluss vom 17.11.2017 – 2 Wx 248/17

Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten vom 30.10.2017 wird der am 27.10.2017 erlassene Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Aachen vom 25.10.2017 – 700F VI 2362/17 – aufgehoben.

Gründe
1.

Der Antragsteller erwirkte als Mitglied der Erbengemeinschaft nach Frau G ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 16.02.2017 – 8 U 25/16 – durch welches Frau Rechtsanwältin L als vormalige Nachlasspflegerin verurteilt wurde, an die Erbengemeinschaft folgende zwei Schlüssel an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer herauszugeben: eine Kopie des Hausschlüssels zum Haus Ustraße in B sowie einen Safeschlüssel für das Schließfach der Erblasserin bei der L Bank in L2/Belgien.

Mit Schriftsatz vom 20.09.2017 hat er bei dem Amtsgericht Aachen die Bestellung eines Verwahrers beantragt. Dieses hat mit Schreiben vom 27.09.2017 um Einzahlung eines Vorschusses in Höhe von 1.000,– € gebeten; weiter heißt es in dem Schreiben: „Nach Eingang des Vorschusses wird dem Verfahren Fortgang gegeben.“ Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 10.10.2017 „Rechtsmittel“ eingelegt und sich gegen die Anforderung des Vorschusses gewandt. Mit Schreiben vom 12.10.2017 hat die Rechtspflegerin ausgeführt, „derzeit“ sei kein Rechtsmittel gegen die Anforderung des Vorschusses gegeben. Erst nach Einzahlung des Vorschusses könne dem Verfahren Fortgang gegeben werden; anderenfalls sei der Antrag zurückzuweisen. Nachdem der Antragsteller mitgeteilt hatte, den Vorschuss nicht einzuzahlen, hat die Rechtspflegerin durch den am 27.10.2017 erlassenen Beschluss vom 25.10.2017 den Antrag mangels Vorschusszahlung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde vom 30.10.2017. Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt.

2.

Die zulässige, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Denn der Antrag hätte wegen unterbliebender Vorschusszahlung nicht zurückgewiesen werden dürfen; hierfür fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage. Macht das Gericht, wie hier in dem Schreiben vom 27.09.2017 geschehen, eine Handlung von einer Vorschusszahlung abhängig, und wird dieser Vorschuss nicht gezahlt, so führt dies grundsätzlich lediglich zu einem Ruhen des Verfahrens und nach fruchtlosem Fristablauf zu einem Weglegen der Akte (Korintenberg/Klüsener, GNotKG, 20. Aufl. 2017, § 13 Rz. 21). Eine Zurückweisung des Antrages ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich aufgrund gesetzlicher Vorschriften ein Ruhen des Verfahrens verbietet (Klüsener a.a.O., Rz. 22); dies ist hier nicht der Fall.

3.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Entgegen den Ausführungen der Rechtspflegerin im Schreiben vom 12.10.2017 sieht das Gesetz gegen die Abhängigmachung einer gerichtlichen Handlung von einer Vorschusszahlung – hier im Schreiben vom 27.09.2017 – ein Rechtsmittel vor, nämlich die Beschwerde nach § 82 GNotKG. Als solche ist der Schriftsatz des Antragstellers vom 10.10.2017 anzusehen. Diese Beschwerde wird das Amtsgericht nach den Vorgaben des § 82 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 81 Abs. 3 Satz 1 GNotKG noch zu bearbeiten haben. Grundsätzlich kann eine gerichtliche Handlung von der Zahlung eines Gebühren- (§ 13 GNotKG) und eines Auslagenvorschusses (§ 14 GNotKG) abhängig gemacht werden. Die Ausnahme des § 13 Satz 2 GNotKG für Nachlasssachen gilt hier nicht, weil die Verwahrerbestellung – auch im Falle des § 2039 Satz 2 BGB i.V.m. § 410 Nr. 3 FamFG – nicht durch Gesetz den Nachlassgerichten im Sinne des § 342 Abs. 1 Nr. 9 FamFG zugewiesen ist. Die Auswahl der Person des Verwahrers steht im Ermessen des Gerichts. Für eine sachgerechte Bemessung des Auslagenanteils empfiehlt es sich im Falle mangelnder eigener Erfahrungen des Gerichts, zwecks Schätzung einer voraussichtlich zu erwartenden Verwahrervergütung bei einer hierzu geeigneten Person nachzufragen, bei der es sich auch um den örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher handeln kann.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2

FamFG sind nicht gegeben.

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OLG Köln, Beschluss vom 20.11.2017 – 2 Wx 247/17

OLG Köln, Beschluss vom 20.11.2017 – 2 Wx 247/17

Tenor
Zuständig ist das Amtsgericht Schöneberg.

Gründe
1.

Die Betroffene, die an einer fortgeschrittenen Demenz leidet, war auf Antrag des Bevollmächtigten aufgrund einer Genehmigung des Amtsgerichts Siegburg vom 21. Dezember 2016 in der LVR-Klinik C untergebracht. Anschließend befand sich die Betroffene in einem Pflegeheim in L-Q. Im März 2017 siedelte die Betroffene unter Mitwirkung ihres Bevollmächtigten in eine Seniorenresidenz in A/Polen (A/Oberschlesien) über; dort hält sich die Betroffene seitdem auf.

Mit Schreiben vom 1. April 2017 hat der Beteiligte zu 2) die Bestellung eines Kontrollbetreuers zur „Überprüfung und Kontrolle des Vorgehens des Bevollmächtigten“ der Beteiligten zu 1) und mit Schreiben vom 19. April 2017 die „Bestimmung einer rechtlichen Betreuung“ beantragt. Mit Beschluss vom 26. Mai 2017 hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts Siegburg das Verfahren an das Amtsgericht Schöneberg mit der Begründung abgegeben, der ständige Aufenthalt der Betroffenen liege nicht im Bezirk des angerufenen Amtsgerichts, die Betroffene halte sich in einer Seniorenresidenz in Polen auf, so dass die Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg in Berlin gem. § 272 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gegeben sei. Der Richter beim Amtsgericht Schöneberg hat mit Beschluss vom 2. Juni 2017 die Übernahme des Verfahrens mit der Begründung abgelehnt, das Amtsgericht Siegburg sei zuständig und zudem fehle es an einer wirksamen Abgabe, da hierfür der Rechtspfleger nicht zuständig sei.

Mit Beschluss vom 4. September 2017 hat die Richterin des Amtsgerichts Siegburg das Verfahren aus den Gründen des früheren Beschlusses vom 26. Mai 2017 an das Amtsgericht Schöneberg „abgegeben.“ Der Richter des Amtsgerichts Schöneberg hat mit Beschluss vom 12. September 2017 die Übernahme mit der Begründung abgelehnt, eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Schöneberg sei nicht gegeben, da durch das „Verbringen“ nach Polen kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet werde. „Ansonsten wäre in Fällen, wo alte Menschen von kostenbewussten Angehörigen wie Koffer ins osteuropäische Ausland verbracht werden, immer das Amtsgericht Schöneberg zuständig. Dadurch würden solche Vorgänge auch zuständigkeitshalber legalisiert. Dies ist nicht zu billigen.“

Daraufhin hat das Amtsgericht Siegburg die Sache zunächst dem Bundesgerichtshof und, nachdem dieser auf seine fehlende Zuständigkeit hingewiesen hat, dem Oberlandesgericht Köln zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.

2.

a)

Das zuständige Gericht ist vorliegend gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG zu bestimmen, da ein sogenannter negativer Zuständigkeitsstreit besteht (vgl. hierzu etwa Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 5 Rn. 21 m.w.N.). Demgegenüber scheidet eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 FamFG aus, da es sich vorliegend – entgegen der Formulierung in dem Beschluss des Amtsgerichts Siegburg vom 4. September 2017 – nicht um eine Abgabe im Sinne der §§ 4, 273 FamFG, sondern um eine Verweisung gem. § 3 FamFG handelt. Eine Abgabe setzt voraus, dass das abgebende Gericht an sich zuständig ist, indes ein wichtiger Grund für die Bearbeitung durch ein anderes Gericht gegeben ist, z.B. wenn hierdurch bei einem Aufenthaltswechsel des Betroffenen eine zweckmäßigere und leichtere Führung der Angelegenheit ermöglicht wird (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 4 Rn. 13 m.w.N. in Fn. 39 sowie Rn. 27). Entsprechend bestimmt § 273 FamFG ausdrücklich, dass ein wichtiger Grund vorliegt, wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt des Betroffenen dauernd geändert hat (vgl. auch OLG Hamm, FGPrax 2010, 214; OLG Köln FGPrax 2014, 283; OLG Stuttgart FGPrax 2011, 326). Hält sich – wie hier – das Gericht nicht für örtlich zuständig, kommt hingegen eine Verweisung nach § 3 FamFG in Betracht. Daher kann die Frage der Übernahmebereitschaft durch das Amtsgericht Schöneberg dahin gestellt bleiben; ausschließlich maßgebend ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 272 FamFG. Da das nächsthöhere gemeinsame Gericht der Amtsgerichte Schöneberg und Siegburg der Bundesgerichtshof ist, hat die Zuständigkeitsbestimmung durch das Oberlandesgericht Köln, zu dessen Bezirk das zunächst mit der Sache befasste Amtsgericht gehört, zu erfolgen (§ 5 Abs. 2 FamFG).

b)

Als zuständiges Gericht ist das Amtsgericht Schöneberg zu bestimmen.

aa)

Bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sind nicht nur allgemeine Zuständigkeitsvorschriften, sondern auch die verfahrensrechtlichen Bindungswirkungen gem. § 3 Abs. 3 S. 2 FamFG (vgl. allgemein Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage, § 3 Rn. 52 m.w.N.) und Zuständigkeitsverfestigungen (§ 2 Abs. 2 FamFG) zu beachten. Die Bindungswirkung des ersten Verweisungsbeschlusses wirkt daher auch im Bestimmungsverfahren fort, weshalb regelmäßig das Gericht als zuständig zu bestimmen ist, an das die Sache durch den ersten – bindenden – Verweisungsbeschluss gelangt ist. Dabei kommt einem Verweisungsbeschluss grundsätzlich auch dann Bindungswirkung zu, wenn er sachlich unrichtig ist oder auf Verfahrensmängeln beruht (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Düsseldorf, FGPrax 2010, 213; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 1354; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 5 Rn. 45; jew. m.w.N.).

Ob dem Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Siegburg vom 4. September 2017 tatsächlich Bindungswirkung zukommt, kann vorliegend aus den nachstehenden Ausführungen dahingestellt bleiben. Bedenken bestehen deshalb, weil der Beschluss des Amtsgerichts Siegburg – wie auch der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg – entgegen der gesetzlichen Regelung in § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG nicht erlassen und damit möglicherweise noch nicht existent geworden ist (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Auflage 2017, § 38 Rn. 88).

bb)

Auf jeden Fall hat das Amtsgericht Siegburg zu Recht seine Zuständigkeit für die Bearbeitung der von dem Beteiligten zu 2) gestellten Anträge verneint. Dieses Gericht ist – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Schöneberg – nicht gem. § 272 FamFG zuständig.

Ein Betreuungsverfahren war bzw. ist bei dem Amtsgericht Siegburg nicht anhängig, so dass eine Zuständigkeit für etwaige Folgeentscheidungen nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 FamFG ausscheidet. Ebenso wenig bestand bzw. besteht in dem Bezirk des Amtsgerichts ein Bedürfnis der Fürsorge im Sinne des § 272 Abs. 1 Nr. 3 FamFG, da sich die in Polen lebende Betroffene weder zum Zeitpunkt des Eingangs der Anträge noch danach in dem Amtsgerichtsbezirk aufgehalten hat.

Zudem hat die Betroffene entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Schöneberg in dem Bezirk des Amtsgerichts Siegburg keinen gewöhnlichen Aufenthalt, so dass ebenfalls die Regelzuständigkeit des § 272 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ausscheidet. Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt ist der Ort oder das Land zu verstehen, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt liegt. Vom Wohnsitz unterscheidet sich der gewöhnliche Aufenthalt dadurch, dass der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisses zu machen, nicht erforderlich ist. Der gewöhnliche Aufenthalt an einem Ort wird grundsätzlich schon dann begründet, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Aufenthalt an diesem Ort auf eine längere Zeitdauer angelegt ist und der neue Aufenthaltsort künftig der Daseinsmittelpunkt anstelle des bisherigen sein soll (BGH FamRZ 1981, 135; OLG Köln [10. Zivilsenat], FamRZ 1996, 846; Keidel/Budde, FamFG, 19. Auflage 2017, § 272 Rn. 3).

Unter den Umständen des Einzelfalls kann auch die zwangsweise Verbringung des Betroffenen in eine Einrichtung, wie z.B. ein psychiatrisches Krankenhaus, einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen, wenn er nach seinen konkreten Lebensumständen über keine realistische Rückkehrmöglichkeit und damit keinen anderen Schwerpunkt seiner Lebensbeziehungen verfügt (OLG Köln [10. Zivilsenat] FamRZ 1996, 946 für ein Scheidungsverfahren; OLG Köln [16. Zivilsenat] NJW-RR 2007, 517 für ein Unterbringungsverfahren; OLG München BtPrax 2007, 29 für ein Betreuungsverfahren; OLG München, FGPrax 2006, 213 für ein Unterbringungsverfahren; OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1833 für Betreuungsverfahren; Keidel/Budde, FamFG, 19. Auflage 2017, § 272 Rn. 3).

Bei Anlegung dieser Grundsätze bestand am 1. April 2017 kein gewöhnlicher Aufenthalt der Betroffenen in dem Bezirk des Amtsgerichts Siegburg. Die Betroffene hat durch die Vermittlung ihres Bevollmächtigten ab dem 18. März 2017 ihr bisheriges Pflegeheim in L verlassen und ist nach Polen in ein dortiges Seniorenheim übergesiedelt. Unabhängig von der Frage, ob nicht bereits die Unterbringung in L den früheren gewöhnlichen Aufenthalt der Betroffenen in ihrer Wohnung in I beendete und schon zu diesem Zeitpunkt das Amtsgericht Siegburg nicht mehr gem. § 272 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zuständig war, lässt unter Beachtung der vorstehend aufgezeigten Grundsätze auf jeden Fall die Übersiedlung nach Polen den gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des jetzt verweisenden Amtsgerichts entfallen.

Mit dem nicht nur auf vorübergehende Dauer angelegten Umzug und der Aufnahme der Betroffenen in der Seniorenresidenz in Polen begründete diese dort einen neuen Lebensmittelpunkt. Durch die Betreuung und Pflege in dieser Residenz erfolgte eine soziale Einbindung der Betroffenen in die Lebensverhältnisse am neuen Aufenthaltsort und damit eine tatsächliche Verlegung des Daseinsmittelpunkts. Gleichzeitig wurde der frühere Lebensmittelpunkt in dem Pflegeheim in L bzw. zuvor an ihrem Wohnsitz I aufgegeben. Dies belegen auch die Bescheinigungen der Stadt I vom 11. August 2017 über den Wohnungsauszug am 14. März 2017 und der Stadt L2/Polen vom 1. Juni 2017 über den Aufenthalt der Betroffenen in A. Demgegenüber kommt es entgegen der von dem Richter des Amtsgerichts Schöneberg vertretenen Auffassung für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von § 272 FamFG nicht auf den Willen der Betroffenen an, den jetzigen Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisses zu machen (Keidel/Sternal FamFG 19. Auflage, § 3 Rn. 9). Vielmehr genügt unter Beachtung der vorstehend aufgezeigten Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, bereits die objektive Begründung des neuen Daseinsmittelpunktes an dem jetzigen Aufenthaltsort.

Entsprechend ist in den Fällen, in den deutsche Staatsangehörigen unter Aufgabe ihres Lebensmittelpunktes in Deutschland ihren Lebensabend im Ausland, z.B. in Spanien oder aber auch in einem Seniorenheim im – so die von dem Amtsgericht chöneberg gewählte Formulierung – osteuropäischen Ausland verbringen, das Amtsgericht Schöneberg gem. § 272 Abs. 1 Nr. 4 FamFG zuständig. Diese Auffangzuständigkeit ist gerade für die Fälle des Auslandsaufenthalts von Deutschen geschaffen worden (Keidel/Budde, FamFG, 19. Auflage, § 272 Rn. 5).

3.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2017 – 2 Wx 219/17

OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2017 – 2 Wx 219/17

Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Leverkusen vom 10.08.2017, 11 VI 135/75, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1) zu tragen.

Gründe
I.

Am 31.01.1975 ist Herr SM (Erblasser) verstorben. Seine Ehefrau GM geb. Q ist im Jahre 1963 vorverstorben. Die Beteiligte zu 1) ist seine Tochter. Deren Kinder, die Beteiligten zu 2) und 3) und (der nachverstorbene) T sind seine Enkel.

Der Erblasser hat 3 Verfügungen von Todes wegen hinterlassen. In einem Erbvertrag des Erblassers mit seiner vorverstorbenen Ehefrau vom 06.07.1961 – UR.Nr. 1302/61 des Notars Dr. U in P – hatten sich die Eheleute M gegenseitig als alleinige Erben eingesetzt (Bl. 3 d. Beiakte 4 IV 393/73). In einem privatschriftlichen Testament vom 04.11.1971 hat der Erblasser die Beteiligte zu 1) zu seiner Vorerbin und seine Enkelkinder zu Nacherben zu gleichen Anteilen eingesetzt (Bl. 20 d. Beiakte 4 IV 393/73). Durch weiteres privatschriftliches Testament vom 03.03.1973 hat der Erblasser die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin eingesetzt, sofern sie einen Ehevertrag abschließt und ins Güterrechtsregister eintragen lässt, wonach ein Zugewinn nicht ihrem jeweiligen Ehemann zukommen darf. Für den Fall, dass ein solcher Ehevertrag nicht geschlossen wird, hat der Erblasser die Beteiligte zu 1) als befreite Vorerbin eingesetzt und seine Enkelkinder als Nacherben. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Testamentes vom 03.03.1973 Bezug genommen (Bl. 22 d. Beiakte 4 IV 393/73).

Am 13.05.1975 hat das Amtsgericht Leverkusen einen Erbschein erteilt, wonach die Beteiligte zu 1) Alleinerbin des Erblassers ist, Nacherbfolge angeordnet ist, die mit dem Tod der Beteiligten zu 1) eintritt, die Enkelkinder, d.h. die Beteiligten zu 2) und 3) sowie T, Nacherben sind und die Vorerbin zur freien Verfügung über den Nachlas berechtigt ist (Bl. 8 d.A.). Bei der Antragstellung hatte die Beteiligte zu 1) angegeben, einen Ehevertrag nicht geschlossen zu haben und nicht zu beabsichtigen, einen Ehevertrag zu schließen.

Am 30.08.1979 haben die Beteiligte zu 1) und die Beteiligte zu 3) einen notariell beurkundeten Vertrag – UR.Nr. 1547/1979 des Notars N in C – geschlossen, durch den die Beteiligte zu 1) mit Zustimmung aller Nacherben ein Nachlassgrundstück an die Beteiligte zu 3) übertragen und die Beteiligte zu 3) auf Erb- und Pflichtteilsrechte nach ihren Eltern verzichtet hat. Dieser Notarvertrag, auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 49 ff. d.A.), enthält u.a. folgende (vom Notar vor/bei der Verlesung der Urkunde handschriftlich eingefügte) Regelung:

„Die Entlassung des übertragenen Grundstücks aus dem Nacherbenvermerk wird bewilligt und beantragt. Die Beteiligten setzen sich hinsichtlich der Nacherbfolge im Übrigen in der Weise auseinander, dass die zu 2. Erschienene (Anm.: die Beteiligte zu 3) als Nacherbin ausscheidet. Die entsprechende Eintragung wird bewilligt und beantragt.“

Durch notariell beurkundeten Vertrag vom 01.02.1999 – UR.Nr. 257/1999 des Notars Dr. E in C – hat die Beteiligte zu 2) u.a. ihre Anwartschaft als Nacherbin nach dem Erblasser mit sofortiger dinglicher Wirkung an die Beteiligte zu 1) übertragen (Bl. 137 ff. d.A.).

Der Enkel des Erblassers T ist am 10.07.2012 verstorben. Durch Beschluss des Nachlassgerichts vom 27.05.2016 ist der Erbschein vom 13.05.1975 im Hinblick auf den Tod des Nacherben T wegen Unrichtigkeit eingezogen worden (Bl. 24 d.A.). Erben des T sind ausweislich des Erbscheins des Nachlassgerichts vom 04.09.2012 – 11 VI 199/12 – die Beteiligte zu 1) zu ½-Anteil und die Beteiligten zu 2) sowie 3) jeweils zu ¼-Anteil.

Durch notariell beurkundeten Teilerbauseinandersetzungsvertrag vom 12.07.2017 – UR.Nr. 856/2017 des Notars Dr. N2 in 2-P – haben die Beteiligten zu 1) bis 3) die Erbengemeinschaft bezüglich des Nacherbenanwartschaftsrechts des T aufgehoben und sich dergestalt auseinandergesetzt, dass das Anwartschaftsrecht zu je ½-Anteil auf die Beteiligten zu 2) und 3) übertragen worden ist (Bl. 169 ff. d.A.).

Mit notarieller Urkunde vom 31.05.2017 haben die Beteiligten zu 1) und 2) beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der bezeugt, dass die Beteiligte zu 1) Erbin des Erblassers ist, bezüglich eines 1/3-Anteils aber nur befreite Vorerbin, hinsichtlich dieses 1/3-Anteils Nacherbfolge angeordnet ist, die mit dem Tod der Vorerbin eintritt, zu Nacherben die Erbengemeinschaft nach T, bestehend aus den Beteiligten zu 1) bis 3), berufen ist und das Nacherbenanwartschaftsrecht vererblich ist, hilfsweise einen Erbschein zu erteilen, der bezeugt, dass die Beteiligte zu 1) Alleinerbin des Erblassers ist, sie allerdings nur befreite Vorerbin ist, die Nacherbfolge angeordnet ist, die mit dem Tod der Vorerbin eintritt, und zu Nacherben berufen sind die Beteiligte zu 2) zu 1/3-Anteil, die Beteiligte zu 3) zu 1/3-Anteil und die Erbengemeinschaft nach T, bestehend aus den Beteiligten zu 1) bis 3), zu 1/3-Anteil (Bl. 88 ff. d.A.).

Die Beteiligte zu 3) ist den Anträgen der Beteiligten zu 1) und 2) mit Schriftsatz vom 20.07.2017 entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dass sie bei Abschluss des Notarvertrages am 30.08.1979 nicht über die rechtlichen Folgen ihres Verzichts auf ihr Nacherbenanwartschaftsrecht belehrt worden sei. Die Tragweite sei ihr nicht klar gewesen. Sie habe gar nicht gewusst, welche Grundstücke von ihrem anteiligen Anwartschaftsrecht umfasst gewesen seien. Der Vertrag sei zudem gem. § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Bezüglich der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 20.07.2017 Bezug genommen wird (Bl. 98 ff. d.A.).

Durch Beschluss vom 10.08.2017 hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Hilfsantrags der Beteiligten zu 1) vom 31.05.2017 erforderlich sind, für festgestellt erachtet und den Hauptantrag zurückgewiesen (Bl. 145 ff. d.A.). Zur Begründung hat es sich auf einen Beschluss des OLG Braunschweig vom 27.01.2004, 2 W 249/03, gestützt und u.a. ausgeführt, dass sich die Übertragungen der Nacherbenanwartschaftsrechte der Beteiligten zu 2) und 3) nicht auf deren Rechtsstellung als Nacherben ausgewirkt hätten und deshalb im Erbschein der Vorerbin nicht zu berücksichtigen seien.

Gegen diesen den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) am 21.08.2017 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit am 13.09.2017 beim Amtsgericht Leverkusen eingegangenem Schriftsatz vom 11.09.2017 Beschwerde eingelegt (Bl. 154 f. d.A.) und diese mit Schriftsatz vom 18.09.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, begründet (Bl. 156 ff. d.A.). Sie verfolgt mit ihrer Beschwerde ihren Hauptantrag vom 31.05.2017 weiter.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 21.09.2017 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 177 d.A.).

Die Beteiligte zu 3) ist der Beschwerde mit Schriftsätzen vom 25.09.2017 und 13.10.2017, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, entgegengetreten (Bl. 183, 186 f. d.A.).

II.

Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Nachlassgericht hat den Hauptantrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins vom 31.05.2017 im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 1) ist zwar infolge der Erbverzichtserklärungen der Beteiligten zu 2) und 3) Vollerbin nach dem Erblasser zu 2/3-Anteil und Vorerbin zu 1/3-Anteil. Insoweit sind Nacherben indes nur die Beteiligten zu 2) und 3) und nicht auch die Beteiligte zu 1). Der Senat weist darauf hin, dass deshalb – auch wenn dies nicht Gegenstand der Beschwerde ist – der Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1.

Mit dem Tod des Nacherben T sind die Beteiligten zu 2) und 3) als Erben an seine Stelle getreten. Nach § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB geht das Anwartschaftsrecht eines Nacherben, der nach dem Erbfall, aber vor dem Eintritt der Nacherbfolge verstirbt, grundsätzlich auf seine Erben über. Dies gilt allerdings nur, wenn nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, z.B. der Wille, Ersatzerben einzusetzen. Hier sind zunächst keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Erblasser für den Fall, dass einer der eingesetzten Nacherben den Nacherbfall nicht erlebt, Ersatzerben bestimmen wollte. Dem maßgeblichen Testament vom 03.03.1973 ist zwar zu entnehmen, dass der Erblasser verhindern wollte, dass sein Vermögen an den jeweiligen Ehemann seiner Tochter und Vorerbin, der Beteiligten zu 1), fällt. In Bezug auf seine Enkel, die Nacherben, ist ein solcher Wille indes nicht erkennbar. Insoweit reicht es auch nicht aus, dass es sich bei den Nacherben um Abkömmlinge des Erblassers handelt. Denn selbst wenn der eingesetzte Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers ist – so wie hier -, genügt dies allein noch nicht ohne weiteres zu der Annahme, dass der Erblasser die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft nicht gewollt hat (BGH NJW 1963, 1150-1152; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2108 Rn. 2). Eine Anwendung der §§ 2094, 2069, 2102 Abs. 1 BGB kommt daher nicht in Betracht. Das Nacherbenanwartschaftsrecht ist daher im Zweifel vererblich gem. § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB.

Allerdings kann die Vererblichkeit des Anwartschaftsrechts des jeweiligen Nacherben auch teilweise ausgeschlossen werden (MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2108 Rn. 7; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2108 Rn. 4). Hier ist im Wege der ergänzenden Auslegung des maßgeblichen Testaments vom 03.03.1973 davon auszugehen, dass der Erblasser eine Vererbung des Anwartschaftsrechts eines der eingesetzten Nacherben auf die Vorerbin nicht gewollt hätte, wenn er die Möglichkeit in Betracht gezogen hätte, dass die Vorerbin eines ihrer Kinder, die eingesetzten Nacherben, beerbt. Denn der Erblasser hatte die Beteiligte zu 1) für den Fall, dass sie den Zugewinnausgleich nicht durch einen in das Güterrechtsregister einzutragenden Ehevertrag ausschließt, gerade als Vorerbin eingesetzt, um sein Vermögen im Wege der Erbfolge an die nächste Generation weiterzureichen. Dieses Ziel würde aber nicht erreicht, wenn die Beteiligte zu 1) im Wege der Erbfolge nach ihren Kindern letztlich doch (teilweise) wieder Vollerbin würde. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Erblasser zwar die Vererblichkeit der Anwartschaftsrechte im Zweifel nicht generell ausschließen wollte, er eine Vererbung an die Vorerbin, die Beteiligte zu 1), aber nicht wollte. Die Beteiligte zu 1) mag den verstorbenen T zwar beerbt haben, das Nacherbenanwartsschaftsrecht des T fällt jedoch allein den Beteiligten zu 2) und 3) zu. Sie sind daher insoweit Nacherben zu je 1/6-Anteil.

Der Umstand, dass ein Nacherbe nach dem Erbfall und vor dem Nacherbfall verstorben ist, führt zur Unrichtigkeit eines Erbscheins (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 352b Rn. 19). Das Nachlassgericht hat den Erbschein vom 13.05.1975 daher zu Recht eingezogen. Ein neu zu erteilender Erbschein hat die an die Stelle des Verstorbenen getretenen Nacherben zu enthalten.

2.

Dadurch, dass die Beteiligte zu 3) durch Vertrag mit der Beteiligten zu 1) vom 30.08.1979 als Nacherbin ausgeschieden ist, ist die Beteiligte zu 1) bezüglich dieses 1/3-Anteils Vollerbin geworden. Auch insoweit ist der Erbschein vom 13.05.1975 unrichtig geworden.

Vor Eintritt des Erbfalls ist der Nacherbe zwar noch nicht Erbe geworden, doch hat er bereits eine so sichere Aussicht auf die Erbschaft, dass von einem Anwartschaftsrecht des Nacherben auszugehen ist, über das er schon vor dem Nacherbfall verfügen kann (MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 34 m.w.N.; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 12 m.w.N.). Auch eine Übertragung auf den Vorerben ist zulässig und ist auch dann anzunehmen, wenn der Nacherbe dem Vorerben gegenüber in notariell beurkundeter Form auf sein Nacherbenrecht verzichtet (vgl. MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 35 m.w.N.; Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearb. 2013, § 2100 Rn. 85). Hier haben die Beteiligten zu 1) und 3) in dem notariell beurkundeten Vertrag vom 30.08.1979 zum Zwecke der Auseinandersetzung der Nacherbfolge vereinbart, dass die Beteiligte zu 3) als Nacherbin ausscheidet. Dieses Ausscheiden als Nacherbin ist als Verzicht auf das Nacherbenrecht und damit als Übertragung auf die Vorerbin zu verstehen.

Der Vorerbe wird durch den Erwerb des Anwartschaftsrechts grundsätzlich Vollerbe; die Anwartschaft geht in seiner Hand durch Konsolidation unter. Sein Vorerbrecht erstarkt zum Vollerbrecht (Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearb. 2013, § 2100 Rn. 85; MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 35). Das Anwartschaftsrecht des Nacherben erlischt zwar ausnahmsweise dann nicht, wenn es die Rücksichtnahme auf Rechte Dritter gebietet (BGH ZEV 1995, 453; Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearb. 2013, § 2100 Rn. 85; MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 35). Hier ist indes nicht ersichtlich, dass Rechte Dritter betroffen sein könnten. Denn eine Ersatznacherbschaft hat der Erblasser nicht angeordnet (s.o.).

Die Übertragung des Anwartschaftsrechts der Beteiligten zu 3) auf die Beteiligte zu 1) ist entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 3) nicht gem. § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Es ist schon nicht ersichtlich, dass zwischen der Leistung der Beteiligten zu 1), ein Grundstück auf die Beteiligte zu 3) zu übertragen, und der Leistung der Beteiligten zu 3), ihr Nacherbenanwartschaftsrecht auf die Beteiligte zu 1) zu übertragen, zum Zeitpunkt des Vertragsschluss am 30.08.1979 ein auffälliges Missverhältnis im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB bestanden hat. Insoweit kann jedenfalls nicht allein auf das Wertverhältnis zwischen dem im Jahre 1979 übertragenen Grundstück und dem sonstigen Nachlass des Erblassers abgestellt werden. Denn wäre der Vertrag im Jahre 1979 nicht geschlossen worden, hätte die Beteiligte zu 1) – außer ihrem Anwartschaftsrecht – bis heute schon deshalb nichts von dem Nachlass des Erblassers erlangt, weil die Vorerbin noch lebt und der Nacherbfall auch 38 Jahre nach dem Vertragsschluss noch nicht eingetreten ist. Zudem ist die Beteiligte zu 1) befreite Vorerbin und daher weitgehend zu Verfügungen über Nachlassgegenstände (auch Grundstücke) befugt. Die Beteiligte zu 3) konnte daher unabhängig von der Frage, ob sie den Eintritt des Nacherbfalls überhaupt erleben wird, nie sicher sein, was sie mit Eintritt des Nacherbfalls vom Nachlass des Erblassers tatsächlich erhalten wird. Dadurch, dass der Beteiligte zu 3) als Gegenleistung für den Verzicht auf ihr Nacherbenanwartschaftsrecht im Jahre 1979 ein Baugrundstück übertragen worden ist, hat sie daher einen erheblichen Vermögenswert aus dem Nachlass erhalten, den sie andernfalls möglicherweise nie erlangt hätte. Ein auffälliges Missverhältnis ist daher nicht gegeben. Zudem fehlt es auch an den subjektiven Merkmalen des § 138 Abs. 2 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass bei Abschluss des Verzichtsvertrages im Jahre 1979 die Unerfahrenheit der Beteiligten zu 3) ausgenutzt worden wäre. Nur weil die Beteiligte zu 3) noch jung war, bedeutet dies nicht, dass sie unerfahren war und die Tragweite ihres Verzichts auf ihr Nacherbenrecht nicht erfasst hat. Von einem Ausnutzen einer etwaigen Unerfahrenheit der Beteiligten zu 3) kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil ihr Verzicht auf ihr Nacherbenrecht noch am Beurkundungstag handschriftlich in die notarielle Urkunde eingefügt worden ist. Im Gegenteil spricht dieser Umstand gerade dafür, dass dieser Passus während der Beurkundung nicht nur vorgelesen, sondern im Einzelnen auch besprochen worden ist.

Die Übertragung des Nacherbenrechts der Beteiligten zu 3) auf die Vorerbin, die Beteiligte zu 1), führt nicht nur dazu, dass die Vorerbin insoweit Vollerbin geworden ist; dieser Umstand ist entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts auch in den Erbschein des Vorerben aufzunehmen. Das Nachlassgericht ist zwar zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Übertragung eines Nacherbenanwartschaftsrecht auf einen Dritten nicht dazu führen kann, dass der Dritte Nacherbe wird, weil nur der Erblasser einen Nacherben bestimmen kann. Der Dritte tritt zwar in die vermögensrechtliche Position des Nacherben ein, Nacherbe wird er aber nicht. Dementsprechend ist er auch nicht in den Erbschein aufzunehmen (vgl. zum Vorstehenden: OLG Braunschweig, Beschluss vom 27.01.2004 – 2 W 249/03, ZErb 2004, 297, 298; BayObLG, FGPrax 2001, 207-209; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 352b Rn. 19; MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 40). Eine andere Beurteilung ist indes dann geboten, wenn das Nacherbenanwartschaftsrecht auf den (befreiten) Vorerben übertragen wird. Denn wenn die Beschränkung des Vorerben gegenstandslos wird, weil er die Anwartschaft des Nacherben durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben hat, bedarf es der Angabe der Nacherbschaft im Erbschein nicht mehr (Senat, Beschluss vom 11.06.1990 – 2 Wx 9/90, MittRhNotK 1990, 223, 224; LG Berlin, DNotZ 1976, 569; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 352b Rn. 19; MüKo-BGB/Grunsky, 7. Aufl. 2017, § 2100 Rn. 40). Dem steht entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts auch die oben genannte Entscheidung des OLG Braunschweig (Beschluss vom 27.01.2004 – 2 W 249/03, ZErb 2004, 297, 298) nicht entgegen. Denn das OLG Braunschweig hatte insoweit über einen anderen Sachverhalt zu entscheiden und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei dem vom OLG Köln entschiedenen Fall (aaO, Beschluss vom 11.06.1990 – 2 Wx 9/90, MittRhNotK 1990, 223, 224) um einen Sonderfall handelt.

3.

Die Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts der Beteiligten zu 2) auf die Beteiligte zu 1) durch notariell beurkundeten Vertrag vom 01.02.1999 hat zur Folge, dass die Beteiligte zu 1) auch insoweit Vollerbin geworden ist. Auch dies ist in einem Erbschein zu berücksichtigen.

Auf den Teilerbauseinandersetzungsvertrag vom 12.07.2017 kommt es nicht an. Er wirkt sich auf die Stellung der Beteiligten als Nacherben nicht aus. Im Übrigen deckt sich sein Inhalt mit der vorstehenden Auslegung durch den Senat.

Im Ergebnis ist die Beteiligte zu 1) daher Alleinerbin. Bezüglich eines 1/3-Anteil ist Nacherbfolge angeordnet. Nacherben sind die Beteiligten zu 1) und 2). Es handelt sich um eine befreite Vorerbschaft.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 5.000,00 € (§ 36 GNotKG)

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OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2017 – 2 Wx 246/17

OLG Köln, Beschluss vom 22.11.2017 – 2 Wx 246/17

Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 20.10.2017 wird der am 07.09.2017 erlassene Beschluss des Amtsgerichts – Grundbuchamtes – Heinsberg vom 06.09.2017, WF-1369-1, aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag der Beteiligten auf Grundbuchberichtigung vom 03.08.2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Gründe
I.

Als Eigentümer des im Grundbuch des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes ist der am 26.07.2016 verstorbene M. U. (im Folgenden: Erblasser) eingetragen. Der Erblasser hatte am 28.04.2015 ein notarielles Testament – UR.Nr. XXX/200X des Notars U2 in J – errichtet, in dem er die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu gleichen Teilen eingesetzt hat. In der notariellen Urkunde vom 14.06.2017 – UR.Nr. XXX/20XX des Notars Dr. Q in J – haben die Beteiligten vereinbart, dass der Beteiligte zu 2) mit sofortiger Wirkung aus der Erbengemeinschaft nach dem Erblasser ausscheidet (Bl. 5 ff. d.A.).

Mit Schriftsatz vom 03.08.2017 haben die Beteiligten beantragt, im Wege der Grundbuchberichtigung den Beteiligten zu 1) als Eigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes einzutragen (Bl. 4 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 25.08.2017 haben die Beteiligten klar gestellt, dass sie die unmittelbare Umschreibung auf den Beteiligten zu 1) ohne Zwischeneintragung der Erbengemeinschaft beantragen.

Durch am 07.09.2017 erlassenen Beschluss vom 06.09.2017 hat das Grundbuchamt den Berichtigungsantrag der Beteiligten zurückgewiesen, da auf die gemäß § 39 GBO vorgeschriebene Voreintragung nicht verzichtet werden könne und eine Ausnahme gemäß § 40 GBO nicht vorliege. Eine Abschichtung stelle keine Übertragung im Sinne von § 40 GBO dar.

Gegen diesen den Beteiligten am 12.09.2012 zugestellten Beschluss haben diese mit am 24.10.2017 beim Amtsgericht Heinsberg eingegangenen Schriftsatz vom 20.10.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt (Bl. 45 ff. d.A.). Das Grundbuchamt hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30.10.2017 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 50 ff. d.A.).

II.

Die nach §§ 71 Abs. 1, 73 Abs. 2 GBO zulässige Beschwerde der beiden Beteiligten hat auch in der Sache Erfolg.

Die in dem am 07.09.2017 erlassenen Beschluss des Grundbuchamtes aufgeführten Gründe stehen der unmittelbaren Eintragung des Beteiligten zu 1) nach dem Erblasser im Wege der Berichtigung des Grundbuchs nicht entgegen. Einer Voreintragung der Erbengemeinschaft bedarf es im vorliegenden Fall nicht.

Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen ist, als der Berechtigte eingetragen ist. Von dem Voreintragungsgrundsatz ordnet allerdings § 40 Abs. 1 GBO dann eine Ausnahme an, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts eingetragen werden soll. Vollzieht sich die Rechtsänderung jedoch – z.B. durch Erbteilsübertragung gemä?§ 2033 Abs. 1 BGB oder wie im vorliegenden Fall durch eine sogenannte Abschichtung (zu deren Zulässigkeit BGH NJW 1998, 1557 f.) – außerhalb des Grundbuchs, liegt keine „Übertragung“ im Sinne des § 40 Abs. 1 GBO vor. Nach hergebrachter und verbreiteter Auffassung bedarf es deshalb ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift auch dann der Voreintragung der Erbengemeinschaft, wenn nach erfolgter Erbteilsübertragung oder Abschichtung nur noch ein Erbe verbleibt (vgl. hierzu etwa BayObLG, NJW-RR 1995, 272; OLG Hamm; OLGR 1999, 27; Demharter, Grundbuchordnung, 30. Aufl. 2016, § 40 Rn. 3; Meikel/Böttcher, Grundbuchordnung, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 6; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 142; Bestelmeyer, Rpfleger 2008, 552, 563). Demgegenüber wird von einer im Vordringen befindlichen Auffassung eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO auf Fälle der vorliegenden Art befürwortet (so etwa OLG Nürnberg, Rpfleger 2014, 12; LG Nürnberg-Fürth, Rpfleger 2007, 657; stillschweigend vorausgesetzt auch von OLG Zweibrücken, Rpfleger 2013, 57 = ZEV 2012, 416 und OLG München, Rpfleger 2006, 288 f.; ebenso Simon, Rpfleger 2007, 659 und Rpfleger 2014, 14; Bauer/v.Oefele, Grundbuchordnung, 3. Aufl. 2013, § 40 Rn. 9). Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Der in § 39 GBO niedergelegte Grundsatz der Voreintragung soll dem Grundbuchamt die Legitimationsprüfung bei nachfolgenden Eintragungen erleichtern und den eingetragenen Berechtigten dagegen sichern, dass ein anderer über das Recht verfügt. Daneben hat es nach verbreitetem Verständnis auch den Zweck, den Rechtsstand des Grundbuchs und seine Änderungen nicht nur im Endziel zutreffend anzugeben, sondern ihn auch in allen seinen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben (vgl. Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 39 Rn. 1 m.w.N.). Hiervon wird allerdings im Falle des § 40 Abs. 1 GBO abgewichen. Überträgt ein Erbe ein Grundstück weiter, bedarf es der Voreintragung gem. § 40 Abs. 1 GBO nicht. Aus dem Grundbuch (Abt. I Spalte 4) ergibt sich dann nur, dass der Rechtserwerb durch Erbfolge und Auflassung erfolgt ist; der Erbe ist dem Grundbuch nicht zu entnehmen. Nichts anderes gilt, wenn alle Mitglieder einer Erbengemeinschaft („der Erbe“) das Grundstück im Wege der Auseinandersetzung gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1, 2040 Abs. 1 BGB an einen Dritten oder einen der Erben übertragen (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 40 Rn. 3). Eine Voreintragung der Erbengemeinschaft unterbleibt auch in diesem Fall.

Es ist indes kein Grund ersichtlich, warum der Fall, in dem ein oder mehrere Erben durch Erbteilsübertragung oder Abschichtungsvereinbarung aus einer Erbengemeinschaft ausscheiden und nur ein Mitglied der Erbengemeinschaft als Erbe verbleibt, der folglich Alleineigentümer vorhandener Nachlassgrundstücke wird, nur deshalb anders beurteilt werden soll, weil sich der Rechtserwerb nicht durch Übertragung des Grundstücks, sondern außerhalb des Grundbuchs vollzieht. Die Prüfung der Legitimation der Bewilligenden ist in diesem Fall in gleicher Weise möglich wie bei einer Übertragung durch den Alleinerben oder eine Erbengemeinschaft; es macht keinen Unterschied, ob der vorzulegende Erbschein bzw. das eröffnete notarielle Testament eine Person oder mehrere Personen nennt und sie alle die Bewilligung erklärt haben. Die Grundbuchkontinuität wird zwar durch eine unmittelbare Eintragung des Letzterwerbers nicht gewahrt, doch hielt sie der Gesetzgeber in den Fällen des § 40 GBO ohnehin ausnahmsweise für entbehrlich. Ein schützenswertes Interesse der beteiligten Erben, zwischenzeitlich eingetragen zu werden, ist ebenfalls nicht erkennbar. Besondere Schwierigkeiten beim Lesen des Grundbuchs oder ein unverständlicher Grundbuchstand werden auch nicht erzeugt (zum Vorstehenden: LG Nürnberg-Fürth, Rpfleger 2007, 657 ff.). Denn es macht keinen Unterschied, ob im Grundbuch in Abt. I Spalte 4 „Erbschein vom … und Auflassung vom …“ eingetragen wird (direkter Anwendungsfall des § 40 Abs. 1 GBO) oder „Erbschein vom … und Erbteilsübertragung vom …“ oder „Erbschein vom … und Abschichtungsvereinbarung vom …“ (ebenso: Ruhwinkel, Anm. zu OLG Nürnberg, Beschluss vom 25.09.2013, 15 W 1799/13, MittBayNot 2014, 336 ff.). Die – analoge – Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO scheidet auch nicht deshalb aus, weil im Fall einer Erbteilsübertragung oder Abschichtungsvereinbarung die Eintragung des neuen Eigentümers nur berichtigenden Charakter besitzt. Denn die Gründe, die für die Entbehrlichkeit der Voreintragung im Falle einer unmittelbaren Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO sprechen, greifen auch in einem Fall einer berichtigenden Eintragung ein (ebenso: OLG Nürnberg, Beschluss vom 25.09.2013 – 15 W 1799/13, Rpfleger 2014, 12-14 = MittBayNot 2014, 335, 336). Zudem fallen grundsätzlich auch berichtigende Eintragungen in den Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 GBO (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 40 Rn. 16, 17).

III.

Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil keiner der Beteiligten durch die Entscheidung beschwert ist.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 5.000,00 €

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OLG Köln, Urteil vom 04.12.2017 – VA (Not) 1/17

OLG Köln, Urteil vom 04.12.2017 – VA (Not) 1/17

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der getroffenen Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Besetzung einer Notarstelle in I.

Der Kläger hat die zweite juristische Staatsprüfung am 27.6.2004 mit der Note „befriedigend“ (6,59 Punkte) und die notarielle Fachprüfung am 23.8.2013 mit der Note „befriedigend“ (6,91 Punkte) bestanden. Vom 18.10.2004 bis zum 31.10.2008 und nach einer zwischenzeitlichen Tätigkeit als Justiziar war er erneut vom 29.11.2010 bis zum 31.10.2015 als Rechtsanwalt in W zugelassen. Seit dem 1.11.2015 ist der Kläger in I zugelassen und übt diese Tätigkeit als angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten aus, der mehrere Rechtsanwälte angehören, die zugleich Notare sind.

Der Kläger hat sich auf eine von sieben am 15.5.2016 für den Bezirk des Amtsgerichts Hagen ausgeschriebenen Notarstellen beworben. Der Beklagte hat dem Kläger mit Bescheid vom 11.10.2016, zugestellt am 24.10.2016, mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, nur eine der ausgeschriebenen Notarstellen mit der einzigen Mitbewerberin zu besetzen, weil der Kläger bei Ablauf der Bewerbungsfrist erst seit 7 ½ Monaten im Amtsbezirk zugelassen war, damit die örtliche Wartezeit nicht erfülle und kein Grund bestehe, von der Erfüllung dieses Erfordernisses ausnahmsweise abzusehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den genannten Bescheid verwiesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 14.11.2016 beim Oberlandesgericht Hamm eingereichten Klage, das die Sache durch Beschluss vom 23.12.2016 an das Oberlandesgericht Köln verwiesen hat. Der Kläger meint, dass der Beklagte das ihm zustehende Ermessen möglicherweise überhaupt nicht erkannt, jedenfalls aber fehlerhaft ausgeübt habe, weil ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vorliege und eine der ausgeschriebenen Notarstellen zwingend mit ihm zu besetzen sei. Nach den in §§ 15, 15 a AVNot geregelten Kriterien für die Bedürfnisprüfung liege mangels ausreichender Bewerberzahlen in I schon seit 2011 eine Unterdeckung vor, weil es dort mehrere unbesetzte Notarstellen gebe. Eine fehlende Überlastung der bestehenden Notariate habe der Beklagte unzutreffend bejaht, das Fehlen von Beschwerden sei hierfür nicht aussagekräftig. Die Nichterfüllung der örtlichen Wartezeit hält der Kläger in seinem Fall für unerheblich. Er sei – auch aufgrund seiner Tätigkeit als Notarvertreter – mit den örtlichen Gegebenheiten hinreichend vertraut, die im Übrigen bundesweit einheitlich seien, weshalb seines Erachtens das gesetzliche Erfordernis nicht mehr zeitgemäß ist. Auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Bestellung zum Notar seien erfüllt, da ihm für diesen Fall eine Aufnahme in die seit langem in I ansässige Rechtsanwaltspartnerschaft zugesagt worden sei.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 11.10.2016, Aktenzeichen 3835 E – 8.17 (Amtsgericht Hagen) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Notar zu bestellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verweist darauf, dass entgegen der Klagebegründung die Möglichkeit, von der Erfüllung der örtlichen Wartezeit ausnahmsweise abzusehen, ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheids erkannt worden sei, aber die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls zu Recht nicht als erfüllt angesehen worden seien. Eine Bestellung zum Notar ohne Erfüllung der örtlichen Wartezeit komme nur in Betracht, wenn entweder eine eklatante Unterversorgung oder ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese zu besorgen sei und in beiden Fällen eine anderweitige Erfüllung des Normzwecks gewährleistet ist. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Klägers nicht erfüllt, weil ausweislich der Berichte über die Geschäftsprüfung bei den Notaren in I und mangels Beschwerden von Rechtssuchenden keine Unterversorgung festgestellt werden könne, die Leistungen des Klägers nicht derart überragend seien, dass deshalb eine Bestellung zum Notar vor Ablauf der im Regelfall erforderlichen örtlichen Wartezeit angezeigt sei, und nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Kläger mit den örtlichen Verhältnissen hinreichend vertraut ist oder bereits die wirtschaftlichen Grundlagen für eine notarielle Tätigkeit geschaffen hat. Die verfassungsrechtlichen Zweifel des Klägers an der gesetzlichen Regelung, die auch nicht überholt sei, hält der Beklagte für unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Sitzungsniederschrift vom 13.11.2017 und den Inhalt der Verfahrensakte, den Besetzungsvorgang 3835 E – 8 (AG Hagen) sowie die Bewerbungsunterlagen und die Personalakte des Klägers verwiesen.

Gründe
I.

Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Die gemäß § 111 b BNotO i.V.m. §§ 40, 42 Abs. 1, 68 VwGO statthafte (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 12.4.2012 – 1 Not 7/11, abrufbar bei juris) Klage ist auch ansonsten zulässig, wurde insbesondere frist- und formgerecht erhoben. Der Zulässigkeit steht nach verwaltungsgerichtlichen Grundsätzen namentlich nicht die Einreichung bei einem unzuständigen Gericht entgegen (vgl. etwa Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 23. Auflage 2017, § 74 VwGO Rn 8).

2. Die danach zulässige Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Beklagten, keine der ausgeschriebenen Notarstellen mit dem Kläger zu besetzen, verfahrensfehlerfrei getroffen wurde und auch in der Sache nicht zu beanstanden ist.

Abgesehen davon könnte die Klage mit dem Antrag, den Beklagten zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle mit dem Kläger zu besetzen, schon deshalb nicht durchdringen, weil die Bundesnotarordnung dem Bewerber für das Amt des Notars keinen Anspruch auf Bestellung gibt, sondern lediglich die Voraussetzungen regelt, unter denen das Amt verliehen werden kann, woraus indes nicht folgt, dass ein Bewerber, der diese Voraussetzungen erfüllt, zwingend zum Notar bestellt werden muss, sondern die Landesjustizverwaltung vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen die Auswahlentscheidung zu treffen hat, so dass der Kläger, wenn er die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Notar erfüllen würde, selbst bei einer ermessensfehlerhaften und deshalb rechtswidrigen Auswahlentscheidung des Beklagten nur eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids und eine Verurteilung des Beklagten verlangen könnte, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2015 – NotZ (Brfg) 2/15, in: BGHZ 208, 39 ff. m.w.N.).

Die Entscheidung des Beklagten, keine der ausgeschriebenen Notarstelle mit dem Kläger zu besetzen, ist allerdings auch rechtmäßig, weil er die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt und kein Grund vorliegt, hiervon in seinem Fall ausnahmsweise abzusehen:

Grundsätzliche Voraussetzung für eine Bestellung zum Notar ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO u.a., dass der Rechtsanwalt die Tätigkeit nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BNotO seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich ausübt. Dass er diese Anforderung nicht erfüllt, weil er erst seit dem 1.11.2015 und damit bei Ablauf der Bewerbungsfrist am 15.6.2016 nur 7 ½ Monate lang als Rechtsanwalt in I tätig war, stellt der Kläger nicht in Abrede.

Entgegen dem von ihm verfochtenen Standpunkt bestand kein Grund, im Fall des Klägers von dieser Regel eine Ausnahme zu machen, geschweige denn war das insoweit dem Beklagten zustehende Ermessen derart reduziert, dass als einzige rechtmäßige Entscheidung nur eine Ernennung des Klägers zum Notar in Betracht gekommen wäre. Dass von der Erfüllung der örtlichen Wartezeit in Ausnahmefällen abgesehen werden kann, hat der Beklagte ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides erkannt, das Vorliegen eines Ausnahmefalls indes zu Recht verneint.

Nach ständiger Rechtsprechung u.a. des Bundesgerichtshofs und auch des Senats (vgl. etwa Urteil vom 20.4.2015 – 2 VA (Not) 3/14, abrufbar bei juris) sind aufgrund der Formulierung von § 6 Abs. 2 BNotO als „Soll“-Vorschrift Ausnahmen von der Voraussetzung einer mindestens dreijährigen örtlichen Wartezeit grundsätzlich möglich, wobei es sich allerdings nach der Gesetzesbegründung (BT-Dr. 16/4972, S. 10) um eng begrenzte, sich maßgeblich vom Regelbild der Bewerber unterscheidende und damit atypische Ausnahmefälle handeln muss (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 26.11.2012 – NotZ (Brfg) 6/12, in: MDR 2013, 187 f., vom 24.7.2006 – NotZ 13/06, in: DNotZ 2007, 75 ff., und vom 31.7.2000 – NotZ 4/00, in: DNotZ 2000, 941 ff.), so dass ein Absehen von einer ausreichenden Wartezeit nur in Betracht kommt, wenn und soweit es nicht mit Art. 12 GG vereinbar oder aus anderen Gründen unverhältnismäßig wäre, die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zu verlangen. Ausnahmen kommen danach vor allem dann in Betracht, wenn an dem fraglichen Ort kein oder nur ein Notar amtiert, so dass ohne die Bestellung des Bewerbers eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Leistungen nicht sichergestellt wäre (vgl. Schmitz-Valckenberg, in: Eylmann/Vassen, Bundesnotarordnung – Beurkundungsgesetz, 3. Auflage 2011, § 6 BNotO Rn 29, 32 m.w.N.), oder wenn im Einzelfall ein außergewöhnlicher Eignungsunterschied vorliegt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 3.12.2001 – NotZ 17/01, in: DNotZ 2002, 552 ff.; Bormann, in: Diehn, Bundesnotarordnung 2015, § 6 BNotO Rn 20 m.w.N.; Görk, in: Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Auflage 2011, § 6 BNotO Rn 34; Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 7. Auflage 2012, § 6 BNotO Rn 47 ff. m.w.N.), also eine Abkürzung der Regelzeiten aus Gerechtigkeits- oder Bedarfsgründen zwingend geboten erscheint (vgl. Görk, in: Bracker, Bundesnotarordnung, 9. Auflage 2011, § 6 BNotO Rn 31), wobei indes der Zweck der Zulassungsvoraussetzungen anderweitig erfüllt sein muss. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO gewährleisten soll, dass der zu bestellende Notar wirtschaftlich unabhängig ist und bereits über eine eingerichtete Anwaltskanzlei und damit über die organisatorischen Voraussetzungen verfügt, um das Büro an die Erfordernisse des Notaramts anzupassen (vgl. BT-Dr. 16/11906, S. 13), und mit den örtlichen Verhältnissen vertraut ist (vgl. Sandkühler, in: Heckschen/Herrler/Starke, Beck‘sches Notar-Handbuch, 6. Auflage 2015, L II Rn 23 m.w.N.). Darüber hinaus soll die gesetzliche Regelung eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber sicherstellen und verhindern, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die Bestellung zum Notar den hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne Rücksicht auf die dort bereits ansässigen Rechtsanwälte mit bestandener notarieller Fachprüfung aussuchen können (vgl. Bormann, a.a.O.).

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 14.6.2012 – 2 VA (Not) 1/12, in: DNotZ 2013, 231 ff., das die Besetzung von Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk Hagen im Jahre 2011 betraf) rechtfertigt sich ein solcher Ausnahmetatbestand indes nicht allein daraus, dass wegen der geringen Bewerberzahl und der Ablehnung des Klägers die tatsächliche Zahl der Notare im Amtsgerichtsbezirk Hagen (weiterhin) unter der Zahl der dafür vorgesehenen Notare liegt, weil der neben den im Jahr 2016 vorhandenen 24 Notaren rechnerisch ermittelte Bedarf von weiteren sieben Notaren durch Besetzung lediglich einer Notarstelle mit einer Mitbewerberin des Klägerin nur teilweise gedeckt werden konnte. Dies gilt auch und erst recht insoweit, als nach den Erklärungen der Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach Abschluss des Besetzungsverfahrens für das Jahr 2017 im Amtsgerichtsbezirk Hagen nunmehr 29 von 33 Notarstellen besetzt sein werden. Denn nach der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aus der Nichterfüllung des rechnerisch ermittelten Bedarfs weder ein Anspruch des Klägers auf Bestellung zum Notar noch muss dies bei der Ermessensausübung im Rahmen des § 6 Abs. 2 Nr. 3 BNotO berücksichtigt werden, weil der rechnerisch aufgrund der prognostizierten Urkundenzahl ermittelte Bedarf darauf beruht, dass die die Berufswahlfreiheit einschränkende zahlenmäßige Beschränkung der Notare in einem Amtsgerichtsbezirk nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist, so dass nicht mehr geeignete Bewerber vom Amt eines Notars ferngehalten werden sollen als dies erforderlich ist, um die Möglichkeit einer auskömmlichen Amtsausübung für die amtierenden Notare zu gewährleisten. Von daher ist der rechnerisch ermittelte Bedarf (nur) die Obergrenze der zu bestellenden Notare. Stehen nicht ausreichend viele geeignete Bewerber zur Verfügung, ist es gänzlich unbedenklich, wenn diese Zahl unterschritten wird. Die Berufswahlfreiheit der geeigneten Bewerber, also derjenigen, die neben der persönlichen Eignung auch alle Anforderungen des § 6 Abs. 2 BNotO erfüllen, wird dadurch nicht beeinträchtigt. Die Bedarfszahl hat dagegen ersichtlich nicht die Bedeutung, auch Bewerbern, die die Regelvoraussetzungen nicht erfüllen, den Zugang zum Beruf des Notars zu eröffnen, nur damit diese Zahl ausgefüllt wird. Dies kann vielmehr erst dann in Betracht gezogen werden, wenn anders ein ausreichendes Angebot an Leistungen der vorsorgenden Rechtspflege in einem Bezirk nicht mehr gewährleistet werden kann.

Davon ist vorliegend nicht auszugehen, obwohl bereits (mindestens) seit dem Jahre 2011 im Amtsgerichtsbezirk Hagen nicht alle ausgeschriebenen Notarstellen besetzt werden konnten (vgl. o.g. Urteil des Senats vom 14.6.2012), im Jahre 2016 sechs Stellen unbesetzt blieben und auch nach dem Besetzungsvorgang im Jahre 2017 noch vier Stellen besetzt werden könnten, der gemäß §§ 15, 15 AVNot ermittelte Bedarf also über mehrere Jahre nicht gedeckt werden konnte. Auch wenn im Jahre 2016 die Differenz zwischen dem rechnerischen Bedarf von 31 Notarstellen und den vorhandenen 25 Notaren mit knapp 20 % etwa doppelt so hoch war wie die nicht gedeckte Quote von weniger als 10 % im Jahre 2011, auf die sich die o.g. Entscheidung des Senats bezieht, greifen die Einwände des Klägers gegen die Einschätzung des Beklagten, dass gleichwohl keine (eklatante) Unterversorgung vorliegt, die es rechtfertigen könnte, den Kläger auch ohne Erfüllung der örtlichen Wartezeit zum Notar zu bestellen, nicht durch. Dass und ggf. auf welche andere Weise als durch eine Gesamtbetrachtung der Zahl der Beurkundungen der im Amtsgerichtsbezirk Hagen bereits vorhandenen Notare, etwaiger im Rahmen der Notarprüfungen aufgetretener Auffälligkeiten und/oder eventueller Beschwerden von Rechtssuchenden eine mögliche Unterversorgung ermittelt werden könnte, ist weder vom Kläger dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Danach liegt trotz der über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht erfolgten Besetzung einiger ausgeschriebener Notarstellen keine Unterversorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen vor. Belastbare Anhaltspunkte, die geeignet wären, die Richtigkeit dieser Feststellungen des Beklagten in Zweifel zu ziehen, ergeben sich weder aus dem Vorbringen des Klägers noch aus anderen Umständen. Namentlich legt der Kläger nicht dar, dass und ggf. inwieweit etwa bei den Notaren, die zugleich Rechtsanwälte in der Kanzlei sind, der er seit dem 1.11.2015 angehört, und deren zeitweise Vertretung er zur Klagebegründung u.a. anführt, eine Überlastung vorliegt.

Im Übrigen wäre es – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – selbst bei Annahme einer (eklatanten) Unterversorgung aus Gerechtigkeitsgründen erforderlich, in der Ausschreibung darauf hinzuweisen, dass die (vollständige) Erfüllung der gesetzlich in der Regel erforderlichen Wartezeit/en ausnahmsweise nicht als erforderlich angesehen wird, um ggf. auch anderen Rechtsanwälten mit bestandener notarieller Fachprüfung die Chance auf eine Bewerbung einzuräumen, die davon im Unterschied zum Kläger möglicherweise nur deshalb bislang abgesehen haben, weil sie die regelmäßig erforderliche/n Wartezeit/en nicht erfüllen.

Die weiteren Einwände des Klägers gegen die Besetzungsentscheidung des Beklagten greifen ebenfalls nicht durch:

Insbesondere bestehen keine ernsthaften Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des gesetzlichen Erfordernisses einer örtlichen Wartezeit gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO, zumal die Regelung zuletzt im Jahre 2002 vom Bundesverfassungsgericht als mit Art. 3 GG und Art. 12 GG in Einklang stehend beurteilt wurde (Nichtannahmebeschluss vom 18.12.2002 – 1 BvR 2251/02, 1 BvQ 49/03, in: DNotZ 2003, 375 f.). Weder die tatsächlichen noch die rechtlichen Rahmenbedingungen haben sich seitdem so grundlegend verändert, dass das Erfordernis, von dem unter den o.g. Bedingungen Ausnahmen gemacht werden können, nicht mehr als zeitgemäß anzusehen wäre.

Zudem ergeben sich aus dem Vorbringen des Klägers keine über seine subjektive Einschätzung hinausgehenden (hinreichend) belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass er auch ohne Erfüllung der örtlichen Wartezeit die o.g. mit dem diesbezüglichen gesetzlichen Erfordernis verbundenen Zwecke erfüllt, insbesondere wirtschaftlich unabhängig ist und bereits über eine eingerichtete Anwaltskanzlei und damit über die organisatorischen Voraussetzungen verfügt, um das Büro an die Erfordernisse des Notaramts anzupassen, sowie mit den örtlichen Verhältnissen vertraut ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger die nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNotO grundsätzlich erforderliche Wartezeit von drei Jahren nicht nur „knapp“, sondern mit lediglich 7 ½ Monaten im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Endes der Bewerbungsfrist ganz erheblich unterschreitet und selbst gegenwärtig erst etwas mehr als zwei Jahre im Amtsgerichtsbezirk Hagen zugelassen ist. Dass der Kläger – abweichend vom gesetzlichen Regelfall – in einer so kurzen Zeit in der Lage war, sich in der Kanzlei zu etablieren und/oder mit den örtlichen Verhältnissen vertraut zu machen, kann trotz der in diesem Zeitraum ausgeübten Notarvertretertätigkeit und der nach seiner Darstellung bestehenden Aussicht auf eine Aufnahme als Partner in die Rechtsanwaltsgesellschaft seiner Prozessbevollmächtigten für den Fall einer Bestellung zum Notar nicht angenommen werden, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, dass der Kläger in seiner Bewerbung angegeben hat, dass er einen Großteil der im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit in W bearbeiteten Mandate weiterhin betreut, was der Beklagte dahin (wohl miss-) verstanden hat, dass der Kläger noch in W tätig sei, sich aber tatsächlich auf den Sitz der Mandanten bzw. der Kanzlei, für die er früher tätig war, beziehen dürfte. Die bei einer Bestellung zum Notar in Aussicht gestellte Aufnahme als Partner in die Rechtsanwaltssozietät ist jedenfalls nicht geeignet, die notwendige persönliche Eignung des Klägers zu begründen bzw. die Nichterfüllung der örtlichen Wartezeit zu ersetzen oder zu kompensieren.

Die nach Auffassung des Klägers vorzunehmende Notarbestellung würde schließlich der nach den obigen Grundsätzen auch bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ausnahmefall vorliegt, zu beachtenden Sicherstellung einer gleichmäßigen Behandlung aller Bewerber und Vermeidung der Gefahr, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die Bestellung zum Notar den hierfür am günstigsten erscheinenden Ort (ohne Rücksicht auf die dort bereits ansässigen Rechtsanwälte mit bestandener notarieller Fachprüfung) aussuchen können, zuwiderlaufen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Kläger sich ausweislich der Personalakten vor seinem Wechsel nach I zum 1.11.2015 im Jahre 2014 bereits einmal um eine Notarstelle im Amtsgerichtsbezirk Verden beworben hatte und dort abgelehnt wurde, weil es mehr Bewerber als ausgeschriebene Stellen gab und Mitbewerber dem Kläger nach dem Leistungsprinzip vorgingen (vgl. Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Celle vom 12.5.2015). Dementsprechend hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er seinen jetzigen Tätigkeitsort auch im Hinblick darauf auswählt habe, dass es in I viele unbesetzte Notarstellen gibt.

Dass die Voraussetzungen eines anderweitigen Ausnahmefalls, etwa unter dem Aspekt der Bestenauslese, in seinem Fall nicht vorliegen, macht der Kläger selbst nicht geltend und ist angesichts seiner Prüfungsergebnisse auch nicht ersichtlich.

Schließlich ist der Umstand, dass ein Notar, der zugleich Rechtsanwalt der Sozietät, der der Kläger angehört, demnächst aus dem Amt scheidet, ersichtlich nicht geeignet, eine Ausnahme von dem Erfordernis einer mindestens dreijährigen örtlichen Wartezeit zu rechtfertigen.

Ob der Kläger die weiteren Voraussetzungen für eine Ernennung zum Notar erfüllt, bedarf nach dem Vorstehenden keiner abschließenden Beurteilung.

II.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 111 b DNotO i.V.m. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 709 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß §§ 111 b Abs. 1, 111 d BNotO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen ist, liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 111 g Abs. 2 Satz 1 BNotO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach dessen Zustellung Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden. Dies hat schriftlich bei dem Oberlandesgericht – Senat für Notarsachen – in Köln zu erfolgen. Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, schriftlich einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe).

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OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2018 – 2 Wx 270/17

OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2018 – 2 Wx 270/17

Tenor
1.

Die Beschwerde der Beteiligten vom 24.08.2017 gegen die am 17.08.2017 erlassene Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Grundbuchamts – Bonn (LG-3890-2) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses bis zum 16.03.2018 verlängert wird.

2.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe
I.

Als Eigentümerin des im Rubrum aufgeführten Miteigentumsanteils ist im Wohnungsgrundbuch noch die H I Invest GmbH & Co. KG gebucht. Diese Gesellschaft war im Handelsregister des Amtsgerichts Bochum unter HRA 7283 eingetragen (Bl. 66 d.GA.). Als einzige persönlich haftende Gesellschafterin der GmbH & Co. KG war die Beteiligte zu 1) und als einzige Kommanditistin die H2 B Beteiligungs GmbH eingetragen. Mit dem Ausscheiden der einzigen Kommanditistin wurde die GmbH & Co. KG im Handelsregister gelöscht.

Mit notarieller Urkunde des Notars L in C vom 28.04.2017 (Urkundenrolle-Nr. 10444/2017) erklärte die Beteiligte zu 2) gegenüber der Beteiligten zu 1) hinsichtlich des im Rubrum aufgeführten Wohnungseigentums das Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages (Bl. 6 ff. d.GA.). In § 11 Abs. 4 der Anlage zu der notariellen Urkunde beantragte die Beteiligte zu 2) die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des nicht abtretbaren Anspruchs auf Eigentumsübertragung im Grundbuch. Das Kaufangebot nahm die Beteiligten zu 1) mit notarieller Urkunde des Notars U in F vom 11.05.2017 (Urkundenrolle-Nr. 1659/2017-TE) an (Bl. 28 ff. d.GA.). Zugleich beantragte die Beteiligte zu 1) ebenfalls die Eintragung der Auflassungsvormerkung. In der Anlage zu der notariellen Urkunde vom 28.04.2017 heißt es § 1 unter anderem (Bl. 9 d.GA.):

„Durch Vereinbarung haben die Kommanditistin und die Komplementärin der eingetragenen Eigentümerin die Anwachsung der Kommandit-Beteiligung auf die H GmbH mit Wirkung zum 01.04.2017 als einzigen verbleibenden Gesellschafter und die damit verbundene Übernahme sämtlicher Aktiva und Passiva der Gesellschaft durch die H GmbH entsprechend § 738 Abs. 1 S. 1 BGB, § 143 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB herbeigeführt. Durch die Gesamtrechtsnachfolge ist nunmehr die H GmbH Eigentümer des vorgenannten Wohnungseigentums. Die entsprechende Berichtigung des Grundbuchs in Abteilung I wird hiermit bewilligt und beantragt.“

Mit Schriftsatz vom 22.05.2017 hat der jetzige Verfahrensbevollmächtigte unter Vorlage je einer Ausfertigung der notariellen Urkunden vom 28.04.2017 und vom 11.05.2017 die Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch beantragt. Hierauf hat der Rechtspfleger mit Schreiben vom 16.06.2017 (Bl. 38 d.GA.) und vom 20.07.2017 (Bl. 71 d.GA.) darauf hingewiesen, dass es an der Voreintragung der Verkäuferin im Wohnungsgrundbuch fehle. Zudem hat er um Herbeiführung der Voreintragung gebeten. Gegen das letztgenannte Schreiben hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten mit Schriftsatz vom 09.08.2017 Beschwerde eingelegt (Bl. 78 ff. d.GA). Hierauf hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts mit Beschluss vom 17.08.2017 eine förmliche Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 GBO erlassen (Bl. 82 ff. d.GA.) und den Beteiligten aufgegeben, bis zum 20.09.2017 die Voreintragung der Beteiligten zu 1) als Eigentümerin im Grundbuch herbeizuführen. Mit Schriftsatz vom 24.08.2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte erklärt, seine „Beschwerde richte sich nunmehr gegen die Zwischenverfügung vom 17.08.2017“ (Bl. 88 d.GA.). Der Rechtspfleger des Grundbuchamts hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 29.08.2017 (Bl. 89 f. d.GA.) nicht abgeholfen. Die Beschwerde ist erst unter dem 08.12.2017 dem OLG Köln zur Entscheidung vorgelegt worden (Bl. d.GA.).

II.

1.

Das mit Schriftsatz vom 24.08.2017 eingelegte Rechtsmittel ist gemäß § 71 GBO als Grundbuchbeschwerde statthaft, nachdem der Verfahrensbevollmächtigte mit diesem Schriftsatz ausdrücklich klargestellt hat, dass die zunächst mangels anfechtbarer Ausgangsentscheidung unzulässige Beschwerde vom 09.08.2017 sich gegen die einer Anfechtung unterliegenden Zwischenverfügung vom 17.08.2017 richten soll.

Beschwerdeführer sind – entgegen der von dem Verfahrensbevollmächtigten in der Beschwerdeschrift gewählten missverständlichen Formulierung „lege ich“ – ausschließlich die im Rubrum des Senatsbeschluss aufgeführten Beteiligten. Der Notar wäre nicht beschwerdebefugt. Grundsätzlich beschwerdebefugt ist nur der Beschwerdeberechtigte (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 71 Rn. 60). Dies ist regelmäßig jeder, dessen Rechtsstellung durch die Entscheidung des Grundbuchamts unmittelbar beeinträchtigt ist, falls diese in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sinn unrichtig wäre (Demharter, GBO, 30. Aufl., 2016, § 71 Rn. 58). Im Antragsverfahren deckt sich die Beschwerdeberechtigung mit dem Antragsrecht nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 71 Rn. 63). Hinsichtlich der Eintragung einer Vormerkung steht dem Notar kein keines Antragsrecht zu. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die durch den Notar formulierten Anträge namens der Beteiligten gestellt worden sind. Insoweit wird gem. § 15 Abs. 2 GBO vermutet, das der jeweilige Urkundsnotar bevollmächtigt ist, den Antrag im Namen der Antragsberechtigten zu stellen (Demharter, GBO, 30. Aufl., § 71 Rn. 74). Sind, wie im vorliegenden Fall, beide Urkundsbeteiligten antragsberechtigt im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 GBO, so obliegt es dem Notar klarzustellen, ob er den Antrag für beide Vertragsparteien oder nur für die eine oder die andere stellt. Tut er dies – wie hier – nicht, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Eintragungsantrag für alle Antragsberechtigten gestellt wird (vgl. nur BGH, NJW 1985, 3070; OLG Hamm, FGPrax 2016, 55).

2.

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist zu Recht ergangen, denn vorliegend besteht ein behebbares Eintragungshindernis darin, dass die Beteiligte zu 1) nicht im Grundbuch eingetragen ist (zur Möglichkeit einer Zwischenverfügung in diesem Fall vgl. BayObLG, MittBayNot 1990, 349; BayObLG, NJW-RR 2003, 12; vgl. auch KG, FGPrax 2011, 270). Sie ist nur insoweit abzuändern, dass die vom Grundbuchamt gesetzte, mittlerweile abgelaufene Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses entsprechend dem Tenor der Senatsentscheidung zu verlängern war.

a)

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bedarf es für die Vornahme der unter dem 22.05.2017 beantragten Eintragung einer Vormerkung noch der Voreintragung der Beteiligten zu 1) als Betroffene im Wohnungsgrundbuch.

Eine Grundbucheintragung hat neben dem Eintragungsantrag (§ 13 Abs. 1 GBO) zur Voraussetzung, dass sie von demjenigen bewilligt ist, dessen Recht von ihr betroffen wird (§ 19 GBO) und der als Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist (§ 39 Abs. 1 GBO). Bewilligt wurde im vorliegenden Fall die Auflassungsvormerkung von der Beteiligten zu 1) als vormaliger Komplementärin der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin. Damit decken sich die im Wohnungsgrundbuch eingetragene Eigentümerin und die bewilligende Person nicht. b)

Allerdings gibt es von dem Grundsatz der Voreintragung des Berechtigten Ausnahmen. § 39 Abs. 1 GBO ist dann auf bestimmte Eintragungen nicht anzuwenden, wenn die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist (§ 40 Abs. 1 GBO). Dieser Ausnahmefall liegt hier ebenso wenig vor, wie weiteren Ausnahmefälle des § 39 Abs. 2 bzw. des § 40 Abs. 2 GBO.

Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführer auf die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO. Die Beteiligten sind der Meinung durch das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin sei deren Gesellschaftsanteil der Komplementär-GmbH, der Beteiligten zu 1), als alleiniger verbleibender Gesellschafterin gem. § 738 BGB angewachsen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, rechtfertigt dies keine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO. In Rechtsprechung und Literatur wird diese Vorschrift zwar entsprechend für Rechtsübergänge herangezogen, die dem Erbgang vergleichbar sind (vgl. z.B. OLG Jena, OLGR 1998, 402; OLG Dresden, OLG-NL 1994, 155; BeckOK GBO/Hügel, § 40 Rn. 3ff.; Demharter GBO, 30. Aufl. 2016, § 40 Rn. 9; Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, § 40 Rn. 13). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf gesetzlicher Grundlage und ohne weiteren Übertragungsakt stattfindet, und zwar deswegen, weil „der eingetragene Rechtsvorgänger sein Dasein eingebüßt hat“ (RGZ 87, 284, 287; Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, § 40 Rn. 13).

Eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO kommt aber nicht in den Fällen der scheinbaren Rechtsnachfolge bei Namens-/Firmenänderung des eingetragenen Berechtigten oder bei formwechselnden Umwandlungen bzw. bei Sonderrechtsnachfolgen in Betracht (vgl. Bauer/von Oefele, GBO, 3. Auflage 2013, § 40 Rn. 13). Die Ordnungsfunktion des § 39 Abs. 1 GBO darf aber nicht hinter das Ziel der Vermeidung überflüssiger Eintragungen zurücktreten. Denn es ist in der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass § 39 Abs. 1 GBO jedenfalls auch dem Zweck dient, den Rechtsstand des Grundbuchs in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben (vgl. RGZ 133, 279, 283; BGHZ 16, 101). Dabei nimmt es das Gesetz ersichtlich in Kauf, dass der nach § 39 Abs. 1 GBO berichtigend einzutragende Berechtigte im Falle der Übertragung oder Aufhebung seines Rechts sogleich wieder im Grundbuch zu löschen ist. Insoweit tritt der Grundsatz zurück, dass das Grundbuch von überflüssig erscheinenden Eintragungen freizuhalten ist (KG, NJW-RR 1993, 151).

Angesichts dessen lassen sich Ausnahmen vom Grundsatz der Voreintragung des Betroffenen im Rahmen der Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO nicht allein damit begründen, das Grundbuch sei von überflüssigen Eintragungen freizuhalten und die Voreintragung sei dann überflüssig, wenn sie aufgrund der vom voreinzutragenden Berechtigten getroffenen Verfügung ohnehin sogleich wieder zu löschen sei. Wegen ihres Ordnungscharakters muss die Vorschrift des § 39 Abs. 1 GBO also auch dann angewendet werden, wenn dies für Teilbereiche ihrer Zweckbestimmung an sich entbehrlich erscheint. Insoweit wird mit Recht hervorgehoben, dass auch bloße Ordnungsvorschriften wie diejenige des § 39 Abs. 1 GBO verpflichtend sind und ihre Eigenschaft als Vorschrift des Grundbuchverfahrens eher eine strenge, der Zulassung von Ausnahmen abgeneigte Auslegung rechtfertigt, wenn nicht ihr Wert als einer die verschiedene Deutung und damit Ungleichmäßigkeit der Handhabung oder sogar Willkür ausschließenden Anweisung für die Grundbuchführung geschmälert werden soll (RG JFG 31, 329/332; KG, NJW-RR 1993, 151).

Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung des § 40 Abs. 1 GBO zu beachten, soweit danach die gemä?§ 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich erforderliche Voreintragung unter der Voraussetzung entbehrlich ist, dass die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, „Erbe“ des eingetragenen Berechtigten ist. Diese ihrem Wortlaut nach nur einen bestimmten Fall der Gesamtrechtsnachfolge betreffende Ausnahmeregelung dient dem Zweck, dem Erben die Kosten einer Eintragung zu ersparen, die im Falle der Übertragung oder Aufhebung des Rechts sogleich wieder zu löschen wäre, sowie der Erleichterung des Grundbuchverkehrs in diesem Einzelfall (KG, NJW-RR 1993, 151 m.w.N. aus der Literatur). Dann soll der Grundsatz der Erkennbarkeit der Entwicklung des Rechtsstandes des Grundbuchs zurücktreten, darf also das Grundbuch von einer an sich nach § 39 Abs. 1 GBO erforderlichen Zwischeneintragung ausnahmsweise freigehalten werden. Soweit an eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO auf andere Fälle als denjenigen der Erbfolge zu denken ist, kann die Vorschrift mit Rücksicht auf ihren Ausnahmecharakter nur auf Fälle kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs eingetretenen Rechtsübergangs entsprechend angewendet werden, die mit dem Erbgang weitgehend vergleichbar sind.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist in der Rechtsprechung eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO z.B. bei dem Anfall des Vermögens eines aufgelösten Vereins oder einer Stiftung an den Fiskus kraft Gesetzes gemä?§§ 45 Abs. 3, 46, 88 BGB (vgl. KG JFG 1, 289/292), bei dem mit dem Erlöschen juristischer Personen verbundenen Vermögensübergang bei Umwandlungen gemä?§§ 5, 44 Abs. 1, 49 Abs. 2 UmwG, Verschmelzungen oder Vermögensübertragungen nach §§ 346 Abs. 3, 353 Abs. 5, 359 Abs. 2 AktG und § 93 e Abs. 1 GenG sowie § 44 Abs. 3 und 4, § 44 b Abs. 2 VAG i.V.m. § 346 Abs. 3 AktG, bei Fällen des Rechtsübergangs durch Staatensukzession (z.B. Art. 135 Abs. 2, 3 und 6 GG) bzw. durch Eingemeindung oder Teilung von Gemeinden (RGZ 87, 284 (286 f.); KGJ 41 A 213/216 f. und 52 A 187; KG OLG 32, 312) sowie bei Fällen des Rechtsübergangs kraft Gesetzes gemäß den §§ 1483 ff BGB beim Entstehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft (KG JFG 1, 289/292 f. und 293/295 ff.) bejaht worden (vgl. auch OLG München, Rpfleger 2006, 538, Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2013, § 892 Rn. 48; Bauer/von Oefele, 3. Aufl. 2013, GBO, § 40 Rn 15). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass – wie bei der in § 40 Abs. 1 GBO allein genannten Erbfolge – ein Rechtssubjekt kraft Gesetzes in die Rechtsverhältnisse eines anderen, untergegangenen Rechtssubjekts eintritt (vgl. KG, NJW-RR 1993, 151). Ebenso ist eine analoge Anwendung bei einem lediglich identitätswahrenden Formwechsel bejaht worden, wie z.B. bei der Beteiligungsumwandlung einer GbR in eine KG. Insoweit ist keine Berichtigung, sondern lediglich eine Richtigstellung des Grundbuchs erforderlich ist, weil der Rechtsträger bei einem solchen Formwechsel derselbe geblieben wäre (vgl. hierzu OLG München, Rpfleger 2016, 217; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 22.03.2010 – 5 W 78/10).

Der vorliegende Fall ist mit den vorstehend aufgezeigten Ausnahmefällen nicht vergleichbar. Das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin aus der ursprünglich bestehenden GmbH Co. KG führt nicht zu einer identitätswahrenden Änderung der Personengesellschaft, sondern zu deren Auflösung und zu dem Erlöschen der Firma. Dies ist entsprechend auch im Handelsregister eingetragen. Damit fehlt es vorliegend an einem Übergang des Rechtsverhältnisses kraft Gesetzes bzw. an einem identitätswahrenden Formwechsel.

2.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil den Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht.

3.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist. Die hier maßgebliche Rechtsfrage der Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO in Grundbuchsache ist obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Tag der Bekanntgabe ist im Fall der Zustellung dieses Beschlusses der Tag der Zustellung. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist durch diesen Rechtsanwalt zu unterschreiben und muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde eingelegt wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll dem Bundesgerichtshof eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, innerhalb einer Frist von einem Monat seit der Bekanntgabe dieses Beschlusses zu begründen. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge) sowie die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die diesen Mangel ergeben

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 5.000 € (§ 36 Abs. 3 GNotKG)

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OLG Köln, Beschluss vom 24.01.2018 – 10 WF 2/18

OLG Köln, Beschluss vom 24.01.2018 – 10 WF 2/18

Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird der Verfahrenswertbeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Eschweiler vom 27.11.2017 – 12 F 87/17 – in der Fassung des Abhilfebeschlusses vom 28.12.2017 dahingehend abgeändert, dass der Verfahrenswert auf 25.564,50 festgesetzt wird.

Gerichtskosten werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe
I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Verfahrenswertfestsetzung für ein Verfahren auf Zustimmung zur Löschung einer nicht mehr valutierten Grundschuld im Grundbuch.

Die Beteiligten sind Ehegatten, die in Trennung leben. Sie sind Miteigentümer zu ½ der von der Antragsgegnerin bewohnten ehelichen Immobilie, eingetragen im Grundbuch von C, Bl. 3074. Der Grundbesitz ist belastet mit zwei unter den laufenden Nummern 1 und 3 zu Gunsten der Sparkasse B eingetragenen Grundschulden über je 50.000,00 DM zzgl. Zinsen, die jedoch nicht mehr valutieren.

Der Antragsteller möchte die Teilungsversteigerung zur Auseinandersetzung der Bruchteilsgemeinschaft betreiben und hat zur Geringhaltung des geringsten Gebots die Antragsgegnerin erfolglos aufgefordert, der Löschung der Grundschulden zuzustimmen. Daraufhin ist die Antragsgegnerin mit Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Eschweiler vom 27.11.2017 hierzu verpflichtet worden.

Den Wert für das Verfahren hatte das Amtsgericht zunächst auf 10.200,00 Euro festgesetzt. Auf die Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers und unter Nichtabhilfe der Beschwerde der Antragsgegnerin, mit welcher diese eine Wertfestsetzung auf 1.000,00 Euro erstrebt hat, hat das Amtsgericht mit Abhilfeentscheidung vom 28.12.2017 den Wert auf 51.129,00 Euro festgesetzt. Das entspricht dem Nennwert der Grundschulden. Hiergegen verfolgt die Antragsgegnerin ihre Beschwerde fort.

II.

Die nach § 59 Abs. 1 FamGKG statthafte und zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist teilweise begründet.

Gemäß § 42 I FamGKG ist der Verfahrenswert in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, für die sich ein Wert nach den Vorschriften des FamGKG nicht ergibt und auch sonst nicht feststeht, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des billigen Ermessens sind auch die in Abs. 2 der Norm genannten Kriterien zu berücksichtigen (Meyer, GKG/FamGKG, 15. Aufl., § 42 FamGKG Rn. 2).

Bei einem Antrag auf Zustimmung zur Löschung einer nicht mehr valutierten Grundschuld bemisst sich der Streitwert – wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat – im Regelfall nach dem eingetragenen Nennwert, da sowohl bei einem Verkauf als auch bei einer Beleihung sich die dingliche Belastung in voller Höhe auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 16.2.2017 – V ZR 165/16 -, juris: Rn. 6 f.). Ist jedoch die Grundschuldbestellung an einem im Miteigentum stehenden Grundstück erfolgt und verlangt einer der Miteigentümer die Löschung der Grundschuld, weil er die Teilungsversteigerung betreiben und das geringste Gebot niedrig halten will, entspricht es grundsätzlich billigem Ermessen, lediglich einen Wert festzusetzen, der der anteilsmäßigen Belastung des Miteigentumsanteils dieses Anteilseigners durch die eingetragene Gesamtgrundschuld an allein Miteigentumsanteilen entspricht.

Ausgehend hiervon entspricht es der Bedeutung der Angelegenheit für den Antragsteller und wirtschaftlich seinem Beseitigungsinteresse, den Wert des Verfahrens lediglich mit der Hälfte des Nennwerts der Grundschulden, mithin in Höhe von 25.564,50 Euro zu bemessen. Denn bei einer Teilungsversteigerung, wie sie von dem Antragsteller angestrebt wird, ist für die Feststellung des geringsten Gebots von demjenigen Teilhaber im Teilungsversteigerungsverfahren auszugehen, dessen Anteil am geringsten belastet ist (sog. Niedrigstgebot-Lösung, vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2016 – V ZB 136/14 -, juris: Rn. 18). Insofern war das objektive wirtschaftliche Interesse des Antragstellers – nur – darauf gerichtet, dass die Freigabe seines mithaftenden Miteigentumsanteils für die Gesamtgrundschuld an den Miteigentumsanteilen erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 19.3.2010 – V ZR 52/09 -, juris). Sein Miteigentumsanteil wäre somit nicht mehr belastet mit der Folge, dass er – mit entsprechenden Auswirkungen auf das geringste Gebot – Miteigentümer des am geringsten belasteten Anteils wird; soweit der Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin noch mit der Grundschuld belastet wäre, wirkte sich dies im Falle der Beantragung der Teilungsversteigerung durch den Antragsteller auf das geringste Gebot nicht mehr aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 59 Abs. 3 FamGKG.

Köln, den 24.01.2018

Oberlandesgericht, 10. Zivilsenat – Familiensenat

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OLG Köln, Beschluss vom 05.02.2018 – 2 Wx 275/17

OLG Köln, Beschluss vom 05.02.2018 – 2 Wx 275/17

Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3. vom 05.12.2017 wird der am 04.07.2017 erlassene Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 03.07.2017 – 30 VI 587/14 – aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, dem Beteiligten zu 3., Herrn X, ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahrens sind nicht zu er

heben. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Gründe
1.

Die verwitwete und kinderlose Erblasserin hatte mit Testament vom 15.05.2001 (UR-Nr. 613/2001 des Notariats C/Schwarzwald, Bl. 156 ff. d. BA 30 IV 386/15) zunächst die Beteiligten zu 4. bis 9., bei denen es sich um Neffen und eine Nichte ihres vorverstorbenen Ehemannes handelt, zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt. Das Testament war von dem seinerzeit als Notar tätigen Beteiligten zu 3. beurkundet worden. Die Erblasserin hatte im Testament die amtliche Verwahrung durch das Notariat beantragt. Das in einen Verwahrumschlag gegebene Testament wurde im Notariat C als Nachlassgericht von dem Nachlassrichter Dr. E am 08.01.2015 eröffnet (Bl. 153 d. BA 30 IV 386/15).

In einem handschriftlich abgefassten Schriftstück ebenfalls vom 15.05.2001 (Bl. 208 d. BA 30 IV 386/15) ordnete sie Testamentsvollstreckung an und bestimmte den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. Dieses Schriftstück wurde vom Beteiligten zu 3. unter dem 10.09.2015 mit dem Bemerken, die Erblasserin habe es ihm übergeben, bei dem Amtsgericht Köln eingereicht und am 30.09.2015 eröffnet.

Mit weiterem Testament vom 24.06.2003 (UR-Nr. 720 für 2003 des Notars I in L, Bl. 195 ff. d. BA 30 IV 386/15) ordnete die Erblasserin erneut Testamentsvollstreckung an und bestimmte nun den Beteiligten zu 1. zum Testamentsvollstrecker.

In dem mit dem Beteiligten zu 2., ihrem Neffen, am 05.05.2004 geschlossenen Erbvertrag (UR-Nr. 451 für 2004 des Notars C2 in T, Bl. 59 ff in BA 30 IV 386/15) berief die Erblasserin unter ausdrücklichem Widerruf der oben genannten Testamente den Beteiligten zu 2. zum Alleinerben.

Die beiden letztgenannten letztwilligen Verfügungen wurden am 11.02.2015 vom Amtsgericht Köln eröffnet.

Zunächst hat der Beteiligte zu 1. die Erteilung eines auf ihn lautenden Testamentsvollsteckerzeugnisses beantragt.

Mit Schreiben vom 03.02.2016 (Bl. 955 d.A.) hat der Beteiligte zu 3. das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen und beantragt, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Dem Antrag sind die Beteiligten zu 1. und 2. entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin Beweis erhoben.

Mit dem am 04.07.2017 erlassenen Beschluss vom 03.07.2017 (Bl. 1845 ff. d.A.) hat die Nachlassrichterin beide Anträge auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. In Bezug auf den Antrag des Beteiligten zu 1. hat sie dies damit begründet, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments vom 24.06.2003 testierunfähig gewesen. Die Zurückweisung des Antrages des Beteiligten zu 3. hat sie mit dem Fehlen einer eidesstattlichen Versicherung sowie damit begründet, die Ernennung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker sei aufgrund einer Umgehung des § 7 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam.

Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 3. auf eine Verfügung vom 13.11.2017 (Bl. 2216 d.A.) hin. am 15.11.2017 zugestellt worden (Bl. 2310 d.A.).

Gegen den Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 3. mit seinem am 07.12.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerdeschreiben (Bl. 2380 d.A.). Er hat eine eidesstattliche Versicherung nachgereicht und greift die Rechtsauffassung des Nachlassgerichts, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit seiner Berufung zum Testamentsvollstrecker, an.

Die Nachlassrichterin hat der Beschwerde mit am 12.12.2017 erlassenem Beschluss vom 07.12.2017 (Bl. 2395 ff. d.A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

2.

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. ist als Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. In Anbetracht des Nachlasswertes übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 GNotKG den Betrag von 600,– € (§ 61 Abs. 1 FamFG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Dem Beteiligten zu 3. ist das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, da die Erblasserin durch das handschriftliche Testament vom 15.05.2001 wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet, den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker ernannt und diese Anordnungen später nicht mehr wirksam aufgehoben hat.

a)

Die Berufung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker war nicht nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam.

Es liegt weder ein direkter Verstoß gegen § 7 Nr.1 BeurkG noch ein ebenfalls zur Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung führender Umgehungstatbestand vor.

An einem direkten Verstoß fehlt es, weil der Beteiligte zu 3. in Bezug auf seine Berufung zum Testamentsvollstrecker keine Urkundstätigkeit entfaltet hat, und zwar nach keiner der beiden Alternativen des § 2232 Satz 1 BGB. Weder hat der Beteiligte zu 3. eine die Testamentsvollstreckerernennung betreffende mündliche Erklärung der Erblasserin beurkundet noch ist ersichtlich, dass er eine Niederschrift über die Übergabe des handschriftlich errichteten Testaments betreffend die Testamentsvollstreckung gefertigt hat. Vielmehr ist ihm nach seinen Angaben das handschriftlich errichtete Testament lediglich von der Erblasserin ausgehändigt worden, sodass dieses nicht zu einem öffentlichen Testament geworden ist. Der Umstand, dass die Erblasserin das Schriftstück in den Räumen des Notariats in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beurkundung des die Erbeinsetzung enthaltenden Testaments durch den Beteiligten zu 3. abgefasst hat, ändert daran nichts. Auf die Frage, ob dann, wenn der Notar in einem Testament die Erklärung des Erblassers beurkundet, dass dieser noch in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen werden, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem von ihm beurkundeten Testament in amtliche Verwahrung übergibt, ein Verstoß gegen § 7 Nr. 1 BeurkG vorliegen kann (bejahend noch OLG Bremen, Beschluss vom 10.03.2016 – 5 W 40/15 – NJW-RR 2016, 76; verneinend OLG Bremen, Beschluss vom 24.09.2015 – 5 W 23/15 – NJW-RR 2016, 979) kommt es im vorliegenden Fall nicht an, sie kann daher offen bleiben. Denn weder enthält das vom Beteiligten zu 3. beurkundete Testament eine solche Verweisung noch hat dieser eine entsprechende Verbindung beider Schriftstücke zur amtlichen Verwahrung vorgenommen. Dass ein Erblasser den Urkundsnotar in einem gesonderten privatschriftlichen Testament zum Testamentsvollstrecker ernennen kann, wird – soweit ersichtlich – nicht in Frage gestellt (Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 11. Kapitel, Rz. 28).

Es lag entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor. Ob einem Geschäft die Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der Umgehung einer bestimmten Norm zu versagen ist, hängt von deren Zweckrichtung ab. Um ein eigentliches, zur Unwirksamkeit führendes Umgehungsgeschäft handelt es sich nur dann, wenn durch Umgehung verbotener rechtlicher Gestaltungen ein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Anders ist es hingegen, wenn das Gesetz – lediglich – bestimmte Wege zur Erreichung eines an sich zulässigen Erfolgs verbietet (vgl. RGZ 155, 138, 146; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2017, § 134 Rz. 144, 145). Dadurch, dass die Erblasserin den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt hat, ist kein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt worden. Denn das Gesetz missbilligt in § 7 Nr. 1 BeurkG weder eine Bestellung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker noch verbietet es dem Notar ein Tätigwerden als Testamentsvollstrecker, also das von der Erblasserin mit ihrer letztwilligen Verfügung verfolgte, nicht zu missbilligende Ziel. Vielmehr verschließt das Gesetz lediglich einen bestimmten Weg zur Erreichung dieses Zieles, nämlich eine Beurkundung der Erklärung durch den Notar. Es bleibt dem Erblasser unbenommen, zur Umsetzung seines letzten Willens eine Form – hier die es eigenhändigen Testaments gemäß § 2247 BGB – zu wählen, für die es einer Urkundstätigkeit des Notars nicht bedarf.

b)

Eine Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Berufung des Beteiligten zum Testamentsvollstrecker am 15.05.2001 ist nach dem Ergebnis des vom Nachlassgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. C3 nicht festzustellen. Zwar nimmt dieser (S. 63 des Gutachtens vom 30.12.2016, Bl. 1725 d.A.) bereits zu diesem Zeitpunkt einen Zustand der eingeschränkt freien Willensbildung und der eingeschränkten Einsichtsfähigkeit an. Indes vermochte er nicht mit sehr hoher Sicherheit festzustellen, ob diese einen Grad erreicht hatten, der Testierunfähigkeit begründete.

c)

Die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 21.05.2001 ist auch nicht durch die letztwilligen Verfügungen vom 24.06.2003 und vom 05.05.2004 aufgehoben worden. Denn diese sind unwirksam, weil sie von der Erblasserin im Zustand der Testierunfähigkeit errichtet worden sind. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf die im angefochtenen Beschluss vom 03.07.2017 insoweit zutreffend zugrunde gelegten Rechtsgrundsätze, die im Wege umfassender Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen und deren zutreffende Würdigung durch das Nachlassgericht (S. 7 bis 16 des angefochtenen Beschlusses, Bl. 1851 – 1860 d.A.) Bezug. Diesen schließt der Senat sich auch unter Berücksichtigung späteren Vorbringens zur Frage der Testierfähigkeit, insbesondere auch des diesbezüglichen weiteren Vortrages des Beteiligten zu 2., in vollem Umfang an.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1, 2 FamFG.

Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) besteht nicht. Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss des Senats ist daher nicht gegeben.

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OLG Köln, Beschluss vom 06.02.2018 – 2 Wx 276/17

OLG Köln, Beschluss vom 06.02.2018 – 2 Wx 276/17

Tenor
I.

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die nachfolgende Vorlagefrage ausgesetzt.

II.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird gemäß Art. 267 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung vom 7. Juni 2016 (Abl. C 202, 164) zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, insbesondere von Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO) und von Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Europäischen Kommission vom 9. Dezember 2014 zur Festlegung der Formblätter nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist zur Beantragung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Art. 65 Abs. 2 EuErbVO die Benutzung des nach dem Beratungsverfahren nach Art. 81 Abs. 2 EuErbVO erstellte Formblatt IV (Anhang 4) gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung zur EuErbVO zwingend erforderlich oder nur fakultativ?

Gründe
I.

Am 2. Juni 2017 ist Frau NU (im Folgenden: Erblasserin) mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in L verstorben. Die Erblasserin war deutsche Staatsangehörige und verwitwet. Ihr Ehemann QU ist im Jahre 1965 vorverstorben. Kinder hatte die Erblasserin nicht. Ihre Eltern und ihr Bruder sind vorverstorben. Ihre nächsten noch lebenden Verwandten sind die Abkömmlinge ihres vorverstorbenen Bruders.

Die Erblasserin hat Vermögen in Deutschland sowie in Italien und der Schweiz hinterlassen.

Durch am 17. Dezember 2014 errichtetes und am 1. August 2017 eröffnetes notarielles Testament – Urkundenrollen-Nr. 928/2017 des Notars Dr. S in L – hat die Erblasserin ihre zuvor errichteten notariellen Testamente vom 11. Februar 2003 sowie vom 18. Oktober 2011 widerrufen, die Congregazione T, Via di Sant´B 3, S2, Italien, als Alleinerbin eingesetzt und unter anderem Testamentsvollstreckung angeordnet sowie den Antragsteller zum Testamentsvollstrecker bestimmt.

Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2017 hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf eine beigefügte Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 11. Oktober 2017 – Urkundenrollen-Nr. 928/2017 des Notars Dr. S in L – beim Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln im Hinblick auf das in Italien befindliche Nachlassvermögen die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses nach der Erblasserin in Anwendung deutschen Rechts mit dem unter Ziffer II dargelegten Inhalt beantragt (Blatt 1 ff. der Gerichtsakte). Die Ziffer II der notariellen Urkunde vom 11.10.2017 hat folgenden Inhalt (Blatt 3R der Gerichtsakte):

“ II.

Grundlage für den Anspruch, Rechtsfolge

1.In dem vorgenannten Testament vom 17. Dezember 2014 hat die Erblasserin die Congregazione T, Via di Sant`B 3, S2, Italien, vertreten durch Herrn Generalabt N2 zu ihrem unbeschränkten Alleinerben bestimmt.

Da die Erblasserin im Todeszeitpunkt ihren letzten gewöhnlichen Aufenthalt in L hatte, ist die vorgenannte Congregazione T daher Alleinerbin nach der Erblasserin in Anwendung des deutschen Rechts geworden.

Die vorbezeichnete Erbin hat die Erbschaft angenommen.

Ein Gericht oder eine sonstige Behörde war und ist nicht mit der Erbsache als solcher befasst.

2.Ferner hat die Erblasserin in ihrem vorgenannten Testament vom 17. Dezember 2014 mich, den erschienenen Antragsteller, zum Testamentsvollstrecker ernannt. Ich nehme das Amt vorsorglich nochmals an.

In ihrem Testament vom 17. Dezember 2014 hat die Erblasserin zudem angeordnet, dass ich als Testamentsvollstrecker die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin zur Ausführung zu bringen, insbesondere die Vermächtnisse (Abschnitt III des vorgenannten Testaments) und die Auflage (Abschnitt IV des vorgenannten Testaments) zu erfüllen, und bis dahin den Nachlass zu verwalten habe.

Als Testamentsvollstrecker bin ich in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

Das gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission vom 9. Dezember 2014 für den Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gem. Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 zu verwendende Formblatt IV (Anhang 4) hat der Antragsteller bei seinem Antrag vom 16. Oktober 2017 nicht benutzt.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 (Bl. 5 der Gerichtsakte) hat das Nachlassgericht den Antragsteller darauf hingewiesen, dass gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission vom 9. Dezember 2014 für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 das Formblatt IV in Anhang 4 zu verwenden sei, und darum gebeten, das ausgefüllte Formblatt zur Akte zu reichen.

Diesem Hinweis des Nachlassgerichts ist der Antragsteller mit Schriftsatz vom 7. November 2017 (Bl. 7 der Gerichtsakte) entgegengetreten und hat das ihm übersandte Formblatt unausgefüllt an das Nachlassgericht zurückgesandt. Er hat die Auffassung vertreten, dass der Antragsteller das Formblatt gem. Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 verwenden könne aber nicht müsse. Die Verwendung sei fakultativ, aber nicht obligatorisch.

Durch Beschluss vom 16. November 2017 (Bl. 10 ff. der Gerichtsakte) hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln den Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 11. Oktober 2017 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Nachlassgericht ausgeführt, dass der Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses nicht formgerecht gestellt worden sei. Nach Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission vom 9. Dezember 2014 sei für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 das Formblatt IV in Anhang 4 zu verwenden. Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission vom 9. Dezember 2014 stelle nach Auffassung des Nachlassgerichts eine Lex specialis zu Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 dar. Die Verwendung des Formblatts IV in Anhang 4 sei daher zwingend. Dennoch habe der Antragsteller das ausgefüllte Formblatt trotz Hinweises des Nachlassgerichts nicht zur Akte gereicht. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den weiteren Inhalt des Beschlusses vom 16. November 2017 Bezug genommen (Blatt 10 ff. der Gerichtsakte).

10

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit am 11. Dezember 2017 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 2. Dezember 2017 (Bl. 19 ff. der Gerichtsakten) Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er vorgetragen, aus Art. 65 Abs. 2 EuErbVO ergebe sich unmittelbar, dass das Formblatt verwendet werden könne aber nicht müsse. Hierfür spreche auch, dass der Verordnungsgeber in Art. 67 Abs. 1 S. 2 EuErbVO, nicht aber in Art. 65 Abs. 2 EuErbVO bestimmt habe, dass das Formblatt (V) zu verwenden sei, das heißt die Verwendung dieses Formulars zwingend sei. Hätte der Verordnungsgeber dies auch bei Art. 65 Abs. 2 EuErbVO so gewollt, hätte er diese Vorschrift genau wie Art. 67 Abs. 1 S. 2 EuErbVO formulieren können. Die Durchführungsverordnung könne keine anderen Anforderungen an den Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses stellen als diejenigen, die sich aus der Verordnung selbst ergeben. Auch aus dem Formblatt selbst ergebe sich, dass die Verwendung nicht verbindlich sei. Dementsprechend werde auch in der Literatur nirgends vertreten, dass die Verwendung des Formblatts obligatorisch sei.

11

Durch am 14. Dezember 2017 erlassenen Beschluss vom 13. Dezember 2017 hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Blatt 44 f. der Gerichtsakte).

II.

12

Unter Aussetzung des Verfahrens ist gemäß Art. 267 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Die Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers hängt von der – weder offenkundigen noch bereits geklärten – Beantwortung der vorgelegten Frage ab.

13

Der Antragsteller beantragt auf der Grundlage der von seinem Verfahrensbevollmächtigten erstellten notariellen Urkunde die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, das ihn als Testamentsvollstrecker und die Congregazione T, Via di Sant´B 3, S2, Italien als Alleinerbin ausweist. Er weigert sich indes, den Antrag unter Benutzung des Formblatts IV (Anhang 4) gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Kommission vom 9. Dezember 2014 zu stellen. Das Nachlassgericht macht hingegen die Erteilung des begehrten Europäischen Nachlasszeugnisses von einer ordnungsgemäßen Antragstellung unter Verwendung des amtlichen Formulars abhängig.

14

Die Beschwerde des Antragstellers hätte keinen Erfolg und wäre ohne Weiteres zurückzuweisen, wenn entsprechend der in dem angefochtenen Beschluss vertretenen Auffassung des Nachlassgerichts, die – wie dem Senat bekannt ist – teilweise auch von anderen Nachlassgerichten vertreten wird, die Verwendung dieses Formblatts für den Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zwingend erforderlich wäre.

15

Das Nachlassgericht hat für seine Auffassung, wonach die Vorlage des Formblatts obligatorisch ist, den Wortlaut von Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Europäischen Kommission vom 9. Dezember 2014 zur Festlegung der Formblätter nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (Abl. L 359, 30) für sich, in dem es unter anderem heißt:

16

„DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION –

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union,

gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 605/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 … insbesondere auf Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe b, Artikel 59 Absatz 1, Artikel 60 Absatz 2, Artikel 61 Absatz 2, Artikel 65 Absatz 2 und Artikel 67 Absatz 1,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(4) Die in diese Verordnung vorgesehenen Maßnahme stehen im Einklang mit der Stellungnahme des Ausschusses für Erbsachen –

HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Artikel 1

(4)

Für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Artikel 65 Absatz 2 der Vorordnung (EU) Nr. 650/2012 ist das Formblatt IV in Anhang 4 zu verwenden.

Artikel 2

Diese Verordnung ist in allen ihren Teile verbindlich und gilt gemäß den Verträgen unmittelbar in den Mitgliedsstaaten.“

17

Der Wortlaut schreibt die Benutzung des festgelegten Formblatts für eine Antragstellung daher zwingend vor (in der englischen Fassung: „the form to be used“). Das Nachlassgericht sieht insoweit Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Europäischen Kommission vom 09.12.2014 als Lex specialis zu Art. 65 Abs. 2 EuErbVO an. Die Kommission sei nach Art. 80 und Art. 81 Abs. 2 EuErbVO ermächtigt worden, Durchführungsrechtsakte zur Erstellung und späteren Änderung unter anderem des Formblatts nach Art. 65 Abs. 2 EuErbVO zu erlassen. Hiervon habe die Kommission Gebrauch gemacht und die Verwendung des Formblatts IV in Anhang 4 gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 verbindlich angeordnet. Diese Regelung stehe gemäß Erwägungsgrund 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 im Einklang mit der Stellungnahme des Ausschusses für Erbsachen.

18

Demgegenüber wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur die Auffassung vertreten, für die Beantragung eines Europäischen Nachlasszeugnisses sei die Verwendung des Formblatts IV nur fakultativ (vgl. z.B. Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, Anhang zu § 353, § 36 IntErbRVG Rn. 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Martiny, FamFG, 5. Aufl. 2016, Anh. IX, Art. 65 EuErbVO Rn. 1; Geimer/Schütze/Dorsel, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 65 EuErbVO Rn. 2; MüKo-EuErbVO/Dutta, 7. Aufl. 2018, Art. 65 Rn. 8; Herberger/Martinek/S/Kleinschmidt, EuErbVO, 8. Aufl. 2017, Art. 65 Rn. 16; Dutta/Weber/Fornasier, Int. Erbrecht, 1. Aufl. 2016, Art. 65 EuErbVO Rn. 9).

19

Schließt sich der Senat dieser Auffassung an, hätte die Beschwerde insoweit Erfolg, als das Verfahren über die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses fortzusetzen wäre, nunmehr eine weitergehende Prüfung des Antrags gemäß Art. 66 EuErbVO erfolgen und in der Sache gemäß Art. 67 EuErbVO entschieden werden müsste.

20

Für die von der Literatur vertretene Auffassung spricht der Wortlaut von Art. 65 Abs. 2 EuErbVO, wonach „für die Vorlage eines Antrags der Antragsteller das nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellte Formblatt verwenden kann“. Entsprechend sieht die Verordnung gerade keine Benutzungspflicht vor, sondern räumt eine fakultative Möglichkeit ein. Entsprechend enthält das Formular IV als „Mitteilung an den Antragsteller“ den Hinweis, dass dieses Formblatt „nicht verbindlich“ ist.

21

Zudem bestehen Bedenken, ob tatsächlich Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 gegenüber Art. 65 Abs. 2 EuErbVO vorrangig ist. Nach Art. 290 Abs. 1 S. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV) kann der Kommission zwar die Befugnis übertragen werden, Rechtsakte ohne Gesetzescharakter mit allgemeiner Geltung zur Ergänzung oder Änderung bestimmter nicht wesentlicher Vorschriften des betreffenden Gesetzgebungsaktes zu erlassen. Die Bedingungen, unter denen die Übertragung erfolgt, sind jedoch in dem Gesetzgebungsakt ausdrücklich festzulegen (Art. 290 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 AEUV). Hier ist die Kommission zwar gemäß Art. 80 EuErbVO ermächtigt worden, Durchführungsrechtsakte in Bezug auf die nach der EuErbVO vorgesehenen Formblätter zu erlassen. Gemäß Art. 80 EuErbVO sollen diese Durchführungsrechtsakte jedoch nur die Erstellung und etwaige spätere Änderungen von Formblättern betreffen, nicht aber eine Änderung des Inhalts der EuErbVO an sich. Das legt nahe, dass die Kommission nicht befugt war, Art. 65 Abs. 2 EuErbVO inhaltlich dergestalt abzuändern, dass die Verwendung des Formblatts IV für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses verbindlich vorzuschreiben. Zudem ist Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 auch gar nicht zu entnehmen, dass die Kommission beabsichtigt hat, Art. 65 Abs. 2 EuErbVO inhaltlich abzuändern.

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OLG Köln, Beschluss vom 07.02.2018 – 2 Wx 5/18 2 Wx 10 bis 29/18

OLG Köln, Beschluss vom 07.02.2018 – 2 Wx 5/18 2 Wx 10 bis 29/18

Tenor
Die Beschwerden der Beteiligten vom 06.11.2017 gegen die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Grundbuchamts – Bonn vom 19.07.2017 – HE-291-26 – werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in der vorgenannten Zwischenverfügung gesetzte Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses bis zum 15.03.2018 verlängert wird.

Gründe
1.

Die Beteiligten zu 1. bis 27. sind in den Wohnungsgrundbüchern von I als Inhaber der in den Blättern 591 bis 611 verzeichneten Miteigentumsanteile eingetragen.

In der Teilungserklärung vom 28.11.1984 (URNr. 3352/1984 des Notars C in C2, Bl. 327 ff. im Band IV der Grundakte zu Blatt 0559) hieß es unter II:

„Ferner gehört zu jeder der Wohnungen auch das dauernde und unentgeltliche Sondernutzungsrecht an dem Einstellplatz gem. den Plänen, der die selbe Ziffer wie die Wohnungen trägt. Die in den Plänen eingezeichneten Einstellplätze Nrn. 22 und 23 gehören zum Gemeinschaftseigentum.“

In der vom verfahrensbevollmächtigten Notar errichteten Urkunde vom 21.04.2016 (UR Nr. 615/2016 B, Bl. 554 der Grundakte zu Grundbuchblatt 591) heißt es:

(2) Entgegen der bisherigen Aufteilung nach der Teilungserklärung nebst Anlage 1 (Sondernutzungsrecht an den PKW Stellplätzen und Aufteilungsplan (Teilungserklärung vom 28.11.1984, UR Nr. 3352/1984 – des Notars C in C2) gibt es keinen 23. Stellplatz; er wurde nie errichtet. Ferner wurde anstelle der im Aufteilungsplan mit den Nrn. 17, 18 und 19 bezeichneten Stellplätze ein Fahrradraum errichtet, wofür an drei anderen Stellen, die nicht im Aufteilungsplan hierfür vorgesehen waren, Stellplätze errichtet wurden. Zudem sind die Stellplätze 6 und 7 räumlich verlegt worden.

II.

Änderung der Teilungserklärung in Bezug auf die

Sondernutzungsrechte an den Einstellplätzen

(1) Die Teilungserklärung wird hiermit wie folgt geändert:

In Abänderung der bisherigen Zuordnung wird jeder Wohnung das dauernde und unentgeltliche Sondernutzungsrecht an dem PKW Stellplatz eingeräumt, der in dem zu dieser Urkunde als Anlage 1 genommenen Plan dieselbe Ziffer wie die jeweilige Wohnung trägt.

Der mit der Nr. 22 gekennzeichnete Einstellplatz sowie der Fahrradraum sind Gemeinschaftseigentum.

(2) Die Beteiligten bewilligen und beantragen die Eintragung der geänderten Sondernutzungsrechte in die Grundbücher.“

Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat die Urkunde zunächst unter dem 30.12.2016 mit dem Antrag auf Eintragung der geänderten Sondernutzungsrechte eingereicht und diesen Antrag nach zwischenzeitlicher Zurückstellung unter dem 11.07.2017 erneut gestellt.

Mit Beschluss vom 19.07.2017 hat die Grundbuchrechtspflegerin eine Zwischenverfügung erlassen, worin sie die Einreichung der Zustimmung der in Abteilung III eingetragenen Gläubiger sowie der in Abteilung II eingetragenen Berechtigten für erforderlich erachtet und eine Behebungsfrist bis zum 20.08.2017 gesetzt hat. Zur Begründung hat sie, soweit die in Abteilung III eingetragenen Gläubiger betroffen sind, im Wesentlichen ausgeführt, die Zustimmung sei nach § 5 Abs. 4 Satz 2 WEG erforderlich; die Ausnahme des § 5 Abs. 4 Satz 3 WEG greife nicht ein.

Gegen die Zwischenverfügung wenden sich die Beteiligten mit ihren Beschwerden, die mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 06.11.2017 bei dem Grundbuchamt eingelegt worden ist. Sie machen im Wesentlichen geltend, die Zustimmung der in Abteilung II eingetragenen Berechtigten liege mittlerweile vor. Einer Zustimmung der in Abteilung III eingetragenen Gläubiger bedürfe es nach den in der Zwischenverfügung genannten Vorschriften hier nicht. Im vorliegenden Fall erhalte jede Wohnung ein Sondernutzungsrecht an einem PKW-Stellplatz; insbesondere erhalte jedes Wohnungseigentum, dem bisher ein Stellplatz zugewiesen gewesen sei, wiederum einen Kfz-Stellplatz zugewiesen. In Betracht komme ferner, dass die bisherige Zuordnung der Sondernutzungsrechte der Erwerber derartig fehlerhaft gewesen sei, dass ungeachtet der grundbuchlichen Zuordnung Sondernutzungsrechte nicht entstanden seien. Jedenfalls sei die Situation bezüglich einzelner Stellplätze derart perplex, dass eindeutige Zuordnungen nicht möglich gewesen seien. Nehme man dies an, liege eine „Begründung“ von Sondernutzungsrechten tatsächlich vor. Im Rahmen des § 5 Abs. 4 Satz 3 WEG werde vielfach die Gleichwertigkeit der zugewiesenen Sondernutzungsrechte verlangt. Diese Gleichwertigkeit sei hier ohne weiteres zu bejahen, da jede Wohnung einen Stellplatz zugewiesen erhalten habe.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 05.01.2018 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Es hat ausgeführt. In der Beschwerdeschrift seien keinerlei Gründe vorgetragen worden, die eine Abänderung der Entscheidung vom 19.07.2017 rechtfertigen würden. Lediglich im Hinblick auf die Zustimmung der Berechtigten in Abteilung II sei die Zwischenverfügung erledigt.

2.

Gegenstand der dem Senat zur Entscheidung vorgelegten Beschwerdeverfahren, welche die 21 in den Wohnungsgrundbüchern von I in Blatt 591 bis 611 eingetragenen Miteigentumsanteile betreffen, ist die Zwischenverfügung vom 19.07.2017 nur noch insoweit, als darin die Einreichung der „Zustimmung der jeweiligen eingetragenen Gläubiger Abt. III“ aufgegeben worden ist. Denn nach den Ausführungen des Grundbuchamts im Nichtabhilfebeschluss ist die Zwischenverfügung im Hinblick auf die „Zustimmung der Berechtigten in Abteilung II“ erledigt.

Die gemäß §§ 18 Abs. 1, 71 Abs. 1 GBO zulässigen Grundbuchbeschwerden haben in der Sache keinen Erfolg. Das Grundbuchamt verlangt mit der angefochtenen Zwischenverfügung zu Recht die Einreichung einer Zustimmung der in Abteilung III der Wohnungsgrundbücher eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger.

Die fehlende Zustimmung dinglich Berechtigter (§§ 876, 877 BGB; § 5 Abs. 4 Satz 2 WEG) ist ein behebbares Eintragungshindernis und kann zulässiger Inhalt einer Zwischenverfügung sein.

Die Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger ist hier für den Vollzug der begehrten Eintragung auch erforderlich.

Das Oberlandesgericht München hat in seinem Beschluss vom 19.05.2009 (- 34 Wx 36/09 – FGPrax 2009, 205; festhaltend OLG München, Beschluss vom 04.02.2014 – 34 Wx 434/13 – RNotZ 2014, 232; zustimmend: Staudinger/Rapp, Neubearbeitung 2018, § 5 WEG Rz. 109) ausgeführt:

„Nach § 5 Abs. 4 WEG können Vereinbarungen über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander zum Inhalt des Sondereigentums gemacht werden. Ist das Wohnungseigentum mit der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder der Reallast eines Dritten belastet, so ist dessen nach anderen Rechtsvorschriften (§§ 877, 876 Satz 1 BGB analog) notwendige Zustimmung zu der Vereinbarung nur erforderlich, wenn ein Sondernutzungsrecht begründet oder ein mit dem Wohnungseigentum verbundenes Sondernutzungsrecht aufgehoben, geändert oder übertragen wird (Satz 2). Bei der Begründung eines Sondernutzungsrechts ist die Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers jedoch nicht erforderlich, wenn durch die Vereinbarung gleichzeitig das zu seinen Gunsten belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird (Satz 3).

Gesetzgeberisches Motiv für die Ergänzung von § 5 Abs. 4 WEG um die Sätze 2 und 3 war es, den Schutz der Inhaber dinglicher Rechte auf ein notwendiges Maß zu beschränken. Die frühere Rechtslage erforderte nämlich deren Zustimmung in grundbuchrechtlicher Form auch in zahlreichen Fällen, in denen die Haftungsgrundlage nicht in Frage stand, sich im Gegenteil sogar verbesserte. Die Schwerfälligkeit der bisherigen Regelung hat den Gesetzgeber dazu bewogen, das Zustimmungserfordernis danach abzugrenzen, dass die betroffenen Rechte und der Gegenstand der Vereinbarung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Zustimmung konkret festgelegt werden (vgl. BT-Drucks 16/887, S. 15).

Die notarielle Vereinbarung … betrifft Sondernutzungsrechte. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, den aus der Rechtspraxis entwickelten Begriff zu definieren, versteht darunter aber offensichtlich das Recht, einen Teil des gemeinschaftlichen Eigentums unter Ausschluss des Mitgebrauchs der übrigen Wohnungseigentümer allein zu nutzen (BT-Drucks 16/887 S. 16; vgl. BGHZ 145, 158; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 13 Rn. 8). Die gegenständlich begründeten wie aufgehobenen Rechte an Räumen und Flächen fallen hierunter, so dass nach § 5 Abs. 4 Satz 2 WEG die Zustimmung der Grundpfandrechtsgläubiger erforderlich ist, wenn nicht die Ausnahme in Satz 3 greift (zur Gesetzessystematik siehe Meffert ZMR 2007, 517/518; Hügel/Elzer Das neue WEG-Recht § 1 Rn. 9). Von der Zustimmung bestimmter dinglich Berechtigter kann hiernach abgesehen werden, wenn gleichzeitig mit der Vereinbarung das belastete Wohnungseigentum mit einem Sondernutzungsrecht verbunden wird. Mit der in der Literatur vorherrschenden Meinung dürfte die Vorschrift rein formal zu verstehen sein, so dass es nur auf das in derselben Vereinbarung begründete Recht zugunsten des belasteten Wohnungseigentums ankommt, Wertverhältnisse und Art der Sondernutzungsrechte hingegen keine Rolle spielen (Bärmann/Armbrüster WEG 10. Aufl. § 5 Rn. 134/136; Hügel/Elzer § 1 Rn. 16 ff.; Böhringer/Hintzen Rpfleger 2007, 353/356; Böttcher Rpfleger 2009, 181/193 f.; Saumweber MittBayNot 2007, 357/359; wohl auch Bärmann/Pick WEG 18. Aufl. § 5 Rn. 33; Schneider/Förth in Riecke/Schmidt WEG 2. Aufl. § 5 Rn. 6). Nach anderer Ansicht (Palandt/Bassenge WEG § 5 Rn. 12; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten WEG 8. Aufl. § 5 Rn. 57; wohl auch Meffert ZMR 2007, 517/518) verlangt Zustimmungsfreiheit Gleichartigkeit der Sondernutzungsrechte, weil die Zustimmung dem Gesetzgeber nur deswegen entbehrlich erscheine, weil Zugewinn und Einbuße sich entsprächen, eine an sich angestrebte Gleichwertigkeit jedoch vom Grundbuchamt nicht nachprüfbar sei.

Auf die Auslegung der in § 5 Abs. 4 Satz 3 WEG bestimmten Ausnahme vom Zustimmungserfordernis kommt es indes nicht an, weil Satz 3 nur die Begründung von Sondernutzungsrechten erfasst, nicht jedoch auch deren Aufhebung, Änderung oder Übertragung. Hier werden jedoch vorhandene Sondernutzungsrechte, die mit sämtlichen drei mit Grundpfandrechten belasteten Wohnungen verbunden sind, zunächst aufgehoben. Die Ausnahme gemäß Satz 3 mag sich damit rechtfertigen, dass der Gebrauchsentzug an den übrigen Flächen durch den Erwerb des exklusiven Sondernutzungsrechts kompensiert wird (Böhringer/Hintzen Rpfleger 2007, 353/355 f.; Böttcher Rpfleger 2009, 181/194). Dieses unterstellte Äquivalenzverhältnis besteht nicht oder ist zumindest nicht typischerweise sichergestellt, wenn daneben bereits bestehende Sondernutzungsrechte aufgehoben, geändert oder übertragen werden. Für den Senat ist hierbei maßgeblich, dass die Zustimmungsbedürftigkeit in den Fällen des Satzes 2 gerade auf der unmittelbaren Veränderung des ursprünglich vorhandenen Haftungsobjekts beruht, zu dem das vorhandene Sondernutzungsrecht gehört. So führt die Gesetzesbegründung insoweit überzeugend aus, dass eine Vereinbarung bei Grundpfandrechten zustimmungspflichtig sei, soweit sie die Verwertungsmöglichkeit der Gläubiger in der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise konkret beeinträchtige. Dies sei in der Praxis vor allem dann der Fall, wenn der Gläubiger bei einer Vollstreckung keinen Zugriff mehr auf ein Sondernutzungsrecht habe, etwa an einem Kfz-Stellplatz oder an dem Garten einer Erdgeschoßwohnung; eine Wohnung ohne Parkmöglichkeit oder ohne Garten sei regelmäßig weniger wert (BT-Drucks 16/1887 S. 15). Im Falle von Satz 3 kann die Schmälerung des gemeinschaftlichen Gebrauchs zwar ebenfalls nachträglich den Wert des Haftungsobjekts beeinträchtigen. Im Falle einer Kompensation, nämlich der gleichzeitigen Verbindung mit einem dem belasteten Wohnungseigentum zugeordneten Sondernutzungsrecht, ist dies nach der gesetzgeberischen Vorstellung für Grundpfandrechtsgläubiger noch hinnehmbar. Hingegen ist bei gleichzeitigen anderweitigen Vereinbarungen über bestehende Sondernutzungsrechte der Schutz von Gläubigern vor einer nachteiligen Veränderung des haftenden Objekts in keiner Weise sichergestellt. Dieser ist vielmehr nur durch das Erfordernis der Zustimmung gemäß Satz 2 gewährleistet, und zwar unabhängig davon, ob gelegentlich der Aufhebung von Sondernutzungsrechten am belasteten Wohnungseigentum mit diesem gleichzeitig ein neues oder schon bestehendes Sondernutzungsrecht verbunden wird. Als Ausnahme zu Satz 2 ist Satz 3 vielmehr eher eng auszulegen. Dass das Gesetz in § 5 Abs. 4 Satz 2 WEG nur die ersatzlose Aufhebung meine, ist diesem im Übrigen nicht zu entnehmen. Dagegen spricht neben den obigen Erwägungen auch, dass Änderungen gleichermaßen zustimmungsbedürftig sind.

Die Überlegung, dass bei einer wechselseitigen Übertragung von Sondernutzungsrechten wie z.B. einem Tausch (Hügel in Beck’scher Online-Kommentar Stand 1.11.2008 § 5 Rn. 22; Böttcher Rpfleger 2009, 181/194) wegen des gleich gelagerten Sachverhalts die Notwendigkeit einer Zustimmung verneint werden könne, greift für die vorliegende Vertragsgestaltung nicht, weil die gegenständliche Vereinbarung zugleich bestehende Sondernutzungsrechte aufhebt.

Auf eine etwaige wirtschaftliche Gleichwertigkeit … kommt es bei dieser Fallgestaltung nicht an (vgl. BGHZ 91, 343).“

Diesen Überlegungen schließt sich der Senat an. Die Entscheidung über das Zustimmungsbedürfnis kann insbesondere im Grundbuchverfahren nicht davon abhängen, ob im Hinblick auf die Änderung von Sondernutzungsrechten eine Gleichwertigkeit vorliegt, denn eine Prüfung dieses Kriteriums scheidet aufgrund der im Grundbuchverfahren eingeschränkten Beweismittel aus.

Nach diesen Maßstäben ist die Zustimmung der Grundpfandgläubiger zu der begehrten Eintragung nicht entbehrlich. Denn diese ist, wie sich aus einem Vergleich der Pläne zur Teilungserklärung und zu der dem Antrag zugrunde liegenden Urkunde ergibt, mit einer Änderung und teilweisen Aufhebung von Sondernutzungsrechten an bestimmten Flächen verbunden. Die von den Sondernutzungsrechten erfassten Stellplätze werden verlegt, teilweise anders zugeschnitten, überdies werden an bestimmten Flächen Sondernutzungsrechte aufgehoben – wie etwa durch die Umwidmung im ursprünglichen Plan für Stellplätze vorgesehener Flächen zu einem Fahrradraum.

3.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil den Beschwerdeführern kein Gegner gegenübersteht. Ihre Haftung für die Gerichtskosten der Beschwerdeverfahren ergibt sich aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1, 32 Abs. 1 GNotKG).

Geschäftswert der Beschwerdeverfahren: zusammen 3.000,– €

(Kostenaufwand für die Einholung der Zustimmung nach den geschätzten Angaben in der Beschwerdebegründung)

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