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Erstattung der Verfahrenskosten eines Verwalters aus Gemeinschaftsvermögen

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2019 – V ZR 188/18
Erstattung der Verfahrenskosten eines Verwalters aus Gemeinschaftsvermögen
vorgehend BGH 5. Zivilsenat, 7. Februar 2019, V ZR 188/18, Beschluss
vorgehend LG Itzehoe 11. Zivilkammer, 29. Juni 2018, 11 S 4/17
vorgehend AG Pinneberg, 6. Dezember 2016, 60 C 67/15

Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 29. Juni 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten gegen das Teil- und Endurteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 6. Dezember 2016 hinsichtlich des Urteilstenors zu 2 in Höhe von 9.636,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Januar 2016 und hinsichtlich des Urteilstenors zu 4 in Höhe von 3.981,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Januar 2016 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte war bis Ende 2014 Verwalter der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft. Nach der Teilungserklärung bedarf die Veräußerung von Wohnungseigentum der Zustimmung des Verwalters. Der Beklagte verweigerte drei Wohnungseigentümern die Zustimmung zur Veräußerung ihres Wohnungseigentums. Auf deren Klagen wurde er zur Erteilung der Zustimmung verurteilt. Die Kosten der Verfahren wurden ihm auferlegt. Der Beklagte entnahm zum Ausgleich dieser Kosten Geldbeträge in Höhe von 3.981,13 € im Jahr 2014 und in Höhe von 9.636,78 € im Jahr 2015 aus dem Gemeinschaftsvermögen.
Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung dieser Beträge gerichteten Klage der Wohnungseigentümergemeinschaft stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will der Beklagte die Klageabweisung erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne von dem Beklagten die Rückzahlung der aus dem Gemeinschaftsvermögen entnommenen Geldbeträge in Höhe von insgesamt 13.617,91 € verlangen, weil die Entnahme zu Unrecht erfolgt sei. Der Verwalter dürfe zwar die Kosten eines Rechtsstreits aus dem Verwaltungsvermögen bezahlen, soweit es sich dabei um Kosten der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums im Sinne von § 16 Abs. 2 WEG handele. So liege es aber nur, wenn die Eigentümergemeinschaft selbst oder sämtliche Wohnungseigentümer gemeinsam und gleichberechtigt an einem Rechtsstreit mit Dritten beteiligt seien. Wie sich aus § 16 Abs. 8 WEG ergebe, seien dagegen Kosten eines Rechtsstreits gemäß § 43 WEG – von der in der Vorschrift genannten Ausnahme abgesehen – keine Kosten der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. In diesen Fällen seien die Kosten grundsätzlich von den Parteien selbst zu tragen. Das gelte erst Recht für Streitigkeiten zwischen einzelnen Wohnungseigentümern und dem Verwalter, sofern dieser, wie hier, persönlich in Anspruch genommen werde. Selbst wenn, wie der Beklagte vorgetragen habe, die Wohnungseigentümer in einer Eigentümerversammlung den Antrag eines veräußernden Wohnungseigentümers auf Erteilung der Zustimmung abgelehnt haben sollten, ändere dies an der grundsätzlichen Kostentragungspflicht des Beklagten nichts. Darin liege keine Kostenübernahmeerklärung der Gemeinschaft.
II.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht bejahen.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt die Entnahme der Geldbeträge aus dem Gemeinschaftsvermögen nicht schon deswegen eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil der Beklagte von vorneherein keine Erstattung der Verfahrenskosten verlangen könnte.
a) Nach § 12 Abs. 1 WEG kann als Inhalt des Sondereigentums vereinbart werden, dass ein Wohnungseigentümer zur Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder eines Dritten bedarf. Ist – wie hier – der Verwalter zustimmungsberechtigte Person, wird er bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung in aller Regel als Treuhänder und mittelbarer Stellvertreter der Wohnungseigentümer tätig (Senat, Urteil vom 20. Juli 2012 – V ZR 241/11, NJW 2012, 3232 Rn. 13; Urteil vom 13. Mai 2011 – V ZR 166/10, NJW-RR 2011, 1453 Rn. 9; BGH, Urteil vom 26. September 1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240, 242). Daran ändert sich regelmäßig auch dann nichts, wenn die Wohnungseigentümer nach der Teilungserklärung ausnahmsweise nicht die Entscheidung über die Zustimmung an sich ziehen und selbst treffen können (vgl. dazu Senat, Urteil vom 13. Mai 2011 – V ZR 166/10, NJW-RR 2011, 1453 Rn. 9 mwN). Auch dann wird der Verwalter im Interesse der übrigen Wohnungseigentümer tätig.
b) Der Verwalter, der verurteilt worden ist, einem Wohnungseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung seines Wohnungseigentums gemäß § 12 Abs. 1 WEG zu erteilen, muss die Kosten des Rechtsstreits im Innenverhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern nicht selber tragen. Er hat, weil er für und im Interesse der übrigen Wohnungseigentümer tätig geworden ist, einen Ersatzanspruch jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1, § 670 BGB).
c) Anders als das Berufungsgericht meint, schließt § 16 Abs. 8 WEG den Ersatzanspruch nicht aus. Zweck der Vorschrift ist es, den Vorrang der gerichtlichen Kostenentscheidung zu sichern. Sie soll verhindern, dass Binnenstreitigkeiten zwischen den Wohnungseigentümern untereinander auf Kosten aller Wohnungseigentümer ohne Rücksicht auf die jeweilige Parteistellung und die gerichtliche Kostenentscheidung ausgetragen werden (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 168/13, ZWE 2014, 261 Rn. 15; zu § 16 Abs. 5 WEG aF vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2007 – V ZB 1/06, BGHZ 171, 335 Rn. 22). Die Regelung schließt nicht aus, dass der Verwalter, der – wie hier – für die Wohnungseigentümer tätig wird, einen Anspruch auf Ersatz seiner in einer Streitigkeit nach § 43 Nr. 3 WEG entstandenen Aufwendungen aus Geschäftsbesorgung hat (§ 675 Abs. 1, § 670 BGB). Aus ihr folgt nur, dass im Innenverhältnis zwischen veräußernden und verbleibenden Wohnungseigentümern der veräußernde Wohnungseigentümer nicht entgegen der Entscheidung des Gerichts mit Kosten belastet werden darf.
d) Der Beklagte durfte die Verfahrenskosten dem Gemeinschaftsvermögen entnehmen. Der Verwalter darf die Kosten eines Verfahrens nach § 12 Abs. 1 WEG jedenfalls dann aus dem Gemeinschaftsvermögen entnehmen, wenn der Verwaltervertrag ihn dazu ermächtigt. Eine solche Ermächtigung ist in Nr. 2.4h) des Verwaltervertrags vom 1. Juli 1997 enthalten und wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.
2. Die Entnahme der Verfahrenskosten aus dem Gemeinschaftsvermögen war entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB pflichtwidrig, weil der Beklagte die gegen ihn geführten Prozesse verloren hat. Der Umstand, dass er zur Erteilung der Zustimmung gemäß § 12 Abs. 1 WEG verurteilt worden ist, bedeutet nicht ohne weiteres, dass er bei deren Verweigerung pflichtwidrig gehandelt hat. Dies schließt nämlich nicht aus, dass der Verwalter aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht im Zeitpunkt seiner Entscheidung nach sorgfältiger Prüfung der Umstände zu der Auffassung gelangen durfte, dass ein wichtiger Grund zur Versagung der Zustimmung nach § 12 Abs. 2 WEG vorliegt. Das Risiko einer abweichenden Beurteilung durch das Prozessgericht ist dem Verwalter nicht zuzuweisen, weil er nicht im eigenen, sondern im Interesse der anderen Wohnungseigentümer tätig wird und zudem einen Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung hat, ob ein wichtiger Grund im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG gegeben ist (vgl. dazu Rn. 14).
III.
Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich; vielmehr bedarf es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 3 ZPO).
1. Auf der Grundlage des von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit der Gegenrüge aufgezeigten Vorbringens der Klägerin kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Gemeinschaft aus anderen Gründen ein auf Rückzahlung der entnommenen Verfahrenskosten gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zusteht. Die Klage ist nämlich auch darauf gestützt, dass der Beklagte die Zustimmung zur Veräußerung gemäß § 12 WEG schuldhaft pflichtwidrig versagt hat.
a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG darf die Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums nur aus einem wichtigen Grund versagt werden. Durch das Erfordernis der Zustimmung sollen sich die übrigen Wohnungseigentümer dagegen schützen können, dass Wohnungseigentum in die Hand eines persönlich oder finanziell unzuverlässigen Erwerbers gerät (Senat, Beschluss vom 11. Oktober 2012 – V ZB 2/12, BGHZ 195, 120 Rn. 13). Verweigert oder erteilt der Verwalter die Zustimmung schuldhaft pflichtwidrig, kann er ggf. für einen entstehenden Schaden ersatzpflichtig sein (§ 280 Abs. 1, §§ 249 ff. BGB; vgl. dazu BayObLG, NJW-RR 1993, 280; OLG Hamburg, ZMR 2004, 850 f.; OLG Düsseldorf, NZM 2005, 787; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 75 ff.; Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 77, 78).
b) An das Vorliegen einer schuldhaft pflichtwidrigen Zustimmungsversagung sind aber hohe Anforderungen zu stellen (so auch Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat, 3. Aufl., Rn. 252). Nicht ausreichend ist, dass die Beurteilung der Sache zweifelhaft ist und sowohl für die Erteilung als auch für die Versagung der Zustimmung gute Gründe sprechen. Die Einschätzung des Verwalters über das Vorliegen eines wichtigen Grundes unterliegt einem Beurteilungsspielraum (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347, 354 zur Zustimmung zu einer baulichen Veränderung des Wohnungseigentums; Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 55; Gottschalg, aaO). Die Grenzen des Beurteilungsspielraums sind erst überschritten, wenn die Entscheidung des Verwalters offensichtlich unvertretbar und nicht nachvollziehbar ist. Dem Verwalter, der seine Bewertung, die rechtlichen Voraussetzungen der Zustimmung seien nicht erfüllt, mit Sorgfalt gebildet hat, kann nicht angelastet werden, wenn er sich gleichwohl irrt und aus diesem Grund die Zustimmung verweigert. Weil er bei der Entscheidung über die Zustimmung die Interessen der anderen Wohnungseigentümer wahrnimmt, kann er bei zweifelhafter Rechtslage einer Verletzung seiner Pflicht nämlich nicht dadurch vorbeugen, dass er die Zustimmung erteilt. Denn ebenso wie er bei Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes die Zustimmung zu erteilen hat, hat er sie, wenn ein solcher wichtiger Grund doch vorhanden ist, zu versagen. Einem solchen, nicht lösbaren Pflichtenwiderstreit ist der Verwalter nicht auszusetzen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 347, 354 f.).
c) Der Verwalter ist grundsätzlich auch nicht verpflichtet, eine Weisung der Wohnungseigentümer darüber einzuholen, ob er die Zustimmung nach § 12 WEG erteilen oder versagen soll. Er ist dazu aber jedenfalls in Zweifelsfällen befugt (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353). Er hat sie dann umfassend über den Sachverhalt sowie die tatsächlichen und rechtlichen Zweifelsfragen aufzuklären. Die übrigen Wohnungseigentümer müssen in der Lage sein, das Risiko, das sie mit der Zustimmung zu der Veräußerung des Wohnungseigentums oder mit deren Versagung eingehen, zutreffend abzuschätzen. Unterlässt der Verwalter schuldhaft eine solche Aufklärung, so kann er schadensersatzpflichtig sein, weil er den Wohnungseigentümern keine ordnungsgemäße Grundlage für die zu treffende Entscheidung verschafft hat (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 1995 – V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353).
2. Wie es sich hier verhält, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Mit der Frage, ob der Beklagte die Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums gemäß § 12 WEG schuldhaft pflichtwidrig versagt hat und die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt nach § 280 Abs. 1 BGB die Rückzahlung der entnommenen Verfahrenskosten verlangen kann, hat es sich nicht befasst.
IV.
Infolgedessen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht die Frage, ob die Versagung der Zustimmung durch den Beklagten schuldhaft pflichtwidrig war, eigenständig zu prüfen hat. Es ist dabei nicht an die Beurteilung durch die rechtskräftigen Urteile in den Zustimmungsverfahren gebunden. Zum einen erwachsen die Gründe eines Urteils nicht in Rechtskraft. Zum anderen gilt für die Frage, ob der Beklagte die Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums gemäß § 12 WEG schuldhaft pflichtwidrig versagt hat, im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Verwalters bei der Einschätzung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG ein anderer Maßstab (vgl. Rn. 14). Dabei wird auch dem Vortrag des Beklagten nachzugehen sein, die Wohnungseigentümer hätten in der Eigentümerversammlung vom 13. Oktober 2014 den Antrag der veräußernden Wohnungseigentümer auf Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums abgelehnt.
Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
Göbel Haberkamp

Vorkaufsrecht des Mieters: Verkauf eines ungeteilten Mietshauses

BGH, Urteil vom 22. November 2013 – V ZR 96/12 –, BGHZ 199, 136-148
Vorkaufsrecht des Mieters: Verkauf eines ungeteilten Mietshauses
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. März 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte war Eigentümerin eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks. Eine der vier in dem Gebäude vorhandenen Wohnungen vermietete sie an die Klägerin. Am 22. Januar 2009 erteilte das zuständige Landratsamt die Abgeschlossenheitsbescheinigung. Den ungeteilten Grundbesitz verkaufte die Beklagte mit notariellem Vertrag vom 11. März 2009 an drei Erwerber zum Preis von 120.000 €. Diese ließen noch am gleichen Tag und bei demselben Notar eine Teilungsvereinbarung gemäß § 3 WEG beurkunden. Die Umschreibung des Eigentums erfolgte am 30. Juli 2009. Am 14. März 2011 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass sie das auf § 577 BGB gestützte Vorkaufsrecht ausübe.
Mit der Klage will die Klägerin feststellen lassen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Kaufvertrag über die von ihr angemietete Wohnung zum Preis von 30.000 € zustande gekommen ist. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Verkauf des gesamten Gebäudes begründe nur dann ein Vorkaufsrecht des Mieters gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB hinsichtlich der gemieteten Wohnung, wenn diese als abgegrenzter Teil des Kaufvertrags angesehen werden könne. Hierfür müsse entweder das künftige Wohnungseigentum in dem Kaufvertrag dargestellt sein oder eine Teilungserklärung bereits errichtet und in Bezug genommen oder eine Aufteilungspflicht vertraglich vereinbart sein. Diese Voraussetzungen lägen auch dann nicht vor, wenn unterstellt werde, dass die Beklagte die Umwandlungsabsicht der Erwerber gekannt und sowohl bei der Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung als auch bei der Vorbereitung der Teilungsvereinbarung mitgewirkt habe, indem sie den Erwerbern die notwendigen Informationen und Pläne verschafft habe. Weder nehme der Kaufvertrag auf die Teilungsvereinbarung Bezug noch ergäben sich aus anderen Umständen ausreichende Kriterien für eine solche Bestimmung der gemieteten Wohnung als Teilobjekt des Veräußerungsvertrags.
Allerdings könne die Aufteilung des Wohnungseigentums auch durch mündliche Nebenabreden vereinbart werden, deren Formunwirksamkeit hier infolge der Auflassung und Eintragung geheilt wäre. Dass sich die Bestimmbarkeit des künftigen Wohnungseigentums aus solchen Nebenabreden ergebe, habe die Klägerin indes nicht bewiesen. Der Beklagten sei nicht zu widerlegen, dass sie das Objekt stets als Einheit angeboten und kein eigenes Interesse an der Aufteilung gehabt habe; sie habe sich die Absicht der Erwerber über die bloße Kenntnis und Hilfeleistung hinaus nicht zu Eigen gemacht. Der durch § 577 BGB bezweckte Schutz des Mieters stelle diese Auslegung nicht in Frage; es realisiere sich nur die stets bestehende Gefahr der Eigennutzung durch den Erwerber.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht kein Vorkaufsrecht gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Nach dieser Bestimmung ist ein Mieter zum Vorkauf berechtigt, wenn vermietete Wohnräume, an denen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist oder begründet werden soll, an einen Dritten verkauft werden. Zwar waren der Klägerin die Wohnräume im Zeitpunkt des Verkaufs als Mieterin überlassen. Ein Vorkaufsrecht nach der ersten Alternative der Norm scheidet aber schon deshalb aus, weil das Wohnungseigentum erst nach dem Verkauf begründet worden ist; auch die Voraussetzungen für die zweite Alternative des § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen nicht vor.
1. Allerdings ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen Wohnungseigentum im Sinne von § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB „begründet werden soll“, wenn – wie hier – ein ungeteiltes Mehrfamilienhaus veräußert wird.
a) Nach überwiegender Ansicht setzt die Entstehung des Vorkaufsrechts zum einen voraus, dass bei Abschluss des Kaufvertrages beabsichtigt gewesen sei, Wohnungseigentum zu begründen; zum anderen müsse die von dem Mieter bewohnte Wohnung einen rechtlich bestimmten oder zumindest bestimmbaren Teil des Vertragsgegenstands bilden (so zu § 2b WoBindG aF KG, KGR 1994, 146, 148 – die Revision wurde nicht angenommen: Senat, Beschluss vom 24. März 1994 – V ZR 111/93, unveröffentl.; MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 577 Rn. 7; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 577 Rn. 3; Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 23, 31; Emmerich/ Sonnenschein/Rolfs, Miete, 10. Aufl., § 577 Rn. 13; BeckOK BGB/Hannappel, Edition 26, § 577 Rn. 8 f.; Heintz, Vorkaufsrecht des Mieters [1998], § 5 Rn. 150 ff., 176; Wirth, NZM 1998, 390, 392; vgl. auch BayObLGZ 1992, 100 ff. zu § 2b WoBindG aF).
aa) Im Hinblick auf die erste Voraussetzung wird uneinheitlich beantwortet, wann die Umwandlungsabsicht ausreichend manifestiert ist.
(1) Teilweise wird vertreten, es genüge schon, dass sich die Umwandlungsabsicht in einer „beliebigen äußeren Form konkretisiert“ habe (Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 23), etwa wenn – wie hier – im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine Abgeschlossenheitsbescheinigung erteilt oder jedenfalls beantragt worden sei (Staudinger/Rolfs, aaO; Kandelhard in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, § 577 BGB, 4. Aufl., Rn. 8 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XI 262).
(2) Nach ganz überwiegender Ansicht reichen reine Vorbereitungshandlungen – zu denen auch das Bewirken der Abgeschlossenheitsbescheinigung gezählt wird – dagegen nicht aus. Der gesetzlichen Regelung könne nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Ausübung des Vorkaufsrechts auch bei einer Gesamtveräußerung eines Grundstücks habe zulassen wollen, dessen Umwandlung in Wohnungseigentum noch nicht eingeleitet sei (BayObLGZ 1992, 100, 109 zu § 2b Abs. 1 WoBindG aF). Genügen soll es vornehmlich, wenn bei Vertragsschluss bereits eine Teilungserklärung nach § 8 WEG beurkundet ist (BayObLGZ 1992, 100, 109 iVm 106; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 577 BGB Rn. 16; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 4184; Spielbauer/Krenek, Mietrecht, § 577 Rn. 20 ff.; Mössner in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 577 Rn. 22 mwN; Rüßmann, RNotZ 2012, 97, 110; F. Schmidt, WE 1993, 328, 334). Ausreichen soll es auch, wenn sich der Verkäufer zu der Teilung verpflichtet (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 577 BGB Rn. 17; Derleder, NJW 1996, 2817, 2821; Langhein, DNotZ 1993, 650, 654 f.) oder die Parteien gegenseitige Vertragspflichten übernehmen, die die Begründung von Wohnungseigentum herbeiführen sollen (KG, KGR 1994, 146 ff.).
(3) Ob die erforderliche Umwandlungsabsicht auch dann besteht, wenn – wie hier – erst die Erwerber Wohnungseigentum begründen sollen, ist streitig. Manche halten eine Teilungsvereinbarung der Erwerber gemäß § 3 WEG allgemein für ausreichend (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XI 262; Wienicke, WuM 1980, 93, 96 zu § 2b WoBindG aF). Überwiegend wird dies jedoch verneint (Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 577 BGB Rn. 19; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 577 BGB Rn. 16; Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 4184; BeckOK BGB/Hannappel, Edition 26, § 577 Rn. 8; Wirth, NZM 1998, 390, 392).
bb) Die zweite Voraussetzung – die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des zukünftigen Wohnungseigentums – soll erfüllt sein, wenn die Wohnung in dem Kaufvertrag selbst als Teilobjekt so hinreichend bestimmt ist, dass sie in Verbindung mit einem Miteigentumsanteil an dem Grundstück der rechtlich selbständige Gegenstand eines rechtsgültigen Kaufvertrags sein kann (BayObLGZ 1992, 100 ff.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 577 BGB Rn. 22, 24; Klühs, RNotZ 2012, 555, 561 f.; Wirth, NZM 1998, 390, 392; Schilling/Meyer, ZMR 1994, 497, 503 f.). Dafür ist es als ausreichend angesehen worden, dass bei Abschluss des Kaufvertrags ein Aufteilungsplan vorlag (KG, KGR 1994, 146, 148 zu § 2b WoBindG aF). Nicht genügen soll es dagegen, wenn das Grundstück „als Ganzes“ verkauft wird (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 577 BGB Rn. 18; Blank, WuM 1993, 573, 578).
b) Gesondert betrachtet werden häufig sogenannte „Erwerbermodelle“, bei denen – wie hier – ein Mietshaus mit mehreren Wohnungen en bloc an eine Mehrheit von Erwerbern verkauft wird, die erst nach dem Erwerb Wohnungseigentum begründen wollen, um die neu geschaffenen Einheiten später jeweils selbst zu nutzen.
aa) Hier soll nach verbreiteter Ansicht ein Vorkaufsrecht auch dann entstehen, wenn auf die Erwerber nicht unmittelbar Wohnungseigentum übertragen wird, sondern andere rechtsgeschäftliche Gestaltungsformen gewählt werden, wie etwa die Begründung von Miteigentum und die anschließende Schaffung von Wohnungseigentum (MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 577 Rn. 8; Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 32: § 577 BGB analog; Derleder, NJW 1996, 2817, 2821; Sonnenschein, NJW 1980, 2055, 2057; Wienicke, WuM 1980, 93, 96). Gegenstand des Vorkaufsrechts sei der betroffene Miteigentumsanteil (Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 32; Blank, WuM 1993, 573, 578; Maciejewski, MM 1994, 137, 138).
bb) Teilweise wird darüber hinaus gefordert, dass jedem Erwerber von vornherein eine hinreichend bestimmte Wohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen sein müsse (Emmerich/Sonnenschein/Rolfs, Miete, 10. Aufl., § 577 Rn. 13; Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 32; Kandelhard in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 577 BGB Rn. 8; Heintz, Vorkaufsrecht des Mieters [1998], § 5 Rn. 178 ff., 184; Blank, WuM 1993, 573, 578).
cc) Wieder andere halten auch mit Blick auf Erwerbermodelle daran fest, dass das Vorkaufsrecht nur dann entstehe, wenn die Umwandlung durch den Veräußerer erfolge, nicht aber, wenn erst die Erwerber eine Teilung gemäß § 3 WEG vereinbarten (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 577 BGB Rn. 16 und 20; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 577 BGB Rn. 19; Klühs, RNotZ 2012, 555, 561 f.; Wirth, NZM 1998, 390, 392).
2. Der Senat entscheidet die Streitfrage dahingehend, dass das Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB bei dem Verkauf eines (noch) ungeteilten Mehrfamilienhauses im Grundsatz nur dann entsteht, wenn sich der Veräußerer vertraglich zur Durchführung der Aufteilung gemäß § 8 WEG verpflichtet und ferner die von dem Vorkaufsrecht erfasste zukünftige Wohnungseigentumseinheit in dem Vertrag bereits hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist; dies gilt auch im Fall eines Erwerbermodells.
a) Der Wortlaut der Vorschrift, wonach Wohnungseigentum „begründet werden soll“, ist für die Anforderungen an die Entstehung des Vorkaufsrechts im Einzelnen unergiebig. Er lässt offen, ob die Parteien des Kaufvertrages die Umwandlung vereinbaren müssen, ob die erkennbare subjektive Umwandlungsabsicht des Erwerbers ausreicht oder die Umwandlung nur objektiv mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit bevorstehen muss.
b) Auch die historische Auslegung führt nicht zu einem eindeutigen Ergebnis. Die Regelung geht zurück auf § 2b WoBindG aF, der zum 1. Juli 1980 in Kraft trat und ein Vorkaufsrecht zunächst nur für öffentlich geförderte Mietwohnungen einführte, „um den spekulativen Verdrängungen von Mietern insbesondere im Zusammenhang mit dem Aufkauf und der Umwandlung ganzer Sozialmietwohnanlagen zu begegnen und gleichzeitig die Veräußerung der Wohnungen grundsätzlich an den bisherigen Mieter zu sichern“ (BT-Drucks. 8/3403, S. 35, vgl. auch BVerfG, NZM 2011, 479, 480). Andere Gestaltungsformen wie die Begründung von Miteigentum werden in den Gesetzesmaterialien zwar kurz erwähnt, aber nur im Zusammenhang mit der Mitteilungspflicht gegenüber der zuständigen Behörde (Ausschussbericht zu §§ 2a, 2b WoBindG aF, BT-Drucks. 8/3403, S. 40). Durch die zum 1. September 1993 in Kraft getretene Vorschrift des damaligen § 570b BGB wurde das Vorkaufsrecht auf alle Mietwohnungen ausgeweitet (BT-Drucks. 12/3254, S. 40); ein vorangehender Entwurf, der „andere rechtliche Gestaltungen“, die „zu einem wirtschaftlich vergleichbaren Ergebnis führen“, mit Blick auf die Bildung von Bruchteilseigentum der Umwandlung gleichsetzen sollte (BT-Drucks. 12/3013, S. 8, 18), ist nicht Gesetz geworden. Später wurde der Regelungsgehalt des § 570b BGB in den jetzigen § 577 BGB übernommen (BT-Drucks. 14/4553, S. 72). Mit den Anforderungen an die gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB noch bevorstehende Begründung von Wohnungseigentum im Einzelnen hat sich der Gesetzgeber nicht befasst (vgl. BayObLGZ 1992, 100, 108).
c) Dass der Veräußerer sich vertraglich zur Durchführung der Aufteilung gemäß § 8 WEG verpflichten muss, ergibt sich vor allem aus systematischen Überlegungen.
aa) Auf das Vorkaufsrecht finden gemäß § 577 Abs. 1 Satz 3 BGB ergänzend die allgemeinen Bestimmungen über den Vorkauf Anwendung (§§ 463 ff. BGB). Gemäß § 464 Abs. 2 BGB wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts als Gestaltungsrecht zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten ein (weiterer) selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bedingungen, wie er zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten abgeschlossen war; der Berechtigte tritt also nicht in den zwischen dem Verpflichteten und dem Drittkäufer geschlossenen Vertrag ein (Senat, Urteil vom 13. März 2009 – V ZR 157/08, NJW-RR 2009, 1172 Rn.14; RGZ 121, 137, 138). Vielmehr bestehen zwei Verträge, soweit der Vertrag mit dem Drittkäufer nicht unter einer auflösenden Bedingung steht (dazu Senat, Urteil vom 13. März 2009 – V ZR 157/08, aaO, Rn. 16 f.). Die beiden Kaufverträge unterscheiden sich in der Regel nur darin, dass als Käufer anstelle des Dritten der Berechtigte steht (Senat, Urteil vom 13. Juni 1980 – V ZR 11/79, BGHZ 77, 359, 362).
bb) Das Vorkaufsrecht gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB soll allerdings gerade nicht zum Erwerb des gesamten Grundstücks berechtigen. Ebenso wenig soll der Mieter dauerhaft einen ideellen Miteigentumsanteil in einer Bruchteilsgemeinschaft ohne Sondereigentum an der angemieteten Wohnung erwerben. Vielmehr ist ein zwar sachenrechtlich noch nicht vorhandenes, aber in seiner Entstehung bereits angelegtes Wohnungseigentum Gegenstand des Vorkaufsrechts (vgl. BayObLGZ 1992, 100, 109). Das folgt aus dem systematischen Bezug des Vorkaufsrechts zu der Umwandlung in Wohnungseigentum. Es entspricht auch seinem Zweck, dem Mieter ungeachtet der Aufteilung die weitere alleinige Nutzung der bislang mietweise überlassenen Wohnräume zu sichern. Deshalb muss zunächst gewährleistet sein, dass der Mieter einen Anspruch auf die Begründung des Wohnungseigentums erwirbt.
(1) Dies ist nur der Fall, wenn der Verkäufer als Vorkaufsverpflichteter in dem Kaufvertrag eine Verpflichtung zur Aufteilung übernommen hat. Die Teilungserklärung des Veräußerers gegenüber dem Grundbuchamt gemäß § 8 WEG reicht für sich genommen nicht aus. Diese wird nämlich erst mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam und ist bis dahin frei widerruflich (Armbrüster in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 8 Rn. 21; Then in Spielbauer/Then, WEG, 2. Aufl., § 8 Rn. 5). Aus diesem Grund muss die Auslegung des Kaufvertrags ergeben, dass die vollendete Aufteilung geschuldet ist; das kann auch aus einer Bezugnahme auf die Teilungserklärung folgen. Fehlt es daran, kann der Umstand, dass der Verkäufer im Zusammenhang mit der Veräußerung eine Teilungserklärung einreicht, ein Indiz für eine dahingehende Vertragspflicht im Wege einer Nebenabrede sein; ist diese zum Zwecke der Umgehung des Vorkaufsrechts nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen worden, dürfte sich der Veräußerer gegenüber dem Mieter nicht auf die Formunwirksamkeit der Nebenabrede berufen (§ 242 BGB). Jedenfalls besteht nur bei einer vertraglichen Verpflichtung ein Anspruch auf Durchführung der Aufteilung, den auch der Mieter als Vorkaufsberechtigter gegenüber dem Veräußerer geltend machen kann. Vertragsgegenstand des zweiten Vertrags zwischen dem Veräußerer und dem Mieter ist – sofern die weitere Voraussetzung vorliegt, das zukünftige Wohnungseigentum also vertraglich hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist – die Durchführung der Aufteilung und Übereignung des an den von dem Mieter bewohnten Räumen neu begründeten Sondereigentums mit einem entsprechenden Miteigentumsanteil; als Gegenleistung schuldet der Mieter – ebenso wie bei dem gebündelten Verkauf mehrerer Eigentumswohnungen nach bereits vollzogener Aufteilung – den auf seine Wohnung entfallenden anteiligen Kaufpreis (eingehend Senat, Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 269/06, NJW 2007, 2699 Rn. 11).
(2) Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn die Aufteilung durch den oder die Erwerber durchgeführt werden soll. Vereinbaren mehrere Erwerber die Teilung gemäß § 3 WEG, so erwirbt der Mieter keinen Rechtsanspruch auf die Durchführung der Aufteilung. Wird die Teilungsvereinbarung – wie hier – erst nach dem Verkauf beurkundet, besteht bei Abschluss des Kaufvertrags nur eine (noch) unverbindliche Umwandlungsabsicht; dies ergibt sich schon aus der Formbedürftigkeit einer Vereinbarung gemäß § 3 WEG (§ 4 Abs. 3 WEG, § 311b Abs. 1 BGB). Aber selbst dann, wenn die Beurkundung schon vor Abschluss des Kaufvertrags erfolgt, entsteht das Vorkaufsrecht nicht, weil der Mieter nicht in die Teilungsvereinbarung eintritt. Ein Vorkaufsrecht begründet grundsätzlich keine Rechtsbeziehungen des Mieters zu den teilenden Erwerbern als den Drittkäufern (vgl. RGZ 121, 137, 138 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., vor § 463 Rn. 9, § 464 Rn. 5). Es richtet sich gegen den Verkäufer und erstreckt sich deshalb nicht auf Vereinbarungen der Käufer untereinander. Die Erwerber schulden gegenüber dem Mieter keine seinen Interessen entsprechende Aufteilung des Grundstücks. Sie könnten von der zuvor geplanten Aufteilung ohne weiteres Abstand nehmen und eine bereits beurkundete Teilungsvereinbarung einverständlich aufheben, ohne dass der Mieter dies verhindern könnte (vgl. Klühs, RNotZ 2012, 555, 561 f.; allgemein Armbrüster in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 8 Rn. 17). Ebenso liegt es, wenn ein einzelner Erwerber bei Abschluss des Kaufvertrags die Absicht hat, nach der Übereignung eine Teilung gemäß § 8 WEG vorzunehmen.
(3) Rechtsmissbräuchen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Parteien des Kaufvertrags nur zur Ausschaltung des Vorkaufsrechts bewusst auf eine an sich beabsichtigte Teilung durch den Veräußerer verzichten und die Teilung den Erwerbern überlassen, kann im Einzelfall mit der Anwendung von § 242 BGB begegnet werden (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 269/06, NJW 2007, 2699 Rn. 9 a.E.; Urteil vom 11. Oktober 1991 – V ZR 127/90, BGHZ 115, 335, 340; BGH, Urteil vom 14. April 1999 – VIII ZR 384/97, BGHZ 141, 194, 200). Dafür reicht es – entgegen der Auffassung der Klägerin – allerdings nicht aus, dass der Verkäufer den Käufern die für die Teilung erforderlichen Informationen zukommen lässt oder Kenntnis von der Aufteilungsabsicht der Erwerber hat. Denn den Parteien steht es im Prinzip frei, die mit der Einräumung des Sondereigentums verbundenen Abreden den Käufern zu überlassen. Hierfür kann es nachvollziehbare Gründe geben, etwa weil der Verkäufer die Gewähr für eine den Vorstellungen der Erwerber entsprechende Aufteilung nicht übernehmen möchte oder die Erwerber den Zuschnitt der Einheiten und die Einräumung von Sondernutzungsrechten nicht dem Verkäufer überlassen wollen. Wie das Berufungsgericht der Sache nach zutreffend ausführt, setzt ein Umgehungsgeschäft deshalb jedenfalls ein eigenes Interesse des Verkäufers an der späteren Aufteilung voraus.
cc) Diese Auslegung widerspricht nicht dem Zweck des § 577 BGB, den Mieter vor einer Verdrängung im Zuge der Umwandlung von Mehrfamilienhäusern in Wohnungseigentum zu schützen.
(1) Geschützt ist der Mieter ohnehin, wenn der oder die Erwerber die Teilung durchführen wollen, um das jeweilige Wohnungseigentum als Kapitalanlage zu nutzen. Denn das Mietverhältnis bleibt durch den Verkauf unberührt (§ 566 Abs. 1 BGB), eine Eigenbedarfskündigung ist nicht beabsichtigt und der (einmalige) Vorkaufsfall tritt dann ein, wenn das Wohnungseigentum nach der Aufteilung erstmals an einen Dritten veräußert wird (§ 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB; vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 269/06, NJW 2007, 2699 Rn. 8 f.; BGH, Urteil vom 29. März 2006 – VIII ZR 250/05, BGHZ 167, 58, 60 ff.).
(2) Anders liegt es allerdings dann, wenn der Erwerb zum Zwecke der späteren Eigennutzung erfolgt. Enthält der Vertrag keine Aufteilungspflicht des Verkäufers und sprechen die Erwerber vor oder nach Abschluss der Teilungsvereinbarung erfolgreich eine Kündigung wegen Eigenbedarfs aus, kommt der Mieter nicht in den Genuss eines Vorkaufsrechts, weil es an einer (weiteren) Veräußerung fehlt. Dieses Ergebnis ist deshalb hinzunehmen, weil – auch im Interesse des Mieters – verhindert werden muss, dass er anstelle von Wohnungseigentum einen Miteigentumsanteil erwirbt, der es ihm nicht ermöglicht, die Aufteilung durchzusetzen. Andernfalls wäre die Ausübung des Vorkaufsrechts für den Mieter mit ganz erheblichen Risiken verbunden, die umso schwerer wiegen, als die Ausübung ohne vorangehende notarielle Beratung durch privatschriftliche Erklärung erfolgen kann (§ 577 Abs. 3 BGB). Denn ein ideeller Miteigentumsanteil kann die alleinige Nutzung der gemieteten Wohnung nicht ohne weiteres sichern. Darüber hinaus haftet ein Miteigentümer gegenüber Dritten in der Regel unbeschränkt, ein Wohnungseigentümer gegenüber Gläubigern der Wohnungseigentümergemeinschaft dagegen grundsätzlich nur nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 10 Abs. 8 WEG). Insbesondere wäre ein Miteigentumsanteil im Vergleich zu Wohnungseigentum in der Regel nur unter erschwerten und finanziell weniger attraktiven Bedingungen veräußerlich; die Aufhebung der Gemeinschaft könnte, sofern sich die Miteigentümer nicht über die Veräußerung des gesamten Grundstücks einig werden, nur im Wege der Teilungsversteigerung erfolgen (§§ 180 ff. ZVG; vgl. Armbrüster in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 8 Rn. 17).
(3) Schließlich hat der Gesetzgeber die Kündigungsbeschränkung des § 577a Abs. 1 BGB während des Revisionsverfahrens durch die am 1. Mai 2013 in Kraft getretene Vorschrift des § 577a Abs. 1a BGB auf die Veräußerung an eine Erwerbermehrheit erstreckt (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 2, 26). Auf diese Weise hat er das Verdrängungsrisiko für den Mieter entschärft, das in der Vergangenheit in dieser Fallgruppe vor allem deshalb besonders hoch war, weil insoweit die Beschränkung der Kündigung wegen Eigenbedarfs gemäß § 577a BGB in der bis zum 30. April 2013 geltenden Fassung der Norm nicht galt (BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – VIII ZR 231/08, NJW 2009, 2738 f.). Damit hat der Gesetzgeber eine im Kündigungsschutzrecht bestehende Gesetzeslücke geschlossen. Dass in Altfällen weder die Sperre für die Eigenbedarfskündigung eingreift noch ein Vorkaufsrecht entsteht, ist aus den genannten Gründen hinzunehmen (a.A. Staudinger/Rolfs, BGB [2011], § 577 Rn. 23).
d) Weitere Voraussetzung für die Entstehung des Vorkaufsrechts ist, dass das Wohnungseigentum vertraglich bereits hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist. Diese Anforderung stellt keine Besonderheit des Mietervorkaufsrechts gemäß § 577 BGB dar. Allgemein kann ein unselbständiger Teil einer Sache nur dann Gegenstand eines Kaufvertrages oder eines Vorkaufsrechts sein, wenn er im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses bereits rechtlich bestimmt oder zumindest bestimmbar ist (zum Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums Senat, Urteil vom 8. November 1985 – V ZR 113/84, NJW 1986, 845; zum Vorkaufsrecht BayObLG, NJW-RR 1998, 86 f.; Soergel/Wertenbruch, BGB, 13. Aufl., § 463 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 463 Rn. 14).
e) Welche Anforderungen an die Bestimmtheit des zukünftigen Wohnungseigentums im Einzelnen zu stellen sind, kann dahinstehen. Denn hier fehlt es schon an einer rechtlichen Verpflichtung der Beklagten zu der Aufteilung in dem Kaufvertrag. Auch ein Umgehungsgeschäft scheidet aus, weil das Berufungsgericht nachvollziehbar ausführt, der Beklagten sei nicht zu widerlegen, dass sie das Objekt stets als Einheit angeboten und kein eigenes Interesse an der Aufteilung gehabt habe. Danach hat die Klägerin nicht bewiesen, dass die Parteien statt einer an sich beabsichtigten Teilung durch die Beklagte die Teilungsvereinbarung der Erwerber gewählt haben, um das Vorkaufsrecht zu umgehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
Roth Brückner

OLG Köln, Beschluss vom 03. Dezember 2018 – 2 Wx 372/18

OLG Köln, Beschluss vom 03. Dezember 2018 – 2 Wx 372/18
Grundbuchverfahren: Folge der Unrichtigkeit eines Wirksamkeitsvermerks
Tenor
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 16.10.2018 gegen die am 30.07.2018 erlassene Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Grundbuchamts – Bergisch Gladbach vom 27.07.2018 – Q-3483-11 – wird als unzulässig verworfen.
2. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 16.10.2018 wird das Grundbuchamt angewiesen, im Grundbuch von Q, Blatt 3483, einen auf den früheren Hälfteanteil des O beschränkten Widerspruch gegen den Wirksamkeitsvermerk einzutragen, welcher der in Abteilung II unter lfd. Nr. 2 zugunsten des Herrn C eingetragenen Eigentumsübertragungsvormerkung hinzugesetzt ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 16.10.2018 gegen die am 19.09.2018 vorgenommenen Eintragungen in Blatt 1865 (Eigentumsübertragungsvormerkung in Abt. II, lfd. Nr. 4) und in Blatt 3483 (Eigentumsübertragungsvormerkung in Abt. II, lfd. Nr. 2) zurückgewiesen.
3. Gerichtskosten für die Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Gründe
1.
Im Grundbuch von Q, Blatt 1865 und Blatt 3483, ist jeweils die Beteiligte zu 1. als Eigentümerin verzeichnet. In Blatt 3483 ist in Abt. II unter lfd. Nr. 1 in Bezug auf den früheren Anteil des verstorbenen Ehemannes der Beteiligten zu 1. ein Nacherbenvermerk mit folgendem Inhalt eingetragen:
“Es ist eine Nacherbfolge angeordnet. Im Falle der Wiederverheiratung der Witwe O2 geborene E tritt Nacherbfolge ein. Nacherbe ist in diesem Fall O3, … .”
Mit Urkunde vom 11.04.2018 (UR Nr. 650/2018 des Notars Dr. J in C2, Bl. 49 ff. d.A.) verkaufte die am 15.03.1925 geborene Beteiligte zu 1. den in den vorgenannten beiden Blättern verzeichneten Grundbesitz an den Beteiligten zu 3. zu einem Kaufpreis von 400.000,- EUR unter Vorbehalt eines unentgeltlichen Wohnungsrechtes. Unter § 1 Nr. 3 des Kaufvertrages heißt es:
“Frau O2 hat den ½ Miteigentumsanteil an dem im Grundbuch von Q Blatt 3483 verzeichneten Grundbesitz von ihrem Ehemann O aufgrund handschriftlicher gemeinschaftlicher Testamente … . geerbt. In den vorgenannten Verfügungen von Todes wegen hat der Erblasser bedingte Nacherbfolge für den Fall der Wiederverheiratung seiner Ehefrau O2 angeordnet. O2 ist als (bedingte) Vorerbin von den gesetzlichen Beschränkungen befreit, so dass sie ohne Zustimmung des Nacherben zu entgeltlichen Verfügungen über den Grundbesitz berechtigt ist.
Der Verkäufer und der Käufer bestätigen hiermit, dass der nachstehend vereinbarte Kaufpreis unter Berücksichtigung des Kapitalwerts des nachstehend vorbehaltenen Wohnungsrechts für den Verkäufer wie unter fremden Dritten ausgehandelt wurde und der Gesamtwert des vorbehaltenen Wohnungsrechts und des Kaufpreises nach Überzeugung beider Parteien dem Verkehrswert des Kaufgegenstandes entspricht, es sich also um ein vollentgeltliches Geschäft handelt.
Dabei sind die Beteiligten von einem Jahreswert des Wohnungsrechts von EUR 20.000,00 ausgegangen. Nach § 14 Abs. 1 S. 4 des Bewertungsgesetzes … ergibt sich bei einer durchschnittlichen Lebenserwartung einer Frau im Alter von Frau O2 ein Kapitalwert des Wohnungsrechts von (3,034 x EUR 20.000,00 =) EUR 60.680,00.
… ”
Ein Kaufpreisanteil in Höhe von 250.000,- EUR wurde dem Käufer zu monatlichen Raten in Höhe von 500,- EUR nach näherer Maßgabe eines privatschriftlichen Darlehensvertrages vom 11.04.2018 (Bl. 69 ff.) gestundet. Zugunsten des Käufers wurde eine Auflassungsvormerkung nebst einem in Blatt 3483 einzutragenden Vermerk des Inhalts bewilligt, dass die Vormerkung bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleibe. Wegen der Einzelheiten wird auf die zum Vollzug bei dem Grundbuchamt eingereichte Vertragsurkunde (Bl. 49 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Zwischenverfügung vom 24.05.2018 (Bl. 87 d.A.) hat die Grundbuchrechtspflegerin geltend gemacht, es bestünden Bedenken gegen die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks wegen Zweifeln an einer vollen Entgeltlichkeit. Eine Eintragung komme entweder nach Vorlage eines Verkehrswertgutachtens oder mit Zustimmung des Nacherben in Betracht. Der Beteiligte zu 2. hat ebenfalls Bedenken gegen eine Entgeltlichkeit geäußert (Bl. 93 d.A.). Der Urkundsnotar hat daraufhin ein Wertgutachten eingereicht (Bl. 96 d.A.). Mit am 30.07.2018 erlassenem Beschluss vom 27.07.2018 (Bl. 129 ff. d.A.) hat die Grundbuchrechtspflegerin erneut eine Zwischenverfügung erlassen. Es werde keine volle Entgeltlichkeit gesehen, da nicht geklärt sei, ob der Kaufpreis tatsächlich dem vollen Verkehrswert entspreche, und der zu zahlende Kaufpreis nicht in das Vermögen der Eigentümerin gelange. Es werde gebeten, den Eintragungsantrag auf die Auflassungsvormerkung ohne Wirksamkeitsvermerk zu beschränken. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31.08.2018 hat die Beteiligte zu 1. weiter vorgetragen (Bl. 140 ff. d.A.). Am 19.09.2018 ist in beiden Grundbuchblättern die Auflassungsvormerkung eingetragen worden, in Blatt 3483 in Abt. II unter lfd. Nr. 2 mit dem Zusatz: “Die Vormerkung ist gegenüber dem Nacherben wirksam.” Eine entsprechende Eintragungsbekanntmachung ist am 24.09.2018 versandt worden (Bl. 168 d.A.)
Mit Schreiben vom 16.10.2018 (Bl. 172 ff. d.A.) hat der Beteiligte zu 2. Beschwerde “gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes beim Amtsgericht Bergisch Gladbach vom 27.7.2018 sowie die Eintragungsbekanntmachung vom 24.9.2018” Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde macht im Wesentlichen geltend, der Verkauf sei nicht entgeltlich erfolgt. Die Grundbuchrechtspflegerin hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 179 f. d.A.). Zur Begründung hat sie ausgeführt, die erhobenen Einwendungen betreffend die behauptete fehlende Unabhängigkeit des Verkehrswertgutachtens und die persönlichen Beziehungen zwischen Eigentümerin und Erwerber könnten im Grundbuchverfahren nicht überprüft werden. Die zunächst von ihr beanstandete mangelnde Entgeltlichkeit sei mit dem Schriftsatz vom 31.08.2018 nachgebessert worden, weshalb die Eintragung vorgenommen worden sei.
Mit Beschluss vom 07.11.2018 hat der Senat das Grundbuchamt im Wege einer einstweiligen Anordnung angewiesen, einen Widerspruch gegen den Wirksamkeitsvermerk einzutragen; dies ist am 09.11.2018 geschehen.
2.
a) Die Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zwischenverfügung vom 27.07.2018 wendet. Da mit der Zwischenverfügung der Eintragungsantrag der beiden anderen Beteiligten beanstandet worden ist, scheidet insoweit eine Beeinträchtigung von Rechten des beschwerdeführenden Beteiligten zu 2. aus (§ 59 Abs. 1 FamFG)
b) Soweit sich der Beschwerdeführer gegen “die Eintragungsbekanntmachung vom 24.9.2018” wendet und als Gegenstand des Verfahrens den beabsichtigten Verkauf des Grundstücks bezeichnet, ist dies als Beschwerden gegen die Eintragungen der beiden Auflassungsvormerkungen sowie den allein in Blatt 3483 eingetragenen Wirksamkeitsvermerk aufzufassen. Jedenfalls insoweit ist der Beteiligte zu 2. als Nacherbe beschwerdebefugt. Zulässig sind die Beschwerden indes allein mit dem Ziel, nach § 53 GBO einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen (§ 71 Abs. 2 GBO).
aa)
Die Beschwerden sind unbegründet, soweit sie sich gegen die Eintragung der Auflassungsvormerkungen als solche richten. Bei Vormerkung der Eigentumsumschreibung ist die Entgeltlichkeit noch nicht zu prüfen. Denn die Eintragung der Vormerkung kann nur verweigert werden, wenn für das Grundbuchamt sicher feststeht, dass der gesicherte Anspruch nie zur wirksamen Entstehung gelangen wird. Weil aber eine (teilweise) unentgeltliche Verfügung auch dann voll wirksam werden kann, wenn die Nacherben zustimmen (vgl. OLG München ZEV 2012, 328 m.w.N. zur Verfügung eines Testamentsvollstreckers), erweist sich deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit erst bei der Vornahme der endgültigen Eintragung.
bb)
Diese Einschränkung des Prüfungsmaßstabes gilt nicht für den Wirksamkeitsvermerk. Allerdings scheidet eine Löschung von vornherein aus, weil sich diese Eintragung nicht ihrem Inhalt nach als unzulässig gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO erweist. Denn es ist anerkannt, dass ein solcher Vermerk eintragungsfähig ist: Hat ein Vorerbe ein Recht am Grundstück oder eine Vormerkung bestellt, die bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben, so kann die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks verlangt werden. Durch einen solchen wird verlautbart, dass der eingetragene Nacherbenvermerk gegenüber diesem Recht keine Unwirksamkeit im Sinn von § 2113 BGB anzeigt (BayObLG FG Prax 1997, 135; OLG München FGPrax 2016, 112).
Danach kommt im Falle einer Unrichtigkeit eines Wirksamkeitsvermerks nur die Eintragung eines Widerspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO in Betracht, der dem Vermerk die Verlautbarungswirkung nimmt. Die Voraussetzungen hierfür sind vorliegend auch erfüllt, weil die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks ohne hinreichende Prüfung der Voraussetzungen des § 2113 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgt und hierdurch das Grundbuch in Ansehung des Wirksamkeitsvermerks unrichtig geworden ist.
Der Nachweis der Entgeltlichkeit als Eintragungsvoraussetzung wird regelmäßig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO geführt werden können. Die Rechtsprechung hat daher den allgemeinen Satz aufgestellt, dass eine entgeltliche Verfügung anzunehmen ist, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden, verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen und begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind (vgl. Demharter, GBO, 31. Aufl. 2018, § 52 Rn. 23 m.w.N.; OLG München Rpfleger 2012, 250, 251). Vor allem kann sich der Nachweis auch auf allgemeine Erfahrungssätze stützen, die eine Offenkundigkeit im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO begründen können. Ein allgemeiner Erfahrungssatz besagt zum Beispiel, dass ein Kaufvertrag mit einem unbeteiligten Dritten ein entgeltlicher Vertrag und keine verschleierte Schenkung ist, wenn die Gegenleistung an den Vorerben bzw. Testamentsvollstrecker erbracht wird (vgl. KG FGPrax 2012, 145; OLG München Rpfleger 2012, 250, 251 m.w.N.; OLG München FGPrax 2016, 112; OLG München RNotz 2018, 491; Senat, Beschluss vom 14.11.2018 – 2 Wx 356/18 (n.v.)). In Fällen eines persönlichen Näheverhältnisses des verfügenden Vorerben zum Erwerber ist die (vollständige) Entgeltlichkeit durch Vorlage von Wertgutachten und/oder Verwendungsnachweisen zu belegen; von Amts wegen darf das Grundbuchamt allerdings nicht ermitteln und etwa über den Verkehrswert des Grundstücks bzw. die Entgeltlichkeit Gutachten einholen (OLG Düsseldorf FGPrax 2008, 94 m.w.N.).
Nach diesen grundbuchverfahrensrechtlichen Maßstäben ist hier der Entgeltlichkeitsnachweis nicht geführt:
Zunächst ist vorliegend nicht zu erkennen, dass es sich bei dem Käufer um einen unbeteiligten Dritten handelt. Vielmehr heißt es im Kaufvertrag, dass der Kaufpreis “wie unter fremden Dritten” ausgehandelt worden sein soll, was dahingehend verstanden werden muss, dass der Beteiligte zu 3. eben nicht ein “fremder Dritter” war, sondern bereits, wie im Übrigen der Beteiligte zu 2. vorbringt, in einer Nähebeziehung zur Antragstellerin stand. Ohne Erfolg stützt sich die Antragstellerin zur Belegung des Verkehrswertes der Immobilie auf das Wertgutachten N vom 13.06.2018 (Bl. 97 ff. d.A.). Dieses entbehrt hinreichender Aussagekraft: Aus welchen Gründen auf Seiten 11, 12 des Gutachtens ein als “Hinterland” ausgewiesener Bodenanteil von 461 qm für “unrentierlich” erachtet und nur mit 20% des im Übrigen angesetzten Betrag von 460,- EUR/qm bewertet worden ist, wird nicht konkret erläutert. Auch die Grundstücksbeschreibung auf Seite 6 des Gutachtens bringt insoweit keine Aufklärung. Hier sind zudem sowohl unter “Grundstücksbeschreibung” als auch unter “Abmessungen” Übermalungen festzustellen, welche nicht erkennen lassen, was hier von wem überdeckt worden ist.
Es kommt maßgebend hinzu, dass – worauf bereits das Grundbuchamt in seiner am 30.07.2018 erlassenen Zwischenverfügung vom 27.07.2018 hingewiesen hatte – dem Käufer ein über die Hälfte hinausgehender Kaufpreisteil darlehensweise gestundet worden ist. Aufgrund der – nach Erfahrung des Senats bei Grundstücksverkäufen angesichts der Höhe des Kaufpreises sehr ungewöhnlichen – Vereinbarung monatlicher Raten von 500,- EUR kann nicht davon die Rede sein, dass der Gegenwert der Immobilie noch vollständig dem in den Händen der Vorerbin befindlichen Nachlass zufließt. Erforderlich für die Entgeltlichkeit einer Verfügung ist, dass ein tatsächlicher, wirtschaftlich greifbarer Gegenwert in den Nachlass gelangt (Staudinger/Avenarius, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2113 Rz. 75). Zwar kann bei Stundung der Gegenforderung Entgeltlichkeit anzunehmen sein, wenn die Gegenleistung bis zum Tod des Vorerben gestundet ist (OLG Hamm NJW 1969, 1492; MünchKomm/Grunsky, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2113 Rz. 35 m.w.N.). Dies ist hier gerade nicht der Fall, vielmehr ist die Laufzeit in dem durch den Kaufvertrag in Bezug genommenen Darlehensvertrag als “unbegrenzt bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens” bestimmt. Daran ändern auch die mit Schriftsatz vom 31.08.2018 vorgelegten Modifikationen des Darlehensvertrages nichts.
Soweit eine subjektive Erkennbarkeit der (teilweisen) Unentgeltlichkeit auf Seiten des Vorerben verlangt wird (BGH NJW 1984, 366; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2113 Rz. 10), ist dieses Erfordernis jedenfalls wegen der genannten darlehensweisen Stundung des erheblichen Kaufpreisteils erfüllt.
Offenbleiben kann an dieser Stelle, ob der privatschriftlich vorgelegte Darlehensvertrag in formeller Hinsicht zum Nachweis getroffener Vereinbarungen ausreichen würde.
3.
Die Kostenentscheidung beruht im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens auf § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 FamFG.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 2 GBO sind nicht erfüllt.

OLG München, Beschluss vom 10. Februar 2017 – 34 Wx 175/16

OLG München, Beschluss vom 10. Februar 2017 – 34 Wx 175/16
Grundbuchberichtigung: Ergänzungspflegerbestellung zur Vertretung eines in England lebenden Minderjährigen nach Erwerb eines Mitgesellschafteranteils durch Erbfall
Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Grundbuchamt – vom 11. März 2016 aufgehoben.
Gründe
I.
Im Grundbuch sind der Beteiligte zu 1 und dessen Abkömmlinge A. (= Beteiligte zu 3) und A. (= Beteiligter zu 4) sowie dessen Tochter C. G. als Eigentümer mit dem Zusatz „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ eingetragen. Die Beteiligte zu 2 ist die Ehefrau des Beteiligten zu 1. Der Beteiligte zu 5, englischer Staatsangehöriger, war mit der am 24.11.2012 verstorbenen C. G. verheiratet; der Beteiligte zu 6 ist deren im Oktober 2008 geborener minderjähriger Sohn. Er hat – wie zuletzt C. G. und wie der Beteiligte zu 5 – seinen Lebensmittelpunkt im Gebiet des Vereinigten Königreichs, England.
Zu unterschriftsbeglaubigter Urkunde vom 22.7.2015 erklärten die Beteiligten zu 1 bis 6, letzterer vertreten durch den Beteiligten zu 5, dass sich die Gesellschafterzusammensetzung wie folgt geändert habe: Der Beteiligte zu 1 habe bereits gemäß notarieller Urkunde vom 29.12.1999 von seiner Gesellschaftsbeteiligung einen Anteil auf die Beteiligte zu 2 übertragen. Die Beteiligten zu 5 und 6, letzterer dabei vertreten durch den Beteiligten zu 5, seien aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung, wonach die Gesellschaft mit den Erben eines verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt werde, in die Gesellschafterstellung von C. G. nachgerückt und hätten ihre jeweilige Beteiligung auf die übrigen Mitgesellschafter, die Beteiligten zu 1 bis 4, übertragen. Abschließend stimmten die Beteiligten zu 1 bis 6, letzterer vertreten durch den Beteiligten zu 5, sämtlichen vorstehend beschriebenen Gesellschafterwechseln vorbehaltlos und in vollem Umfang zu; außerdem bewilligten und beantragten sie die entsprechende Berichtigung des Grundbuchs.
Dem am 22.1.2016 über den Notar gemäß § 15 GBO gestellten Berichtigungsantrag war eine Ausfertigung des vom Amtsgericht M. – Nachlassgericht – beschränkt auf die im Inland befindlichen Nachlassgegenstände erteilten (Eigenrechts-)Erbscheins beigefügt, der die Beteiligten zu 5 und 6 als Miterben zu je 1/2 nach C. G. ausweist.
Nach Korrespondenz mit dem Notar über das Erfordernis der Beteiligung eines Ergänzungspflegers für den Beteiligten zu 6 sowie einer familiengerichtlichen Genehmigung bzw. einer Negativbescheinigung des Familiengerichts und/oder eines englischen Gerichts (High Court) erließ das Grundbuchamt am 11.3.2016 fristsetzende Zwischenverfügung mit folgendem Inhalt:
Bitte reichen Sie mir eine Negativbescheinigung des Familiengerichts und des High Courts nach, wonach die Bestellung eines Ergänzungspflegers bzw. eine familiengerichtliche Genehmigung entbehrlich ist.
Hiergegen wenden sich die Beteiligten über den Notar mit der Beschwerde. Sie beanstanden, dass die Zwischenverfügung keine Begründung enthält und weder das Eintragungshindernis noch die Mittel zu dessen Behebung klar bezeichnet. Zudem liege kein Eintragungshindernis vor. Eine familiengerichtliche oder sonstige gerichtliche Genehmigung, insbesondere eines Gerichts in England, sei nach der vom Notar eingeholten gutachterlichen Stellungnahme nicht erforderlich.
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.
II.
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidung.
1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO anfechtbare Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO) und erweist sich deshalb als statthaft. Nach dem maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt (Senat vom 11.4.2011, 34 Wx 160/11 = FGPrax 2011, 173) hat das Grundbuchamt nicht lediglich eine Meinungsäußerung oder einen rechtlichen Hinweis zum Ausdruck gebracht. Vielmehr ergibt sich die Annahme eines Eintragungshindernisses noch hinreichend aus der Anforderung von Unterlagen, deren einziger Zweck in der Hindernisbeseitigung liegen kann. Das Fehlen jeglicher rechtlichen Begründung hierfür nimmt der Entscheidung nicht den Charakter einer Zwischenverfügung (Senat vom 2.3.2016, 34 Wx 408/15 = FGPrax 2016, 112). Dass die Mittel zur Hindernisbehebung nicht mit der erforderlichen Präzision bezeichnet sind, macht die Entscheidung zwar fehlerhaft. Der Mangel führt jedoch nach seiner Schwere nicht dazu, dass es an dem zur Qualifikation als beschwerdefähige Zwischenverfügung notwendigen Mindestinhalt fehlen würde (vgl. Senat vom 7.9.2016, 34 Wx 227/16, juris).
Auch sonst ist das Rechtsmittel zulässig eingelegt (§§ 73, § 15 Abs. 2 GBO). Für den nach § 9 Abs. 2 FamFG nicht in eigener Person verfahrensfähigen Beteiligten zu 6 (hierzu: Schäuble BWNotZ 2016, 5) ist der Beteiligte zu 5 als vertretungsbefugt anzusehen. Weil dessen Vertretungsbefugnis zugleich Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung ist und daher die Begründetheit des Rechtsmittels betrifft, ist sie im Rahmen der Zulässigkeit zu unterstellen. Mithin ist von der Verfahrensfähigkeit des Beteiligten zu 6 auszugehen (vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 61 mit § 13 Rn. 53; § 1 Rn. 43 und 45 f.).
2. Die ergangene Zwischenverfügung kann keinen Bestand haben, weil sie weder das angenommene Hindernis noch die Mittel zu dessen Beseitigung präzise bezeichnet.
In einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO sind das Eintragungshindernis und die Mittel zu dessen Beseitigung anzugeben, und zwar auch dann, wenn der Adressat eine rechtskundige Person ist (Senat vom 23.5.2014, 34 Wx 135/14 = NotBZ 2014, 348; BayObLGZ 1988, 102/104; OLG Hamm NJOZ 2013, 1404 f.; Demharter § 18 Rn. 30 f.; Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 32, 34). Die erforderlichen Maßnahmen müssen unmissverständlich bezeichnet und auf die Behebung des konkret zu benennenden Mangels gerichtet sein.
Diesen Anforderungen entspricht die angefochtene Entscheidung ersichtlich nicht. Das angenommene Hindernis selbst ergibt sich lediglich durch Rückschluss aus den als fehlend monierten Bescheinigungen. Die angeführten Mittel zur Hindernisbehebung ihrerseits stellen sich als unfertige Überlegungen dar.
3. Auf die Beschwerde ist die Zwischenverfügung allerdings nicht lediglich zu präzisieren oder um die zutreffenden Mittel zur Hindernisbeseitigung zu ergänzen (vgl. Hügel/Zeiser § 18 Rn. 34), sondern aufzuheben, weil das der Zwischenverfügung unausgesprochen zu entnehmende Eintragungshindernis (Fehlen gerichtlicher Negativatteste) so nicht besteht.
a) Die Eintragung von Änderungen im Gesellschafterbestand ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO grundbuchmäßig als Berichtigung zu behandeln (Senat vom 6.4.2016, 34 Wx 426/15 = RNotZ 2016, 393). Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren ist allerdings nicht der Berichtigungsantrag selbst, sondern (nur) das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis (Demharter § 71 Rn. 34 mit § 77 Rn. 12, 15), hier das unterstellte Erfordernis gerichtlicher Negativbescheinigungen des Inhalts, dass die Bestellung eines Ergänzungspflegers sowie eine (familien-)gerichtliche Genehmigung für die Anteilsübertragung entbehrlich seien.
b) Zur Entscheidung über die beantragte Berichtigung des Grundbuchs aufgrund der erklärten Bewilligungen bedarf es der angeforderten Unterlagen nicht.
aa) Soll das Grundbuch hinsichtlich der Eigentümerstellung berichtigt werden, so kann dies auf der Basis von Berichtigungsbewilligungen bei lediglich schlüssiger Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit mit Zustimmung des Eigentümers (§§ 19, 20, 22 Abs. 2, § 29 Abs. 1 GBO) oder aufgrund grundsätzlich lückenlosen, besonders formalisierten Nachweises der die Unrichtigkeit des Grundbuchs bedingenden Tatsachen (§ 22 Abs. 1 GBO) erfolgen (Hügel/Holzer GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 71 f.; Demharter § 22 Rn. 28, 31). Dieselben Grundsätze gelten gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO für die Berichtigung der Gesellschafterzusammensetzung der als Eigentümer von Grundbesitz eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts.
Hier haben die Beteiligten nicht die Urkunden (vgl. § 29 Abs. 1 GBO) über die vertraglichen Anteilsübertragungen vorgelegt, sondern in der beim Grundbuchamt eingereichten Urkunde die Anteilsübertragungen referierend dargestellt und – hierauf sowie auf die beurkundeten Zustimmungen gestützt – die entsprechende Berichtigung des Grundbuchs bewilligt. Eine Berichtigung kommt daher zwar nicht aufgrund Unrichtigkeitsnachweises, wohl aber – ohne zusätzlichen Unrichtigkeitsnachweis – aufgrund Bewilligung in Betracht (vgl. Senat vom 13.2.2015, 34 Wx 117/15 = FGPrax 2015, 254; vom 6.4.2016, 34 Wx 426/15 = RNotZ 2016, 393).
bb) Die berichtigende Eintragung wegen – hier schlüssig vorgetragener – rechtsgeschäftlicher Übertragungen von Gesellschaftsanteilen gemäß §§ 413, 398 BGB setzt Berichtigungsbewilligungen (§ 19 GBO) der aufgrund ihrer Buchposition formell betroffenen Gesellschafter, mithin der aus der fortbestehenden Gesellschaft durch Anteilsübertragung ausgeschiedenen und der übrigen (Mit-)Gesellschafter, sowie die Zustimmung (§ 22 Abs. 2 GBO) des eintretenden Gesellschafters je in der Form des § 29 Abs. 2 GBO voraus (vgl. Senat vom 28.7.2015, 34 Wx 106/15 = FGPrax 2015, 250; vom 6.4.2016, 34 Wx 426/15 = RNotZ 2016, 393 je m. w. N.).
Auch nach dem Tod eines Gesellschafters bürgerlichen Rechts ist eine Berichtigung des Grundbuchs aufgrund Bewilligung nicht von vorneherein ausgeschlossen. Die Bewilligung muss allerdings von allen abgegeben werden, deren Recht von der Berichtigung auch nur möglicherweise betroffen ist (§ 19 GBO), das heißt, von allen, deren Buchposition oder tatsächliche Rechtsstellung durch die Eintragung beeinträchtigt wird oder werden kann (Senat vom 7.9.2010, 34 Wx 100/10 = NJW-RR 2010, 1667; Demharter § 22 Rn. 32, 41 m. w. N.). Dies sind neben den übrigen eingetragenen Mitgesellschaftern alle Personen, die als Rechtsnachfolger des im Grundbuch eingetragenen, verstorbenen Gesellschafters nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags in Betracht kommen. Dabei wird in der Regel die erforderliche Überzeugung des Grundbuchamts vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags dann, wenn dieser nicht in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) vorliegt, dadurch begründet werden können, dass die verbliebenen Gesellschafter und alle Erben übereinstimmende Erklärungen über den Inhalt des Gesellschaftsvertrags in grundbuchmäßiger Form vorlegen (vgl. BayObLGZ 1992, 259/261; 1997, 307; BayObLG NZG 2001, 124/125). Nichts anderes gilt, wenn – wie hier – das Grundbuch nicht zuerst durch Eintragung der Rechtsnachfolger in den Anteil des verstorbenen Gesellschafters, sondern sogleich – unter Beachtung von § 40 Abs. 1 GBO – durch Eintragung des rechtsgeschäftlichen Anteilserwerbers erfolgen soll (vgl. auch OLG Schleswig FGPrax 2012, 62).
cc) Unter der Voraussetzung, dass mit der übereinstimmenden Erklärung der Beteiligten zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags von einer Fortsetzung der Gesellschaft unter Eintritt der Erben der Verstorbenen ausgegangen werden kann (hierzu: Bestelmeyer Rpfleger 2016, 694/712 f. m. w. N.) – dies ist nicht Gegenstand der Zwischenverfügung -, ist die Bewilligungsberechtigung der Beteiligten zu 5 und 6 durch die Vorlage des territorial, nämlich auf das im Inland belegene Vermögen, beschränkten Erbscheins formgerecht (§ 2353, 2365 BGB, § 352c FamFG, § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) nachgewiesen. Dieser Erbschein weist die Beteiligten zu 5 und 6 als Miterben und – unter der genannten Voraussetzung – gemäß § 1922 Abs. 1 BGB als Rechtsnachfolger in die Buchposition der eingetragenen, verstorbenen Gesellschafterin aus. Er belegt daher deren Recht, als durch die begehrte Eintragung materiell dinglich Betroffene die Bewilligung abzugeben (Hügel/Holzer § 19 Rn. 59).
dd) Allerdings muss der nach § 9 Abs. 2 FamFG selbst nicht verfahrensfähige Beteiligte zu 6 bei der verfahrensmäßigen Verfügung über sein Recht durch Bewilligung vertreten werden; dabei folgt die Bewilligungsbefugnis der materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis. Fehlt letztere oder ist sie beschränkt, so besteht auch verfahrensrechtlich keine oder nur eine beschränkte Bewilligungsbefugnis (vgl. Hügel/Holzer § 19 Rn. 75 f., 78 und 86; Demharter § 19 Rn. 56 f. mit Rn. 64 f.; KEHE/Munzig GBO 7. Aufl. § 19 Rn. 122, 125 a. E., 128 f.). Deshalb kommt es für den Vollzug der begehrten Eintragung auf Bestand und Umfang der elterlichen Vertretungsmacht des Beteiligten zu 5 für den Beteiligten zu 6 an, die das Grundbuchamt im Eintragungsverfahren selbständig zu prüfen hat (OLG Frankfurt NotBZ 2012, 303; Demharter § 19 Rn. 74.1).
Dennoch bedarf es der mit der Zwischenverfügung aufgegebenen Negativatteste nicht zum Vollzug der Eintragung; ihr Fehlen steht der beantragten Eintragung nicht entgegen. Zum einen richten sich bei der gegenwärtigen Sachlage Bestehen und Umfang der elterlichen Vertretungsmacht nicht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, so dass weder für die Bestellung eines Ergänzungspflegers noch für eine familiengerichtliche Genehmigung nach deutschem Recht Raum ist; eine Negativbescheinigung darf deshalb nicht aufgegeben werden (Hügel/Zeiser § 18 Rn 9). Zum anderen kennt das maßgebliche englische Recht eine dem deutschen Recht (§ 1643 Abs.1 BGB i. V. m. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB; §§ 1629, 1795 BGB) vergleichbare gesetzliche Beschränkung der elterlichen Vertretungsmacht jedenfalls nicht ausdrücklich. Die Anforderung einer „Negativbescheinigung“ des High Court of Justice nach dem Vorbild des deutschen Rechts erscheint daher nicht sachgerecht.
(1) Wer Vertreter des nicht voll Geschäftsfähigen ist und welche Befugnisse er hat, bestimmt sich nach dem gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2, Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Satz 1, Art. 21 Abs. 1 des im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich (BGBl. 2010 II S. 1527; BGBl. 2013 II S. 155) zur Anwendung kommenden Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (Haager Kinderschutzübereinkommen, BGBl 2009 II S. 603 – nachfolgend: KSÜ) zur Anwendung berufenen englischen Sachrecht, weil der Beteiligte zu 6 seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Daseinsmittelpunkt) im Vereinigten Königreich – Staffordshire, England – hat (vgl. Staudinger/Hausmann BGB [2013] Art. 7 EGBGB Rn. 94 f., 98 f.; Staudinger/Henrich BGB [2014] EGBGB Art. 21 Rn. 104 f.; Schäuble BWNotZ 2016, 5/7 f. sowie 9, 11 f.; Denkschrift – Erläuternder Bericht zum KSÜ, BR-Drucks. 14/09 S. 35/58 und 60). Art. 4 Buchst. f KSÜ steht dem nicht entgegen, weil im Grundbuchverfahren der erbrechtliche Sachverhalt selbst nicht zu beurteilen ist, sondern nur den Rahmen für die zu prüfende Frage der Bewilligungsbefugnis bildet (vgl. Schäuble BWNotZ 2016, 5/9).
Da die Genehmigungspflicht nach § 1643 BGB – anders als gerichtliche Maßnahmen nach §§ 1666 ff. BGB – keinen Eingriff in die elterliche Verantwortung, sondern eine vom deutschen Gesetzgeber für notwendig erachtete Schranke der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern darstellt, greift diese Schranke nur ein, wenn auch die elterliche Verantwortung gemäß Art. 16, 17 KSÜ dem deutschen Recht unterliegt (Staudiger/Hausmann Art. 21 EGBGB Rn. 100 m. w. N.). Nichts anderes gilt hinsichtlich der gesetzlichen Beschränkung der elterlichen Vertretungsmacht nach §§ 1629, 1795 BGB. Das nach dem KSÜ berufene Recht bestimmt, wann die Eltern einer familiengerichtlichen Genehmigung bedürfen (Art 17 KSÜ). Auf das Wirkungsstatut des vermögensrechtlichen Geschäfts hingegen kommt es nicht an (Staudinger Art. 21 EGBGB Rn. 131). Weil hier – wie dargestellt – die elterliche Verantwortung dem englischen Recht unterliegt, greifen die genannten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht. Deshalb darf eine diesbezügliche Negativbescheinigung eines deutschen Gerichts nicht verlangt werden.
(2) Ein den §§ 1629, 1795 BGB vergleichbarer gesetzlicher Ausschluss der Eltern oder eines Elternteils von der Vertretungsbefugnis findet sich im Children Act 1989 nicht. Nach common law haben ein Elternteil mit elterlicher Verantwortung und ein bestellter Vormund („guardian“ nach sec. 5 Children Act 1989) grundsätzlich dieselben Befugnisse zur Verwaltung des (beweglichen) Kindsvermögens (sec. 5 (6) Children Act 1989).
Nach sec. 5 Children Act 1989 kann zwar auf Antrag oder von Amts wegen ein „guardian“ gerichtlich bestellt werden, wenn ein Defizitsachverhalt der dort beschriebenen Art eintritt. Jedenfalls ein der ausdrücklichen Regelung entsprechender Sachverhalt ist hier jedoch nicht ersichtlich. Dass eine minderjährige Person nach englischem Recht nicht Eigentümer unbeweglichen Vermögens sein kann und deshalb die Vermögenssorge der Eltern Verfügungen über – im Ausland gelegenen – Grundbesitz des Minderjährigen ein möglicherweise nicht umfasst, ändert daran nichts. Anteile an Gesellschaften gehören nach deutschem Recht als der hier maßgeblichen lex rei sitae – wie nach englischem Recht – nach herrschender Meinung zum Mobiliarvermögen auch dann, wenn das Gesellschaftsvermögen aus Grundstücken besteht (siehe Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann Internationales Erbrecht, Großbritannien, Stand 2016, Rn. 10 und 17; Süß/Odersky, Erbrecht in Europa, 3. Aufl., Großbritannien: England und Wales, Rn. 3 f.; von Oertzen/Stein/Reich ZEV 2013, 109/110 f.).
(3) Desgleichen kennt der Children Act 1989 keine Regelung, die vergleichbar mit § 1643 Abs.1 BGB i. V. m. §§ 1821, 1822 Nr. 1, 3, 5, 8 bis 11 BGB die Vertretungsmacht des sorgeberechtigten Elternteils durch das Erfordernis (familien-)gerichtlicher Genehmigung beschränken würde.
Zwar können die Behörden – darunter sind nach Art. 5 Abs. 1 KSÜ auch die Gerichte zu verstehen – Schutzmaßnahmen treffen, insbesondere nach Art. 3 Buchst. a, Art. 18 KSÜ die teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung oder nach Art. 3 Buchst. g, Art. 18 KSÜ sonstige Maßnahmen in Bezug auf die Verwaltung und die Erhaltung des Kindsvermögens sowie Verfügungen hierüber anordnen. Im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten richtet sich jedoch die internationale Zuständigkeit für alle Entscheidungen zur Regelung der Vermögenssorge (vgl. Erwägungsgründe 5 und 9) nach Art. 8 ff. der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung (Brüssel IIa-Verordnung; ABl. EU Nr. L 338 S. 1). Erkenntnisse darüber, dass die nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-Verordnung international zuständigen Gerichte des Vereinigten Königreichs (Staudinger/Henrich Art. 21 EGBGB Rn. 81 und 141) mit einem entsprechenden Antrag befasst worden wären, bestehen jedoch nicht.
4. Für das weitere Verfahren wird – nicht bindend – auf Folgendes hingewiesen:
Der Eintragung dürfte als Hindernis entgegen stehen, dass die Bewilligungsbefugnis, die im Zeitpunkt der Eintragung vorliegen muss, nicht hinreichend nachgewiesen ist.
Mit der Geburtsurkunde des Beteiligten zu 6 (Certificate of Birth) und der Urkunde über die Anmeldung seiner Geburt (Certified Copy of an Entry Pursuant to the Births and Deaths Registration Act 1953) sowie über die Heirat seiner Eltern (Certified Copy of an Entry of Marriage Pursuant to Marriage Pact 1949), sämtlich gerichtskundig aus der bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakte, ist zwar nachgewiesen (vgl. Hügel/Otto § 29 Rn. 111), dass der Beteiligte zu 5 die elterliche Verantwortung für den Beteiligten zu 6 nach sec. 4 (1) (a) Children Act 1989 mit sec. 10 (1) (a) Births and Deaths Registration Act 1983 erworben hat (vgl. Bergmann/Ferid/Henrich Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht – Vereinigtes Königreich (England und Wales), Stand Sept. 2016, S. 49).
Allerdings besteht in rechtlicher Hinsicht Unsicherheit darüber, ob die Übertragung der dem Kind durch Erbschaft zugefallenen Gesellschaftsanteile nach englischem Rechtsverständnis in die Verwaltung und Betreuung des Kindsvermögens fällt, zu der die elterliche Verantwortung berechtigt (siehe auch sec. 3 Children Act 1989), zumal ein Interessenwiderstreit in der Person des Beteiligten zu 5 aus seiner Stellung als Anspruchsinhaber gegen den Nachlass einerseits (Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann Rn. 143 f. mit 137) und als gesetzlicher Vertreter des Beteiligten zu 6 andererseits nicht ausgeschlossen erscheint.
Von Bedeutung für die Befugnis des Beteiligten zu 5, namens des Beteiligten zu 6 über das letzterem durch Erbschaft angefallene Vermögen zu verfügen, kann zudem sein, ob der Beteiligte zu 5 (oder eine andere Person) in England zum „administrator“ über den Nachlass gerichtlich bestellt wurde und als solcher zur Verwaltung des – auch im Ausland belegenen – Kindsvermögens einschließlich dessen Übertragung auf Dritte ermächtigt ist (dazu: Henrich Einführung in das Englische Privatrecht 3. Aufl. S. 111; Süß/Odersky Rn. 14 ff. mit 18 ff., 74 ff.; Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann Rn. 67 ff., 80, 109, 143).
Schon deshalb, weil bei derzeit unsicherer Tatsachengrundlage die Einholung eines Gutachtens über das ausländische Recht wenig geeignet erscheint, die fragliche Bewilligungsbefugnis zu klären, könnte es angezeigt sein, zum Nachweis derselben die Vorlage einer von der zuständigen englischen Behörde ausgestellten Bescheinigung nach Art. 40 Abs. 1 KSÜ aufzugeben, welche bezeugt, dass der Beteiligte zu 5 aufgrund elterlicher Verantwortung (parental responsibility) zur Übertragung beweglicher Vermögensgegenstände, nämlich Anteilen an der Grundbesitz haltenden Gesellschaft, berechtigt ist, die dem Beteiligten zu 6 als Erben nach der am 24.11.2012 verstorbenen Mutter zugefallen sind (vgl. Denkschrift – Erläuternder Bericht zum KSÜ, BR-Drucks. 14/09 S. 68 Rn. 154). Diese Bescheinigung bedarf im Grundbuchverfahren als ausländische öffentliche Urkunde der Apostille gemäß dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation vom 5. Oktober 1961 (“Haager Apostille“).
Im Fall entsprechender Aussagekraft der Bescheinigung dürfte weder eine weitere Aufklärung des Sachverhalts noch eine solche zum ausländischen Recht für den Nachweis der Bewilligungsbefugnis erforderlich sein. Allerdings hat Art. 40 KSÜ nur fakultativen Charakter. Sollte eine Bescheinigung überhaupt nicht oder nur eine solche mit unzulänglicher Aussagekraft beigebracht werden können, so dürfte nicht nur die Person des administrator durch Vorlage der gerichtlichen Bestellungsurkunde nachzuweisen, sondern außerdem – insoweit von Amts wegen – zur fundierten Klärung der Reichweite der elterlichen Vermögenssorge in Bezug auf das ererbte Vermögen (und der sich daraus ableitenden Bewilligungsbefugnis) ein Gutachten zum ausländischen Recht von Amts wegen einzuholen sein, denn die Ermittlung des Rechts, auch ausländischen Rechts, ist Aufgabe des Grundbuchamts (Hügel/Zeiser § 18 Rn. 9).
III.
Für das erfolgreich eingelegte Rechtsmittel fallen Gerichtskosten nicht an, § 25 Abs. 1 GNotKG. Daher sind eine Kostenentscheidung und eine Geschäftswertfestsetzung nicht veranlasst.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) kommt nicht in die Betracht.

OLG München, Beschluss vom 02. März 2016 – 34 Wx 408/15

OLG München, Beschluss vom 02. März 2016 – 34 Wx 408/15
Grundbucheintragung: Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks zur beantragten Eigentumsvormerkung bei Vorhandensein eines Nacherbfolgenvermerks
Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Grundbuchamt – vom 29. Oktober 2015 aufgehoben.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1 ist als Eigentümerin eines Wohnanwesens im Grundbuch eingetragen. Das Grundbuch enthält in der Zweiten Abteilung einen Nacherbenvermerk folgenden Inhalts:
Nacherben des Sch. Wilhelm … , geb. 1924, sind:
H. Gabriele, …, Sch. Wilhelm, geb. 1958, Sch. Michael, …; Eintritt der Nacherbfolge durch Tod des Vorerben; der Vorerbe ist befreit, gemäß Erbschein des AG …; eingetragen am 20.6.1978.
Mit Vertrag vom 5.10.2015 verkaufte die Beteiligte das Anwesen an ihre Söhne Wilhelm und Michael Sch. zu Miteigentum zu je 1/2. Als Kaufpreis für das 607 m² große Grundstück, bebaut mit einem 1951 errichteten Mietshaus mittleren Standards (acht Wohneinheiten mit insgesamt 618 m² Wohnfläche), sind 2,6 Mio. € vereinbart. Der notariellen Urkunde beigefügt ist das Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, wonach der Verkehrswert zum Wertermittlungsstichtag 2.4.2015 mit 2.590.000 € geschätzt wird. Die Auflassung wurde erklärt, ferner eine Eigentumsvormerkung bewilligt und deren Eintragung zugunsten der Erwerber beantragt. Zugleich bewilligten und beantragten die Vertragsparteien, bei der Vormerkung im Grundbuch zu vermerken, dass diese allen Nacherben gegenüber wirksam ist.
Auf den u. a. die Vormerkung betreffenden Vollzugsantrag vom 12.10.2015 hat das Grundbuchamt am 29.10.2015 folgende fristsetzende Zwischenverfügung erlassen:
Es fehle für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks bei der beantragten Vormerkung an der formgerechten Zustimmung/Bewilligung durch die mit eingetragene Nacherbin Gabriele H..
Hiergegen richtet sich die namens aller Antragsteller eingelegte und gegenüber dem Senat ergänzend begründete Beschwerde des Urkundsnotars. Es fehle bereits an einer Begründung für das Verlangen des Grundbuchamts. Aber auch in der Sache sei die Beanstandung nicht gerechtfertigt. Eine – wie hier durch das vorgelegte Gutachten nachgewiesene – entgeltliche Veräußerung eines der Nacherbfolge unterliegenden Grundstücks sei beim Eintritt der Nacherbfolge den Nacherben gegenüber auch ohne deren Zustimmung wirksam, weil das Grundstück dadurch aus dem Nachlass ausscheide. Der begehrte Wirksamkeitsvermerk bei der Vormerkung sei als solcher anerkannt. Sein Zweck bestehe darin, das Grundbuchamt bereits vor Kaufpreiszahlung und Eigentumsumschreibung dazu zu zwingen, die Entgeltlichkeit der Verfügung zu prüfen. Anders wäre ein Grundstücksverkauf durch den befreiten Vorerben in der Praxis ohne Zustimmung der Nacherben kaum durchführbar, obwohl das Gesetz (§ 2113 Abs. 1 BGB) diese Möglichkeit ausdrücklich eröffne. Sei die Entgeltlichkeit der Verfügung nachgewiesen, so könne das Grundbuchamt die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks nicht von der Zustimmung aller Nacherben abhängig machen.
Das Grundbuchamt hat unter ergänzender Bezugnahme auf § 19 GBO nicht abgeholfen. Eine Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich der eingetragenen Verfügungsbeschränkung sei weder behauptet noch feststellbar. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass die Eintragungsanträge ohne Wirksamkeitsvermerk bezüglich der Auflassungsvormerkung unter grundbuchamtlicher Feststellung der Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts vollziehbar seien.
II.
Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist die Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft (vgl. OLG Hamm FGPrax 2010, 177; 2010, 226). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG i. V. m. § 14 Nr. 1 des notariellen Vertrags).
In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. Das Grundbuchamt kann die begehrte und als solche zulässige Eintragung des Wirksamkeitsvermerks nicht von der förmlichen Mitwirkung der weiteren Nacherbin abhängig machen.
1. Allerdings kommt die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) nicht bereits aus formellen Gründen in Wegfall. Deren (Minimal-)Erfordernisse sind die Angabe der Eintragungshindernisse, die Bezeichnung der Mittel zu ihrer Beseitigung und die Fristsetzung (Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 32; zu allem Demharter GBO 29. Aufl. § 18 Rn. 29 mit Rn. 30 – 33). Dem genügt die beanstandete Zwischenverfügung. Eine zusätzliche Begründung ist jedenfalls nicht essentiell (so wohl Hügel/Zeiser § 18 Rn. 32; anders Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 18 Rn. 105; Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 20: zumindest knappe Begründung). Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, da der Rechtspfleger sich im Rahmen der Abhilfeentscheidung nach § 75 GBO auf § 19 GBO (Bewilligungsgrundsatz) und darauf berufen hat, dass der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit (als Voraussetzung für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks bei der beantragten Vormerkung) nicht geführt sei.
2. Hat ein Vorerbe ein Recht am Grundstück oder eine Vormerkung bestellt, die bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben, so kann die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks in Betracht kommen. Dieser verlautbart, dass der eingetragene – und bestehen bleibende – Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) gegenüber diesem Recht keine Unwirksamkeit im Sinne von § 2113 BGB anzeigt (BGH Rpfleger 1999, 383; BayObLG FGPrax 1997, 135/136; KG JFG 13, 111/114; Demharter § 51 Rn. 25 mit § 22 Rn. 19; KEHE/Munzig GBO 7. Aufl. § 51 Rn. 31; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 1523; DNotI-Report 2006, 125/126). Auch der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, weil dadurch der Grundbuchinhalt übereinstimmend mit der materiellen Rechtslage zutreffend dargestellt wird (vgl. Vierling/Mehler/Gotthold MittBayNot 2005, 375/376; Lehmann NJW 1993, 1558/1559 f.).
a) Nach einer vielfach vertretenen Ansicht wird der – deklaratorische – Wirksamkeitsvermerk im Weg der Berichtigung entsprechend § 19 GBO auf Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) eingetragen, und zwar, wenn alle Nacherben (und Ersatznacherben) die Eintragung bewilligen oder wenn nachgewiesen ist (vgl. § 22 GBO), dass das einzutragende Recht entgegen § 2113 Abs. 1 und 2 BGB bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibt; es gilt in diesem Fall nichts anderes als für die Löschung des Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (siehe BayObLG FGPrax 1997, 135; KEHE/Munzig § 51 Rn. 32; Meikel/Böhringer § 51 Rn. 119 mit 122; Schaal RNotZ 2008, 569/584).
Eine andere Ansicht erachtet den Wirksamkeitsvermerk nur als verfahrensrechtliches Mittel. Er sei lediglich hinweisend; er unterliege nicht den Regeln des Berichtigungsverfahrens und führe keine materiell-rechtlichen, dem Gutglaubensschutz unterliegenden Wirkungen herbei. Vielmehr seien die Regeln der Richtigstellung anzuwenden (siehe Hügel/Holzer § 22 Rn. 36 m. w. N., Rn. 92 ff.), was bedeutet, dass für die begehrte Eintragung kein Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) erforderlich ist, sondern das Grundbuchamt nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 26 FamFG) über die begehrte Eintragung des Vermerks zu befinden hat.
b) Nach beiden Ansichten hat die Zwischenverfügung keinen Bestand.
aa) Unterliegt die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks dem Richtigstellungsverfahren, so scheidet der Erlass einer Zwischenverfügung schon deshalb aus, weil kein Antragsverfahren vorliegt (Demharter § 18 Rn. 26; Hügel/Holzer § 22 Rn. 97). So wäre hier die Eintragung der Vormerkung unabhängig von einem Wirksamkeitsvermerk vorzunehmen. Die Frage, ob dieser ebenfalls einzutragen ist, hätte das Grundbuchamt nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen und unabhängig vom darauf gerichteten Antrag, der nur eine Anregung darstellt, zu prüfen. Trägt es die Eigentumsvormerkung ohne den Wirksamkeitsvermerk ein, könnte der Antragsteller hiergegen mit der – unbeschränkten – Fassungsbeschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO vorgehen (Hügel/Holzer § 22 Rn. 97; siehe auch Senat vom 11.7.2013, 34 Wx 271/13 = Rpfleger 2014, 14).
bb) Aber auch im Verfahren nach § 22 GBO ist die Zwischenverfügung nicht berechtigt, weil der bezeichnete Hinderungsgrund nicht besteht.
(1) Allerdings liegt eine Zustimmung – bzw. in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Berichtigungsbewilligung – der neben den Beteiligten zu 2 und 3 als Nacherbin mitberufenen Gabriele H., die deren Beeinträchtigung ausschlösse (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2113 Rn. 6; vgl. auch BayObLG FGPrax 1997, 135/136), nicht vor.
(2) Indessen ist nach den vorgenannten Grundsätzen die Eintragung entsprechend der für den Verbund geltenden Regelung in § 16 Abs. 2 GBO mit der Eintragung der Vormerkung vorzunehmen, wenn nachgewiesen ist, dass eine entgeltliche Verfügung des befreiten (§ 2136 mit § 2113 Abs. 2 BGB) Vorerben vorliegt (OLG Düsseldorf FGPrax 2008, 94; Demharter § 51 Rn. 35; DNotI -Report 2006, 125/127). Der Nachweis muss regelmäßig nicht in der Form des § 29 GBO, da praktisch unmöglich, erbracht werden (Senat vom 2.9.2014, 34 Wx 415/13, juris; Demharter § 51 Rn. 35; § 52 Rn. 24). Verboten ist dem befreiten Vorerben eine unentgeltliche Verfügung. Um eine solche handelt es sich, wenn dem von ihm aufgegebenen Nachlassgegenstand objektiv keine oder keine gleichwertige, regelmäßig in den Nachlass zu erbringende Gegenleistung gegenüber steht und der Vorerbe subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder nach dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen (BGH NJW 1984, 366/367; OLG Düsseldorf FGPrax 2008, 94/96; Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 10). Im Grundbuchverfahren ist der Nacherbenvermerk bereits dann zu löschen, wenn der Vorerbe die Entgeltlichkeit anhand von Erfahrungssätzen, Wahrscheinlichkeitserwägungen oder tatsächlichen Vermutungen hinreichend glaubhaft macht bzw. die allgemeine Lebenserfahrung für die Entgeltlichkeit des Geschäfts spricht (OLG Düsseldorf a. a. O.), was regelmäßig bei Geschäften mit nicht verwandten – unbeteiligten – Dritten anzunehmen ist (Senat vom 2.9.2014; DNotI-Report 2006, 125/127). Bei Geschäften mit – wie hier – nahen Angehörigen ist hingegen die vollständige Entgeltlichkeit zu belegen, etwa durch ein Wertgutachten (OLG Düsseldorf a. a. O.; vgl. Hügel/Zeiser § 51 Rn. 86).
(3) Diesen entsprechend für die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks notwendigen Erfordernissen sind die Beteiligten in ausreichendem Maß nachgekommen, indem sie ein zeitnahes, in der Sache umfassendes und aussagekräftiges Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zum Verkehrswert des verkauften Grundstücks vorgelegt haben. Das Gutachten weist – vorbehaltlich anderweitiger Erkenntnisse im Rahmen der in jedem Fall gebotenen Anhörung (siehe zu c) – nachvollziehbar einen Wert aus, der mit dem vereinbarten und dem Nachlass zugute kommenden Kaufpreis in Einklang zu bringen ist.
c) Die begehrte Eintragung kann mithin unabhängig vom zutreffenden verfahrensrechtlichen Weg (siehe zu a) nicht von der Vorlage einer Bewilligung (§ 19 GBO) der weiteren Nacherbin abhängig gemacht werden.
Der Senat weist aber darauf hin, dass vor einer etwaigen Eintragung des Wirksamkeitsvermerks für die Vormerkung im Verhältnis zum Nacherbenvermerk der betroffenen Nacherbin vom Grundbuchamt (formlos) Gehör zu gewähren ist (vgl. Hügel/Holzer § 1 Rn. 121). Dies hat unmittelbar zu gelten, wenn man entsprechend den Regeln zur Löschung des Nacherbenvermerks verfährt (BayObLGZ 1994, 177/179; Demharter § 51 Rn. 37; Hügel/Zeiser § 51 Rn. 109 m. w. N.; aus der Senatsrechtsprechung Beschlüsse vom 2.9.2014, 34 Wx 415/14, und vom 9.2.2015, 34 Wx 416/15 = ZEV 2015, 345), ist im Übrigen aber auch bei Eintragung eines Vorrangvermerks im Richtigstellungsverfahren veranlasst (vgl. Senat vom 17.12.2013. 34 Wx 454/12 = FGPrax 2014, 51). Denn nur so lässt sich die durch einen derartigen Vermerk ausgelöste Beschränkung des Nacherbenschutzes rechtfertigen.
Wegen der Form der Eintragung des Wirksamkeitsvermerks verweist der Senat auf § 18 GBV (siehe BGH Rpfleger 1999, 383; BayObLG Rpfleger 1998, 375).
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. § 25 Abs. 1 GNotKG).

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24. April 1997 – 2Z BR 38/97

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24. April 1997 – 2Z BR 38/97
Voraussetzungen der Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks für Grundstücksbelastungen und sonstige Verfügungen des Vorerben im Wohnungsgrundbuch
Tenor
Die weitere Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des Landgerichts München I vom 13. Februar 1997 wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1 ist im Grundbuch als Eigentümerin einer Wohnung eingetragen.
Die Wohnung gehört zum Nachlaß des im Jahr 1980 verstorbenen K. H., der u.a. die Mutter der Beteiligten zu 1 als befreite Vorerbin und die im Zeitpunkt des Nacherbfalls lebenden Abkömmlinge des jeweiligen Vorerben zu Nacherben eingesetzt hatte. Der Nacherbfall ist noch nicht eingetreten.
Aufgrund Erbauseinandersetzungsvertrags zwischen den befreiten Vorerben wurde die Mutter der Beteiligten zu 1 im Jahr 1987 als Alleineigentümerin der Wohnung im Grundbuch eingetragen. Gleichzeitig wurde in Abteilung II vermerkt, daß Nacherben die jeweils im Zeitpunkt des Nacherbfalls lebenden Abkömmlinge der Vorerbin, Ersatznacherben die im Zeitpunkt des Nacherbfalls lebenden (anderen) Abkömmlinge des Erblassers sind; der Nacherbfall tritt mit dem Tod der befreiten Vorerbin ein.
Im Jahr 1995 überließ die Mutter der Beteiligten zu 1 letzterer die Wohnung unentgeltlich. Die Beteiligte zu 1 verkaufte im Jahr 1996 die Wohnung an die Beteiligten zu 2.
Die Vertragsteile haben bewilligt und beantragt, eine Eigentumsvormerkung sowie zwei Grundschulden im Grundbuch einzutragen und im Grundbuch zu vermerken, daß die Vormerkung und die Grundschulden gegenüber den Nacherben wirksam sind. Mit Zwischenverfügung vom 16.12.1996 hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag beanstandet. Die Wirksamkeitsvermerke könnten nur eingetragen werden, wenn alle Nacherben, also auch die bisher unbekannten und möglicherweise noch hinzukommenden, den Verfügungen formgerecht zugestimmt hätten. Da die im Zeitpunkt des Nacherbfalls lebenden Abkömmlinge der Vorerbin als Nacherben eingesetzt seien, sei die Bestellung eines Pflegers sowie die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zur Wahrung der Rechte von bisher unbekannten und möglicherweise noch hinzukommenden Nacherben notwendig. Möglich sei allerdings auch die Eintragung der Verfügungen ohne den Wirksamkeitsvermerk; eine entsprechende Einschränkung des Antrags werde anheimgestellt. Die Erinnerung/Beschwerde der Beteiligten hat das Landgericht mit Beschluß vom 13.2.1997 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich deren weitere Beschwerde.
II.
Das Rechtsmittel ist unbegründet.
1. Das Landgericht hat ausgeführt:
Die Zwischenverfügung sei nicht zu beanstanden. Die Vorerbin habe die Wohnung der Beteiligten zu 1 unentgeltlich überlassen; die Verfügung sei deshalb im Fall des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht der Nacherben beeinträchtige. Die Wirksamkeitsvermerke müßten von einem noch für die unbekannten Nacherben zu bestellenden Pfleger bewilligt und vom Vormundschaftsgericht genehmigt werden. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich bei den von der Beteiligten zu 1 vorgenommenen Verfügungen um entgeltliche Verfügungen handle, die den Nacherben gegenüber wirksam wären, wenn sie vom befreiten Vorerben vorgenommen wären. Eine rechtsgeschäftliche Surrogation hinsichtlich des Veräußerungserlöses nach § 2111 Abs. 1 BGB finde nicht statt, weil nicht der Vorerbe in eigener Person, sondern die Beteiligte zu 1 Erwerberin des Veräußerungserlöses sei. Eine etwaige Einwilligung der Vorerbin zu den von der Beteiligten zu 1 getroffenen Verfügungen ändere daran nichts. Eine rechtsgeschäftliche Surrogation hinsichtlich des Veräußerungserlöses nach § 2019 Abs. 1 BGB scheide aus, weil die Beteiligte zu 1 nicht Erbschaftsbesitzerin sei.
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Hat ein Vorerbe ein Recht am Grundstück oder eine Vormerkung bestellt, die bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben, so kann die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks verlangt werden. Durch einen solchen wird verlautbart, daß der eingetragene Nacherbenvermerk gegenüber diesem Recht keine Unwirksamkeit im Sinn von § 2113 BGB anzeigt (KG JFG 13, 111/114; KG HRR 1934 Nr. 199; OLG Hamm Rpfleger 1957, 19; Meikel/Bühler Grundbuchrecht 7. Aufl. Rn.102, Demharter GBO 21. Aufl. Rn.25, jeweils zu § 51; Haegele/Schöner/Stöber Grundbuchrecht 9. Aufl. Rn.296).
b) Der Wirksamkeitsvermerk kann im Wege der Berichtigung gemäß §§ 19, 22 GBO im Grundbuch eingetragen werden, wenn alle Nacherben und Ersatznacherben die Eintragung bewilligen oder wenn nachgewiesen wird, daß das einzutragende Recht entgegen § 2113 Abs. 1 und 2 BGB auch bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibt; es gilt hier nichts anderes als für die Löschung des Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (vgl. BayObLG Rpfleger 1982, 277).
(1) Ein vom Vorerben bestelltes Recht bleibt dann nach Eintritt des Nacherbfalls wirksam, wenn alle Nacherben der Verfügung des Vorerben zugestimmt haben. Dies ist hier nicht der Fall; das Grundbuchamt hat daher diese Zustimmung (Genehmigung) zu Recht zum Gegenstand einer Zwischenverfügung gemacht.
(2) Durch die Auseinandersetzung und die in deren Vollzug vorgenommene Auflassung des Wohnungseigentums an die Mutter der Beteiligten zu 1 schied dieses nicht aus der der Anordnung der Nacherbfolge unterliegenden Erbschaft aus; es trat vielmehr im Wege der Surrogation an Stelle des der Nacherbfolge unterliegenden Erbteils der Mutter (vgl. RGZ 89, 53/57 f.; BGHZ 40, 115/122 f.; BayObLGZ 1986, 208/213); folgerichtig hat das Grundbuchamt auch zugleich mit der Eintragung der Mutter als Alleineigentümerin des Wohnungseigentums die Nacherbfolge zugunsten der Abkömmlinge der Mutter vermerkt.
(3) Das Wohnungseigentum ist auch nicht durch die Übertragung auf die Beteiligte zu 1 endgültig aus der Vorerbschaft ausgeschieden, da die Verfügung unentgeltlich war, §§ 2136, 2113 Abs. 2 BGB. Wie bereits angesprochen, wäre ein Wirksamkeitsvermerk bei der Vormerkung und den Grundschulden dann einzutragen, wenn eine Beeinträchtigung der Nacherben deshalb ausgeschlossen wäre, weil diese der Verfügung der Vorerbin oder den Verfügungen der Beteiligten zu 1 zugestimmt hätten (vgl. Palandt/Edenhofer BGB 56. Aufl. § 2113 Rn.6; Deimann Rpfleger 1978, 244). Dies ist aber nicht geschehen. Sind wie hier als Nacherben die “bei Eintritt des Nacherbfalls lebenden Abkömmlinge des Vorerben” eingesetzt, so ist deren Person bis zu jenem Ereignis unbekannt; vor Eintritt des Nacherbfalls steht keineswegs fest, daß die Beteiligte zu 1 und deren Schwester als Nacherben nach ihrer Mutter berufen sind. Für die unbekannten Nacherben bedarf es der Zustimmung eines gemäß § 1913 BGB bestellten Pflegers und der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach §§ 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB (BayObLG Rpfleger 1982, 277 m.w.N.). Hier ist deshalb zu Recht vom Grundbuchamt den Beteiligten als Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses die Beibringung einer solchen Zustimmung aufgezeigt oder die Einschränkung des Antrags (Eintragung ohne Wirksamkeitsvermerk) anheimgegeben worden.
(4) Da die unbekannten Nacherben der unentgeltlichen Verfügung der Vorerbin nicht zugestimmt haben, stellen sich mit dem Eintritt des Nacherbfalls auch die Verfügungen der Beteiligten zu 1 möglicherweise als unwirksame Verfügungen einer Nichtberechtigten dar. Die Genehmigung der Verfügungen durch die Mutter der Beteiligten zu 1 und Vorerbin vermag daran entgegen der Ansicht der Beteiligten nichts zu ändern.
(5) Die Bewilligung der Vormerkung durch die Beteiligte zu 1 und die Bestellung der Grundschulden durch die Beteiligten zu 1 und 2 sind schon deshalb keine entgeltlichen – und damit gemäß §§ 2136, 2113 BGB wirksamen – Verfügungen der befreiten Vorerbin, weil die Vorerbin nach Überlassung der Wohnung an die Beteiligte zu 1 und nach deren Eintragung im Grundbuch weder befugt war, über die Wohnung zu verfügen noch tatsächlich darüber verfügt hat. Rechtlich ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die von der Vorerbin erklärte Zustimmung zu den genannten Verfügungen. Zwar ist § 185 BGB auf das Verhältnis des Vorerben (als nichtberechtigt Verfügendem) zum Nacherben (als Berechtigtem) entsprechend anzuwenden (BayObLG Rpfleger 1997, 156 f. m.w.N.). Nicht aber ist ein verfügender Dritter, dem der befreite Vorerbe eine Wohnung unentgeltlich zum Eigentum überlassen hat, im Verhältnis zum Vorerben ein nichtberechtigt Verfügender. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann deshalb der Vorerbin auch nicht gemäß § 816 Abs. 1 BGB der von den Beteiligten zu 2 zu entrichtende Kaufpreis zustehen. Lediglich für den Nacherben kann unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. Staudinger/Behrens/Avenarius BGB 13. Aufl. Rn.104, MünchKomm/Grunsky BGB 2. Aufl. Rn.32, jeweils zu § 2113) ein Bereicherungsanspruch in Betracht kommen.
Das Ergebnis ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht im Hinblick darauf unbillig, daß die befreite Vorerbin mit Wirksamkeit auch gegenüber den Nacherben entgeltlich über die Wohnung hätte verfügen können. In einem solchen Fall wäre nämlich gemäß § 2111 BGB der Kaufpreisanspruch im Wege der Surrogation in den Nachlaß gefallen; eine solche Surrogation tritt hier aber nicht ein, da der Kaufpreisanspruch der Beteiligten zu 1 zusteht.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt (vgl. BayObLG NJW-RR 1993, 530 f.).

Eigentumsumschreibung im Wohnungsgrundbuch

BGH, Beschluss vom 06. Dezember 2018 – V ZB 134/17
Eigentumsumschreibung im Wohnungsgrundbuch: Widerruflichkeit der Zustimmung zur Veräußerung des Wohnungseigentums
vorgehend OLG München 34. Zivilsenat, 31. Mai 2017, 34 Wx 386/16, Beschluss
vorgehend AG Viechtach, 13. September 2016, Bischofsmais Blatt 978-24
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 werden der Beschluss des Oberlandesgerichts München – 34. Zivilsenat – vom 31. Mai 2017, der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts Viechtach – Grundbuchamt – vom 14. Oktober 2016 und dessen Zwischenverfügung vom 13. September 2016 aufgehoben.
Das Amtsgericht – Grundbuchamt – wird angewiesen, den Antrag vom 6. September 2016 auf Umschreibung des Eigentums an den auf den Blättern 978, 1080, 1081 und 1082 des Wohnungsgrundbuchs von B. eingetragenen Wohnungseigentumsrechten von der jetzigen Beteiligten zu 2 auf die Beteiligte zu 3 nicht aus den in der Zwischenverfügung vom 13. September 2016 genannten Gründen abzulehnen.
Der Gegenstandswert für das Verfahren der Rechtsbeschwerde beträgt 5.000 €.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 2 und der während des Verfahrens verstorbene, von ihr allein beerbte frühere Beteiligte zu 1 verkauften vier Eigentumswohnungen, die ihnen seinerzeit gemeinsam gehörten und jetzt im Eigentum der Beteiligten zu 2 stehen, an die Beteiligte zu 3, wobei sie in derselben notariellen Urkunde zugleich die Auflassung erklärten. Nach der Teilungserklärung bedarf die Veräußerung des Wohnungseigentums der Billigung des Verwalters. Nachdem der Verwalter zunächst die Zustimmung zur Veräußerung vor dem mit der Durchführung des Vertrages betrauten Notar erklärt und das Grundbuchamt die bewilligte Vormerkung zur Sicherung des Auflassungsanspruchs eingetragen hatte, widerrief er am 11. Juli 2016 seine Zustimmung gegenüber dem Notar und teilte das dem Grundbuchamt mit. Am 6. September 2016 beantragte der Notar die Eintragung der Auflassung.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 13. September 2016 das Fehlen der Verwalterzustimmung beanstandet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Beteiligte zu 2 weiter gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes.
II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZfIR 2017, 575 veröffentlicht worden ist, meint, das von dem Grundbuchamt aufgezeigte Eintragungshindernis bestehe, weil der Verwalter seine Zustimmung wirksam widerrufen habe. Zwar sei umstritten, ob eine nach § 12 WEG erforderliche Zustimmung zu der Übertragung des Wohnungseigentums nach ihrem Zugang noch widerrufen werden könne. Jedenfalls bis zu der Stellung des Eintragungsantrags bei dem Grundbuchamt müsse die Zustimmungserklärung aber gemäß § 183 Satz 1 BGB als widerruflich angesehen werden. Das entspreche auch herrschender Ansicht zu der entsprechenden Regelung in § 5 Abs. 1 ErbbauRG, der § 12 WEG nachgebildet sei.
III.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und gemäß § 78 Abs. 3 GBO in Verbindung mit § 71 FamFG auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Das Verfahren ist als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch den Tod des früheren Beteiligten zu 1 nicht unterbrochen worden. Die durch die Einlegung eines Rechtsmittels erlangte Rechtsstellung geht in diesen Verfahren mit dem Tode des bisherigen Beschwerdeführers grundsätzlich ohne weiteres auf dessen Rechtsnachfolger über. Wer das ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht, das von dem Gericht von Amts wegen zu prüfen und zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2009 – BLw 12/08, FamRZ 2009, 872 Rn. 6 f.). Das ist nach dem vorgelegten Erbschein die jetzige Beteiligte zu 2 als dessen Alleinerbin.
2. Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, dass die Zwischenverfügung des Grundbuchamts zulässig war. Mit einer Zwischenverfügung nach § 18 GBO kann dem Antragsteller zwar nicht die Beibringung der Eintragungsbewilligung eines unmittelbar betroffenen Dritten, wohl aber die Beibringung von Zustimmungen nur mittelbar Betroffener aufgegeben werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 29. Juni 2017 – V ZB 144/16, ZfIR 2017, 782 Rn. 5 und vom 12. Oktober 2017 – V ZB 131/16, ZNotP 2018, 67 Rn. 5). Zu den nur mittelbar Betroffenen gehört bei der Veräußerung eines Wohnungseigentumsrechts der Verwalter, dessen Zustimmung die Veräußerung bedarf.
3. Zutreffend nimmt das Beschwerdegericht weiter an, dass das Grundbuchamt ein im Grundbuch eingetragenes Zustimmungserfordernis nach § 12 Abs. 1 WEG von Amts wegen zu beachten hat. Denn die Veräußerung ist nach § 12 Abs. 3 WEG unwirksam, solange die erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden ist. Ist die Zustimmung – wie hier – von dem Verwalter zu erklären, so sind die Zustimmungserklärung in der Form des § 29 GBO sowie die Verwaltereigenschaft desjenigen, der die Erklärung abgegeben hat, gemäß § 26 Abs. 3 WEG nachzuweisen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Oktober 2012 – V ZB 2/12, BGHZ 195, 120 Rn. 6).
4. Diese Nachweise sind hier aber auch erbracht worden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht der Wirksamkeit der von dem Verwalter erklärten Zustimmung deren Widerruf nicht entgegen, weshalb das Grundbuchamt die Eintragung nicht von der Vorlage einer erneuten Zustimmungserklärung abhängig machen durfte.
a) Die Zustimmung zu der Veräußerung des Wohnungseigentums ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Voraussetzungen und Wirksamkeit nach den §§ 182 ff. BGB zu beurteilen sind (vgl. BayObLG, DNotZ 1992, 229, 230; OLG Hamburg, ZfIR 2011, 528; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1525, 1526; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 32; Bärmann/Seuß/Basty, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 14 Rn. 68; BeckOGK/Skauradszun, WEG [1. 12. 2018], § 12 Rn. 13; Demharter, GBO, 31. Aufl., Anhang zu § 3 Rn. 38.1; Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 34; jurisPK-BGB/Lafontaine, 8. Aufl., § 12 WEG Rn. 42 ff.; Kümmel/Vandenhouten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 12 Rn. 29; Riecke/Schmid/Schneider, WEG, 4. Aufl., § 12 Rn. 88; Then in Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 12 Rn. 10; Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., § 12 Rn. 13; Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2004, 165; 2010, 209, 210; aA BeckOK BGB/Hügel [1. 11. 2018], § 12 WEG Rn. 8; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 41 f.; Hügel, ZWE 2010, 457, 458; unklar Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 44, 50 f.; ders., DNotZ 2012, 11, 13 und 15 und MittBayNot 2013, 132, 133). Nach § 183 Satz 1 BGB ist die vorherige Zustimmung (Einwilligung) bis zu der Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich, soweit nicht aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis sich ein anderes ergibt. Folglich ist die Einwilligung des Zustimmungsverpflichteten zu dem Vertrag, mit dem sich der Wohnungseigentümer zu einer Übertragung des Wohnungseigentums auf den Erwerber verpflichtet, bis zu dem Vertragsschluss widerruflich, die nach Vertragsschluss erteilte Zustimmung (Genehmigung) hingegen in Bezug auf das Verpflichtungsgeschäft unwiderruflich.
b) Allerdings ist umstritten, ob und wenn ja bis zu welchem Zeitpunkt die Zustimmung zu dem dinglichen Rechtsgeschäft, also zu der Verfügung des Wohnungseigentümers über das Wohnungseigentum, widerrufen werden kann.
aa) Nach einer in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Ansicht, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist die Einwilligung gemäß § 183 Satz 1 BGB widerruflich, bis die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 2 BGB bindend geworden und der Eintragungsantrag gestellt worden ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., ZWE 2012, 273, 274; OLG Hamburg, ZfIR 2011, 528; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1525, 1526; jurisPK-BGB/Lafontaine, 8. Aufl., § 12 WEG Rn. 44 f.; Sauren, WEG, 6. Aufl., § 12 Rn. 15, 15a; Then in Spielbauer/Then, WEG, 3. Aufl., § 12 Rn. 8). Zur Begründung wird angeführt, dass das Zustimmungserfordernis eine von dem Gesetz zugelassene Ausnahme von dem in § 137 Satz 1 BGB aufgestellten Verbot der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung darstelle. Die Zustimmung müsse in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem die Verfügung wirksam werden solle, bei einer Verfügung über das Wohnungseigentum also bei der Eintragung dieser Rechtsänderung in das Grundbuch. Gehöre die Eintragung aber zum Tatbestand des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, sei eine zuvor erteilte Zustimmung eine Einwilligung im Sinne des § 183 BGB, die bis zur Vornahme der Eintragung widerruflich sei. Werde allerdings der Widerruf erst erklärt, nachdem die Einigung über die Rechtsänderung gemäß § 873 Abs. 2 BGB bindend geworden sei, so habe der dadurch bewirkte erneute Eintritt der Verfügungsbeschränkung gemäß § 878 BGB keinen Einfluss auf die bereits wirksam erfolgte Einigung (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1525, 1526).
bb) Nach anderer Ansicht ist die Zustimmung bereits dann unwiderruflich, wenn sie wirksam geworden ist (vgl. Bärmann/Seuß/Basty, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 14 Rn. 68; BeckOGK/Skauradszun, WEG [1. 12. 2018], § 12 Rn. 6, 13; BeckOK BGB/Hügel [1. 11. 2018], § 12 WEG Rn. 8; Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 50; Schmidt, ZWE 2010, 394, 396; Kreuzer, DNotZ 2012, 11, 15; Skauradszun/Schmitt, ZfIR 2017, 578, 579 f.). Teilweise wird das Zustimmungserfordernis als auf der Ebene des Rechts liegende Einschränkung eingeordnet, weshalb die Zustimmung unmittelbar rechtsgestaltend sei (vgl. BeckOK BGB/Hügel [1. 11. 2018], § 12 WEG Rn. 8: „Fungibilitätsbeschränkung“; BeckOGK/Skauradszun, WEG [1. 12. 2018], § 12 Rn. 5: „Inhaltsbestimmung des Mitgliedschaftsrechtes“; offen lassend Schmidt, ZWE 2010, 394, 396). Andere sehen in der Zustimmung eine Vollzugsvoraussetzung und kein materielles Mitwirkungserfordernis wie in § 182 BGB (vgl. Kreuzer, MittBayNot 2013, 130, 132). Sofern die §§ 182 ff. BGB anzuwenden seien, handele es sich jedenfalls um einen Fall, in dem sich im Sinne von § 183 Satz 1 Halbsatz 2 BGB aus dem der Erteilung der Zustimmung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ein anderes ergebe (vgl. Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 50; ders., DNotZ 2012, 11, 15).
cc) Nach einer weiteren Ansicht kann eine wirksam gewordene Zustimmung nach Abschluss des zur Veräußerung verpflichtenden Vertrages nicht mehr gemäß § 183 Satz 1 BGB widerrufen werden (vgl. OLG Düsseldorf, ZWE 2011, 268; KG, ZWE 2012, 227; OLG München, MittBayNot 2011, 486, 487; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 33; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, 4. Aufl., § 19 Rn. 203; BeckOK BGB/Bub [1. 11. 2018], § 183 Rn. 3; BeckOK WEG/Hogenschurz [1. 1. 2018], § 12 Rn. 40; Demharter, GBO, 31. Aufl., Anhang zu § 3 Rn. 38.1; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 42; Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 34; MüKoBGB/Commichau, 7. Aufl., § 12 WEG Rn. 44 ff.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 2904a; Staudinger/Gursky, BGB [2014], § 183 Rn. 28; Kahlen, WEG, § 12 Rn. 120; Kesseler, RNotZ 2005, 543, 547 f.; Hügel, ZWE 2010, 457, 458 f.; Weber, ZWE 2017, 341, 345). Zwar besteht innerhalb dieser Ansicht keine Einigkeit über die dogmatische Einordnung (vgl. MüKoBGB/Commichau, 7. Aufl., § 12 WEG Rn. 3 und Kahlen, WEG, § 12 Rn. 19: „Verfügungs-beschränkung“; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 33: „Inhaltsbestimmung“; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, 4. Aufl., § 19 Rn. 203; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 12 Rn. 42 und Staudinger/Gursky, BGB [2014], § 183 Rn. 28: „Fungibilitätsbeschränkung“). Ein Widerruf nach Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäftes sei aber mit den Bedürfnissen des Grundbuch-verkehrs nicht vereinbar und vernachlässige, dass die Zustimmung zu Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nur einheitlich erteilt werden könne. Das Kausalgeschäft werde durch einen Widerruf nicht mehr in seiner Wirksamkeit berührt (vgl. MüKoBGB/Commichau, 7. Aufl., § 12 WEG Rn. 44 f.; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 33; Staudinger/Gursky, BGB [2014], § 183 Rn. 28).
dd) Der Senat hat die Frage für § 12 WEG bislang nicht entschieden, sondern ausdrücklich offen gelassen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 11. Oktober 2012 – V ZB 2/12, BGHZ 195, 120 Rn. 12, 16) und vom 13. Juni 2013 – V ZB 94/12, ZWE 2013, 402 Rn. 10). In der Vergangenheit ist er allerdings davon ausgegangen, dass das Zustimmungserfordernis nach § 12 WEG eine Ausnahme von § 137 BGB darstellt (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203, 206 f.; ähnlich im Beschluss vom 24. November 1978 – V ZB 2/78, BGHZ 73, 150, 154). Er hält es ferner für zulässig, durch Regelungen nach § 15 WEG als Ausgestaltung des Inhalts des Wohnungseigentums ein Zustimmungserfordernis etwa für mit dem Gebrauch des Wohnungseigentums verbundene dingliche Rechte (Wohnungsrecht nach § 1093 BGB oder Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht nach § 31 WEG) vorzusehen (Senat, Beschluss vom 15. Juni 1962 – V ZB 2/62, BGHZ 37, 203, 208 f.; ähnlich schon Senat, Beschluss vom 13. Januar 1956 – V ZB 49/55, BGHZ 19, 355, 359).
Für das Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG, an das die Regelung in § 12 WEG anknüpft und auf dessen Verständnis sich das Beschwerdegericht entscheidend stützt, hat der Senat die Streitfrage – nach Erlass der Beschwerdeentscheidung – im Sinne der zuletzt genannten Meinung entschieden. Ist als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf, wird die erteilte Zustimmung unwiderruflich, sobald die schuldrechtliche Vereinbarung über die Veräußerung wirksam geworden ist (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2017 – V ZB 144/16, ZfIR 2017, 575 Rn. 13). Diese Entscheidung ist ungeachtet teilweise geäußerter Kritik an Elementen der Begründung im Ergebnis zustimmend aufgenommen worden (Heinemann, ZfIR 2017, 785; Bauer/Schaub/Kössinger, GBO, 4. Aufl., § 19 Rn. 205 f.; ders. MittBayNot 2018, 253, 255; Rapp, DNotZ 2018, 413, 416 ff.). Der Senat hat seine Entscheidung auch damit begründet, dass der dem Zustimmungsvorbehalt des § 5 Abs. 1 ErbbauRG nachgebildete Zustimmungsvorbehalt des § 12 WEG nach inzwischen überwiegender Ansicht im gleichen Sinne verstanden wird (Beschluss vom 29. Juni 2017 – V ZB 144/16, ZfIR 2017, 782 Rn. 20), und damit schon seinerzeit zu erkennen gegeben, dass er die Vorschrift ebenso versteht.
c) Daran hält der Senat fest. Ist als Inhalt des Sondereigentums vereinbart, dass der Wohnungseigentümer zur Veräußerung des Wohnungseigentums der Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder – wie hier – des Verwalters bedarf, wird die erteilte Zustimmung unwiderruflich, sobald die schuldrechtliche Vereinbarung über die Veräußerung wirksam geworden ist.
aa) Allerdings setzt die Eintragung des Erwerbers von Wohnungseigentum nach dem im deutschen Sachenrecht geltenden Abstraktionsprinzip neben dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft, das die Verpflichtung zur Veräußerung enthält, nach § 1 Abs. 2, §§ 3, 8 WEG, §§ 873, 925 BGB eine Einigung über den Übergang des Wohnungseigentums auf den Erwerber und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch voraus. Ist zum Inhalt des Sondereigentums ein Zustimmungsvorbehalt für den Fall der Veräußerung gemäß § 12 Abs. 1 WEG vereinbart, ist deshalb die Zustimmung – hier – des Verwalters nach § 12 Abs. 3 Satz 1 WEG für beide Verträge erforderlich, für das schuldrechtliche Kausalgeschäft ebenso wie für die Auflassung als dingliches Erfüllungsgeschäft. Da die Übereignung des Wohnungseigentums ein mehraktiges Rechtsgeschäft ist, das erst mit der Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch als letztem Teilakt vorgenommen ist, könnte die Zustimmung nach § 183 Satz 1 Halbsatz 1 BGB so lange widerrufen werden, bis die Einigung zwischen dem bisherigen Wohnungseigentümer und dem Erwerber nach § 878, § 873 Abs. 2 BGB bindend geworden ist. Widerruflich ist die Übereignung bis zu diesem Zeitpunkt nach § 183 Satz 1 Halbsatz 2 BGB aber nur, soweit sich nicht aus dem Rechtsverhältnis, das der Erteilung der Einwilligung zugrunde liegt, hier also der Vereinbarung des Zustimmungsvorbehalts gemäß §§ 3, 8 und 12 WEG, ein anderes ergibt.
bb) Das ist bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts für die Veräußerung von Wohnungseigentum nach § 12 WEG der Fall. Dabei kommt es auf die Frage nach der dogmatischen Einordnung des Zustimmungserfordernisses nicht entscheidend an. Bis zu welchem Zeitpunkt die Zustimmung widerrufen werden kann, lässt sich nur nach Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck der Zulassung des Zustimmungsvorbehalts in § 12 WEG beantworten. Sie ergeben, dass die Zustimmung zu der Veräußerung des Wohnungseigentums nur einheitlich erteilt und nicht mehr widerrufen werden kann, nachdem das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft wirksam geworden ist.
(1) Mit der Zulassung eines Zustimmungsvorbehalts für die Veräußerung von Wohnungseigentum will der Gesetzgeber einem – je nach der Person des Zustimmungsverpflichteten unterschiedlichen – Sachanliegen der anderen Wohnungseigentümer oder des Dritten Rechnung tragen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Juni 2017 – V ZB 144/16, ZfIR 2017, 782 Rn. 15 für das Erbbaurecht). Wird die Zustimmung anderer Wohnungseigentümer oder – gewissermaßen stellvertretend für sie (vgl. dazu: Senat, Urteil vom 13. Mai 2011 – V ZR 166/10, NJW-RR 2011, 1453 Rn. 9; BGH, Urteil vom 26. September 1990 – IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240, 242) – des Verwalters der Anlage vorgesehen, geht es um deren Interesse, sich gegen „das Eindringen unerwünschter Personen in die Gemeinschaft und gegen sonstige unerwünschte Veränderungen im Personenkreis der Teilhaber zu schützen“ (BT-Drucks. 16/887 S. 21). Das grundsätzlich mögliche (Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 28; BeckOGK/Skauradszun, WEG [1. 7. 2018], § 12 Rn. 22; Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 20; Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 12 WEG Rn. 32a) Erfordernis der Zustimmung eines externen Dritten dient dagegen keinem einheitlichen Sachanliegen. Es könnte etwa darauf gerichtet sein, eine zweckentsprechende Nutzung der Einheiten sicherzustellen (vgl. Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 17). Das Erfordernis der Zustimmung eines Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Zulässigkeit aber mit Blick auf § 1136 BGB umstritten ist (dafür Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 12 Rn. 28; Palandt/Wicke, BGB, 78. Aufl., § 12 WEG Rn. 6; dagegen Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 12 Rn. 20; Staudinger/Kreuzer BGB, [2018], § 12 WEG Rn. 32a), und hier nicht entschieden werden muss, würde dazu dienen, diesem die Prüfung zu ermöglichen, ob der Eigentumswechsel seine Sicherungsinteressen berührt.
Bei diesen unterschiedlichen Sachanliegen geht es aber stets um die Beurteilung des Erwerbs des Wohnungseigentums als eines Gesamtvorgangs. Für dessen Beurteilung kommt es entscheidend auf die meist eher personellen Auswirkungen des Erwerbsvorgangs oder auf seine Auswirkungen auf das geschützte wirtschaftliche oder auch öffentliche Anliegen an. Die technischen Einzelheiten, die für den Vollzug des Erwerbs erforderlich sind, spielen bei der Entscheidung über die Erteilung oder die Versagung der Zustimmung zu dem in diesem Sinne verstandenen Erwerb keine Rolle. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die Veräußerung einen Gesamtvorgang darstellt, dem der Wohnungseigentümer oder der Dritte nur einheitlich entweder zustimmen oder die Zustimmung versagen kann. Das kommt auch im Text der Vorschrift zum Ausdruck. Anknüpfungspunkt ist nach § 12 Abs. 1 WEG ebenso wie in dem legislativen Vorbild dieser Regelung (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG) eine Vereinbarung über die Zustimmungspflichtigkeit „der Veräußerung“. Der Gesetzgeber präzisiert dann in § 12 Abs. 3 Satz 1 WEG, dass nicht nur die in § 12 Abs. 3 Satz 1 WEG als Übertragung des Wohnungseigentums im Sinne von § 873 Abs. 1, § 925 BGB definierte Veräußerung, sondern auch die Verpflichtung zu dieser Veräußerung von dem Zustimmungsvorbehalt erfasst wird.
(2) Die Differenzierung zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft dient aber nicht dem Ziel, den geschilderten Gesamtvorgang künstlich in zwei Teile zu zerlegen und die getrennte und je für sich isoliert zu betrachtende Zustimmungsbedürftigkeit beider Geschäfte anzuordnen. Sie hat auch nicht den Zweck, dem zustimmungsberechtigten Wohnungseigentümer, dem Verwalter oder dem Dritten die Gelegenheit zu verschaffen, die einmal erteilte Zustimmung zu dem Erwerb noch einmal zu überdenken und sie bei Bedarf zu widerrufen. Mit der Zustimmungspflichtigkeit beider Rechtsgeschäfte soll gewährleistet werden, dass der Gleichlauf des rechtlichen Schicksals des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts und des dinglichen Verfügungsgeschäft trotz ihrer Trennung aufgrund des Abstraktionsprinzips erhalten bleibt. Zur Vermeidung einer Umgehung und zur effizienten Durchsetzung des Zustimmungsvorbehalts muss der Zustimmungsvorbehalt das dingliche Geschäft erfassen (Erste Beilage zum Deutschen Reichsanzeiger und preußischen Staatsanzeiger Nr. 26, 1919, S. 2, l. Sp. für den Zustimmungsvorbehalt nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG). Mit der Geltung des Zustimmungsvorbehalts auch für das schuldrechtliche Kausalgeschäft soll der veräußernde Wohnungseigentümer ersichtlich davor geschützt werden, seine Verpflichtungen aus diesem Kausalgeschäft erfüllen zu müssen, obwohl er hierzu vor der Erteilung der Zustimmung bzw. nach ihrer Versagung nicht (mehr) in der Lage ist. Diesem Regelungsziel liefe es zuwider, wenn der Widerruf der Zustimmung zu dem Verfügungsgeschäft gemäß § 12 Abs. 1 u. 3 WEG noch zu einem Zeitpunkt möglich wäre, in dem das Verpflichtungsgeschäft bereits wirksam und bindend geworden ist. Der Veräußerer bliebe in einer solchen Situation dem Erwerber gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, ohne diesen Anspruch erfüllen zu können. Zudem liefe der Erwerber regelmäßig Gefahr, dass der Kaufpreis zu einem Zeitpunkt fällig wird, zu dem nicht sichergestellt ist, dass alle Voraussetzungen für die Vertragsdurchführung gegeben sind. Auch mit „kunstgerechter Vertragsgestaltung“ (so Heinemann, ZfIR 2017, 785) ließe sich dieses Ergebnis nur vermeiden, wenn man – auf welchem technischen Weg auch immer – die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts oder jedenfalls die Fälligkeit der in ihm begründeten Verpflichtungen von seiner Erfüllung abhängig machte (vgl. zum Ganzen Senat, Beschluss vom 29. Juni 2017 – V ZB 144/16, ZfIR 2017, 782 Rn. 17 f. für das Erbbaurecht). Das stellte das Abstraktionsprinzip gewissermaßen auf den Kopf und machte es praktisch unmöglich, die wechselseitige Verknüpfung der Verpflichtungen aus gegenseitigen Verträgen wie dem Kaufvertrag in der gewohnten Weise sachgerecht auszugestalten (zu den Schwierigkeiten: Boor, RNotZ 2017, 444 f.; Weber, ZWE 2017, 341, 346 f.).
(3) Sinn und Zweck von § 12 WEG erfordern es, auch unter Berücksichtigung der Interessen des veräußernden Wohnungseigentümers, des Erwerbers und des zustimmungspflichtigen Wohnungseigentümers bzw. – hier – Verwalters oder Dritten nicht, letzterem den Widerruf seiner zu der Veräußerung des Wohnungseigentums erteilten Zustimmung in Bezug auf das dingliche Rechtsgeschäft zu ermöglichen. Dieser hat es in der Hand, vor Erteilung der Zustimmung zu prüfen, ob wichtige Gründe (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG) für deren Verweigerung vorliegen. Aber auch wenn ihm trotz entsprechender Prüfung erst nach Erteilung der Zustimmung Umstände bekannt werden, die ihn zur Versagung der Zustimmung berechtigten, erscheint der zustimmungsberechtigte Wohnungseigentümer oder Dritte hinsichtlich der Widerruflichkeit seiner Erklärung nicht schutzbedürftiger und -würdiger als der veräußernde Wohnungseigentümer, der bei einem möglichen Widerruf der Zustimmung seine wirksam bleibende schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des Wohnungseigentums nicht mehr erfüllen könnte.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 in Verbindung mit § 36 Abs. 1 und 3 GNotKG.
Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
Göbel Haberkamp

Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers

OLG Hamm, Beschluss vom 22. September 1994 – 15 W 262/94
Zustimmung des Grundpfandrechtsgläubigers – und deren Wirkung gegenüber Rechtsnachfolger – bezüglich Inhaltsänderungen des Wohnungseigentums
Tenor
Die weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die landgerichtliche Wertfestsetzung abgeändert wird.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der ersten und der weiteren Beschwerde wird auf 5.000,00 DM festgesetzt.
Gründe
Die Beteiligten sind die Miteigentümer der Wohnungseigentumsanlage G.-Str. 22/24 in B. Sie haben in notarieller Urkunde vom 16.07.1992 eine Abänderung der Teilungserklärung des Inhaltes vereinbart, daß dem jeweiligen Eigentümer des im Grundbuch von Langendreer Bl. X. eingetragenen Miteigentumsanteils verbunden mit den Sondereigentum an der Wohnung Nr. 8 das ausschließliche Nutzungsrecht an der Spitzbodenfläche des Hauses G.-Str. 24 eingeräumt wird. Der Urkundsnotar hat mit Schreiben vom 24.08.1993 gem. § 15 GBO den Antrag gestellt, die Änderung der Teilungserklärung im Grundbuch einzutragen (§ 10 Abs. 2 WEG). Dem Antrag beigefügt waren eine Reihe von Zustimmungserklärungen von Gläubigern, zu deren Gunsten auf einzelnen Miteigentumsanteilen Grundpfandrechte eingetragen sind. Unter anderem hat die Volksbank B. zu deren Gunsten u.a. im Grundbuch von Langendreer Bl. X. in Abt. III Nr. 1 und 4 Buchgrundschulden mit Kapitalbeträgen von 100.600,00 DM sowie 50.000,00 DM eingetragen waren, in notariell beglaubigter Erklärung vom 23.10.1992 die Zustimmung zu der Änderung der Teilungserklärung erteilt.
Der Rechtspfleger des Grundbuchamtes hat mit Zwischenverfügung vom 26.11.1993 den Eintragungsantrag in verschiedener Hinsicht beanstandet und zur Behebung der aufgezeigten Hindernisse eine Frist gesetzt. Mit einem bei dem Grundbuchamt am 10.01.1994 eingegangenen Schreiben hat die X. AG beantragt, Teilabtretungen der im Grundbuch von Langendreer Bl. X. eingetragenen Grundschulden Abt. III Nr. 1 und 4 im Grundbuch einzutragen. Dem Antrag beigefügt waren notariell beglaubigte Erklärungen der Volksbank B. vom 23.11.1993, in der diese von dem Recht Abt. III Nr. 1 einen Teilbetrag von 50.600,00 DM und von den Recht Abt. III Nr. 4 einen Teilbetrag von 9.400,00 DM an die X. AG abtrat. Auf die Verfügung des Rechtspflegers vom 11.01.1994 sind diese Teilabtretungen am 01.02.1994 in diesem Grundbuch eingetragen worden.
Der Rechtspfleger des Grundbuchamtes hat sodann mit Zwischenverfügung vom 11.01.1994 darauf hingewiesen, zur Eintragung der Änderung der Teilungserklärung im Grundbuch sei nach der erfolgten Teilabtretung der Rechte Abt. III Nr. 1 und 4 im Grundbuch von Langendreer Bl. X. zusätzlich die Zustimmung der X. AG erforderlich. Zur Beibringung dieser Zustimmung ist eine Frist bis zum 28.02.1994 gesetzt worden.
Gegen die Zwischenverfügung vom 11.01.1994 hat der Urkundsnotar mit Schriftsatz vom 23.03.1994 Erinnerung eingelegt, mit der er die Auffassung vertreten hat, die bereits erteilte Zustimmung der Volksbank B. binde die X. AG als Rechtsnachfolgerin hinsichtlich der abgetretenen Grundschuldteilbeträge. Im übrigen komme ein gutgläubiger Erwerb der X. AG nicht in Betracht, da bei der Eintragung ihres Rechts die Zustimmungserklärung der Volksbank B. bereits dem Grundbuchamt vorgelegen habe. Das Grundbuchamt habe die ihm vorliegenden Eintragungsanträge nicht in der richtigen Reihenfolge bearbeitet.
Der Rechtspfleger und der Richter des Amtsgerichts haben der Erinnerung nicht abgeholfen. Das nunmehr als Beschwerde geltende Rechtsmittel hat das Landgericht durch Beschluß vom 21.06.1994 zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten, die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 04.08.1994 bei dem Oberlandesgericht eingelegt haben.
Die weitere Beschwerde ist nach § 78 GBO statthaft und gem. § 80 GBO formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits daraus, daß ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 78 S. 1 GBO).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer nach § 71 Abs. 1 GBO zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Rechtspflegers vom 11.01.1994 ausgegangen.
In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
Rechtlich zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die Eintragung einer Änderung der Teilungserklärung in das Grundbuch beantragt ist, durch die dem jeweiligen Eigentümer des im Grundbuch von Langendreer Bl. X. eingetragenen Wohnungseigentums ein Sondernutzungsrecht an der Spitzbodenfläche eingeräumt worden ist. Die beantragte Eintragung dieser Gebrauchsregelung führt nach den §§ 15 Abs. 1, 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG zu einer Inhaltsänderung des jeweiligen Sondereigentums im Sinne des § 877 BGB. Ist das Wohnungseigentum mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist sachenrechtlich dessen Zustimmung zu der Inhaltsänderung nach den §§ 877, 876 S. 1 BGB erforderlich. Diese Zustimmung ist entsprechend § 876 S. 2 BGB nur entbehrlich, wenn die dingliche Rechtsstellung des Dritten durch die Änderung nicht berührt wird. Eine solche Beeinträchtigung der dinglichen Rechtsstellung des Dritten liegt insbesondere dann vor, wenn durch die Änderung der Teilungserklärung zugunsten eines einzelnen Wohnungseigentümers ein Sondernutzungsrecht begründet wird (vgl. BGHZ 91, 343 = NJW 1984, 2409 m.w.N.).
Zu der Änderung der Teilungserklärung hat die Volksbank B. durch notariell beglaubigte Erklärung vom 23.10.1992 die Zustimmung erteilt. Die Volksbank B. war zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung alleinige Berechtigte der im Grundbuch von Langendreer Bl. X, eingetragenen Grundschulden Abt. III Nr. 1 und 9. Die rechtliche Wirkung der Abgabe dieser Zustimmungserklärung beurteilt sich nach der Sondervorschrift des § 876 S. 3 BGB. Danach ist die Zustimmung entweder dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Da der Urkundsnotar die Zustimmungserklärung der Volksbank B. dem Grundbuchamt eingereicht hat, kann davon ausgegangen werden, daß er die Zustimmungserklärung der Volksbank B. für die begünstigten Wohnungseigentümer entgegengenommen hat und die Erklärung damit wirksam geworden ist. Nach § 876 S. 3 2. Halbsatz BGB ist die Zustimmungserklärung unwiderruflich. Diese Unwiderruflichkeit stellt eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften der §§ 183, 873 Abs. 2, 875 Abs. 2 BGB dar. Sie bewirkt, daß die gegenüber dem Zustimmungsadressaten abgegebene Erklärung sofort bindend wird. Deshalb kommt es für die Wirksamkeit der Erklärung nur auf die Verfügungsbefugnis des Drittberechtigten zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seiner Erklärung an. Der Rechtsnachfolger des Drittberechtigten muß die Zustimmung als Verfügung über das Recht nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 404, 413 BGB gegen sich gelten lassen. Unberührt bleibt davon nur der Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuches. Die Bindungswirkung für den Rechtsnachfolger tritt deshalb nicht ein, sofern § 892 BGB seinen guten Glauben an den Fortbestand des erworbenen Rechts schützt (Protokolle bei Mugdan Bd. III S. 535; Planck/Strecker, BGB, 5. Auflage, § 876 Anm. 4; MK/BGB-Wacke, 2. Auflage, § 876 Rdnr. 10; RGRK-Augustin, BGB, 12. Auflage, § 876 Rdnr. 22; Staudinger/Ertl, BGB, 12. Auflage, § 876 Rdnr. 16).
Die Bindung der X. AG an die vor den Teilabtretungen erklärte Zustimmung der Volksbank B. hängt deshalb davon ab, ob diese die beiden Teilgrundschulden nach § 892 BGB gutgläubig erworben hat. Die von der Volksbank B. bindend erteilte Zustimmung hatte die unmittelbare Wirkung, daß die Grundpfandrechte die Kraft verlieren, die Inhaltsänderung des belasteten Wohnungseigentumsrechts zu hindern. Nur mit diesem Inhalt konnten die Grundpfandrechte auf die X. AG übergehen (vgl. Protokolle a.a.O.). Die bindend erteilte Zustimmung begründete somit eine Einwendung gegen den inhaltlich unveränderten Fortbestand der beiden Grundpfandrechte. Diese Belastung der dinglichen Rechte war indessen aus der Eintragung der Grundschulden im Grundbuch nicht ersichtlich, so daß diese insoweit unrichtig war. § 892 Abs. 1 S. 1 BGB eröffnet deshalb die Möglichkeit eines einwendungsfreien Rechtserwerbs durch den Grundschuldzessionar.
Der gutgläubige Erwerb der X. AG war nach § 892 Abs. 1 S. 1 BGB nur ausgeschlossen, wenn ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Grundschulden im Grundbuch eingetragen war oder ihr die Unrichtigkeit der Grundbucheintragung bekannt war. Ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung der Grundschulden in Abt. III Nr. 1 und 4 des Grundbuchs von Langendreer Bl. X. war zum Zeitpunkt der Eintragung des Rechtserwerbs der X. AG nicht eingetragen. Die Beteiligten tragen darüber hinaus auch selbst nicht vor, daß der X. AG zu dem nach § 892 Abs. 2 BGB maßgeblichen Zeitpunkt des Einganges des Eintragungsantrages beim Grundbuch die Unrichtigkeit der Eintragungen der beiden Grundschulden bekannt war. Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde wird nach dem unzweideutigen Wortlaut des Gesetzes die Gutgläubigkeit des Erwerbers nicht durch die zu einem unerledigten Eintragungsantrag eingereichten Eintragungsunterlagen (hier: die Zustimmungserklärung der Volksbank B. vom 23.10.1992) ausgeschlossen.
Schließlich kann der weiteren Beschwerde auch nicht der Gesichtspunkt zum Erfolg verhelfen, daß der Rechtspfleger des Grundbuchamts die später beantragte Teilabtretung der beiden Buchgrundschulden im Grundbuch nicht hätte vollziehen dürfen, ohne gem. § 18 Abs. 2 GBO im Hinblick auf den noch nicht erledigten früher gestellten Antrag auf Eintragung der Änderung der Teilungserklärung einen Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung der beiden Grundschulden zugunsten aller Miteigentümer im Grundbuch einzutragen. Dieser Verfahrensfehler des Grundbuchamtes ändert indessen nichts an der materiellen Wirkung der Vollendung des Rechtserwerbs der X. AG durch die Eintragung der Teilabtretungen im Grundbuch. Die früher beantragte Eintragung kann deshalb nur mehr im Rang hinter der später beantragten, bereits vorgenommenen Eintragung durchgeführt werden. Ist sie wegen dieser nicht mehr zulässig, so ist der früher gestellte Antrag zurückzuweisen (vgl. Kuntze/Ertel/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 4. Auflage, § 18 GBO Rdnr. 83; Horber/Demharter, GBO, 20. Auflage, § 18 Rdnr. 45). Ergibt sich – wie hier – aus der später beantragten, bereits vorgenommenen Eintragung lediglich ein weiteres Eintragungshindernis für die früher beantragte Eintragung, so kann zur Behebung dieses Hindernisses auch eine weitere Zwischenverfügung erlassen werden.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO. Der Senat hält den vom Landgericht mit 12.000,00 DM festgesetzten Geschäftswert zu hoch. Dieser Geschäftswert leitet sich gerundet aus dem von den Beteiligten bei der Beurkundung der Vereinbarung über die Änderung der Teilungserklärung angegebenen Geschäftswert ab. Das vorliegende Verfahren beschränkt sich indessen auf die Klärung, ob der Rechtspfleger wegen der fehlenden Zustimmung der X. AG als Grundpfandgläubigerin zu der beabsichtigten Änderung der Teilerklärung zu Recht ein – behebbares – Hindernis für deren Eintragung im Grundbuch angenommen hat. Dementsprechend hält der Senat eine Wertfestsetzung entsprechend dem Regelwert des § 30 Abs. 2 KostO für angemessen und hat gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO gleichzeitig die landgerichtliche Wertfestsetzung abgeändert

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. März 2011 – 13 W 15/11

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. März 2011 – 13 W 15/11
Veräußerungsbeschränkung bei Wohnungseigentum: Erteilung der Zustimmung durch den Verwalter
Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 – 3 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek – Grundbuchamt – vom 28.02.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beteiligten wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen die Auffassung des Grundbuchamtes, dass die Veräußerung des betroffenen Wohnungs-/Teileigentums vom den Beteiligten zu 1 und 2 an die Beteiligte zu 3 mit Vertrag vom 12.08.2009 nur im Grundbuch eingetragen werden könne, wenn in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werde, dass die Verwalterin der betroffenen WEG, die unter dem 25.08.2009 in notariell beglaubigter Form ihre Zustimmung zu dem Geschäft erteilt hatte, diese Funktion auch noch zum Zeitpunkt des Einganges des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt am 25.02.2011 ausübte.
Sie sind der Auffassung, dass die Verwalterzustimmung schon mit Eingang beim von den Beteiligten beauftragten Notar am 26.08.2009 wirksam geworden sei, da die Parteien insoweit abweichend von der Grundregel des § 182 Abs. 1 BGB im Vertrag eine Empfangszuständigkeit des Notars festgelegt hätten. Die Entscheidung des OLG Hamm (RPfl. 2011, 28), auf die sich das Grundbuchamt berufe, sei sachlich falsch, da § 12 WEG nicht eine Verfügungsbeschränkung (auf die §§ 878, 873 BGB anwendbar wären) begründe, sondern vielmehr im Wege der Inhaltsänderung den Rechtsinhalt des Wohnungseigentumsrechts einschränke, womit §§ 878, 873 BGB nicht einschlägig seien. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Rechtsmittels wird auf die Beschwerdeschrift vom 28.02.2011 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, das Grundbuchamt hat zu Recht einen Nachweis der Fortdauer des Verwalteramtes der Fa. B. K. Grundstücksverwaltung über den 31.12.2009 hinaus in der Form des § 29 GBO gefordert.
Die Zustimmung nach § 12 WEG ist bis zu dem Zeitpunkt frei widerruflich, in dem der Antrag auf Eigentumsumschreibung bei dem Grundbuchamt eingegangen ist; der Senat folgt insoweit der überwiegend vertretenen Auffassung (OLG Hamm, RPfl. 2011, 28, 29; Weitnauer-Lüke, Wohnungseigentumsgesetz, 9, Aufl. 2005, § 12, Rn. 13; Bärmann-Wenzel, Wohnungseigentumsgesetz, 10. Aufl. 2008, § 12, Rnrn 32, 36).
Dies ergibt sich zunächst schon direkt aus § 183 S. 1 BGB. Dass grundsätzlich §§ 182 – 184 BGB auf die Zustimmung nach § 12 WEG anzuwenden sind, ist allgemeine Ansicht und wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen.
Da gem. § 12 WEG sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Geschäft an die Zustimmung (in diesem Falle) des Verwalters gebunden sind, zur Vollendung des dinglichen Geschäftes aber auch die Eintragung im Grundbuch gehört, folgt aus der Anwendung des § 183 S. 1 BGB die Widerruflichkeit dieser Einwilligung, denn Vornahme des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 183 S. 1 BGB meint die volle Verwirklichung des gesamten rechtsgeschäftlichen Tatbestandes (MünchKomm-Schramm, 5. Aufl. 2006, § 183, Rn. 1). Dieser allgemeine, für jede Einwilligung im Sinne des § 183 BGB geltende Grundsatz wird lediglich insoweit modifiziert, als mit Rücksicht auf § 873 Abs. 2 BGB der Widerruf bereits nach Stellung des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt – und nicht erst mit vollzogener Eintragung – nicht mehr möglich ist. Damit aber ist zugleich der Schluss zu ziehen, dass auch die Berechtigung zur Erklärung der Zustimmung – und damit auch zum Widerruf derselben – bis zum nach § 873 Abs. 2 BGB entscheidenden Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen muss und ein Verlust dieser Rechtsposition die Zustimmung unwirksam werden lässt (Bärmann-Wenzel, aaO., § 12, Rn. 36; Staudinger-Gursky, Bürgerliches Gesetzbuch, Bearbeitung 2009, § 183, Rn. 28).
Auf die feinsinnige Unterscheidung in Verfügungsbeschränkung bzw. inhaltliche Beschränkung des Eigentums – so die Beschwerdeschrift, S. 1 unten – kommt es hiernach nicht an: Auch wenn §§ 873 Abs. 2, 878 BGB nicht (direkt) anwendbar sein sollten, würde dies nichts daran ändern, dass der Rechtserwerb des neuen Eigentümers erst mit Vollzug des dinglichen Geschäfts eintritt und insoweit die Zustimmung nach § 12 WEG noch zu diesem Zeitpunkt wirksam sein muss.
Soweit die Beschwerdeführer darauf hinweisen, dass dies zu dem widersinnigen Ergebnis führe, dass das schuldrechtliche Grundgeschäft sofort wirksam werden würde, der dingliche Vollzugsakt aber bis zur Antragstellung widerruflich wäre (ähnlich MünchKomm-Commichau, 5. Aufl. 2009, § 12 WEG, Rn. 45, wonach beide Geschäfte einheitlich beurteilt werden müssten), trifft auch dieser Einwand nicht zu: Denn dieser – in der Tat schwer hinzunehmende – Widerspruch lässt sich zwanglos dadurch auflösen, dass auch die Einwilligung zum Grundgeschäft bis zum nach § 873 Abs. 2 BGB relevanten Zeitpunkt als widerruflich angesehen wird. Die hierin liegende Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung und gegenseitigen Unabhängigkeit von Kausal- und Vollzugsgeschäft ist in § 12 WEG gerade vorgegeben, da die Zustimmung eben tatsächlich für beide Rechtsgeschäfte gefordert wird. Hierbei handelt es sich im Übrigen um eine durchaus geläufige Rechtsfigur, wie etwa die Fälle der Fehleridentität (vgl. Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, Überbl. Vor § 104, Rn. 23) oder auch der grundsätzlich möglichen Verknüpfung von Kausal- und Erfüllungsgeschäft (etwa im Wege der Realofferte) durch eine Bedingung zeigen.
Insofern trifft auch die Auffassung der Beschwerdeführer, dass hierdurch eine mit § 873 BGB unvereinbare Rechtsunsicherheit eintrete, gerade nicht zu: §§ 183 S. 1 und auch 873 Abs. 2 BGB zeigen vielmehr, dass das Gesetz eine bis zu dem benannten Zeitpunkt bestehende Phase der „Ungewissheit“ akzeptiert.
Diese rein positivistische Begründung wird im Übrigen auch durch eine normative Betrachtung gestützt, das Resultat – Widerruflichkeit der vom „alten“ Verwalter erklärten Zustimmung, sofern er dieses Amt bei Stellung des Eintragungsantrages nicht mehr innehaben sollte – ist auch interessengerecht, eine teleologische Reduktion des § 183 S. 1 BGB insoweit nicht geboten.
Das Zustimmungserfordernis des § 12 WEG dient in erster Linie dem Zweck, es der Eigentümergemeinschaft – regelmäßig hierbei vertreten durch den Verwalter – zu ermöglichen, wirtschaftlich nicht leistungsfähige, störende oder sonst unliebsame Personen aus der Gemeinschaft fernzuhalten (Bärmann-Wenzel, aaO., § 12, Rn. 1). Da es zum tatsächlichen Eintritt des Erwerbers in die Eigentümergemeinschaft aber erst mit dem Rechtserwerb kommt, erscheint es sachgerecht, die Entscheidung, ob der fragliche Erwerber passe, der Beurteilung des zu dem fraglichen Zeitpunkt tatsächlich bestellten Verwalters zu überlassen.
Gerade wenn – wie vorliegend – zwischen Vertragsschluss und Erklärung der Zustimmung durch den damals zuständigen Verwalter und der Anbringung des Eintragungsantrages geraume Zeit (hier fast 1 ½ Jahre) liegt, können sich die Verhältnisse so ändern oder so nachteilige Umstände bekannt werden, dass der Eintritt des Erwerbers in die WEG sich nunmehr als untragbar darstellt. In diesen Fällen eine Bindung an die weit zurückliegende Erklärung der Zustimmung durch einen früheren Verwalter anzunehmen, würde dem mit § 12 WEG verfolgten Zweck klar zuwiderlaufen.
Insoweit wird auch keine für Veräußerer und Erwerber unzumutbare Ungewissheit geschaffen: Zum einen ist ein „wichtiger Grund“ im Sinne des § 12 Abs. 2 S. 1 WEG nur dann gegeben, wenn der Erwerber den anderen Eigentümern objektiv unzumutbar ist und sein Beitritt eine gemeinschaftswidrige Gefahr schaffen würde (Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517, 528), womit eine willkürliche Verweigerung der Genehmigung durch den „neuen“ Verwalter ausscheidet. Zum anderen haben es regelmäßig die Parteien von Kaufvertrag und Übereignung in der Hand, für eine Eintragung des Eigentumsüberganges zeitnah zur Erteilung der Zustimmung durch den Verwalter – also noch während dessen Amtszeit – zu sorgen.
Damit ist die Zwischenverfügung vom 28.02.2011 zu Recht ergangen und die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die dargelegte abweichende Auffassung im Schrifttum (MünchKomm-Commichau, aaO.) kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, weshalb der Senat die Rechtsbeschwerde zulässt (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. März 2011 – 13 W 15/11

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 15. März 2011 – 13 W 15/11
Veräußerungsbeschränkung bei Wohnungseigentum: Erteilung der Zustimmung durch den Verwalter
Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 – 3 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek – Grundbuchamt – vom 28.02.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Beteiligten wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen die Auffassung des Grundbuchamtes, dass die Veräußerung des betroffenen Wohnungs-/Teileigentums vom den Beteiligten zu 1 und 2 an die Beteiligte zu 3 mit Vertrag vom 12.08.2009 nur im Grundbuch eingetragen werden könne, wenn in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werde, dass die Verwalterin der betroffenen WEG, die unter dem 25.08.2009 in notariell beglaubigter Form ihre Zustimmung zu dem Geschäft erteilt hatte, diese Funktion auch noch zum Zeitpunkt des Einganges des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt am 25.02.2011 ausübte.
Sie sind der Auffassung, dass die Verwalterzustimmung schon mit Eingang beim von den Beteiligten beauftragten Notar am 26.08.2009 wirksam geworden sei, da die Parteien insoweit abweichend von der Grundregel des § 182 Abs. 1 BGB im Vertrag eine Empfangszuständigkeit des Notars festgelegt hätten. Die Entscheidung des OLG Hamm (RPfl. 2011, 28), auf die sich das Grundbuchamt berufe, sei sachlich falsch, da § 12 WEG nicht eine Verfügungsbeschränkung (auf die §§ 878, 873 BGB anwendbar wären) begründe, sondern vielmehr im Wege der Inhaltsänderung den Rechtsinhalt des Wohnungseigentumsrechts einschränke, womit §§ 878, 873 BGB nicht einschlägig seien. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Rechtsmittels wird auf die Beschwerdeschrift vom 28.02.2011 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, das Grundbuchamt hat zu Recht einen Nachweis der Fortdauer des Verwalteramtes der Fa. B. K. Grundstücksverwaltung über den 31.12.2009 hinaus in der Form des § 29 GBO gefordert.
Die Zustimmung nach § 12 WEG ist bis zu dem Zeitpunkt frei widerruflich, in dem der Antrag auf Eigentumsumschreibung bei dem Grundbuchamt eingegangen ist; der Senat folgt insoweit der überwiegend vertretenen Auffassung (OLG Hamm, RPfl. 2011, 28, 29; Weitnauer-Lüke, Wohnungseigentumsgesetz, 9, Aufl. 2005, § 12, Rn. 13; Bärmann-Wenzel, Wohnungseigentumsgesetz, 10. Aufl. 2008, § 12, Rnrn 32, 36).
Dies ergibt sich zunächst schon direkt aus § 183 S. 1 BGB. Dass grundsätzlich §§ 182 – 184 BGB auf die Zustimmung nach § 12 WEG anzuwenden sind, ist allgemeine Ansicht und wird auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen.
Da gem. § 12 WEG sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Geschäft an die Zustimmung (in diesem Falle) des Verwalters gebunden sind, zur Vollendung des dinglichen Geschäftes aber auch die Eintragung im Grundbuch gehört, folgt aus der Anwendung des § 183 S. 1 BGB die Widerruflichkeit dieser Einwilligung, denn Vornahme des Rechtsgeschäfts im Sinne des § 183 S. 1 BGB meint die volle Verwirklichung des gesamten rechtsgeschäftlichen Tatbestandes (MünchKomm-Schramm, 5. Aufl. 2006, § 183, Rn. 1). Dieser allgemeine, für jede Einwilligung im Sinne des § 183 BGB geltende Grundsatz wird lediglich insoweit modifiziert, als mit Rücksicht auf § 873 Abs. 2 BGB der Widerruf bereits nach Stellung des Eintragungsantrages beim Grundbuchamt – und nicht erst mit vollzogener Eintragung – nicht mehr möglich ist. Damit aber ist zugleich der Schluss zu ziehen, dass auch die Berechtigung zur Erklärung der Zustimmung – und damit auch zum Widerruf derselben – bis zum nach § 873 Abs. 2 BGB entscheidenden Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen muss und ein Verlust dieser Rechtsposition die Zustimmung unwirksam werden lässt (Bärmann-Wenzel, aaO., § 12, Rn. 36; Staudinger-Gursky, Bürgerliches Gesetzbuch, Bearbeitung 2009, § 183, Rn. 28).
Auf die feinsinnige Unterscheidung in Verfügungsbeschränkung bzw. inhaltliche Beschränkung des Eigentums – so die Beschwerdeschrift, S. 1 unten – kommt es hiernach nicht an: Auch wenn §§ 873 Abs. 2, 878 BGB nicht (direkt) anwendbar sein sollten, würde dies nichts daran ändern, dass der Rechtserwerb des neuen Eigentümers erst mit Vollzug des dinglichen Geschäfts eintritt und insoweit die Zustimmung nach § 12 WEG noch zu diesem Zeitpunkt wirksam sein muss.
Soweit die Beschwerdeführer darauf hinweisen, dass dies zu dem widersinnigen Ergebnis führe, dass das schuldrechtliche Grundgeschäft sofort wirksam werden würde, der dingliche Vollzugsakt aber bis zur Antragstellung widerruflich wäre (ähnlich MünchKomm-Commichau, 5. Aufl. 2009, § 12 WEG, Rn. 45, wonach beide Geschäfte einheitlich beurteilt werden müssten), trifft auch dieser Einwand nicht zu: Denn dieser – in der Tat schwer hinzunehmende – Widerspruch lässt sich zwanglos dadurch auflösen, dass auch die Einwilligung zum Grundgeschäft bis zum nach § 873 Abs. 2 BGB relevanten Zeitpunkt als widerruflich angesehen wird. Die hierin liegende Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung und gegenseitigen Unabhängigkeit von Kausal- und Vollzugsgeschäft ist in § 12 WEG gerade vorgegeben, da die Zustimmung eben tatsächlich für beide Rechtsgeschäfte gefordert wird. Hierbei handelt es sich im Übrigen um eine durchaus geläufige Rechtsfigur, wie etwa die Fälle der Fehleridentität (vgl. Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, Überbl. Vor § 104, Rn. 23) oder auch der grundsätzlich möglichen Verknüpfung von Kausal- und Erfüllungsgeschäft (etwa im Wege der Realofferte) durch eine Bedingung zeigen.
Insofern trifft auch die Auffassung der Beschwerdeführer, dass hierdurch eine mit § 873 BGB unvereinbare Rechtsunsicherheit eintrete, gerade nicht zu: §§ 183 S. 1 und auch 873 Abs. 2 BGB zeigen vielmehr, dass das Gesetz eine bis zu dem benannten Zeitpunkt bestehende Phase der „Ungewissheit“ akzeptiert.
Diese rein positivistische Begründung wird im Übrigen auch durch eine normative Betrachtung gestützt, das Resultat – Widerruflichkeit der vom „alten“ Verwalter erklärten Zustimmung, sofern er dieses Amt bei Stellung des Eintragungsantrages nicht mehr innehaben sollte – ist auch interessengerecht, eine teleologische Reduktion des § 183 S. 1 BGB insoweit nicht geboten.
Das Zustimmungserfordernis des § 12 WEG dient in erster Linie dem Zweck, es der Eigentümergemeinschaft – regelmäßig hierbei vertreten durch den Verwalter – zu ermöglichen, wirtschaftlich nicht leistungsfähige, störende oder sonst unliebsame Personen aus der Gemeinschaft fernzuhalten (Bärmann-Wenzel, aaO., § 12, Rn. 1). Da es zum tatsächlichen Eintritt des Erwerbers in die Eigentümergemeinschaft aber erst mit dem Rechtserwerb kommt, erscheint es sachgerecht, die Entscheidung, ob der fragliche Erwerber passe, der Beurteilung des zu dem fraglichen Zeitpunkt tatsächlich bestellten Verwalters zu überlassen.
Gerade wenn – wie vorliegend – zwischen Vertragsschluss und Erklärung der Zustimmung durch den damals zuständigen Verwalter und der Anbringung des Eintragungsantrages geraume Zeit (hier fast 1 ½ Jahre) liegt, können sich die Verhältnisse so ändern oder so nachteilige Umstände bekannt werden, dass der Eintritt des Erwerbers in die WEG sich nunmehr als untragbar darstellt. In diesen Fällen eine Bindung an die weit zurückliegende Erklärung der Zustimmung durch einen früheren Verwalter anzunehmen, würde dem mit § 12 WEG verfolgten Zweck klar zuwiderlaufen.
Insoweit wird auch keine für Veräußerer und Erwerber unzumutbare Ungewissheit geschaffen: Zum einen ist ein „wichtiger Grund“ im Sinne des § 12 Abs. 2 S. 1 WEG nur dann gegeben, wenn der Erwerber den anderen Eigentümern objektiv unzumutbar ist und sein Beitritt eine gemeinschaftswidrige Gefahr schaffen würde (Hügel, Sicherheit durch § 12 WEG bei der abschnittsweisen Errichtung von Mehrhausanlagen, DNotZ 2003, 517, 528), womit eine willkürliche Verweigerung der Genehmigung durch den „neuen“ Verwalter ausscheidet. Zum anderen haben es regelmäßig die Parteien von Kaufvertrag und Übereignung in der Hand, für eine Eintragung des Eigentumsüberganges zeitnah zur Erteilung der Zustimmung durch den Verwalter – also noch während dessen Amtszeit – zu sorgen.
Damit ist die Zwischenverfügung vom 28.02.2011 zu Recht ergangen und die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die dargelegte abweichende Auffassung im Schrifttum (MünchKomm-Commichau, aaO.) kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung zu, weshalb der Senat die Rechtsbeschwerde zulässt (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG.