Hier informiert Notar Andreas Krau über wichtige Rechtsprechung mit Bezug zum Notarwesen.

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 12 Wx 64/18 Grundbuchsache: Antrags- und Beschwerdeberechtigung aufgrund einer Aneignungserklärung; Eigentumserwerb an einem herrenlosen Grundstück; Prüfungspflicht des Grundbuchamts bezüglich des Aneignungsverzichts des Fiskus

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 12 Wx 64/18
Grundbuchsache: Antrags- und Beschwerdeberechtigung aufgrund einer Aneignungserklärung; Eigentumserwerb an einem herrenlosen Grundstück; Prüfungspflicht des Grundbuchamts bezüglich des Aneignungsverzichts des Fiskus
1. Zur Antragsberechtigung aufgrund einer Aneignungserklärung
2. Eine gesetzliche Regelung zum über das in § 928 Abs. 1 BGB geregelte Aneignungsrecht des Fiskus fehlt. Für den originären Eigentumserwerb eines herrenlosen Grundstückes ist die Aneignungserklärung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich.
3. Die Prüfungspflicht und -befugnis des Grundbuchamtes bezüglich des Aneignungsverzichts des Fiskus beschränkt sich auf den Inhalt der Erklärung und die abstrakte Befugnis des Ausstellers zur Abgabe der Erklärung.
Antrags- und beschwerdeberechtigt aufgrund einer Aneignungserklärung ist bei einer unrichtigen Eigentümereintragung, wie sie hier behauptet wird, nur der wahre Eigentümer.
vorgehend AG Sangerhausen, 7. August 2018, XX
Tenor
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts Sangerhausen – Grundbuchamt – vom 7. August 2018 wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 1. trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 25.405,44 EUR.
Gründe
I.
Im verfahrensgegenständlichen Grundbuch war in Abteilung I die B. GmbH N. für die im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 1, 5, 6 und 7 hier verfahrensgegenständlichen Grundstücke als Eigentümerin eingetragen. Mit notariell beglaubigter Verzichtserklärung vom 10. April 2014 verzichtete die bisherige Eigentümerin auf das Eigentum an diesen Grundstücken.
Mit gesiegeltem und unterzeichnetem Schreiben vom 7. Dezember 2016, eingegangen beim Grundbuchamt am 8. Dezember 2016, verzichtete auch das Land Sachsen-Anhalt auf das Eigentum an den im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 1, 5, 6 und 7 eingetragenen Grundstücken (Bl. 22 Bd. II d.GA).
Mit notariell beglaubigter Aneignungserklärung des Notars K. H. zu dessen UR.Nr. 301/2017 vom 17. März 2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 4. April 2017 eignete sich der Beteiligte zu 2. den im verfahrensgegenständlichen Grundbuch eingetragenen herrenlosen Grundbesitz an. Wegen des Inhalts dieser Erklärung wird auf Bl. 19 der Grundakte von W. , Blatt 106 Bezug genommen. Mit Zwischenverfügung vom 24. Mai 2017 wies das Grundbuchamt den Beteiligten zu 2. zunächst darauf hin, dass die notariell beglaubigte Verzichtserklärung des Fiskus beizubringen sei (Bl. 23 der Grundakte von W. , Blatt 106).
Mit notariell beglaubigter Aneignungserklärung der Notarin A. M. zu deren UR.Nr. 222/2017 vom 4. August 2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 9. August 2017, eignete sich der Beteiligte zu 1. die im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 5 und 6 verzeichneten Grundstücke an und beantragte die Eigentumsumschreibung auf sich (Bl. 30 f. Bd. II d.GA. Mit weiterer notariell beglaubigter Aneignungserklärung vom 11. Oktober 2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 13. Oktober 2017, eignete er sich weiter die im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 1 und 7 verzeichneten Grundstücke an und beantragte ebenfalls die Eigentumsumschreibung auf sich (Bl. 50 f. Bd. II d.GA).
Am 9. Januar 2018 trug das Grundbuchamt den Beteiligten zu 2. als Eigentümer der im Bestandsverzeichnis unter lfd. Nr. 1, 5, 6 und 7 eingetragenen Grundstücke ein.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2018 wies das Grundbuchamt den Beteiligten zu 1. darauf hin, dass seine Anträge wegen vorrangiger Aneignungserklärungen eines Dritten nicht mehr vollzogen werden könnten und daher von einer Antragsrücknahme ausgegangen werde. Der Beteiligte zu 1. erklärte daraufhin, er werde seine Anträge nicht zurücknehmen.
Mit zwei gleichlautenden Beschlüssen vom 7. August 2018 hat das Grundbuchamt die Anträge vom 7. August 2017 und vom 13. Oktober 2017 zurückgewiesen, weil eine vorrangige Aneignungserklärung vom 23. März 2017, eingegangen beim Grundbuchamt am 4. April 2017, vorgelegen habe. Die Bearbeitung der Anträge habe gemäß § 17 GBO entsprechend des Eingangs zu erfolgen; eine später beantragte Eintragung dürfe nicht vor der Bearbeitung des zeitlich vorgehenden Eintragungsantrages erfolgen.
Hiergegen hat der Beteiligte am 22. August 2018 Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, ein zeitlich vorgehender Antrag liege nicht vor. Mit weiterem Schriftsatz vom 27. September 2018 hat er sein Vorbringen dahingehend konkretisiert, dass Grund zu der Annahme bestehe, dass der Antrag des Beteiligten zu 2. nicht den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere den Vorschriften der §§ 29 und 30 GBO, entsprochen haben könnte und das Grundbuchamt bei der Eintragung daher die Vorschriften der §§ 17 und 18 GBO verletzt haben könnte, so dass das Grundbuch unrichtig oder die Eintragung nichtig sei. Eine rangwahrende Wirkung habe der Antrag des Beteiligten zu 2. womöglich nicht gehabt, weil der Verzicht des Landes nicht vorgelegen habe.
Das unter lfd. Nr. 6 des Bestandsverzeichnisses eingetragene Grundstück wurde zwischenzeitlich zum Kaufpreis von 7.000,00 EUR an einen Dritten verkauft.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 19. November 2018 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Das Rechtsmittel gegen die beiden gleichlautenden Beschlüsse des Grundbuchamts – Amtsgericht Sangerhausen – vom 7. August 2018 ist nur als beschränkte Beschwerde zulässig.
1.
Nach § 71 Abs. 1 GBO findet gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts die Beschwerde statt. Als unbefristete Grundbuchbeschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO ist die Beschwerde zwar statthaft und auch formgerecht nach § 73 GBO eingelegt.
Mit seiner Beschwerde richtet sich der Beteiligte zu 1. gegen eine Entscheidung des Amtsgerichts – Grundbuchamt -, mit welcher sein Antrag auf Grundbuchberichtigung gemäß § 22 GBO abgelehnt worden ist. Dabei kann die Unrichtigkeit, deren Berichtigung nach § 22 GBO begehrt wird, eine ursprüngliche aber auch eine nachträgliche sein (Demharter, Grundbuchordnung, 31. Aufl., § 22, Rn. 6). Ist Gegenstand des Berichtigungsbegehrens eine ursprünglich unrichtige Eintragung, richtet sich die Beschwerde in Wahrheit gegen eine aus seiner Sicht fehlerhafte Eintragung, die im Wege der Grundbuchberichtigung beseitigt werden sollte. Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO ist eine Beschwerde gegen eine Eintragung jedoch nicht zulässig. Sie kann gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO nur darauf gerichtet werden, das Grundbuchamt anzuweisen, nach § 53 GBO einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen. § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO findet auch dann Anwendung, wenn – wie hier – gegen eine Entscheidung Rechtsmittel eingelegt wird, mit welcher der Antrag auf Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO abgelehnt worden ist. Insoweit ist das Beschwerdegericht in einem solchen Fall mit geringeren Befugnissen ausgestattet, als das Amtsgericht (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2017, V ZB 59/17, Rn. 6 f.; Demharter, a.a.O., § 71, Rn. 51). Der Senat legt die Beschwerde des Beteiligten zu 1. im Sinne des gesetzlich Zulässigen und somit in den Beschränkungen des § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO aus. Im Beschwerdeweg kann der Beteiligte zu 1. daher nur die Eintragung eines Amtswiderspruchs (§ 53 Abs. 1 GBO) verfolgen.
2.
Beschränkt auf eine Anweisung des Grundbuchamtes auf Eintragung eines Amtswiderspruches oder auf Löschung des Beteiligten zu 2. als Eigentümer nach § 53 GBO hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.
Antrags- und beschwerdeberechtigt ist in diesem Fall nur, wer, falls die Eintragung unrichtig wäre, nach § 894 BGB einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs hätte (OLG Hamm, Beschluss vom 12. August 1996 – 15 W 241/96 -, Rn. 16; OLG München, Beschluss vom 7. August 2017 – 34 Wx 464/16 -, Rn. 10 mwN, juris; Demharter, a.a.O., § 71, Rn. 68/69; Bauer/Schaub-Budde, Grundbuchordnung, 4. Aufl., § 71, Rn. 65). Bei einer unrichtigen Eigentümereintragung, wie sie hier behauptet wird, ist demnach beschwerdeberechtigt nur der wahre Eigentümer (OLG München, Beschluss vom 24. September 2010, 34 Wx 120/10, Rn. 7, juris; Demharter a.a.O. , Rn. 69). Dies ist aber nicht der Beteiligte zu 1.. Das Grundbuch entspricht vielmehr der materiellen Rechtslage. Der Beteiligte zu 2. ist Eigentümer der Grundstücke geworden. Gesetzliche Vorschriften sind nicht verletzt worden.
a)
Der Beteiligte zu 2. ist aufgrund seiner Aneignungserklärung mit Eintragung am 9. Januar 2018 Eigentümer der Grundstücke geworden.
Der Verzicht des Landes Sachsen-Anhalt auf sein Aneignungsrecht hat dazu geführt, dass sich jeder Dritte die verfahrensgegenständlichen herrenlosen Grundstücke durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt und Eintragen aneignen konnte. Eine gesetzliche Regelung zum über das in § 928 Abs. 1 BGB geregelte Aneignungsrecht des Fiskus fehlt (Münchner Kommentar-Kanzleiter, BGB, 7. Aufl., § 928, Rn. 12; Staudinger-Pfeifer/Diehn, BGB, 2017, § 928, Rn. 25; BGH, Urteil vom 7. Juli 1989 – V ZR 76/88 -, Rn. 26, juris).
Der originäre Eigentumserwerb an einem herrenlosen Grundstück setzt entsprechend den im Immobiliensachenrecht getroffenen Grundregeln (vgl. §§ 873, 900, 927 Abs. 2, 928 Abs. 2 Satz 2 BGB) neben der Aneignungserklärung die Eintragung in das Grundbuch voraus (Münchner Kommentar-Kanzleiter, BGB, 7. Aufl., § 928, Rn. 12; Staudinger-Pfeifer/Diehn, BGB, 2017, § 928, Rn. 25; BGH, Urteil vom 7. Juli 1989 – V ZR 76/88 -, Rn. 26, juris). Insoweit handelt es sich bei dem Eintragungsantrag aufgrund Aneignung um einen sogenannten gemischten Antrag i.S.v. § 30 GBO (Benning in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 927 BGB, Rn. 37). Der Antrag enthält neben dem Begehren, die Eintragung vorzunehmen, die empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Erklärung des Willens, Eigentum durch die Eintragung zu erlangen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21. Oktober 1987 – 2 W 47/87 -, Rn. 16 – 17, juris).
Die Aneignungserklärung des Beteiligten zu 2. erfüllt diese Anforderungen, insbesondere ist sie in der Form des § 29 GBO mit beglaubigter Unterschrift erklärt. Sie enthält weiter den Aneignungswillen und den Antrag, im Grundbuch als Eigentümer eingetragen zu werden.
b)
Das Grundbuchamt hat bei der Eintragung des Beteiligten zu 2. als Eigentümer entgegen der Vermutung des Beteiligten zu 1. keine verfahrensrechtlichen Vorschriften verletzt.
Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass es zunächst gemäß § 17 GBO über den Antrag des Beteiligten zu 2. zu entscheiden hatte. Das Grundbuchamt durfte die Eintragungsanträge des Beteiligten zu 1. nicht vor der Eintragung der Aneignung durch den Beteiligten zu 2. bearbeiten. Einer solchen Vorgehensweise stand vielmehr § 17 GBO entgegen, weil die Anträge auf Eintragung der Aneignung durch den Beteiligten zu 1. zeitlich erst nach dem Antrag auf Eintragung des Beteiligten zu 2. als Eigentümer beim Grundbuchamt eingegangen sind. Nach § 17 GBO darf eine später beantragte Eintragung nicht vor der Erledigung des früher gestellten Eintragungsantrags erfolgen, wenn mehrere Eintragungen beantragt werden, durch die dasselbe Recht betroffen wird. Diese Vorschrift findet grundsätzlich auch Anwendung auf Eigentumseintragungen (Demharter, a.a.O., § 17, Rn. 2).
Die Eintragungsvoraussetzungen des Eigentums für den Beteiligten zu 2. lagen mit der Stellung des Eintragungsantrages vor. Sein Antrag war daher mit Eintragung vor dem Antrag des Beteiligten zu 1. zu erledigen.
c)
Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1. war der Eintragungsantrag des Beteiligten zu 2. nicht deshalb von vornherein zurückzuweisen, weil der Verzicht durch den Fiskus nicht in der Form des § 29 GBO vorgelegen hätte oder nicht innerhalb einer bestimmten Frist beigebracht worden wäre. Richtig ist allerdings, dass ein von vornherein unbegründeter Antrag, der ohne Zwischenverfügung zurückzuweisen gewesen wäre, bei nachträglicher Begründung erst in diesem Zeitpunkt als eingegangen anzusehen ist (Demharter, a.a.O., § 17, Rn. 3). Hier war der entsprechende Verzicht des Landes jedoch bereits am 8. Dezember 2016 (vgl. Bl. 22 Bd. II d.GA) eingegangen und lag damit bei Eingang des Eintragungsantrages des Beteiligten zu 2. vor. Dieser Verzicht entsprach der Form des § 29 Abs. 3 GBO, wonach Erklärungen von Behörden zu unterzeichnen und mit Siegel oder Stempel zu versehen sind (Demharter, a.a.O., § 29, Rn. 45). Die Prüfungspflicht und -befugnis des Grundbuchamts bezieht sich auch nur auf die abstrakte Befugnis der Behörde zur Abgabe der entsprechenden Erklärung sowie auf die Form der Erklärung (Demharter, a.a.O., § 38, Rn. 65 – 67). Anhaltspunkte, dass die Form nicht eingehalten worden sein könnte, ergeben sich aus dem Schreiben des Landes Sachsen-Anhalt vom 7. Dezember 2012 nicht. Der verwendete Farbdruckstempel erfüllt die Anforderungen; seine Verwendung begründet die Vermutung der Vertretungsbefugnis des dortigen Unterzeichners (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2016 – V ZB 88/16 -, Rn. 12, juris).
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG.
Die Entscheidung über den Beschwerdewert folgt aus den §§ 79 Abs. 1, 46 Abs. 1 und 4, 61 Abs. 1 S. 1, 36 Abs. 1 GNotKG. Dabei hat der Senat einen Grundstückswert von 7.000,00 EUR für das unter lfd. Nr. 6 verzeichnete Grundstück zur Größe von 3.103 m² aus dem Kaufvertrag und damit einen Verkehrswert von 2,26 EUR/m² zugrunde gelegt und hieraus den Verkehrswert auch für die in unmittelbarer Nähe liegenden Grundstücke der D. Straße (lfd. Nr. Bestandsverzeichnis 7, Größe 2.453 m²) und der S. Flur (lfd. Nr. 1 und 5 des Bestandsverzeichnisses, Größe 3.796 m² und 1.895 m²) geschätzt. Dass bezüglich der Grundstücke der S. Flur (lfd. Nr. 1 und 4) von einem anderen Grundstückswert auszugehen sein könnte, ist nicht ersichtlich, weil es sich auch insoweit um eine Gebäude- und Freifläche handelt. Da der Verkehrswert auf Schätzung beruht und einen Ermessenwert darstellt (Korinthenberg, GNotKG, 20. Aufl., § 46, Rn. 9) hat der Senat als weitere Anhaltspunkte seiner Schätzung die sich in den Grundakten befindlichen Kaufverträge berücksichtigt, wonach im Jahr 2002 für das ehemals unter lfd. Nr. 2 eingetragene Grundstück (Schmale Flur) zur Größe von 1.935 m² ein Kaufpreis von 12 DM (6,14 EUR) sowie im Jahr 2009 für eine Teilfläche des unter lfd. Nr. 4 eingetragen gewesenen Grundstückes (Schmale Flur) zur Größe von 3.789 m² von 1.260 m² ein Kaufpreis von 5.040,00 EUR, mithin 4,00 EUR/m² erzielt worden ist.
Grimm Dr. Fichtner Bode

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Mai 2018 – 20 W 38/18 Grundbuchsache: Grundstücksverkauf durch Miteigentümer unter Beteiligung eines betreuten Eigentümers; Aufgabe des Nießbrauchsrechts durch einen betreuten Miteigentümer

OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. Mai 2018 – 20 W 38/18
Grundbuchsache: Grundstücksverkauf durch Miteigentümer unter Beteiligung eines betreuten Eigentümers; Aufgabe des Nießbrauchsrechts durch einen betreuten Miteigentümer
1. Das Schenkungsverbot des § 1804 BGB gilt auch für gemischte Schenkungen und erfasst neben dem schuldrechtlichen Vertrag auch das dingliche Erfüllungsgeschäft.
2. Die Genehmigung des Betreuungsgerichts vermag nur die Einschränkung der Vertretungsmacht des Betreuers durch den Genehmigungsvorbehalt zu beseitigen, nicht aber sonstige materiell-rechtliche Mängel des Rechtsgeschäfts. Das Grundbuchamt hat insofern im Rahmen der Überprüfung der Vertretungsbefugnis des Betreuers auch die Entgeltlichkeit der Verfügung zu überprüfen.
1. Verkaufen mehrere Miteigentümer ein Grundstück und besteht zugunsten eines Miteigentümers ein Nießbrauchsrecht an dem verkauften Grundstück, so handelt es sich bei der in der Kaufvertragsurkunde erklärten Aufgabe des Nießbrauchs um eine unwirksame Schenkung, wenn dieser Miteigentümer unter rechtlicher Betreuung steht.
2. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 305.000,– EUR.
Gründe
I.
I. In Abt. I, lfd. Nrn. 4.1 bis 4.4, des betroffenen Grundbuchs sind zuletzt der Beteiligte zu 1. zu 1/2, der Beteiligte zu 2. zu ¼ und diese beiden Beteiligten in Erbengemeinschaft zu einem weiteren 1/4 als Eigentümer eingetragen. In Abt. II, lfd. Nr. 3, ist nunmehr lediglich noch für den Beteiligten zu 2. ein Nießbrauch an dem Grundstücksanteil des Beteiligten zu 1. (nunmehr Abt. I, lfd. Nr. 4.1) eingetragen. In Abt. II, lfd. Nr. 5, ist darüber hinaus nunmehr ebenfalls lediglich noch für den Beteiligten zu 2. eine Auflassungsvormerkung an dem Grundstücksanteil des Beteiligten zu 1. (nunmehr Abt. I, lfd. Nr. 4.1) eingetragen. Für den Beteiligten zu 2. ist Betreuung mit dem Aufgabenkreis „Haus-/ Grundstücksangelegenheiten“ angeordnet worden. Durch Beschluss des Betreuungsgerichts (Amtsgericht Hanau, …) vom 17.07.2017 wurde klargestellt, dass der Aufgabenkreis des Betreuers auch die Löschung von Nießbrauch und Rückauflassungsvormerkung umfasst.
Mit notarieller Urkunde des Verfahrensbevollmächtigten vom 18.11.2016, UR-Nr. …/2016, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 91 ff. der Akten Bezug genommen wird, haben die Beteiligten einen Grundstückskaufvertrag geschlossen. Ausweislich dieses notariellen Vertrages ist der Beteiligte zu 1. für sich selbst und als vollmachtloser Vertreter für den Betreuer des Beteiligten zu 2. als Verkäufer aufgetreten, die Beteiligten zu 3. und 4. als Käufer. Darin haben die Beteiligten zu 1. und 2. den Grundbesitz an die Beteiligten zu 3. und 4. zu einem Kaufpreis von 325.000,– EUR veräußert. Im Kaufvertrag ist unter anderem geregelt, dass der Kaufgegenstand frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen verkauft werde und der nicht zur Ablösung der Gläubiger verbleibende Restkaufpreis auf ein Konto des Beteiligten zu 1. zahlbar sei. Die Vertragsbeteiligten haben in § 11 die Auflassung erklärt und darin den Verfahrensbevollmächtigten als amtierenden Notar bevollmächtigt, die Eintragung der Käufer als Eigentümer im Grundbuch zu bewilligen. In § 5 Abs. 2 des Kaufvertrages haben die Vertragsbeteiligten die Löschung aller in Abt. II und III eingetragenen Belastungen bewilligt und beantragt.
Durch öffentlich beglaubigte Erklärung vom 17.01.2017, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Betreuer des Beteiligten zu 2. in dieser Eigenschaft alle Erklärungen, welche von dem Beteiligten zu 1. in der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 abgegeben worden sind, sowie den gesamten Inhalt der Urkunde in allen Teilen und allen Beteiligten gegenüber genehmigt.
Nachdem das Amtsgericht Hanau – Betreuungsgericht – durch Verfügung vom 30.01.2017, auf die verwiesen wird, gegenüber dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen hatte, dass im Zuge des Grundstücksverkaufs das für den Beteiligten zu 2. in Abt. II, lfd. Nr. 3, eingetragene Nießbrauchsrecht gelöscht werden solle, ohne dass eine Ablösesumme bzw. Gegenleistung in dem Vertrag vereinbart worden sei, hat der Beteiligte zu 1. durch weitere notarielle Urkunde des Verfahrensbevollmächtigten vom 10.02.2017, UR-Nr. …/2017, eine Ergänzung zum Kaufvertrag erklärt. Darin ist unter anderem ausgeführt, dass dem Beteiligten zu 2. aus dem vereinbarten Nießbrauchsrecht für dessen Aufgabe ein Betrag in Höhe von 50.127,04 EUR aus dem Kaufpreis zustehe, der nunmehr auf ein Konto des Beteiligten zu 2. zu zahlen sei. Auf die Einzelheiten der Urkunde wird Bezug genommen. In der Folge hat das Amtsgericht Hanau – Betreuungsgericht – durch Beschluss vom 14.02.2017, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, die Erklärungen des Betreuers für den Beteiligten zu 2. in der Genehmigungserklärung vom 17.01.2017 bezüglich Erklärungen des Beteiligten zu 1. in der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 sowie der Ergänzungen in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017 betreffend den Verkauf des im Grundbuch von Stadt1 Blatt … unter lfd. Nr. 3 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Grundbesitzes genehmigt.
Nachdem in Abwicklung des notariellen Kaufvertrages vom 18.11.2016 und auf dieser Grundlage abgegebener Bewilligungen zunächst unter anderem in Abt. II, lfd. Nr. 6, eine Auflassungserklärung für die Beteiligten zu 3. und 4. und in Abt. III, lfd. Nr. 3, eine (Finanzierungs-)Grundschuld eingetragen worden war, hat der Verfahrensbevollmächtigte am 26./30.05.2017 unter Vorlage einer notariellen Eigenurkunde zur Auflassung unter anderem die Eigentumsumschreibung und die Löschung der Rechte in Abt. II, lfd. Nrn. 3 und 5, beantragt. Nach Beanstandungen des Grundbuchamts durch Verfügungen vom 01.06.2017 und 13.07.2017 und entsprechenden Eingaben des Verfahrensbevollmächtigten, wegen deren Inhalt auf die Grundakten verwiesen wird, hat der Rechtspfleger beim Grundbuchamt durch weitere Verfügung vom 22.09.2017, auf deren Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, neben weiteren Beanstandungen zum Recht in Abt. II, lfd. Nr. 3, darauf hingewiesen und dies im Einzelnen begründet, dass es sich bei der Löschung des Nießbrauchs in der vom Betreuer genehmigten und betreuungsgerichtlich genehmigten Kaufvertragsurkunde vom 18.11.2016 um ein unwirksames unentgeltliches Rechtsgeschäft handele und diese Rechtsfolge nicht durch die nachfolgende notarielle Urkunde vom 10.02.2017 beseitigt worden sei.
Nachdem der Verfahrensbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 30.10.2017 um eine rechtsmittelfähige Entscheidung gebeten hatte, hat der Rechtspfleger beim Grundbuchamt durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, die Anträge im Schriftsatz vom 26.05.2017 auf Eintragung der Eigentumsumschreibung und Löschung der Auflassungsvormerkung sowie des Nießbrauchs Abt. II, lfd. Nr. 3, und der Rückauflassungsvormerkung, Abt. II, lfd. Nr. 5, zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass, inwieweit und aus welchen Gründen er an seinen bislang erhobenen Beanstandungen betreffend die Anträge auf Eintragung der Eigentumsumschreibung und Löschung der Vormerkung in Abt. II, lfd. Nr. 5, nicht mehr festhalte. Betreffend die Löschung des Nießbrauchs für den Beteiligten zu 2. in Abt. II, lfd. Nr. 3, des Grundbuchs hat er sodann seine Rechtsauffassung dahingehend wiederholt und ergänzt, dass es sich bei den diesbezüglichen Erklärungen in der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 18.11.2016 um ein unwirksames unentgeltliches Rechtsgeschäft handele, über das die nachfolgende notarielle Urkunde vom 10.02.2017 nicht hinweg helfe. In dieser Urkunde habe nur der Beteiligte zu 1. einseitige Erklärungen abgegeben, die demzufolge mangels vollmachtloser Vertretung des Betreuers des Beteiligten zu 2. und auch mangels Mitwirkung der Beteiligten zu 3. und 4. im Rechtssinne keinen Nachtrag und auch keine Ergänzung zur Urkunde vom 18.11.2016 darstellen könnten. Betreuungsgerichtlich genehmigt hätte nur die zum Kaufvertrag vom 18.11.2016 erklärte Genehmigung des Betreuers vom 17.01.2017 werden können. Damit sei die nachfolgende notarielle Urkunde vom 10.02.2017 nicht vom Umfang der betreuungsgerichtlichen Genehmigung umfasst. Dies hindere dann auch den Vollzug der Auflassung, da die Veräußerung nach dem Inhalt des Kaufvertrags lastenfrei zu erfolgen habe und derzeit kein Teilvollzug in der Urkunde gestattet sei.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19.01.2018, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, dass das Grundbuchamt in diesem Vorgang eine Vielzahl von Beanstandungen nachträglich erhoben habe, von denen letztlich die Frage der Löschung des Nießbrauchsrechts für den Beteiligten zu 2. übrig geblieben sei. Hierbei gehe das Grundbuchamt davon aus, dass dieses ohne jede Gegenleistung zur Löschung gelangen solle, verkenne dabei aber, dass gerade insoweit ein Nachtrag beurkundet worden sei, der den Entgeltwert des Nießbrauchsrechts enthalte. Dieser Betrag sei an den Beteiligten zu 2. gezahlt worden, so dass dann von einer unentgeltlichen Verfügung des Betreuers nicht ausgegangen werden könne. Auch wenn man davon ausgehen würde, dass für die Ergänzungsurkunde keine betreuungsgerichtliche Genehmigung wegen der fehlenden Mitwirkung des Betreuers hätte erteilt werden können, ändere dies nichts daran, dass die Zahlung an den Beteiligten zu 2. erfolgt sei und somit keine unentgeltliche Verfügung vorliege. Das Betreuungsgericht habe den Vertragsvorgang insgesamt zu prüfen und das Genehmigungsverfahren durchzuführen. Erteile das Betreuungsgericht insoweit die entsprechenden Genehmigungen und würden diese entgegengenommen und mitgeteilt, liege ein wirksamer Vertrag vor, worauf sich der Urkundsnotar verlassen müsse.
Der Rechtspfleger beim Grundbuchamt hat der Beschwerde ausweislich seines Beschlusses vom 14.02.2018, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Frage des Nießbrauchs hat er darin unter anderem ausgeführt, dass eine wirksame Vereinbarung Voraussetzung dafür sei, dass eine im Rechtssinne entgeltliche Verfügung vorliege und der Aufgabe des Nießbrauchs damit eine vollentgeltliche und nicht nur teilentgeltliche Gegenleistung gegenüberstehe. An einer solchen wirksamen Vereinbarung fehle es jedoch, was er nochmals im Einzelnen dargelegt hat.
Der Verfahrensbevollmächtigte hat hierzu mit Schriftsatz vom 26.02.2018 ergänzend Stellung genommen und ausgeführt, dass eine wirksame Vereinbarung über die Aufgabe des Nießbrauchs nicht erforderlich gewesen sei. Die materiell-rechtlich erforderliche Aufgabeerklärung hinsichtlich des Rechts sei eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; eine Vereinbarung sei nicht erforderlich. Die Löschungsbewilligung sei im vorliegenden Kaufvertrag erteilt und betreuungsgerichtlich genehmigt worden. Die in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017 durch den Beteiligten zu 1. erklärte Ergänzung zum Kaufvertrag sei auf Betreiben des Betreuungsgerichts errichtet worden. Das Betreuungsgericht habe dem – aus welchem Grund auch immer – zugestimmt und den Vorgang in dieser Form genehmigt. Von einer unentgeltlichen Verfügung für die Aufgabe des Nießbrauchsrechts könne keine Rede sein.
II.
Die Beschwerde ist gemäß den §§ 71, 73 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht hat das Grundbuchamt die Eintragungsanträge vom 26.05.2017 zurückgewiesen.
Grundsätzlich darf gemäß § 20 GBO im Falle der Auflassung eines Grundstücks die Eintragung nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils wirksam erklärt und dem Grundbuchamt gegenüber in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist. Die Einigung kann auch von Vertretern erklärt werden. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt die Vertretungsmacht des Vertreters nachzuweisen; Entsprechendes gilt für eine Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO. Dem Nachweiserfordernis genügt ein Betreuer regelmäßig durch Vorlage seiner einen einschlägigen Aufgabenkreis ausweisenden Bestellungsurkunde, § 290 FamFG, und des Beschlusses des Betreuungsgerichts über die Genehmigung des Rechtsgeschäfts, §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, sowie dem Nachweis über dessen Wirksamwerden gegenüber dem Vertreter und dem anderen Teil, §§ 1908i Abs. 1 Satz 1, 1828, 1829 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. dazu Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rz. 3747). Bestehen allerdings Zweifel an der Entgeltlichkeit der Verfügung, ist dem Grundbuchamt darüber hinaus nachzuweisen, dass es sich nicht um eine Schenkung handelt. Denn ungeachtet einer erteilten betreuungsgerichtlichen Genehmigung kann der Betreuer in Vertretung des Betreuten keine Schenkungen machen, §§ 1908i Abs. 2 Satz 1, 1804 Satz 1 BGB; die gesetzlichen Ausnahmen nach den §§ 1908i Abs. 2 Satz 1, 1804 Satz 2 BGB sind vorliegend nicht einschlägig. Das Schenkungsverbot des § 1804 BGB gilt auch für gemischte Schenkungen. Dabei beschränkt sich das Schenkungsverbot nicht allein auf das Verpflichtungsgeschäft. § 1804 BGB verfolgt den Zweck, das Vermögen des Betreuten vor einer Schmälerung durch Schenkungen zu schützen. Diesem Zweck widerspräche es, den Betreuten im Falle einer verbotswidrigen Schenkung auf Bereicherungsansprüche zu verweisen. Deshalb erfasst das Verbot auch das dingliche Erfüllungsgeschäft (vgl. die Nachweise bei KG FGPrax 2012, 145 ; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.08.2016, 12 Wx 3/16, zitiert nach juris). Aus diesen Erwägungen heraus hat mithin auch das Grundbuchamt im Rahmen der Überprüfung der Vertretungsbefugnis des Betreuers die Entgeltlichkeit der Verfügung zu überprüfen (KG FGPrax 2012, 145; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, a.a.O.). Soweit die Beschwerde ausweislich des Schriftsatzes vom 26.02.2018 ausschließlich auf die dinglichen (Aufgabe-) Erklärungen nach § 875 Abs. 1 BGB abstellt, der nicht die Verpflichtung zu einer Aufhebung regelt, hat sich die Prüfung mithin nicht allein hierauf zu beschränken. Es ist anerkannt, dass die Genehmigung des Betreuungsgerichts nur die Einschränkung der Vertretungsmacht des Betreuers durch den Genehmigungsvorbehalt zu beseitigen vermag, nicht aber sonstige materiell-rechtliche Mängel des Rechtsgeschäfts (vgl. dazu die Nachweise bei Staudinger/Veit, BGB, Neub. 2014, § 1828 Rz. 39; Lafontaine in jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 1828 Rz. 109; Erman/Schulte-Bunert, BGB, 15. Aufl., § 1828 Rz. 5; Palandt/Götz, BGB, 77. Aufl., § 1828 Rz. 12; vgl. auch Palandt/Götz, a.a.O., § 1804 Rz. 1). Dies folgt daraus, dass die Genehmigung das Bestehen der Vertretungsmacht voraussetzt und hinzukommen muss, weil ohne sie die Vertretungsmacht nicht ausreicht (Senat FamRZ 2010, 1762, zitiert nach juris). Soweit aus der Beschwerdeschrift deutlich wird, dass die Beteiligten die Auffassung vertreten, mit der betreuungsgerichtlichen Genehmigung liege – jedenfalls aus Sicht des Urkundsnotars – bereits ein wirksamer Vertrag vor, vermag sich der erkennende Senat mit dem Grundbuchamt dieser Rechtsauffassung mithin nicht anzuschließen. Aus diesen Erwägungen heraus hat mithin das Grundbuchamt grundsätzlich im Rahmen der Überprüfung der Vertretungsbefugnis des Betreuers auch die Entgeltlichkeit der Verfügung zu überprüfen (KG FGPrax 2012, 145; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, a.a.O.; vgl. auch Senat FamRZ 2010, 1762).
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich hier mit dem Grundbuchamt eine Entgeltlichkeit der Aufgabe des Nießbrauchrechts durch den Beteiligten zu 2. bzw. zu dessen Lasten anhand der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 nicht entnehmen. Dies sieht die Beschwerde ausweislich Seite 7, 3. Absatz, der Beschwerdeschrift der Sache nach offensichtlich nicht anders. Dort wird zur Frage der Entgeltlichkeit gerade und ausdrücklich auf den „Nachtrag“ (in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017) Bezug genommen. Wie die Beschwerde selbst ausführt, beruhte dieser Nachtrag auf der Beanstandung des Betreuungsgerichts in der Verfügung vom 30.01.2017, die auf der bisherigen Vertragsgrundlage diesbezügliche Zweifel anmeldete. Die nachfolgende betreuungsgerichtliche Genehmigung vom 14.02.2017 bezieht sich dann jedenfalls eindeutig auf die Erklärungen zur Grundstücksveräußerung in ihrer Gesamtheit, also einschließlich der Ergänzungen in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017, und nicht lediglich auf in der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 abgegebene Erklärungen. Soweit die Aufgabe des Nießbrauchrechts betroffen ist, finden sich in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017 nämlich hiervon abweichende Regelungen, deren Ursache – wie gesagt – die beschriebene Verfügung des Betreuungsgerichts war. Die Genehmigung umfasst das Rechtsgeschäft aber grundsätzlich nur so, wie es dem Betreuungsgericht unterbreitet wurde (Staudinger/Veit, a.a.O., § 1828 Rz. 36; Lafontaine in jurisPK-BGB, a.a.O., § 1828 Rz. 100; Erman/Schulte-Bunert, a.a.O., § 1828 Rz. 5). Selbst wenn man also dementgegen die in der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 abgegebenen Erklärungen isoliert betrachtet (also unter Außerachtlassung der Regelungen des abändernden Nachtrages vom 10.02.2017) als entgeltliche Verfügungen ansehen wollte, würde es insoweit an einer betreuungsgerichtlichen Genehmigung fehlen; diese Erklärungen sind (ohne die Ergänzungen im Nachtrag vom 10.02.2017) ersichtlich nicht genehmigt worden. Dies sieht die Beschwerde im Übrigen ausweislich des Schriftsatzes vom 26.02.2018 genauso, indem sie dort ausführt, dass das Betreuungsgericht den Vorgang gerade in dieser Form genehmigt habe (so auch in der Beschwerdeschrift, Seite 7, letzter Abs.).
Zutreffend ist das Grundbuchamt dann aber davon ausgegangen, dass die Erklärungen in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017 eine Entgeltlichkeit der Verfügungen gemäß der vorangegangenen notariellen Urkunde vom 18.11.2016 – wie gesagt liegt lediglich insoweit eine betreuungsgerichtliche Genehmigung vor – nicht begründen können. Die darin alleine vom Beteiligten zu 1. erklärte „Ergänzung zum Kaufvertrag“ vom 18.11.2016 ist ersichtlich materiell-rechtlich unwirksam. Auf die Ausführungen des Grundbuchamts im angefochtenen Beschluss und im Nichtabhilfebeschluss kann insoweit verwiesen werden. Es ist schon nicht ersichtlich, wie eine Ergänzung eines Vertrages, das heißt dessen teilweise Abänderung, wirksam einseitig durch Erklärung einer Vertragspartei vorgenommen werden könnte. Dies bedarf keiner weiteren Erläuterungen. Dass die Käufer, die Beteiligten zu 3. und 4., an dieser „Ergänzung“ beteiligt gewesen wären oder (nicht in ihrem Namen) abgegebene Erklärungen (zudem formgerecht) genehmigt hätten, ist nicht vorgetragen, ergibt sich nicht aus der Urkunde und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Selbst wenn man – was angesichts der Gestaltung der notariellen Urkunde zwar nicht naheliegt und von der Beschwerde nicht einmal behauptet wird, die lediglich auf eine Erklärung des Beteiligten zu 1. abstellt und von einer fehlenden Mitwirkung des Betreuers spricht – noch davon ausgehen wollte, dass der Beteiligte zu 1. diese Erklärungen wie diejenigen in der notariellen Urkunde vom 18.11.2016 auch im Namen des Betreuers des Beteiligten zu 2. abgegeben hätte – etwa in Anwendung des § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB, der auch insoweit einschlägig sein könnte (vgl. dazu etwa BayObLG Rpfleger 1992, 99 , zitiert nach juris) -, so fehlt es doch an jeglichem Vorbringen, dass der Betreuer des Beteiligten zu 2. diese „Ergänzung“ des Vertrages (zumal formgerecht) genehmigt hätte bzw. an dieser überhaupt nur in irgendeiner Weise beteiligt gewesen wäre. Auf Basis dieser einseitigen Erklärungen des Beteiligten zu 1., die materiell-rechtlich keine wirksame Vereinbarung der Vertragsbeteiligten zur Abänderung des notariellen Kaufvertrags vom 18.11.2016 und der darin getroffenen Vertragsabreden darstellen, kann mithin eine Entgeltlichkeit der Aufgabe des Nießbrauchsrechts durch den Beteiligten zu 2. – für die grundsätzlich auch subjektive Beweggründe der Beteiligten bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen wären (vgl. dazu KG FGPrax 2012, 145 ) – nicht festgestellt werden. Insoweit ist dem Grundbuchamt zu folgen. Deshalb ändert sich daran auch noch nichts dadurch, dass die Vertragsbeteiligten offensichtlich die Kaufpreiszahlungen auf dieser Basis abgewickelt haben, wie die Beschwerde durch die mit der Beschwerdeschrift vorgelegten Unterlagen zu belegen versucht. Auf die vom Grundbuchamt weiter aufgeworfene Frage, ob auch unter Zugrundelegung dieser „Vereinbarung“ eine teilweise Unentgeltlichkeit vorläge, kommt es dann nicht an. Unerheblich ist auch, ob und inwieweit in der gegebenen Situation anderweitige Vertragsgestaltungen möglich gewesen wären, wie die Beschwerde im Schriftsatz vom 26.02.2018 ausführt. Derartige vertragliche Gestaltungen sind nicht gewählt (und auch nicht betreuungsgerichtlich genehmigt) worden.
Nach den obigen Rechtsausführungen vermag der Genehmigungsbeschluss des Betreuungsgerichts vom 14.02.2017 an dieser Rechtslage nichts zu ändern. Wie gesagt ist nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass überhaupt und welcher Art genehmigende Erklärungen des Betreuers zu den Erklärungen des Beteiligten zu 1. in der notariellen Urkunde vom 10.02.2017 vorliegen. In der – betreuungsgerichtlich genehmigten – Genehmigungserklärung des Betreuers vom 17.01.2017, die zeitlich vor der abändernden notariellen Urkunde vom 10.02.2017 abgegeben wurde, sind solche jedenfalls nicht enthalten und konnten darin angesichts des zeitlichen Ablaufs auch gar nicht enthalten sein. Diese werden aber – wie aufgezeigt – durch eine betreuungsgerichtliche Genehmigung, die solche Erklärungen unterstellt, auch nicht ersetzt.
Scheitert damit die Wahrung der verfahrensgegenständlichen Eintragungsanträge – wie im angefochtenen Beschluss, am Ende, und von der Beschwerde insoweit nicht konkret angegriffen – in ihrer Gesamtheit, kommt es auf die weiteren im Laufe des Eintragungsverfahrens vom Grundbuchamt erhobenen Beanstandungen, die es ausweislich des angefochtenen Beschlusses offensichtlich auch nicht mehr aufrechterhält, nicht an. Hierzu bedarf es mithin keiner Ausführungen durch den Senat. Ebenfalls unerheblich sind die Darlegungen der Beschwerde dazu, ob und inwieweit das Grundbuchamt seine Beanstandungen „nachträglich“ erhoben hat und ob und inwieweit auf der Grundlage dieser Beanstandungen bereits vorangegangene Grundbucheintragungen hätten abgelehnt werden müssen. Dies ist nicht Gegenstand des hiesigen Beschwerdeverfahrens, in dem es ausschließlich um die Berechtigung der Zurückweisung der Eintragungsanträge im angefochtenen Beschluss geht.
Über die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist keine Entscheidung zu treffen, da sich diese aus der Anwendung gesetzlicher Vorschriften ergibt, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG.
Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 61, 36 Abs. 1, 46 ff. GNotKG. Der Senat hat ihn am durch den Kaufpreis bestimmten Wert des Grundstücks (also abzgl. mitverkaufter Gegenstände) orientiert.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 78 GBO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung ist nicht eröffnet, da gesetzlich nicht vorgesehen.

OLG Bamberg, Beschluss vom 26. April 2017 – 2 UF 70/17 Kindschaftssache: Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin bei Samenspende

OLG Bamberg, Beschluss vom 26. April 2017 – 2 UF 70/17
Kindschaftssache: Stiefkindadoption durch Lebenspartnerin bei Samenspende
1. Nach § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Einwilligung des biologischen Vaters für die Adoption erforderlich, wenn die Voraussetzungen des §§ 1600d Abs. 2 S. 1 BGB vorliegen, der biologische Vater also glaubhaft gemacht hat, dass er der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat.
2. Der Vater ist nach § 188 Abs. 1 Nr. 1 lit. b FamFG daher nur dann zu beteiligen, wenn er dem Verfahren im Hinblick auf seine mögliche Vaterschaft beitritt. Sieht er davon ab, ist er weder zu beteiligen, noch ist seine Zustimmung nach § 1747 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich.
3. Von einer formellen Benachrichtigung des Vaters durch das Familiengericht kann dann abgesehen werden, wenn aufgrund der aufgeklärten Umstände unzweifelhaft ist, dass eine Beteiligung des leiblichen Vaters nicht in Betracht kommt. Dies ist dann der Fall, wenn er auf sein grundrechtlich geschütztes Interesse, die Rechtsstellung als Vater des Kindes einzunehmen, von vornherein verzichtet hat (BGH, B. v. 18. Februar 2015, XII ZB 473/13, FamRZ 2015, 828).
4. Die berechtigten Interessen des Kindes auf Klärung seiner Abstammung (vgl. hierzu BGH, B. v. 28. Januar 2015, XII ZR 201/13, FamRZ 2015, 642) rechtfertigen keine Versagung der Adoption, weil dies gesetzlich nicht vorgesehen ist.

vorgehend AG Aschaffenburg, 1. März 2017, 4 F 1601/16
Tenor
I. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten Z. wird als unzulässig verworfen.
II. Auf die Beschwerde der Annehmenden X. hin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht- Aschaffenburg vom 1.3.2017 wie folgt abgeändert:
1) Auf Antrag der Annehmenden vom 19.10.2016 wird die Annahme der Anzunehmenden
Y.
– Anzunehmende –
als Kind der Annehmenden X.
– Annehmende –
ausgesprochen.
2) Das Kind führt den Geburtsnamen Z.
3) Durch die Annahme als Kind erlangt das angenommene Kind die Rechtstellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Annehmenden und ihrer Lebenspartnerin Z. gemäß §§ 9 Abs. 7 S. 2 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1754 Abs. 1 BGB.
Die elterliche Sorge steht beiden Lebenspartnern gemeinsam zu, §§ 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1754 Abs. 3 BGB.
4) Das Verfahren der ersten Instanz ist gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten in der ersten Instanz tragen die Beteiligten jeweils selbst.
III. Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet.
IV. Der Verfahrenswert für die erste und die zweite Instanz wird jeweils auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 19.10.2016 hat die Beschwerdeführerin X. die Adoption des Kindes ihrer Lebenspartnerin Z., nämlich des minderjährigen Kindes Y., geb. am …2016, beantragt. Mit gleicher Urkunde hat die Lebenspartnerin Y. – zugleich in ihrer Funktion als gesetzliche Vertreterin ihrer Tochter X., die Zustimmung zur Adoption erklärt. Die Annehmende X. hat im Jahre 2002 geheiratet und wurde von ihrem Ehemann am …2007 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe ist das Kind L., geb. am …, hervorgegangen, für den die Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben, wobei L. bei seiner Mutter lebt. Die Mutter der Anzunehmenden – Z. – war und ist nicht verheiratet. Sie ist am 5.12.2015 mit der Annehmenden X. in M. eine Lebenspartnerschaft eingegangen, wobei getrennte Familiennamen X. und Z. geführt werden.
Hinsichtlich der Identität des Vaters des Kindes Y. haben die Lebenspartner angegeben, dass sie diesen über das Internet gesucht und kennengelernt hätten und die Zeugung des Kindes auf der Samenspende (Becherspende) dieses Mannes beruhe, dessen Identität sie nicht kennen würden. Er sei auch nicht bereit, seine Identität offenzulegen, so lange die Adoption nicht ausgesprochen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anhörung im Termin vom 14.2.2017 Bezug genommen.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Aschaffenburg hat den Adoptionsantrag mit Beschluss vom 1.3.2017 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es die „schriftliche Blankozustimmung“ des Samenspenders „M…“ in dem Vertrag vom 15.12.2014, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, nicht als Zustimmung zur Adoption ausreichen lasse. Das Kind habe ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, wobei dieses Recht regelmäßig ein höheres Gewicht als das Recht des Samenspenders auf informationelle Selbstbestimmung habe. Um dem gerecht zu werden, sei eine notariell beurkundete Einwilligung des Samenspenders vor dem Inseminationsvorgang erforderlich, wobei gleichzeitig die Daten des Spenders für das Kind zu hinterlegen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung Bezug genommen.
Gegen die der Antragstellerin X. und ihrer Lebenspartnerin Y. am 4.3.2017 zugestellten Entscheidung wenden sich die Annehmende X. und ihre Lebenspartnerin Y. mit ihrer am 28.3.2017 beim Amtsgericht in Aschaffenburg eingegangenen Beschwerde, wobei sie in der Beschwerdebegründung vom 19.4.2017 im Wesentlichen ausführen, dass der Samenspender „M…“ sich weigere, die Einwilligung in die Stiefkindadoption notariell beurkunden zu lassen. Es bestehe für sie keine Möglichkeit, die Identität des Vaters zu klären, weil er nur über ein Prepaid-Handy sowie einen nicht nachverfolgbaren E-Mail Account mit ihnen kommuniziere und drohe, im Falle von Nachforschungen jeglichen weiteren Kontakt zu unterbinden. Im Übrigen würden sie auf die Zusage des biologischen Vaters von X. vertrauen, dass er nach der Adoption und auf entsprechenden Wunsch des Kindes durchaus zu einer Kontaktaufnahme bereit sei. Im Übrigen entspreche die Adoption auch dem Wohl des Kindes. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung verwiesen.
II.
1) Die Beschwerde der Y., der Lebenspartnerin der Annehmenden, ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht beschwerdeberechtigt ist. Nach § 1752 Abs. 1 BGB wird die Adoption nur auf Antrag des Annehmenden ausgesprochen. Im Fall der Ablehnung des Adoptionsantrags ist nach § 59 Abs. 2 FamFG nur derjenige beschwerdeberechtigt, dessen Antrag abgelehnt wurde, also nicht die Lebenspartnerin der Annehmenden.
2) Die Beschwerde der Annehmenden X. ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig und in der Sache auch begründet.
Die Annehmende und ihre Lebenspartnerin sind beide deutsche Staatsangehörige, die Annahme unterliegt deshalb nach Art. 22 Abs. 1 EGBGB dem deutschen Recht.
Die Voraussetzungen für die Adoption nach §§ 1741 ff. BGB, 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz liegen vor, die Adoption kann deshalb nicht verweigert werden.
Die Annehmende ist ausweislich der Lebenspartnerschaftsurkunde des Standesamtes … (Register L 1/2015) am 5.12.2015 mit der Mutter des Kindes X., geb. am xx.xx.2016, eine Lebenspartnerschaft eingegangen. Die Annehmende ist gemäß § 9 Abs. 7 S. 1 Lebenspartnerschaftsgesetz berechtigt, das Kind ihrer Lebenspartnerin allein anzunehmen. Der Antrag der Annehmenden wurde gemäß § 1752 BGB formgerecht und inhaltlich ordnungsgemäß gestellt.
Das Alterserfordernis des § 1743 BGB ist gewahrt.
Die Einwilligung des Kindes (§ 1746 Abs. 1 BGB) durch seine gesetzliche Vertreterin, nämlich seine allein sorgeberechtigte Mutter (§ 1626 a Abs. 3 BGB), als Elternteil (§ 1747 Abs. 1 Satz 1 BGB) sowie als Lebenspartnerin der Annehmenden (§ 9 Abs. 6 S. 1 Lebenspartnerschaftsgesetz) ist in der notariellen Urkunde vom 19.10.2016 formgerecht erteilt.
Ein Verbot der Annahme von § 1745 BGB besteht nicht. Die Annehmende ist Mutter eines weiteren minderjährigen Kindes, nämlich L., geb. am …. L. lebt mit den Lebenspartnerinnen sowie der Anzunehmenden in einem Haushalt. Nach dem Bericht des Landratsamts A. vom 8.12.2016 wurde mit L. über die geplante Adoption gesprochen. Er weiß, was Adoption bedeutet und konnte sich seinem Alter entsprechend vorstellen, welche Auswirkungen eine Adoption hat. Er erklärte sich mit einer Adoption von X. durch seine Mutter einverstanden. Vermögensrechtliche Interessen des Kindes sind nach § 1745 S. 2 BGB nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte, dass Interessen des Kindes L. der Adoption entgegenstehen bzw. Interessen der Anzunehmenden durch das weitere Kind L. gefährdet werden könnten.
Auch die Voraussetzungen für eine Annahme nach § 1741 BGB liegen vor. Sie dient dem Wohl des Kindes und es ist zu erwarten, dass zwischen der Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht bzw. schon besteht. Die Annehmende ist die Lebenspartnerin der Mutter der Anzunehmenden. Die Lebenspartnerschaft besteht seit 5.12.2015. Das Kind X. entspringt einem gemeinsamen Wunsch der Lebenspartnerinnen. Sie leben in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen und haben bisher eine geräumige Wohnung im Elternhaus der Mutter der Anzunehmenden bewohnt. Im März 2017 haben sie ein Eigenheim bezogen, in dem beide Kinder ein eigenes Zimmer zur Verfügung haben. Die Antragstellerin ist nicht vorbestraft. Auch nach dem Bericht des Landratsamts A. vom 8.12.2016 dient die Adoption dem Wohle des Kindes X..
Dem Ausspruch der Adoption steht auch die fehlende Zustimmung des biologischen Vaters in notarieller Form nicht entgegen.
Vorweg ist festzuhalten, dass X. nicht in einer Ehe geboren wurde und damit ihrer Mutter gemäß § 1626 a Abs. 3 BGB die elterliche Sorge alleine zusteht. Der biologische Vater wird zum rechtlichen Vater des Kindes nur unter den Voraussetzungen des § 1592 BGB, die hier nicht vorliegen. Nach § 1747 Abs. 1 S. 1 BGB ist er damit rechtlich kein Elternteil, dessen Einwilligung für die Adoption erforderlich ist. Nach § 1747 Abs. 1 Satz 2 BGB ist davon nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn die Voraussetzungen des §§ 1600 d Abs. 2 S. 1 BGB vorliegen, der biologische Vater also glaubhaft gemacht hat, dass er der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat. Hieraus hat der BGH in seiner Entscheidung vom 18.2.2015 (FamRZ 2015, 828-831) überzeugend die Schlussfolgerung gezogen, dass die Glaubhaftmachung ein aktives Tun des biologischen Vaters voraussetzt und er nach § 188 Abs. 1 Nr. 1 b FamFG nur dann zu beteiligen ist, wenn er dem Verfahren im Hinblick auf seine mögliche Vaterschaft beitritt. Sieht er davon ab, ist er weder zu beteiligen, noch ist seine Zustimmung nach § 1747 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich. Eines Rückgriffs auf § 1747 Abs. 4 BGB bedarf es deshalb in diesen Fällen nicht.
Danach ist im vorliegenden Fall die Zustimmung des biologischen Vaters (Samenspenders) nicht erforderlich, weil er nach Auffassung des Senats von dem laufenden Adoptionsverfahren Kenntnis hat und mit der Durchführung der Adoption einverstanden ist. Auch auf das Formerfordernis des § 1750 Abs. 1 S. 1 S. 2 BGB (notarielle Beurkundung) kommt es damit nicht an, weil die formell wirksame Zustimmung des biologischen Vaters nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, nicht erforderlich ist.
Allerdings setzt das grundrechtlich geschützte Interesse des leiblichen Vaters voraus, dass er von dem Verfahren entsprechend benachrichtigt wird, um seine Beteiligung am Verfahren zu ermöglichen. Insoweit gilt gemäß § 26 FamFG die Pflicht zur Amtsaufklärung, wobei die Beteiligten nach § 27 FamFG an der Aufklärung mitzuwirken haben. Dabei reicht es nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht aus, dass nach den Angaben der Annehmenden und der Mutter davon auszugehen ist, der ihnen bekannte leibliche Vater sei mit der Adoption einverstanden. Von einer formellen Benachrichtigung durch das Familiengericht kann jedoch dann abgesehen werden, wenn aufgrund der aufgeklärten Umstände unzweifelhaft ist, dass eine Beteiligung des leiblichen Vaters nicht in Betracht kommt.
Dies ist dann der Fall, wenn er auf sein grundrechtlich geschütztes Interesse, die Rechtsstellung als Vater des Kindes einzunehmen, von vornherein verzichtet hat. Davon ist hier auszugehen.
Der Senat hat aufgrund der Anhörung der Annehmenden sowie ihrer Lebenspartnerin im Termin vom 14.2.2017 vor dem Amtsgericht Aschaffenburg, aufgrund des vorgelegten Vertrages vom 15.12.2014 sowie aufgrund der vorgelegten E-Mail des Samenspenders vom 3.1.2017 keinerlei Zweifel, dass dieser über das laufende Adoptionsverfahren informiert ist und keinerlei Rechte als leiblicher Vater geltend machen will. Die Schilderung der Annehmenden sowie der Mutter des Kindes X. ist in sich schlüssig und lebensnah und wird bestätigt durch den vorgelegten Vertrag sowie die vorgelegte E-Mail.
Die Zustimmung des leiblichen Vaters ist nach der Rechtsprechung des BGH damit nicht notwendig.
Soweit das Familiengericht die Anordnung der Adoption davon abhängig macht, dass die Identität des biologischen Vaters in einer notariellen Urkunde hinterlegt wird, stellt es damit eine Adoptionsvoraussetzung auf, die gesetzlich nicht vorgesehen ist. Der biologische Vater ist mangels Feststellung der Vaterschaft kein rechtlicher Vater. Die Regelung in § 1747 Abs. 1 S. 2 BGB dient in erster Linie dem Schutz seiner Interessen, die jedoch dadurch gewahrt sind, dass er von dem Adoptionsverfahren Kenntnis hat. Diese Interessen sind hier nach Überzeugung des Senats gewahrt.
Die berechtigten Interessen des Kindes auf Klärung seiner Abstammung (vgl. hierzu BGH FamRZ 2015, 642-649) rechtfertigen keine Versagung der Adoption, weil dies gesetzlich nicht vorgesehen ist. Im Übrigen schützt die Verweigerung der Adoption auch die entsprechenden Interessen des Kindes nicht, weil seine Rechtsposition nicht verbessert wird. Unabhängig davon, ob die Adoption ausgesprochen oder verweigert wird, sind die Chancen des Kindes auf Klärung seiner Abstammung davon abhängig, dass die Mutter die Identität offenbart, wenn sie ihr bekannt ist, oder sich der Samenspender – wie hier – freiwillig selbst meldet. Mit dem Ausspruch der Adoption hat dies in der Sache nichts zu tun, zumal die Möglichkeit der Vaterschaftsfeststellung hinsichtlich des biologischen Vaters durch den Ausspruch der Adoption trotz der Regelung in § 1754 BGB weiterhin offenbleibt (Palandt- Götz, BGB, 76. Aufl., § 1754 Rdnr. 2 m.N.).
Die Verweigerung der Adoption mit der obigen Begründung führt letztlich nur zu einer Sanktionierung gegenüber der Annehmenden und der Mutter des Kindes, für die es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt und die die Rechtstellung des Kindes hinsichtlich der Kenntnis seiner Abstammung nicht verbessert.
Die Anhörung der Adoptionsvermittlungsstelle bzw. des Jugendamtes gemäß §§ 189, 194 FamFG ist erfolgt.
Durch die Annahme als Kind erlangt das angenommene Kind die Rechtstellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Annehmenden und ihrer Lebenspartnerin (§§ 9 Abs. 7 S. 2 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1754 BGB). Die elterliche Sorge steht beiden Lebenspartnerinnen gemeinsam zu (§§ 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1754 Abs. 3 BGB).
Durch die Adoption ist das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes zu seinem Vater und dessen Verwandten, nicht jedoch zu seiner leiblichen Mutter und deren Verwandten erloschen (§§ 9 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1755 Abs. 2 BGB).
Gemäß §§ 9 Abs. 7 S. 2 Lebenspartnerschaftsgesetz, 1757 Abs. 7, 1607 Abs. 1 BGB behält das angenommene Kind als Geburtsnamen den von der Annehmenden und ihrer Lebenspartnerin formgemäß bestimmten Geburtsnamen, da diese keinen gemeinsamen Lebenspartnerschaftsnamen führen.
Die Kostenentscheidung für die erste und zweite Instanz beruht auf § 81 Abs. 1 und Abs. 3 FamFG i.V.m. Vorbemerkung 1.3.2 Hauptabschnitt 3, Abschnitt 2 der Anlage 1 zum FamGKG, wonach die Adoption eines Minderjährigen gerichtsgebührenfrei ist.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 42 Abs. 2, Abs. 3 FamGKG.
Die Kindesannahme wird mit der Zustellung des Beschlusses an die Annehmende wirksam (§ 197 Abs. 2 FamFG).
Der Beschluss über die Annahme als Kind ist nicht anfechtbar. Eine Abänderung oder Wiederaufnahme ist ausgeschlossen (§ 197 Abs. 3 FamFG).

OLG Hamm, Beschluss vom 06. Februar 2019 – 15 SA 2/19 Nachlasssache: Wichtiger Grund für eine Verweisung durch das Amtgericht Berlin-Schöneberg nach dem Tod eines Erblassers ohne gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet

OLG Hamm, Beschluss vom 06. Februar 2019 – 15 SA 2/19
Nachlasssache: Wichtiger Grund für eine Verweisung durch das Amtgericht Berlin-Schöneberg nach dem Tod eines Erblassers ohne gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet
Für eine ordnungsgemäße Verweisung einer Nachlasssache durch das Amtsgericht Berlin-Schöneberg nach dem Tod eines Erblassers ohne gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, bedarf es einer einzelfallbezogenen Zweckmäßigkeitsprüfung. Wird die Verweisung allein mit dem Umstand begründet, dass im Grundbuch eines anderen Gerichtsbezirks ein Vorkaufsrecht zugunsten des Erblassers eingetragen ist, stellt dies keinen wichtigen Grund für eine Verweisung dar und ist daher objektiv willkürlich.
vorgehend AG Beckum, 2 VI 431/18
Tenor
Das Amtsgericht Schöneberg wird als örtlich zuständiges Gericht bestimmt.
Gründe
Der Erblasser war deutsche Staatsangehöriger. Er hielt sich zum Zeitpunkt seines Todes in Lugano/Schweiz auf, wo er auch seinen letzten Wohnsitz hatte.
Dementsprechend hat das Amtsgericht Beckum, nachdem bei ihm ein Erbscheinsantrag eingegangen war, im Hinblick auf § 343 Abs. 2 S. 1 FamFG alte Fassung (a. F.) die dort geführte Akte mit Beschluss vom 20. November 2018 an das Amtsgericht Schöneberg verwiesen.
Das Amtsgericht Schöneberg hat sich durch Beschluss vom 11. Dezember 2018 nach § 343 Abs. 2 S. 1 FamFG a. F. für zuständig erklärt und die Sache nach § 343 Abs. 2 S. 2 FamFG a. F. „aus wichtigem Grund“ an das Amtsgericht Beckum verwiesen. Als wichtigen Grund hat das Amtsgericht Schöneberg erklärt, dass sich das betroffene Grundstück (Gemarkung C Blatt …) im Beckumer Gerichtsbezirk befände.
Das Amtsgericht Beckum hat die Übernahme der Sache der Sache abgelehnt.
Da das nächsthöhere gemeinsame Gericht der Bundesgerichtshof ist, ist gemäß § 5 Abs. 2 FamFG dasjenige Oberlandesgericht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Amtsgericht gehört. Mit der vorliegenden Nachlasssache war hier das Amtsgericht Beckum zuerst befasst, so dass der Senat zur Entscheidung berufen ist.
Als zuständiges Gericht für die Bearbeitung und Erledigung des Erbscheinsantrags ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG das Amtsgericht Schöneberg zu bestimmen.
Das Amtsgericht Beckum ist nicht durch bindende Wirkung des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Schöneberg vom 11. Dezember 2018 zuständig geworden, da es dem Verweisungsbeschluss an jeder rechtlichen Grundlage fehlt und er daher objektiv willkürlich ist.
Das Vorhandensein von Nachlassgegenständen kann zwar im Einzelfall einen wichtigen Grund für die Verweisung an das Nachlassgericht, in dessen Bezirk die Nachlassgegenstände belegen sind, darstellen. Allerdings bedarf es hierzu konkreter Feststellungen und auch Erwägungen zur Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Verweisung.
Der von dem Amtsgericht Schöneberg ohne nähere Begründung angenommene Verweisungsgrund eines im Amtsgerichtsbezirk Beckum belegenen „betroffenen Grundstücks“ ist zum einen falsch und zum anderen nicht durch die gebotene Abwägung zur Zweckmäßigkeit getragen. Die Antragstellerin hatte in ihrem Erbscheinsantrag lediglich vorgetragen, dass zu Gunsten des Erblassers und seiner Erben ein Vorkaufsrecht im Grundbuch von C Blatt … eingetragen sei. Dieses ist aber evident kein Nachlassgegenstand, der im Gerichtsbezirk Beckum belegen ist. Dies wäre lediglich das dort eingetragene Grundstück, das jedoch gerade nicht im Eigentum des Erblasser stand und in den Nachlass gefallen ist. Unabhängig davon enthält der Beschluss Erwägungen zur Zweckmäßigkeit der Verweisung nicht.
Als zuständiges Gericht ist das Amtsgericht Schöneberg zu bestimmen, da dessen örtliche Zuständigkeit in Fällen deutscher Staatsangehöriger ohne Wohnsitz in Deutschland nach § 343 Abs. 2 Satz 1 FamFG a.F. der gesetzgeberischen Grundentscheidung entspricht, von der nur beim Vorliegen eines – hier nicht gegebenen – wichtigen Grundes abgewichen werden kann.

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 25. Februar 2019 – 9 WF 8/19

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 25. Februar 2019 – 9 WF 8/19

vorgehend AG Königs Wusterhausen, 21. September 2018, 5 F 2010/18
vorgehend AG Königs Wusterhausen, 13. September 2018, 5 F 2010/18
Tenor
Auf die Beschwerden der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Königs Wusterhausen vom 21.09.2018 (Az. 5 F 2010/18) aufgehoben und der Beschluss vom 13.09.2018 (Az. 5 F 2010/18) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Dem Vater wird die Vertretung des Kindes L… H…, geboren am …2006, in der Nachlassangelegenheit nach dem am …2017 verstorbenen W… K… entzogen. Dies betrifft insbesondere jedoch nicht ausschließlich die Vertretung im Erbscheinsverfahren und in Bezug auf die Regelung von Pflichtteilsansprüchen. Es wird festgestellt, dass die Mutter das Kind in Bezug auf die vorgenannte Nachlasssache allein vertritt.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren tragen die Eltern je zur Hälfte. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Beteiligten sind die Eltern der am …2006 nichtehelich geborenen L… H… . Es besteht gemeinsame elterliche Sorge aufgrund einer Sorgeerklärung vom 25.01.2007 (Jugendamt …, UR-Nr. …). Die Kindeseltern leben nicht mehr zusammen.
Am …2017 verstarb der W… K… . Es handelt sich hierbei um den Großvater väterlicherseits des Kindes.
Der Erblasser hinterließ zwei Verfügungen von Todes wegen. Mit letztwilliger Verfügung vom 21.03.2008 hat er seine Enkeltochter L… H… zur Alleinerbin eingesetzt.
Mit Schriftsatz vom 29.01.2018 hat die Mutter beim Amtsgericht … die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der die Tochter als Alleinerbin des Großvaters väterlicherseits ausweist. Das Verfahren wird dort unter dem Aktenzeichen … (vormals …) geführt.
Der Vater hat dem Erbscheinsantrag nicht zugestimmt und beim Nachlassgericht … die Bestellung eines Ergänzungspflegers beantragt. Es bestehe ein Interessenkonflikt; zudem habe er Zweifel an der Wirksamkeit der vorgelegten Testamente.
In der Folgezeit hat der Vater seinen Antrag auf Bestellung eines Ergänzungspflegers zurückgenommen.
Die Mutter hatte ihrerseits unter dem 19.03.2018 beim Amtsgericht Königs Wusterhausen auf Bestellung eines Ergänzungspflegers angetragen.
Mit Beschluss vom 13.09.2018 hat das Amtsgericht Königs Wusterhausen – Rechtspflegerin – dem Vater die elterliche Sorge für das Kind L… H… bezüglich der Nachlassangelegenheit nach W… K…, verstorben am …2017, entzogen und das Jugendamt … zum Ergänzungspfleger bestellt. Zur Begründung wird ausgeführt, es sei ein erheblicher Interessenkonflikt zwischen dem mitsorgeberechtigten Vater und dem minderjährigen Kind in der Nachlassangelegenheit gegeben, der den teilweisen Entzug der elterlichen Sorge rechtfertigte. Hinsichtlich der Kindesmutter wirke sich ein derartiger Ausschluss der Vertretungsmacht gleichfalls aufgrund des Grundsatzes der Gesamtvertretung aus.
Unter dem 21.09.2018 hat das Amtsgericht Königs Wusterhausen den Beschluss vom 13.09.2018 dahingehend ergänzt, dass die Mutter ebenfalls von der Vertretung des minderjährigen Kindes bezüglich der Nachlassangelegenheit ausgeschlossen ist.
Gegen die vorbezeichneten Beschlüsse hat die Mutter mit Schriftsatz vom 20.09.2018 bzw. vom 08.10.2018 Beschwerde eingelegt. Die Entscheidungen seien unrichtig, weil ihrerseits kein Grund für eine Entziehung der Vertretungsmacht gegeben sei. Es bestehe kein Bedarf für die Bestellung eines Ergänzungspflegers.
In einem weiteren Beschwerdeverfahren 9 WF 235/18 streiten die Eltern über einen Antrag der Mutter vom 10.04.2018 auf Entzug der Vertretungsmacht des Vaters.
II.
Die Beschwerden der Mutter sind gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG zulässig. In der Sache führen die Rechtsmittel zur Aufhebung bzw. Abänderung der angefochtenen Beschlüsse.
Das Amtsgericht hat zu Unrecht für das minderjährige Kind eine Ergänzungspflegschaft hinsichtlich der Nachlassangelegenheit nach dem am …2017 verstorbenen Großvater väterlicherseits angeordnet.
Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge steht, für Angelegenheiten, an denen die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Die Eltern müssen an der Besorgung von einzelnen Angelegenheiten für das Kind tatsächlich oder rechtlich verhindert sein (MünchKomm/Schwab, BGB, 7. Aufl., § 1909 Rz. 11). Das ist hier nicht der Fall.
Nach § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB vertreten gemeinsam sorgeberechtigte Eltern das Kind gemeinschaftlich. Keine Vertretungsmacht der Eltern besteht nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB für Rechtsgeschäfte, bei denen ein Vormund gemäß § 1795 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Vater ist in der Nachlassangelegenheit nicht schon kraft Gesetzes von der gesetzlichen Vertretung seiner Tochter ausgeschlossen. Ein Ausschlussgrund gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 BGB ist nicht gegeben. Die Beantragung eines Erbscheins ist kein Rechtsgeschäft im Sinne des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Das Erbscheinsverfahren ist auch kein Rechtsstreit im Sinne des § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Für dieses Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei dem sich mehrere Beteiligte nicht in dem für Parteien einer Rechtsstreitigkeit typischen Interessengegensatz gegenüberstehen, besteht kein gesetzlicher Vertretungsausschluss (Erman/Schulte-Bunert, BGB, 15. Aufl., § 1795 Rz. 11; Staudinger/Veit, BGB, 2014, § 1795 Rz. 50). Ebenso wenig führt der Umstand, dass dem Vater möglicherweise gegenüber der Tochter Pflichtteilsansprüche zustehen, zu einem anderen Ergebnis. Ein Rechtsgeschäft, das ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht, stellt kein verbotenes Insichgeschäft dar (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 181 Rz. 22 m.w.N.). Bei solchen Erfüllungsgeschäften kommt ein Interessengegensatz nicht in Betracht (Erman/Schulte-Bunert, a.a.O., § 1795 Rz. 8 m.w.N.); sie sind als einziger in § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB geregelter Ausnahmefall vom gesetzlichen Vertretungsverbot ausgenommen.
Der Vater ist allerdings aufgrund (bestandskräftiger) gerichtlicher Entscheidung nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 Abs. 2 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen.
Nach diesen Vorschriften kann dem Vater und der Mutter die Vertretungsmacht für das Kind als Bestandteil der elterlichen Sorge insoweit entzogen werden, als ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Kind und vertretungsberechtigtem Elternteil vorliegt. Ein erheblicher Gegensatz ist gegeben, wenn das eine Interesse nur auf Kosten des anderen Interesses durchgesetzt werden kann und die Gefahr besteht, dass die sorgeberechtigten Eltern das Kindesinteresse nicht genügend berücksichtigen können (MünchKomm/Huber, BGB, 7. Aufl., § 1629 Rz. 57 m.w.N.). Derartige Interessengegensätze dürfen nicht allgemein vermutet werden, sondern müssen jeweils im Verfahren konkret festgestellt werden. § 1796 BGB setzt – anders als § 1795 BGB – einen sich aus dem Einzelfall ergebenden Interessenwiderstreit voraus (BGH, FamRZ 2008, 1156; OLG Stuttgart, FamRZ 2010, 223; erkennender Senat, Beschluss vom 06.12.2010 – 9 UF 61/10). Das Familiengericht muss die Frage einer Entziehung der Vertretung für jeden Elternteil gesondert prüfen und die Entziehung auf einen Elternteil beschränken, wenn in der Person des anderen Elternteils kein Grund für eine Entziehung gegeben ist (MünchKomm/Huber, a.a.O., § 1629 Rz. 60 m.w.N.).
Das Amtsgericht hat dem Vater die Vertretungsmacht in der vorliegenden Nachlassangelegenheit gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 BGB entzogen. Es bestehe ein erheblicher Interessenkonflikt, weil der Vater Zweifel an der Echtheit des Testaments habe (und damit die Erbenstellung seiner minderjährigen Tochter in Frage stelle). Bei Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung wäre er als Sohn des Erblassers im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge zum Erben berufen. Ein Interessengegensatz bestehe auch aus dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Pflichtteils nach § 2303 Abs. 1 BGB. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist insoweit bestandskräftig; der Vater hat gegen den Beschluss vom 13.09.2018 kein Rechtsmittel eingelegt.
Im Streit steht allein die Feststellung des Amtsgerichts, dass die Mutter ebenfalls von der Vertretung des Kindes in der Nachlassangelegenheit ausgeschlossen ist. Wie den Beschlussgründen entnommen werden kann, hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts keinen erheblichen Interessengegensatz der Mutter und des betroffenen Kindes gesehen. Sie hat nur gemeint, hinsichtlich der Mutter wirke sich der Ausschluss der Vertretungsmacht des Vaters aufgrund des Grundsatzes der Gesamtvertretung aus. Die Vertretungsmacht müsse nicht gesondert entzogen werden; die Mutter sei kraft Gesetzes von der Vertretung des Kindes in dieser Angelegenheit ausgeschlossen.
Diese Rechtsauffassung ist nicht richtig. Es liegt kein Fall des gesetzlichen Ausschlusses der Vertretungsmacht nach §§ §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 BGB vor. Nur dann wäre die Mutter kraft Gesetzes von der Vertretung des Kindes in der Nachlassangelegenheit ausgeschlossen. Die Ausschlusswirkungen des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB treffen nach ganz herrschender Meinung nicht nur jeweils den Elternteil, der von einem Ausschlussgrund in diesem Sinne konkret betroffen ist, sondern zugleich auch den anderen Teil. Sie führen zum Ausschluss elterlicher Vertretungsmacht schlechthin (BGH, NJW 1972, 1708; OLG Oldenburg, FamRZ 2013, 1671; OLG Hamm, FamRZ 1993, 1122; MünchKomm/Huber, a.a.O., § 1629 Rz. 43; Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB, 2015, § 1629 Rz. 52; Palandt/Götz, a.a.O., § 1629 Rz. 14).
Diese Voraussetzungen sind im Ausgangsfall aber nicht gegeben. Dem Vater ist die Vertretungsmacht gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 BGB gerichtlich entzogen worden. In der Person der Mutter hat das Amtsgericht keinen Grund für eine Entziehung der Vertretungsmacht gesehen. Dies gibt auch keinen Grund zur Beanstandung. Dass die Mutter in der vorliegenden Nachlassangelegenheit in einem erheblichen Interessengegensatz zu ihrer Tochter steht, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Sie hat keinen Bezug zu der Erbschaft und ist mit dem Kindesvater auch nicht mehr liiert. Ein irgendwie gearteter Interessenkonflikt lässt sich nicht ausmachen.
Wird – wie hier – die Entziehung der Vertretungsmacht (gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 BGB) auf einen Elternteil beschränkt, erlangt der andere Elternteil gemäß § 1680 Abs. 3, 1 BGB Alleinvertretungsmacht (MünchKomm/Huber, a.a.O., § 1629 Rz. 60; Staudinger/Peschel-Gutzeit, a.a.O., § 1629 Rz. 75; Palandt/Götz, a.a.O., § 1629 Rz 8).
Nach alledem war der Beschluss vom 21.09.2018 aufzuheben und der Beschluss vom 13.09.2018 – wie tenoriert – abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.
Der Beschwerdewert ist nach §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG festgesetzt worden.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.

OLG Hamm, Beschluss vom 13. März 2019 – 15 W 364/18 Grundbuchsache: Löschung eines Nacherbenvermerks aufgrund Unrichtigkeitsnachweis bei Eintritt der auflösenden Bedingung einer Verfügung des Vorerben

OLG Hamm, Beschluss vom 13. März 2019 – 15 W 364/18
Grundbuchsache: Löschung eines Nacherbenvermerks aufgrund Unrichtigkeitsnachweis bei Eintritt der auflösenden Bedingung einer Verfügung des Vorerben
Zu den Voraussetzungen für die Löschung eines Nacherbenvermerks (§ 51 GBO) aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§§ 22, 29 GBO) in dem Fall, dass die Nacherbfolge unter der auflösenden Bedingung einer Verfügung des Vorerben unter Lebenden über den gesamten Nachlass gestellt worden ist (im Anschluss an Senat, 24. August 1999, 15 W 218/99, FamRZ 2000, 446).(Rn.7)
Ist der Nachweis, dass das vom Vorerben übertragene Grundstück den gesamten Nachlass ausmacht mit den im Grundbuchrecht zulässigen Mitteln nicht zu führen, so können die beantragten Eintragungen unter Löschung des Nacherbenvermerks nur erfolgen, wenn Zustimmungserklärungen sämtlicher Nacherben zu den beantragten Rechtsänderungen in der Form des § 29 GBO vorgelegt werden.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe
Die nach §§ 71 ff. GBO zulässige Beschwerde der Beteiligten ist unbegründet.
Das Grundbuchamt hat die unter Löschung des Nacherbenvermerks vorzunehmenden Eintragungen zu Recht davon abhängig gemacht, dass sämtliche Nacherben der in dem notariellen Vertrag vom 23. Mai 2018 (UR.-Nr. …/2018 des Rechtsanwalts T als Vertreter des Notars I) erklärten Übertragung des Eigentums auf den Beteiligten zu 2) und Bestellung des Wohnrechts zu Gunsten der Beteiligten zu 1) zustimmen.
Ein Nacherbenvermerk (§ 51 GBO) kann nur dann gelöscht werden, wenn entweder der eingetragene Nacherbe die Löschung bewilligt oder die Unrichtigkeit des Grundbuchs in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist (§§ 19, 22 Abs. 1 GBO, Senat OLGZ 1991, 137 f.). Beides ist vorliegend nicht der Fall.
1.
Das Grundbuch ist in Bezug auf den Nacherbenvermerk nicht aufgrund des zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Grundstücksübertragungsvertrags vom 23. Mai 2018 unrichtig geworden, weil das Grundstück dadurch mit Wirkung gegenüber dem Nacherben aus dem Nachlass ausgeschieden wäre. Diese Folge tritt nur ein, wenn der Vorerbe das Grundstück entweder mit Zustimmung aller Nacherben – die hier nicht vorliegt – oder aber als befreiter Vorerbe entgeltlich an eine andere Rechtspersönlichkeit veräußert hat (§§ 2112, 2113 Abs. 1 und 2, § 2136 BGB). Daher kann vorliegend dahin stehen, ob die Beteiligte zu 1) in der Verfügungsmacht beschränkte oder befreite Vorerbin ist. Selbst wenn sie als befreite Vorerbin gemäß §§ 2136, 2113 Abs. 1 BGB zu entgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände berechtigt wäre, gilt dies nicht für eine unentgeltliche Übertragung, wie sie in dem in Rede stehenden Übertragungsvertrag erfolgt ist (§ 2113 Abs. 2, Abs. 1 BGB). Diese ist im Falle des Eintritts des Nacherbfalles den Nacherben gegenüber unwirksam. Die im Wege der vorweggenommenen Erbfolge erfolgte unentgeltliche Übertragung auf den Beteiligen zu 1) führt daher nicht dazu, dass das Grundstück aus dem Nachlass ausgeschieden ist.
Etwas anderes folgt auch nicht aus den Bestimmungen in dem notariellen Testament vom 24. Oktober 1983 (UR.-Nr. …/1983 des Notars S). Der Umstand, dass der Erblasser der Beteiligten zu 1) als Vorerbin darin ausdrücklich die Befugnis eingeräumt hat, zu Lebzeiten das Nachlassvermögen unentgeltlich auf einen der gemeinsamen Söhne oder auf beide gemeinsam zu übertragen, führt nicht zum Wegfall der Verfügungsbeschränkung aus § 2113 Abs. 2 BGB. Von dem Verbot unentgeltlicher Verfügungen kann ein Erblasser den Vorerben grundsätzlich nicht entbinden (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 78. Auflage, 2019, § 2136, Rn. 4).
2.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die unentgeltliche Übertragung des Grundstücks auf den Beteiligten zu 2) dazu geführt hat, dass die nur auflösend bedingt angeordnete Nacherbeneinsetzung wegen Eintritts der Bedingung entfallen wäre.
a)
In der Rechtsprechung ist zwar seit langem anerkannt, dass der Erblasser einen Nacherben wirksam unter der Bedingung einsetzen kann, dass der Vorerbe nicht anderweitig von Todes wegen über den Nachlass verfügt. Eine solche als auflösende Bedingung der Nacherbeneinsetzung einzuordnende Ermächtigung an den Vorerben kann auch sachlich dahin eingeschränkt werden, über den Nachlass anderweitig nur in bestimmtem Rahmen (insbesondere nur zugunsten bestimmter Personen) zu verfügen, wie es hier geschehen ist. Der Wirksamkeit einer solchen Regelung steht nach der Rechtsprechung insbesondere die Vorschrift des § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Denn in einem solchen Fall verfügt der Vorerbe über seinen eigenen Nachlass, indem er die auflösende Bedingung herbeiführt, und damit zum unbeschränkten Vollerben wird (RGZ 95, 278; BGHZ 2, 35 = NJW 1951, 959; Senat, Beschluss vom 24. August 1999, 15 W 218/99, FamRZ 2000, 446 ff; Beschluss vom 22. Mai 2014, 15 W 102/13, FamRZ 2015, 169 f; OLG Braunschweig Rpfleger 1991, 204 f; Weidlich in Palandt, aaO. § 2065 Rz. 6).
b)
Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung bestehen nach Auffassung des Senats auch keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, den Bedingungseintritt nicht nur an eine Verfügung von Todes wegen, sondern – wie dies vorliegend in dem notariellen Testament vom 24. Oktober 1983 erfolgt ist – auch an eine Verfügung des Vorerben unter Lebenden binden zu können. Jedenfalls dann, wenn das Testament dem Vorerben ausdrücklich eine solche Ermächtigung erteilt und dieser mit seinem Rechtsgeschäft unter Lebenden zu erkennen gibt, davon Gebrauch machen zu wollen, muss der Eintritt der Bedingung als rechtlich wirksam erfolgt angesehen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 24.08.1999,15 W 218/99, OLGR Hamm 2000, 44-46).
c)
Eine Ermächtigung des überlebenden Ehegatten zu einer anderweitigen Verfügung unter Lebenden wäre allerdings unwirksam, wenn sie so gestaltet ist, dass ihm die Befugnis eingeräumt wird, über einzelne Nachlassgegenstände zu verfügen. Denn eine Vor- und Nacherbfolge kann nur für den Nachlass insgesamt oder für einen Bruchteil der Erbschaft angeordnet werden. Dagegen ist nach der Systematik des Gesetzes eine Sondernachfolge in einzelne Nachlassgegenstände unzulässig (Senat, OLGR Hamm 2000, 44-46; vgl. auch OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 204 f). Dementsprechend kann der Eintritt der auflösenden Bedingung der Nacherbeneinsetzung nicht lediglich für einzelne Nachlassgegenstände herbeigeführt werden, sondern muss nach der Gestaltung der Ermächtigung im Testament den gesamten Nachlass erfassen.
Diesen Vorgaben wird die entsprechende Regelung im Testament vom 24. Oktober 1983 gerecht. Denn der Erblasser hat die Nacherbeneinsetzung unter die auflösende Bedingung gestellt, dass die Beteiligten zu 1) zu ihren Lebzeiten zu Gunsten eines oder beider Söhne über das gesamte ererbte Vermögen unentgeltlich verfügen werde. Nach den vorstehenden Ausführungen hat er damit in zulässiger Weise die Nacherbeneinsetzung unter die auflösende Bedingung einer lebzeitigen Verfügung der Beteiligten zu 1) gestellt.
d)
Jedoch lässt sich im gegebenen Fall mit den Mitteln des Grundbuchrechts nicht feststellen, dass die auflösende Bedingung, unter die der Erblasser die Nacherbenanordnung gestellt hat, hier auch eingetreten ist. Denn es steht nicht fest, dass die Beteiligte zu 1) in dem Übertragungsvertrag vom 23. Mai 2018, mit dem sie mit dem in Rede stehenden Grundstück nur einen einzelnen Vermögensbestandteil übertragen hat, über den gesamten Nachlass verfügt hätte. Hierfür erforderlich wäre der Nachweis, dass das Grundstück jedenfalls den wesentlichen Nachlass ausmacht. Denn allein die Verfügung über einen vom Erblasser nicht benannten Nachlassgegenstand unter mehreren, die der Vor- und Nacherbfolge unterliegen, vermag den Vorerben nicht aus der erbrechtlichen Bindung zu lösen (Senat, OLGR Hamm 2000, 44-46; vgl. auch OLG Braunschweig, Rpfleger 1991, 204 f). Da aber der Nachweis, dass das vorbezeichnete Grundstück den gesamten Nachlass ausmacht, im gegebenen Fall mit den im Grundbuchrecht zulässigen Mitteln nicht zu führen ist, bleibt es mit dem Grundbuchamt dabei, dass die beantragten Eintragungen unter Löschung des Nacherbenvermerks nur erfolgen können, wenn Zustimmungserklärungen sämtlicher Nacherben zu den beantragten Rechtsänderungen in der Form des § 29 GBO vorgelegt werden.

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 12 Wx 59/18 Grundbucheintragung des Alleineigentums eines überlebenden Miteigentümer-Ehegatten: Erforderlichkeit eines Erbscheins bei Vorliegen eines Ehegattentestaments mit Scheidungsklausel

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 12 Wx 59/18
Grundbucheintragung des Alleineigentums eines überlebenden Miteigentümer-Ehegatten: Erforderlichkeit eines Erbscheins bei Vorliegen eines Ehegattentestaments mit Scheidungsklausel
Zur Erforderlichkeit eines Erbscheines bei Vorliegen eines Testaments im Falle einer Scheidungsklausel.
1. Hängt nach der Verwirkungsklausel das Erbrecht der beteiligten Ehefrau als Überlebende der beiden testierenden Ehegatten davon ab, dass sie vor dem Tod ihres Ehemannes keinen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag gestellt hat, muss die Tatsache der fehlenden Antragstellung durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, da sie Wirksamkeitsvoraussetzung für die beantragte Grundbuchberichtigung ist und es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, wonach Ehegatten einen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag nicht einreichen.
2. In diesen Fällen hat das Grundbuchamt grundsätzlich einen Erbschein zu verlangen, kann aber auch nach § 35 Abs. 1 GBO eine dahingehende eidesstattliche Versicherung der Erbin in der Form des § 29 GBO oder für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten genügen lassen, wenn es damit den Nachweis der Erbfolge als erbracht ansieht.
vorgehend AG Burg, 28. August 2018, Blatt 102 und Blatt 1060

Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. gegen die mit Beschluss des Amtsgerichts Burg – Grundbuchamt – erlassene Zwischenverfügung vom 28. August 2018 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1. bis 3. tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beschwerdewert beträgt 500,00 EUR.
Gründe
I.
In dem verfahrensgegenständlichen Grundbuch von B. , Blatt 1060, sind die Beteiligte zu 1. und ihr am 20. Juli 2017 verstorbener Ehemann G. P. als Eigentümer zu je ein Halb eingetragen. Im Grundbuch von B. , Blatt 102, ist G. P. als alleiniger Eigentümer eingetragen.
Mit gemeinschaftlichem notariellen Testament vom 28. Juli 2011, welches in amtliche Verwahrung gegeben wurde, setzten sich die Eheleute gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Unter Ziffer 8. des Testaments findet sich folgende Verwirkungsklausel:
„Wird unsere Ehe geschieden oder aufgehoben oder hat der Überlebende zum Zeitpunkt des Todes des Erstversterbenden Scheidungs- oder Aufhebungsklage eingereicht, ist diese Verfügung unwirksam.“
Das Testament wurde mit Protokoll des Amtsgerichts Magdeburg – Nachlassgericht – vom 10. August 2017 eröffnet.
Mit notariellem Übertragungsvertrag vom 25. Mai 2018 übertrug die Beteiligte zu 1. als bisherige Eigentümerin und Erbin nach G. P. das im Grundbuch von B. , Blatt 1060 eingetragene Grundstück an die Beteiligte zu 2. und das im Grundbuch von B. , Blatt 102 an die Beteiligte zu 3. unter gleichzeitiger Erklärung der Auflassung.
Der verfahrensbevollmächtigte Notar beantragte am 9. Juli 2018, eingegangen beim Grundbuchamt am 16. Juli 2018, die Eigentumsumschreibung gemäß dem notariellen Vertrag. Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2018 gab das Grundbuchamt dem Verfahrensbevollmächtigten unter Hinweis auf Ziff. 8 des Testaments auf, eine Bestätigung des zuständigen Familiengerichts binnen einer Frist von zwei Monaten vorzulegen, wonach eine Scheidungs- oder Aufhebungsklage zum Zeitpunkt des Todes des G. P. nicht anhängig war.
Mit der hiergegen durch den verfahrensbevollmächtigten Notar am 6. September 2018 eingelegten Beschwerde macht dieser geltend, für die Umschreibung genüge das notarielle Testament nebst Eröffnungsprotokoll. Das Risiko eines anhängigen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens könne vernachlässigt werden, anderenfalls werde die Wertung des § 35 GBO durch § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB unterlaufen. Ehegatten wären nach dieser Ansicht des Grundbuchamts gehalten, trotz Testaments einen Erbschein vorzulegen.
Das Grundbuchamt half der Beschwerde mit Beschluss vom 7. September 2018 unter Hinweis auf die Verwirkungsklausel nicht ab und legte das Verfahren mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Zur Begründung ist ausgeführt, zwar ergebe sich aus der Sterbeurkunde, dass der (Mit-)Eigentümer G. P. verheiratet gewesen sei, das schließe aber die gedankliche Möglichkeit eines Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens nicht aus. Es sei ein Erbschein oder eine Erklärung der Parteien in der Form des § 29 GBO vorzulegen. Eine entsprechende Erklärung des Familiengerichts sei nach Ansicht des Grundbuchamts aber ausreichend.
II.
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1.
Gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) des Grundbuchamts ist die Beschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO). Diese ist vom Notar als Bevollmächtigten in zulässiger Weise eingelegt worden (§§ 73 GBO, 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamG).
2.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 28. August 2018, mit der es die Vorlage einer Bescheinigung des zuständigen Familiengerichts, ein Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag sei nicht gestellt, verlangt, ist nicht zu beanstanden. Die Eintragung der Beteiligten zu 2. und 3. als jeweilige Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Grundstücke ihres Vaters bzw. Großvaters aufgrund des Übertragungsvertrages vom 25. Mai 2018 setzt den Nachweis der Erbfolge der Beteiligten zu 1. und damit ihre Verfügungsbefugnis voraus.
a)
Insoweit hat das Grundbuchamt § 35 GBO rechtsfehlerfrei angewandt. § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO setzt zum Nachweis der Erbfolge grundsätzlich die Vorlage eines Erbscheins voraus. Sofern die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt in aller Regel die Vorlage der Verfügung und der Niederschrift über deren Eröffnung (§ 35 Abs. 1 S. 2 HS 1 GBO). Der Nachweis in dieser – hier gegebenen – Form durch eröffnetes Testament reicht aber nicht aus, wenn sich bei Prüfung der Verfügung hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel ergeben, wobei entfernte Vermutungen außer Betracht zu bleiben haben (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35, Rn. 39; OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15 -, Rn. 9, juris). So genügt die bloße gedankliche Möglichkeit des Widerrufs eines Erbvertrages ohne weitere Anhaltspunkte nicht, einen Erbschein vorzulegen (Demharter, a.a.O., § 35, Rn. 39.2).
Grundsätzlich hat danach das Grundbuchamt eine vorgelegte letztwillige Verfügung in Form einer öffentlichen Urkunde selbst inhaltlich dahin zu überprüfen, ob sich daraus die Erbfolge ableitet, die Grundlage einer Berichtigung im Grundbuch, wie hier der Eigentümerstellung, sein soll. Im Rahmen dieser Überprüfung, ob die Erbfolge als Grundlage der Grundbuchberichtigung nach dem Tod des G. P. gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen ist, oblag dem Grundbuchamt die Auslegung des Testaments vom 28. Juli 2011 und der in Ziff. 8 enthaltenen Verwirkungsklausel (Demharter, a.a.O., § 35, Rn. 43; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 35, Rn. 125, 126). Nach dieser Verwirkungsklausel hängt das Erbrecht der Beteiligten zu 1. als Überlebende der beiden testierenden Ehegatten davon ab, dass sie vor dem Tod ihres Ehemannes keinen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag gestellt hat.
Daher ist das Grundbuchamt bei der ihm obliegenden Prüfung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass durch das notarielle Testament vom 28. Juli 2011, eröffnet am 10. August 2017, die Stellung der Beteiligten zu 1. als Alleinerbin und damit Verfügungsberechtigte über die Grundstücke nicht belegt ist. Die Stellung eines entsprechenden Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrages würde sich auf ihre Erbenstellung auswirken. Vorbehaltlich anderer testamentarischer Regelungen besteht die Möglichkeit, dass sie Pflichtteilsberechtigte geworden ist und Dritte, beispielsweise die gemeinsamen Kinder, zu Erben berufen sind.
Dementsprechend besteht eine Lücke im urkundlichen Nachweis der Erfolge. Die Tatsache der fehlenden Antragstellung muss durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, da sie Wirksamkeitsvoraussetzung für die beantragte Grundbuchberichtigung ist und es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, wonach Ehegatten einen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag nicht einreichen (OLG Hamm, Beschluss vom 8. Februar 2011 – I-15 W 27/11 -, Rn. 16, juris).
b)
In diesen Fällen hat das Grundbuchamt grundsätzlich einen Erbschein zu verlangen, kann aber auch nach § 35 Abs. 1 2. Halbsatz GBO eine dahingehende eidesstattliche Versicherung der Erbin in der Form des § 29 GBO oder für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten genügen lassen, wenn es damit den Nachweis der Erbfolge als erbracht ansieht (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 – V ZB 3/14 -, Rn. 8; OLG Hamm, Beschluss vom 8. Februar 2011 – I-15 W 27/11 -, Rn. 17, juris; Demharter, a.a.O. , § 35, Rn. 39; Bauer/von Oefele/Schaub, a.a.O., § 35 Rn. 135 und Nachweise in Fußnote 129).
Dem steht, anders als die Beteiligten meinen, nicht entgegen, dass das Grundbuchamt dann, wenn die letztwillige Verfügung von Ehegatten keine Scheidungsklausel enthält, trotz der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2077 Abs. 1 BGB ohne Vorliegen von konkreten Anhaltspunkten keinen Erbschein verlangen kann, weil dann nur die abstrakte Möglichkeit vorliegt, dass das Ehegattentestament nach § 2077 Abs. 1 BGB unwirksam ist (KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 – 1 W 382/12 -, Rn. 10, juris). Dieser Fall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil das gemeinschaftliche Testament unter Ziff. 8 eben die verfahrensgegenständliche Verwirkungsklausel enthält. Es kann für die durch den Senat zu treffende Entscheidung auch dahin stehen, ob anderes auch dann nicht gilt, wenn das Ehegattentestament eine Scheidungsklausel enthält, die sich an die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 BGB anlehnt und diese jedenfalls nicht erweitert wird. Denn dann tritt die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung unter denselben Voraussetzungen ein, die auch das Gesetz vorsieht (Meikel-Roth, GBO, 11. Aufl., § 35, Rn. 111 a.E.; KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 – 1 W 382/12 -, Rn. 11 – 12, juris). Diese Konstellation ist hier ebenfalls nicht gegeben.
Der Senat verneint daher mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts München (OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15 -, Rn. 15, juris), dass lediglich das eröffnete Testament zum Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 GBO dann ausreiche, wenn im Testament Klauseln verwendet wurden, die nicht von der gesetzlichen Auslegungsregel erweiternd abweichen. Hier haben die Ehegatten eine über § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB deutlich hinausgehende Regelung getroffen, nämlich auch die Unwirksamkeit des Testaments im Falle des Scheidungsantrages durch den Überlebenden bestimmt, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der Ehescheidung vorliegen, wie dies § 2077 Abs. 1 BGB weiter (einschränkend) vorsieht. Die Ehegatten haben damit die Voraussetzungen, unter denen das Testament – automatisch und ohne Auslegungsspielraum – seine Wirkung verliert, im Verhältnis zur gesetzlichen Vermutung ausgeweitet, indem abweichend zu § 2077 BGB nicht mehr erforderlich ist, dass zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Scheidungsvoraussetzungen gegeben waren und auch ein Scheidungs- bzw. Eheaufhebungsantrag des Überlebenden für die Unwirksamkeit des Testaments ausreichend ist (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15 -, Rn. 15, juris).
Dass aufgrund dieser Regelung unter Ziff. 8 das Testament unwirksam sein kann, ist entgegen der Ansicht der Beteiligten kein vernachlässigbares, theoretisches Risiko. Vielmehr müsste auch das Nachlassgericht im Falle der Beantragung eines Erbscheins, sich mit der Möglichkeit auseinandersetzen und entsprechende Ermittlungen anstellen, insbesondere Erklärungen des überlebenden Ehegatten einholen können und müssen. Dies liegt schon angesichts senatsbekannter hoher Scheidungsraten in Deutschland auf der Hand. Die dem Grundbuchamt zur Verfügung stehenden Urkunden und Akten geben jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass keiner der Ehegatten einmal die Scheidung beantragt hatte (ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15 -, Rn. 16, juris).
c)
Das Grundbuchamt hat auch zu Recht die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung durch das zuständige Familiengericht verlangt. § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO stellt neben dem Erbschein einen „sekundären“ Unrichtigkeitsnachweis zur Verfügung, wobei das Grundbuchamt für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten in der Form des § 29 GBO verlangen kann (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 – V ZB 3/14 -, Rn. 8, 9, juris). Analog § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt hierfür die Glaubhaftmachung (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 53 Rn. 28; Meikel/Schneider, GBO, a.a.O., § 53 Rn. 113; BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 – V ZB 3/14 -, Rn. 18 m.zahlr.w.N., juris).
Das könnte, wenn nicht durch Vorlage eines Erbscheins, beispielsweise durch eine eidesstattliche Versicherung – des überlebenden Ehegatten – erfolgen; gerade die Frage, ob die Scheidung gerichtlich beantragt wurde, kann nämlich dieser am zuverlässigsten beantworten. Der Nachweis des Nichtvorliegens bestimmter Tatsachen durch eidesstattliche Versicherung vor dem Notar ist ein auch im Grundbuchverfahren ausnahmsweise anerkanntes Beweismittel (Meikel/Krause, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 125; Schaub in Bauer/von Oefele § 35 Rn. 139; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 20 W 548/10 -, Rn. 29, juris), das in Betracht kommt, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass das Nachlassgericht bei der Ermittlung der Erbfolge im Rahmen eines Erbscheinsverfahrens zu dem gleichen Ergebnis käme wie das Grundbuchamt.
Für die Art der Nachweisführung hat das Grundbuchamt allerdings einen gewissen Beurteilungsspielraum und ist nicht auf die eigene eidesstattliche Versicherung der Ehegattin beschränkt (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 8. Juni 2000 – 2Z BR 29/00 -, Rn. 14 f.; OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15 -, Rn. 17, juris), zumal der Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung hier aufgrund des bestehenden Eigeninteresses der Beteiligten zu 1. eingeschränkt sein kann. Da der Nachweis in der Form des § 29 GBO geführt werden muss, kann auch die Erklärung einer Behörde (§ 29 Abs. 3 GBO), wie das Grundbuchamt hier meint des zuständigen Familiengerichts, ausreichend sein, sofern sie den Anforderungen des § 29 Abs. 3 GBO entspricht. „Bezeugende“ Urkunden, also Sachverhaltsdarstellungen, können zum Nachweis über die Grundbuchunrichtigkeit herangezogen werden, wenn die Darlegung der in ihr bezeugten Umstände in der amtlichen Zuständigkeit des Erklärenden liegen (OLG München, Beschluss vom 7. Oktober 2016 – 34 Wx 256/16 -, Rn. 19, juris). Eine entsprechende Bescheinigung des zuständigen Familiengerichts entspricht diesen Voraussetzungen grundsätzlich. Ob die vorzulegende Erklärung den Anforderungen entspricht, wird nach ihrem Vorliegen zu prüfen sein, worauf der Senat ergänzend hinweist. Die vorgelegte Sterbeurkunde ist nicht ausreichend, weil die Beurkundung, dass der Erblasser noch verheiratet war, die Möglichkeit eines anhängigen Verfahrens nicht ausschließt.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 80, 84 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 79 Abs. 1 Nr. 1, 61 Abs. 1, 36 Abs. 2 GNotKG. Dabei geht der Senat von dem fiktiven Aufwand zur Beschaffung der entsprechenden Genehmigung des Familiengerichts aus.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da sich der Senat der einschlägigen Entscheidung des Oberlandesgericht München (OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 – 34 Wx 274/15) anschließt und sich wegen der unterschiedlichen Sachverhalte nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Kammergerichts (KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 – 1 W 382/12) setzt.
Grimm Dr. Fichtner Bode

KG Berlin, Beschluss vom 24. April 2018 – 22 W 63/17 Handelsregistersache: Anmeldung der Sitzverlegung einer aufgelösten GmbH

KG Berlin, Beschluss vom 24. April 2018 – 22 W 63/17
Handelsregistersache: Anmeldung der Sitzverlegung einer aufgelösten GmbH
Die eine Satzungsänderung erfordernde Sitzverlegung einer aufgelösten GmbH kommt nur dann in Betracht, wenn sie nicht dem Wesen der auf Abwicklung gerichteten Liquidation widerspricht. Davon ist in der Regel auszugehen, weil sie ein Auffinden der Gesellschaft für die Gesellschaftsgläubiger erschwert.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die am 12. Juli 2006 gegründete Gesellschaft ist seit dem 5. Oktober 2016 im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen, eine am 17. Februar 2017 beschlossene Auflösung der Gesellschaft ist am 13. März 2017 in das Register eingetragen worden.
Mit einer elektronischen und notariell beglaubigten Anmeldung vom 10. April 2017 hat der Liquidator die Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 1 Ziffer 2 durch Beschluss vom gleichen Tag mit dem Hinweis angemeldet, der Sitz sei von Frankfurt am Main nach Berlin verlegt. Zugleich hat er eine neue inländische Geschäftsanschrift in Berlin angegeben.
Diese Anmeldung hat das Amtsgericht Charlottenburg mit einem Beschluss vom 30. Mai 2017 zurückgewiesen, der am 8. Juni 2017 zugestellt worden ist. Hiergegen hat die Beteiligte durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 3. Juli 2017 Beschwerde eingelegt, die am gleichen Tag eingegangen ist. Dieser hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 5. Juli 2017 zur Entscheidung vorgelegt.
II.
1. Die Beschwerde der Beteiligten vom 3. Juli 2017 ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist ist gewahrt, die Beteiligte ist beschwert im Sinne des § 59 Abs. 1 und 2 FamFG und der Beschwerdewert wird erreicht.
2. Die Beschwerde hat aber keinen Erfolg.
a) Nach § 69 Abs. 1 GmbHG finden bestimmte für werbende Gesellschaft gedachte Vorschriften des GmbH-Gesetzes nach dem Eintritt der Auflösung entsprechende Anwendung. Dies gilt allerdings mit der Einschränkung, dass die Anwendung dem Wesen der Liquidation nicht zuwiderlaufen dürfe. Zu den Vorschriften die insoweit überhaupt nur Anwendung finden können, gehören die Vorschriften über die Änderung des Gesellschaftsvertrages gerade nicht. Soweit sie gleichwohl entsprechend angewandt werden (vgl. RGZ 107, 31, 33; BayObLG, Beschluss vom 12. Januar 1995, 3Z BR 314/14, juris Rdn. 18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. September 1973, 20 W 639/73, juris (LS)), muss die Einschränkung, dass die Anwendung dem Wesen der Liquidation nicht zuwiderlaufen dürfe, ebenso bestehen.
b) Das Wesen der Liquidation wird dabei durch ihren Zweck bestimmt und die Art und Weise wie dieser Zweck nach dem Gesetz erreicht werden soll. Zweck der Liquidation ist dabei, das Gesellschaftsvermögen in Geld umzusetzen, um eine Schlussverteilung vornehmen zu können, nach der weitere Maßnahmen nicht mehr erforderlich sind. Hierzu sollen nach § 70 GmbHG die laufenden Geschäfte beendet werden, die Forderungen eingetrieben und die Verbindlichkeiten beglichen werden. Um die offenen Verbindlichkeiten zu begleichen, sind die Gläubiger durch entsprechende Bekanntmachungen nach § 65 Abs. 1 GmbHG auf die Auflösung der Gesellschaft aufmerksam zu machen, damit diese dort ihrer Ansprüche geltend machen können.
Dass damit Änderungen des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich dem Wesen der Liquidation widersprechen, lässt sich daraus nicht ableiten. So käme etwa eine Kapitalerhöhung in Betracht, um alle Gläubiger ausreichend zu befriedigen, eine Veräußerung der Firma zur Erlangung weiterer verteilbarer Vermögenswerte mit der Folge der Notwendigkeit einer Firmenänderung oder eine Änderung der Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführer zur Beschleunigung der Abwicklung. Da aber eine Schlussverteilung angestrebt wird und dies das Auffinden aller Schuldner und Gläubiger voraussetzt, sind jedenfalls die Maßnahmen, die zu einer – wenn auch nur zeitweisen – Erschwerung der Erreichbarkeit im Hinblick auf die mit ihr für die Liquidation verbundenen Vorteile kritisch zu prüfen. Dies gilt gerade für eine Sitzverlegung. Denn mit dieser geht ein Wechsel des Registergerichts und damit auch der Registernummer einher. Daran haben auch die Änderungen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) nichts geändert. Aufgrund der eingeführten Vorschriften ist zwar nunmehr die inländische Geschäftsanschrift in das Register einzutragen. Bei der Sitzverlegung verbleibt es aber bei einer Änderung des Registergerichts und der Registernummer. Soweit die Beteiligte darauf hinweist, dass der statutarische und der tatsächliche Sitz nicht mehr identisch sein müssten, rechtfertigt dies die mit der Sitzverlegung verbundenen Erschwerungen nicht. Denn nach dem Vorstehenden bedarf es keines weiteren Grundes, der gegen die Sitzverlegung spricht, sondern eines Grundes, der die Sitzverlegung unter Berücksichtigung des Wesens der Liquidation rechtfertigt. Der Hinweis der Beteiligten, die entsprechende GmbH sei ohne Probleme über das Internet zu finden, trifft nicht zu. Denn die Regelungen über die Firmenbildung schließen es lediglich aus, dass gleichnamige Firmen am selben Ort und in derselben Gemeinde bestehen (vgl. § 30 HGB). Im Übrigen gilt diese nicht, so dass Unklarheiten auftreten, die nur durch einen Blick in das Registerblatt geklärt werden können. Dies gilt angesichts einer gleichnamigen und in Nordrhein-Westfalen eingetragenen Gesellschaft auch für die vorliegende Gesellschaft. Auf die Frage, ob die Verlegung des tatsächlichen Sitzes, die durch Änderung der inländischen Geschäftsanschrift deutlich wird, in gleicher Weise unter dem Vorbehalt der Zweckmässigkeit steht – was der Senat wegen der Wiedergabe im Handelsregister eher bezweifelt – kann dahin stehen.
Nach alldem kann auch offen bleiben, ob der Eintragung der Satzänderung nicht jedenfalls jetzt die Tatsache entgegen steht, dass die Beteiligte durch ihren Liquidator mit einer Anmeldung vom 6. April 2018 bereits das Erlöschen ihrer Firma und damit eine vollständige Abwicklung und Vollbeendigung angemeldet hat.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Verpflichtung der Beteiligten, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, ergibt sich aus dem Gesetz, eine Kostenerstattung kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG.

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 GmbH: Legitimierung als Mehrheitsgesellschafter bei eingezogenen Geschäftsanteilen; Rechtsfolgen der nicht satzungsgemäßen Übernahme der Versammlungsleitung für gefasste Gesellschafterbeschlüsse

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17
GmbH: Legitimierung als Mehrheitsgesellschafter bei eingezogenen Geschäftsanteilen; Rechtsfolgen der nicht satzungsgemäßen Übernahme der Versammlungsleitung für gefasste Gesellschafterbeschlüsse
1. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen
2. Allein die unberechtigte, weil nicht satzungsgemäße Übernahme der Versammlungsleitung als solche stellt bei der GmbH keinen relevanten Verfahrensmangel dar, der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit sämtlicher unter dieser Versammlungsleitung gefassten Beschlüsse führt. Vielmehr bedarf es hierfür auch in diesem Fall eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Durchführungsfehlers bei der Versammlungsleitung.
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Dezember 2016 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels und unter Zurückweisung der Revision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 für nichtig erklärt worden sind. Die Berufung des Klägers wird auch in diesem Umfang zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 53 % und der Beklagten zu 47 % auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, sein Vater und W. waren Gesellschafter der Beklagten. Der Kläger hielt Geschäftsanteile in Höhe von 62.000 € (31 %), sein Vater Geschäftsanteile in Höhe von 40.000 € (20 %) und W. Geschäftsanteile in Höhe von 98.000 € (49 %) des Stammkapitals. Geschäftsführer der Beklagten waren der Kläger und W. .
Am 5. März 2014 übertrug der Vater des Klägers seinen Anteil auf den Kläger. Am 7. März 2014 wurde in einer Gesellschafterversammlung die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers “im Nennbetrag von EUR 62.000 sowie EUR 40.000” und des Geschäftsanteils seines Vaters “im Nennbetrag von EUR 40.000” sowie die Aufstockung des Geschäftsanteils W. um 102.000 € beschlossen. Zu Beginn der Versammlung hatte der bevollmächtigte Vertreter des Klägers die Anteilsübertragung auf den Kläger geltend gemacht und eine entsprechend geänderte notarielle Gesellschafterliste vom 5. März 2014 vorgelegt, die allerdings noch nicht im Handelsregister aufgenommen war. Dies erfolgte am 13. März 2014.
Gegen die Einziehung der Anteile haben sowohl der Kläger als auch sein Vater Klage erhoben. Auf die Klage des Klägers wurden die Beschlüsse über die Einziehung seines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 62.000 € und über die Aufstockung des Geschäftsanteils W. für nichtig erklärt, hinsichtlich der Einziehung des Geschäftsanteils im Nennbetrag von 40.000 € wurde seine Klage abgewiesen. Die Klage seines Vaters gegen die Einziehung des Geschäftsanteils im Nennbetrag von 40.000 € hatte ebenfalls keinen Erfolg. Beide Entscheidungen sind rechtskräftig. Die Aufnahme der entsprechend aktualisierten Gesellschafterliste erfolgte am 15. August 2016.
Zuvor fand am 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der W. gegen den Widerspruch des Klägers die Versammlungsleitung übernahm und in der Beschlüsse zu folgenden Tagesordnungspunkten gefasst wurden:
TOP 1: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2013
TOP 2: Thesaurierung des Gewinns 2013
TOP 3: Keine Entlastung der Geschäftsführung für 2013
TOP 4: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2014
TOP 5: Thesaurierung des Gewinns 2014
TOP 6.1: Keine Entlastung des Geschäftsführers B. L. für 2014
TOP 6.2: Entlastung des Geschäftsführers M. G. für 2014
TOP 6.3: Entlastung des Geschäftsführers H. W. für 2014
TOP 7: Keine Bestellung eines neuen Geschäftsführers
TOP 8: Kein Abschluss von Beraterverträgen mit B. oder P. L.
TOP 9: Aufrechterhaltung des Hausverbots gegen P. L.
Bei den Abstimmungen wurden die Stimmen W. jeweils mit “98.000 €”, die Stimmen des Klägers mit “62.000 €” gezählt. Bis auf die Beschlüsse betreffend ihre eigene Entlastung für das Jahr 2014 (Tagesordnungspunkte 6.1 und 6.3), bei denen sie sich jeweils der Stimme enthielten, stimmte W. stets für, der Kläger stets gegen den vorgeschlagenen Beschluss. W. stellte jeweils die Beschlussfassung gemäß dem Beschlussvorschlag fest, außer zu Tagesordnungspunkt 6.3, bei der ihm nach seiner Feststellung keine Entlastung erteilt wurde.
Der Kläger hat beantragt, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 9 für nichtig zu erklären, hilfsweise ihre Nichtigkeit festzustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger klageerweiternd die Feststellung beantragt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 in Höhe von 40.000 € nicht durch Beschluss vom 7. März 2014 eingezogen worden sei und er als Inhaber der Geschäftsanteile Nr. 1 in Höhe von 40.000 € und Nr. 3 in Höhe von 62.000 € Mehrheitsgesellschafter der Beklagten sei.
Das Berufungsgericht hat die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 mit Urteil vom 15. Dezember 2016 für nichtig erklärt und die Klage “im Übrigen (zu den TOP 8 und 9)” abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, W. Stimme habe mit seinem Anteil von 49 % des Stammkapitals nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gegeben, weil der Kläger als Inhaber eines Anteils von 51 % legitimiert gewesen sei. Materiell-rechtlich habe er zwar nur über einen Anteil von 31 % verfügt, weil nach dem rechtskräftigen Abschluss der Vorprozesse ein bestandskräftiger und wirksamer Beschluss über die Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € vorliege. Formell sei er aber hinsichtlich dieses eingezogenen Geschäftsanteils noch legitimiert gewesen, weil die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch im Fall der Einziehung greife. Die demnach fehlerhafte Berücksichtigung seiner Gesellschafterstimmen sei ursächlich für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7, da Stimmverbote des Klägers gemäß bzw. analog § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit nicht ersichtlich seien. Das gelte insbesondere auch für die negativ gefassten Beschlussanträge zu den Tagesordnungspunkten 3 und 6.1. Anders sei dies jedoch bei den Tagesordnungspunkten 8 und 9, bei denen der Kläger einem Stimmverbot unterlegen bzw. seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung entgegengestanden habe. Insoweit ergebe sich auch kein kausaler Beschlussmangel daraus, dass W. auch nicht zur Übernahme der Versammlungsleitung befugt gewesen sei, weil für die Beschlussfassung letztlich allein die Stimmrechtsausübungen der Gesellschafter und nicht die Versammlungsleitung maßgebend gewesen sei.
Mit Beschluss vom 25. Januar 2017 hat das Berufungsgericht nach vorherigem Hinweis das Urteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es den Zusatz “(TOP 8 und 9)” im Tenor gestrichen, die klageerweiternden Feststellungsanträge des Klägers im Tatbestand aufgenommen und zur Abweisung dieser Anträge in den Entscheidungsgründen auf seine Ausführungen zur bestandskräftigen Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 verwiesen hat.
Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat keinen, die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.
A. Beide Revisionen sind gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision nicht nur zu ihren Gunsten zugelassen.
Die Zulassung der Revision im Tenor des Berufungsurteils enthält keine Einschränkung. Eine solche ist auch der Begründung der Zulassungsentscheidung durch das Berufungsgericht, die Revision werde “zum einen im Hinblick darauf” zugelassen, dass die für die Entscheidung über die Beschlüsse zu TOP 1 bis 7 maßgebliche Frage der Geltung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch für eingezogene Geschäftsanteile nicht hinreichend geklärt sei, nicht zu entnehmen.
1. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung der Zulassungsentscheidung ergeben, wenn aus den Entscheidungsgründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2004 – V ZR 304/03, WM 2005, 198, 199 mwN, insoweit in BGHZ 159, 179 nicht abgedruckt). Das kann der Fall sein, wenn in den Urteilsgründen eine als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfrage aufgeführt wird, die sich nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann. Auch kann sich aus den Entscheidungsgründen eines Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit ergeben, dass die Revision nur bezüglich der Partei zugelassen worden ist, zu deren Nachteil das Berufungsgericht die von ihm als klärungsbedürftig empfundene Rechtsfrage entschieden hat (st.Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10 f. mwN). Nicht ausreichend ist jedoch, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es auch die Zulassung der Revision auf den Teil des Streitgegenstands beschränken wollte, der durch die in der Begründung genannte Rechtsfrage betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 – XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 361 mwN).
2. Hier fehlt es an einer hinreichend klaren Beschränkung der Zulassung. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage ist zwar nur für das Unterliegen der Beklagten hinsichtlich der vom Berufungsgericht für nichtig erklärten Tagesordnungspunkte 1 bis 7 von Bedeutung. Angesichts der einleitenden Formulierung “zum einen” kann aber nicht sicher davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht darin den einzigen Zulassungsgrund gesehen und nicht nur von der Angabe weiterer, seiner Ansicht nach ebenfalls gegebener Zulassungsgründe abgesehen hat. Jedenfalls lässt sich seiner Begründung nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, dass es nicht nur eine Begründung für seine Zulassungsentscheidung geben, sondern zugleich eine Beschränkung auf die Entscheidung zu den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 bzw. zu Gunsten der Beklagten vornehmen wollte.
3. Die demnach unbeschränkte Zulassung erstreckt sich auf das Urteil in seiner nach § 319 ZPO berichtigten Fassung und damit auch auf die Abweisung der Feststellungsanträge des Klägers. Der Berichtigungsbeschluss wirkt auf die Zeit der Verkündung des Urteils zurück und dessen neue Fassung gilt als die ursprüngliche (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1983 – V ZR 21/83, BGHZ 98, 184, 186; Beschluss vom 24. Mai 2006 – IV ZB 47/05, FamRZ 2006, 1114, 1116 mwN), so dass auch insoweit die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts gilt. Das gilt unabhängig davon, ob das Berufungsgericht zu Recht nach § 319 ZPO vorgegangen ist oder – wie der Kläger geltend macht – eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO hätte vornehmen müssen. Der Berichtigungsbeschluss ist rechtskräftig und als solcher für das Revisionsverfahren bindend.
Rechtskräftige Berichtigungsbeschlüsse sind vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, d.h. die Einhaltung der Grenzen des § 319 ZPO, zu überprüfen. Sie können nur dann unbeachtet bleiben, wenn wegen offenkundiger schwerer Mängel Unwirksamkeit anzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 – IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76; Urteil vom 9. November 1994 – XII ZR 184/93, NJW 1995, 1033 mwN). Dies ist etwa der Fall, wenn ohne die Voraussetzungen des § 319 ZPO nachträglich erstmals die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels herbeigeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1956 – III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 191 ff.; Urteil vom 8. Juli 1980 – VI ZR 176/78, BGHZ 78, 22, 23; Urteil vom 14. Juli 1994 – IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76 f.; Beschluss vom 11. Mai 2004 – VI ZB 19/04, NJW 2004, 2389) oder wenn der Beschluss tatsächlich keine Berichtigung nach § 319 ZPO zum Gegenstand hat, also ohne gesetzliche Grundlage ergangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1984 – III ZR 95/82, NJW 1985, 742).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat in seinem Berichtigungsbeschluss angenommen, dass die Abweichung der verkündeten von der nach der Senatsberatung gewollten Urteilsfassung vor dem Hintergrund der nach dem Sitzungsprotokoll aufgenommenen Feststellungsanträge offensichtlich sei. Das ist im Hinblick darauf, dass das verkündete Urteil (unter II. Nr. 1 a der Entscheidungsgründe) auch Ausführungen des Berufungsgerichts zur wirksamen Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 und damit zum Gegenstand der Feststellungsanträge des Klägers enthielt, vertretbar. Jedenfalls entbehrt der Berichtigungsbeschluss damit nicht einer gesetzlichen Grundlage.
B. In der Sache hat die Revision des Klägers keinen Erfolg. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet.
I. Der Kläger wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht seinem Antrag, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 für nichtig zu erklären, nicht entsprochen hat. Die Revision der Beklagten ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Nichtigerklärung der Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 wendet, hinsichtlich der übrigen für nichtig erklärten Beschlüsse aber unbegründet.
1. Der Kläger ist als Gesellschafter der Beklagten anfechtungsbefugt, da er jedenfalls Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 3 über 62.000 €, dessen Einziehung rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, und als solcher auch in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist.
Über diese Anfechtungsbefugnis hinaus ist kein besonderes Rechtsschutzinteresse des Klägers in Bezug auf die beanstandeten Beschlüsse erforderlich. Jeder Gesellschafter hat ein Recht darauf, dass die Gesellschafterversammlung nur solche Beschlüsse fasst, die mit Gesetz und der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag im Einklang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, Anh. § 47 Rn. 189; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 47 Rn. 71; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 160).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 jedenfalls formell gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € legitimiert war und seine Stimme daher auch diesbezüglich hätte gewertet werden müssen.
a) Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – KZR 90/13, ZIP 2015, 678 Rn. 29 – Dentalartikel zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f.; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).
b) Der Kläger war im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 als Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 1 in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ausgewiesen, da er seit dem 13. März 2014 als dessen Inhaber dort eingetragen war und eine Gesellschafterliste, in der die Einziehung des Geschäftsanteils enthalten ist, erst am 15. August 2016 aufgenommen wurde.
c) Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift entgegen der Ansicht der Beklagten auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen. Dass die Einziehung den Untergang bzw. die Vernichtung des betroffenen Geschäftsanteils zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302) und bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den Gesellschafter wirksam wird, wenn er weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8), steht dem nicht entgegen.
aa) § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt seinem Wortlaut nach bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, ohne danach zu unterscheiden, worauf diese Veränderung beruht.
Die Einziehung eines Geschäftsanteils hat eine solche personelle Änderung zur Folge, wenn der davon betroffene Gesellschafter keinen anderen Geschäftsanteil mehr besitzt und damit seine Gesellschafterstellung insgesamt verliert. Besitzt er noch andere Geschäftsanteile, tritt jedenfalls eine Änderung im Umfang seiner Beteiligung ein. Gleiches gilt für die Beteiligung der übrigen Gesellschafter, wenn mit der Einziehung eine Kapitalerhöhung verbunden wird. Dementsprechend wird die Anteilseinziehung auch in der Literatur überwiegend als von der Vorschrift erfasst angesehen, sei es als Veränderung in der Person eines Gesellschafters und/oder – bei Kapitalveränderungen durch die Einziehung – als Veränderung im Umfang ihrer Beteiligung (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 9; Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 6; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 8; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 132; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 14; ders. in Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 35, 38; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 16 Rn. 26, § 34 Rn. 74; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 16 Rn. 13, 20; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 19; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 26 und 33; Hasselmann, NZG 2009, 409, 410; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Wolff, BB 2010, 454, 455, 456; Wagner, GmbHR 2016, 463, 464; Wachter, GmbHG 2018, 1129, 1138; Mayer, DNotZ 2008, 403, 407; Vossius, DB 2007, 2299; aA Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 444 ff.).
bb) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des § 16 Abs. 1 GmbHG (BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.) ergibt sich nicht, dass eingezogene Anteile von dieser Legitimationswirkung nicht erfasst sein sollten.
Nach der Gesetzesbegründung soll die Neufassung der Vorschrift – anders als die bis zum 31. Oktober 2008 geltende Regelung in § 16 Abs. 1 GmbHG aF – nicht nur bei einer “Veräußerung” des Geschäftsanteils, d.h. bei rechtsgeschäftlicher Übertragung durch Abtretung gelten, sondern bei allen Formen des Anteilsübergangs, insbesondere der Gesamtrechtsnachfolge. Die Verkehrsfähigkeit von GmbH-Anteilen – so die Gesetzesbegründung weiter – werde dadurch nicht eingeschränkt, da die Eintragung in die Gesellschafterliste zeitnah erfolgen könne.
Daraus ergibt sich nicht, dass eingezogene Geschäftsanteile von der Neuregelung nicht erfasst sein sollten. Bei der Einziehung eines Geschäftsanteils gibt es zwar keinen “Anteilsübergang” im eigentlichen Sinne und keine zu schützende “Verkehrsfähigkeit”, weil der Geschäftsanteil – anders als bei anderen Fällen eines rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Anteilsübergangs, wie etwa bei Erbfällen oder Umwandlungen – mit der Einziehung untergeht (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Einziehung von der Neuregelung ausgenommen sein sollte. Für ihre Einbeziehung spricht vielmehr, dass die Situation bei einer Einziehung der einer Anteilsübertragung jedenfalls wirtschaftlich insoweit vergleichbar ist, als im Fall der Einziehung ein zuvor existenter Anteil nunmehr nicht mehr dem bisher Berechtigten zusteht, sondern eine anteilige Veränderung der Beteiligungsquoten der übrigen Gesellschafter bewirkt wird, die zwar nicht rechtlich, wohl aber im Ergebnis der “Anwachsung” des Anteils des aus einer Personengesellschaft entspricht (vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 64 mwN; Ulmer/Habersack in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66 mwN).
cc) Auch den übrigen Regelungen des § 16 GmbHG ist kein Ausschluss der Legitimationswirkung bei eingezogenen Geschäftsanteilen zu entnehmen.
Die besondere Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen eines Erwerbers eines Geschäftsanteils lässt nicht den Rückschluss zu, dass deswegen auch die allgemeine Regelung in Satz 1 der Vorschrift nur für Fälle gilt bzw. gelten soll, in denen es einen Erwerber des Geschäftsanteils gibt (aA Menkel, NZG 2018, 891, 893). Das Gleiche gilt für die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG betreffend den gutgläubigen Erwerb, die nach der Regierungsbegründung ausdrücklich nur für existente Geschäftsanteile gelten soll(BT-Drucks. 16/6140, S. 39). Beide Regelungen sprechen eher für eine Erstreckung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf eingezogene Anteile, da die Legitimationswirkung des Absatzes 1 bereits an jede “Veränderung” in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung anknüpft, wohingegen Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 der Vorschrift enger gefasst sind und ausdrücklich einen Erwerb bzw. einen Erwerber des Anteils voraussetzen.
Damit trifft auch der Einwand nicht zu, die Aufnahme der Einziehung in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, der die Legitimationswirkung nur für existente Geschäftsanteile vorgesehen habe (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Aus der Geltung von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG für eingezogene Geschäftsanteile folgt nicht zwingend, dass auch § 16 Abs. 3 GmbHG im Fall der Einziehung anwendbar wäre, weil § 16 Abs. 3 GmbHG nicht nur eine “Veränderung” sondern einen “Erwerb” voraussetzt.
dd) Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sprechen zudem für eine Erstreckung auf eingezogene Geschäftsanteile.
Die Regelung soll zum einen zur Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung Transparenz über die Anteilseignerstrukturen bewirken (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S. 37). Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit, indem innerhalb der Gesellschaft klare Verhältnisse geschaffen werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 1; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 4; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 13). Ob das Anliegen der Transparenzgewinnung bei der Einziehung eines Geschäftsanteils nicht mehr greift, weil der Anteilseigner mit der Einziehung seine Gesellschafterstellung verliert und damit Vermögensverschiebungen mit kriminellem Hintergrund auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage nicht mehr möglich seien (so Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 445 f.), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls widerspräche es dem Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit und -klarheit, würde man eingezogene Anteile von der formellen Legitimationswirkung der Vorschrift ausnehmen und stattdessen auf die materielle Rechtslage abstellen, da die Berechtigung bzw. Verpflichtung eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft im Fall der Einziehung dann wieder eine u.U. schwierige und aufwendige materiell-rechtliche Prüfung erfordern würde.
Dass die formelle Legitimation damit dazu führen kann, dass ein “Wettlauf” zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stattfindet, weil die Gesellschaft möglichst rasch eine Änderung der Gesellschafterliste herbeizuführen und der betroffene Gesellschafter dies zu verhindern sucht, ist mit der vom Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG bewirkten erheblichen Aufwertung der Gesellschafterliste verbunden. Ob und in welcher Weise in dieser Situation dem Schutzbedürfnis der beiderseits Beteiligten ggf. neben der Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.
ee) Dagegen macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, dass § 16 Abs. 1 GmbHG nach der Literatur einen existenten, aber nicht richtig aufgenommenen Geschäftsanteil voraussetze (so Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 68; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 36; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 9; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 446).
Begründet wird diese Auffassung in der Literatur damit, dass die Gesellschafterliste nur die Berechtigung einer Person an einem bestehenden Geschäftsanteil mit unwiderleglicher Vermutungswirkung ausweisen, nicht jedoch einen nicht existierenden Anteil fiktiv zur Entstehung bringen könne. Dies mag für Fälle gelten, in denen in der Gesellschafterliste ein Geschäftsanteil ausgewiesen ist, der zu keinem Zeitpunkt existiert hat. Im Fall der Einziehung ist aber ein früher existierender Anteil fälschlich weiterhin in der Liste eingetragen. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führt damit nicht zur scheinbaren Entstehung eines noch nie existierenden, sondern nur zum scheinbaren Fortbestand eines früher vorhandenen Geschäftsanteils.
ff) Anders als die Beklagte meint, stehen auch Sinn und Zweck des § 34 GmbHG einer Einbeziehung eingezogener Geschäftsanteile in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht entgegen. Anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der von der Beklagten angeführten Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit der Einziehung bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter, wenn der Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8). Zwar hat der Senat diese Entscheidung u.a. damit begründet, dass eine andernfalls entstehende Schwebelage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses erhebliche Nachteile für die Gesellschaft habe, weil dem ausgeschiedenen Gesellschafter in diesem Fall seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich zunächst erhalten blieben, obwohl dies zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt habe, der Gesellschaft und den verbleibenden Gesellschaftern gerade unzumutbar sei, und es gelte, die Nachteile der weiteren Mitgliedschaft eines solchen “Störenfrieds” weitgehend zu vermeiden. Diese Ausführungen betreffen jedoch nur die materiell-rechtliche Legitimation des betroffenen Gesellschafters. Sie verhalten sich nicht zu der hier zu entscheidenden Frage, ob der materiell-rechtlichen Legitimation auch dann der Vorrang zu gewähren ist, wenn der Betroffene zwar nicht mehr materiell, aber immer noch formell nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG legitimiert ist. Dass die damit fortbestehende Schwebelage ebenfalls zu einer nachteiligen Situation für die Gesellschaft führen kann, reicht allein nicht aus, um deswegen von der Anwendung der gesetzlich angeordneten Legitimation abzusehen. Zudem wird diese Schwebelage, d.h. die Unsicherheit über die Gesellschafterstellung des Betroffenen, im Fall der Anfechtung des Einziehungsbeschlusses nicht durch die Legitimationswirkung der Liste begründet, sondern durch die Unsicherheit über das Vorliegen der materiell-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen.
gg) Nicht zu folgen ist der Beklagten schließlich auch darin, dass der Kläger nach § 16 Abs. 1 GmbHG aufgrund des eingezogenen Geschäftsanteils allenfalls noch anfechtungsbefugt sei, wohingegen die von ihm in Bezug auf diesen Anteil abgegebenen Stimmen bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Beschlüsse vom 28. Juli 2015 nicht berücksichtigt werden dürften.
Eine solche Beschränkung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf den Fortbestand allein der Anfechtungsbefugnis ist mit dem Zweck der Regelung, Rechtssicherheit im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft zu schaffen, nicht zu vereinbaren, weil damit die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung letztlich doch wieder von einer u.U. komplexen rechtlichen Prüfung abhängig gemacht würde. Zudem widerspräche dies dem bereits oben genannten Grundsatz, dass dem Eingetragenen aufgrund von § 16 Abs. 1 GmbHG sämtliche Mitgliedschaftsrechte, insbesondere auch das Stimmrecht als Gesellschafter, weiterhin zustehen (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f. mwN; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).
d) Die Berufung des Klägers auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass ein Gesellschafter, der wisse, dass sein Anteil eingezogen wurde, und die beantragte Korrektur der eingereichten Gesellschafterliste aktiv verhindert habe, sich jedenfalls dann, wenn die Wirksamkeit der Einziehung später gerichtlich bestätigt werde, nach Treu und Glauben nicht mehr darauf berufen könne, seine bis dahin ausgeübten Gesellschafterrechte seien wirksam gewesen.
aa) Dass der Kläger die Änderung der Gesellschafterliste zu verhindern versucht hat, ist ihm bereits deshalb nicht vorzuwerfen, weil die Wirksamkeit der Einziehung nicht evident war und ihm damit auch bewusst sein musste. Das gilt nicht nur, weil zwischen den Parteien streitig und ungeklärt war, ob ein wichtiger Grund für die Einziehung des Geschäftsanteils in der Person seines Vaters vorlag, sondern auch, weil der Geschäftsanteil im Zeitpunkt der Einziehung zwar übertragen, die Übertragung aber noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragen war.
bb) Zudem würde die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterlaufen, würde man ihre Geltendmachung bei nachträglich festgestellter Wirksamkeit der Einziehung und damit der Unrichtigkeit der fortbestehenden Eintragung generell als treuwidrig ansehen. Damit wären die in der Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung unter Beteiligung des noch eingetragenen Gesellschafters gefassten Beschlüsse wiederum der Unsicherheit ausgesetzt, dass sie sich im Nachhinein doch als nicht wirksam gefasst bzw. anfechtbar erweisen könnten. Eine solche Unsicherheit sollte mit der Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG gerade vermieden werden. § 16 Abs. 2 GmbHG aF regelte deswegen ausdrücklich, dass der Erwerber auch von dem Veräußerer gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen muss. Diese Regelung ist zwar mit der Neufassung des § 16 GmbHG gestrichen worden. Nach der Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs geschah dies aber allein deshalb, weil man kein Regelungsbedürfnis mehr sah, da sich die dort geregelten Rechtsfolgen bereits aus § 16 Abs. 1 GmbHG ableiten ließen (BT-Drucks. 16/6140, S. 38). Eine Rückwirkung der Listenänderung ist dagegen nur in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen des Erwerbers bei – hier nicht erfolgter – unverzüglicher Aufnahme der neuen Liste in das Register vorgesehen. Daher sind Gesellschafterbeschlüsse, die unter Mitwirkung des unrichtig noch eingetragenen Gesellschafters gefasst wurden, auch nach der Änderung/Korrektur der Gesellschafterliste nicht wegen dessen Mitwirkung anfechtbar bzw. bleiben wirksam (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 14, 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 142, 218 mwN).
e) Aus den gleichen Gründen kann auch die Ausübung der Stimmrechte durch den Kläger nicht als Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht gewertet werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger nicht gehalten, jedenfalls sein Stimmrecht in Bezug auf den eingezogenen Anteil bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung ruhen zu lassen. Die Berufung auf § 16 Abs. 1 GmbHG und die darauf gestützte Ausübung der Stimmrechte könnte – wenn überhaupt – nur dann als Treuepflichtverletzung gewertet werden, wenn der betroffene Gesellschafter positiv um die Wirksamkeit der Einziehung weiß oder sie sich ihm aufdrängen muss. Das ist hier nicht der Fall.
3. Die danach fehlerhafte Nichtberücksichtigung der Stimmen des Klägers in Bezug auf den Geschäftsanteil Nr. 1 hat indes nur bei einem Teil der angefochtenen Beschlüsse zu einer unrichtigen Beschlussfeststellung geführt.
a) Eine unrichtige Beschlussfeststellung aufgrund unrichtiger Stimmzählung liegt nur dann vor, wenn der Fehler für das festgestellte Beschlussergebnis ursächlich ist (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 101; Zöllner/ Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 117).
b) Nach § 9 Nr. 4 Satz 4 der Satzung der Beklagten werden Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag eine andere Mehrheit vorschreiben. Nach Satz 5 und 6 gewähren je 100 € eines Geschäftsanteils eine Stimme und gilt ein Antrag im Fall der Stimmengleichheit als abgelehnt.
c) Danach sind hier die Beschlussfeststellungen zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 4, 5, 6.2 und 7 wegen unrichtiger Stimmzählung unrichtig.
Da der Kläger nicht nur hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 3 (Nennbetrag 62.000 €) sondern auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 (Nennbetrag 40.000 €) stimmberechtigt war und bezüglich dieser Beschlüsse keinem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, konnte die Stimme W. mit dessen Geschäftsanteil Nr. 2 (Nennbetrag von 98.000 €) nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gemäß § 9 Abs. 4 Satz 4 der Satzung geben. Vielmehr hätte aufgrund der Neinstimmen des Klägers eine Ablehnung der Beschlüsse festgestellt werden müssen.
d) Anderes gilt für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1, 6.3, 8 und 9.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterlag der Kläger auch bei den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 3 und 6.1 betreffend seine Nichtentlastung als Geschäftsführer für die Jahre 2013 und 2014 einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.
Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG rechtsfehlerhaft zu eng gefasst, indem es angenommen hat, die Vorschrift greife ihrem Wortlaut nach nur ein, wenn ein Gesellschafter durch die Beschlussfassung positiv entlastet werden solle, was bei der hiesigen negativen Fassung der Beschlussanträge nicht der Fall sei. Unter Entlastung im Sinne von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ist nicht nur die Billigung der Geschäftsführung eines Gesellschafters im positiven Sinne zu verstehen, sondern auch ihre Missbilligung. Das an den in § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG genannten Fall der Interessenkollision geknüpfte Stimmverbot ist über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse verallgemeinerungsfähig, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters zu billigen oder zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; Urteil vom 4. April 2017 – II ZR 77/16, ZIP 2017, 1065 Rn. 10).
Eine solche Missbilligung der Geschäftsführung des Klägers war hier mit der vorgeschlagenen Beschlussfassung verbunden, da seine Entlastung nach der Begründung des Beschlussantrags wegen ihm vorgeworfener unberechtigter Zahlungen, deren Ausmaß derzeit noch nicht feststehe, nicht erteilt werden sollte. Mit Blick darauf sowie auf den in diesem Stimmverbot zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, dass ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33), unterlag der Kläger daher auch bei diesen Beschlüssen einem Stimmrechtsverbot, die demnach mit den Stimmen W. wirksam gefasst wurden.
bb) Bezüglich des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 6.3 (Entlastung W. für das Jahr 2014) ist die Revision der Beklagten bereits deshalb begründet, weil der vom Kläger laut Antrag angegriffene Beschluss nicht gefasst und von W. auch nicht als Beschlussergebnis festgestellt wurde. Vielmehr ist W. nach der aus dem Protokoll ersichtlichen Feststellung für das Geschäftsjahr 2014 keine Entlastung erteilt worden.
cc) Für die Beschlussfassung zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 ist die Nichtberücksichtigung der in Bezug auf den eingezogenen Geschäftsanteil abgegebenen Stimmen des Klägers ebenfalls nicht ursächlich geworden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, soweit mit dem Beschluss zu Punkt 8 der Abschluss von Beraterverträgen mit ihm selbst abgelehnt wurde, und seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung der Beschlüsse betreffend den Nichtabschluss von Beraterverträgen mit seinem Vater und die Aufrechterhaltung des Hausverbots für seinen Vater entgegenstand, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird vom Kläger auch nicht in Frage gestellt.
4. Schließlich sind die am 28. Juli 2016 gefassten Beschlüsse entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht bereits deswegen sämtlich für nichtig zu erklären, weil W. unberechtigt die Versammlungsleitung übernommen hat.
a) Allerdings war W. nicht zur Leitung der Versammlung befugt. Nach § 9 Nr. 2 Satz 4 der Satzung führt den Vorsitz in der Versammlung der anwesende Gesellschafter, der die größte Beteiligung hält, hilfsweise derjenige, der im Einvernehmen aller Anwesenden zum Vorsitzenden bestimmt wird. Da der Kläger hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 1 und Nr. 3 und damit hinsichtlich einer Beteiligung von insgesamt 102.000 € legitimiert war, kam ihm und nicht W. die Stellung des Versammlungsleiters zu.
b) Der darin liegende Verfahrensmangel führt jedoch nur dann zur Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß bzw. analog § 243 Abs. 1 AktG, wenn er relevant war bzw. ist. Dies hat das Berufungsgericht rechtfehlerfrei verneint.
aa) Abzustellen ist dabei auf die Relevanz für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Gesellschafters im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391 f.; Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74). Anfechtbarkeit ist danach ausgeschlossen, wenn dem Verfahrensverstoß die für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderliche Relevanz fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74).
bb) Eine solche Relevanz hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, dass letztlich nicht die Versammlungsleitung W. sondern die Stimmrechtsausübung der beiden Gesellschafter für die Beschlüsse maßgebend gewesen sei. Diese Feststellung fehlender Relevanz der unberechtigten Übernahme der Versammlungsleitung für eine sachgerechte Meinungsbildung und -ausübung der Gesellschafter ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass es Aufgabe des Versammlungsleiters ist, für eine ordnungsgemäße, neutrale, sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände zu sorgen (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rn. 16; Römermann in Michalski/Heidinger/Leibl/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 48 Rn. 106 ff.; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 48 Rn. 35 f.) und er nicht kraft seiner Funktion Einfluss auf den Inhalt der Entscheidungen nehmen darf (vgl. MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 48 Rn. 111). Daraus folgt aber nicht, dass bereits die unberechtigte Übernahme der Versammlungsleitung als solche einen relevanten Verfahrensmangel sämtlicher unter dieser Leitung gefassten Beschlüsse darstellt. Vielmehr bedarf es auch dann eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Fehlers des Versammlungsleiters bei Durchführung der Versammlung. Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen W. einerseits und dem Kläger und dessen Vater andererseits ein erhebliches Zerwürfnis bestand, reicht danach für die Annahme eines relevanten Verfahrensmangels nicht aus.
II. Soweit der Kläger mit der Revision die Feststellung begehrt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 nicht eingezogen wurde und er Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist, hat sein Rechtsmittel ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nach der rechtskräftigen Abweisung der Klagen des Klägers und seines Vaters gegen die Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 über 40.000 € am 7. März 2014 ein bestandskräftiger und wirksamer Einziehungsbeschluss vorliegt und der Kläger daher auch nicht Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist.
1. Entgegen der Ansicht des Klägers steht mit der Rechtskraft der Klageabweisungen in den Vorprozessen rechtskräftig fest, dass der Einziehungsbeschluss vom 7. März 2014 wirksam ist.
Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, die Rechtskraft der Abweisung seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss erstrecke sich nur auf das Fehlen von Anfechtungsgründen, nicht aber von Nichtigkeitsgründen, weil er im dortigen Verfahren nur beantragt habe, den Beschluss für nichtig zu erklären und nicht, hilfsweise seine Nichtigkeit festzustellen.
a) Die Rechtskraft der Entscheidungen in den Vorprozessen erstreckt sich unabhängig von der Formulierung des dortigen Klageantrags sowohl auf Anfechtungs- als auch auf Nichtigkeitsgründe aus dem dort vorgetragenen Lebenssachverhalt.
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann (Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.). Soweit diesen Klagen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende, revisible Rechtsfrage, ob § 248 AktG oder § 249 AktG (analog) Anwendung findet. Insoweit liegt derselbe Streitgegenstand vor. Dementsprechend erstreckt sich die Rechtskraft eines auf eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils auch unabhängig von der Formulierung des Klageantrags sowohl auf die Beurteilung von Nichtigkeits- als auch von Anfechtungsgründen aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts. Wird eine dieser Klagen rechtskräftig abgewiesen, ist die Erhebung einer weiteren Klage mit identischem Streitgegenstand – gleichgültig in welcher Form – unzulässig. Wird einer solchen Klage stattgegeben, so ist die Erhebung einer erneuten derartigen Klage – auch bei Wechsel der Klageart – ebenfalls ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.; Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 47; Hüffer/Schäfer in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 Rn. 22 f.). Das gilt entgegen der Ansicht des Klägers nicht nur in Fällen, in denen die Feststellung der Nichtigkeit beantragt wurde, weil der Nichtigkeitsantrag als weitergehender Antrag den Anfechtungsantrag einschließe. Vielmehr hat der Senat auch einen Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit umgedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1999 – II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844).
b) Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger sich zur Begründung seiner Klage auf Beschlussmängelgründe aufgrund eines anderen Lebenssachverhalts, der nicht bereits Gegenstand der Vorprozesse war, berufen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 10 a.E.). Der vom Kläger mit der Revision geltend gemachte Einwand, die von der Beklagten geltend gemachten Einziehungsgründe hätten tatsächlich nicht vorgelegen und der gegen seinen Vater gerichtete und auf angebliche Gründe in der Person seines Vaters gestützte Einziehungsbeschluss sei ohnehin aufgrund der erfolgten Anteilsabtretung ins Leere gegangen, war vielmehr bereits Gegenstand der Vorprozesse. Damit steht die Rechtskraft der dortigen Entscheidungen seiner erneuten Klage gegen den Einziehungsbeschluss entgegen.
2. Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, der Einziehungsbeschluss betreffend den Geschäftsanteil Nr. 1 sei ins Leere gegangen, weil er auf Gründe in der Person seines Vaters gestützt worden sei, obwohl er – der Kläger – im Zeitpunkt der Einziehung bereits materiell-rechtlich Inhaber des Geschäftsanteils gewesen sei.
a) Zutreffend ist, dass die Gründe für die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils in der Person des Gesellschafters vorliegen müssen. Da im Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses am 7. März 2014 aber noch der Vater des Klägers als Inhaber des betroffenen Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war, konnte bzw. kann die Beklagte sich aber – trotz der Anteilsübertragung vom 5. März 2014 – auf § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen, wonach der Vater des Klägers im Verhältnis zu ihr weiterhin als Anteilsinhaber galt. Damit war die Beklagte berechtigt, den Geschäftsanteil aus Gründen, die in der Person des Vaters des Klägers lagen, einzuziehen (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 14; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20, 143; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 40; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 32; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 39). Ob die Beklagte stattdessen auch auf die Person des Klägers hätte abstellen können, weil § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG seinem Wortlaut nach nur das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft (d.h. für die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten) regeln und daher im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter (d.h. bei Mitgliedschaftspflichten, Kaduzierung, Einziehung u.a.) nicht “nur” der in der im Handelsregister aufgenommenen Liste Eingetragene als Gesellschafter gelten und die Gesellschaft statt seiner auch den wahren Anteilsinhaber in Anspruch nehmen könnte, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Gesellschaft sich jedenfalls – wie hier – auf die Wirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen kann.
Dass die aktualisierte Gesellschafterliste bereits am 13. März 2014 im Handelsregister aufgenommen wurde, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist insoweit nicht anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich bereits ihrem Wortlaut nach nur auf Rechtshandlungen, die der Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis bereits vorgenommen hat, und soll ihm die Ausübung von Mitwirkungsrechten bereits vor seiner Eintragung ermöglichen (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.). Sie soll jedoch nicht dazu dienen, eine bereits erfolgte Einziehung eines Geschäftsanteils materiell-rechtlich wieder rückgängig zu machen.
b) Die Berufung der Beklagten auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Da die Beklagte bis auf die Mitteilung des Klägers von der Anteilsabtretung und die ihr zu Beginn der Gesellschafterversammlung vorgelegte aktualisierte Gesellschafterliste keine weiteren Erkenntnisse zu der Übertragung hatte und ihr ein berechtigtes Interesse an der Einziehung des Geschäftsanteils des Vaters des Klägers in Anbetracht des zerrütteten Verhältnisses nicht abzusprechen ist, stellt sich ihre Berufung auf die formelle Legitimation des Vaters nicht als treuwidrig dar.
Drescher Wöstmann Sunder
Bernau B. Grüneberg

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 3 Wx 70/17 Gemeinschaftlichen Testament: Bildung aus Einzeltestamenten; Widerruf durch Zerschneiden einer ursprünglich unzerteilten Urkunde

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 3 Wx 70/17
Gemeinschaftlichen Testament: Bildung aus Einzeltestamenten; Widerruf durch Zerschneiden einer ursprünglich unzerteilten Urkunde
Auch zwei getrennte, äußerlich nicht miteinander verbundene Einzeltestamente können eine einzige Urkunde im Rechtssinne darstellen und ein gemeinschaftliches Testament bilden, wenn ihr innerer Bezug auf andere Weise eindeutig ist. Ein Zerschneiden der ursprünglich unzerteilten Urkunde stellt nicht notwendig einen Widerruf dar.

Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 4. hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.
Der Geschäftswert beträgt 350.000,00 €.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1. war die Ehefrau, die Beteiligten zu 2. und 3. sind die Töchter und die Beteiligten zu 4., 5. und 6. die Enkelkinder des Erblassers.
Es gibt verschiedene Schriftstücke, die als letztwillige Verfügungen des Erblassers in Betracht kommen, jedoch aus unterschiedlichen Gründen in ihrer Wirksamkeit umstritten sind. Es sind dies:
Eine Urkunde “Mein Testament”, von der eine spiegelbildlich gleichlautende Urkunde der Ehefrau des Erblassers vorhanden ist, beide datiert auf den 14. Januar 1986;
Eine Urkunde “Mein Testament” vom 20. August 2013 und
Eine Urkunde “Vollmacht” zu Gunsten der Beteiligten zu 4.
Die Urkunden befinden sich nach Bl. 8 und nach Bl. 32 sowie auf Bl. 35 der Beiakte 7 IV 420/16 AG Reinbek.
Die Beteiligten zu 1. und 4. haben widerstreitende Erbscheinsanträge gestellt. Die Beteiligte zu 1. hat die Erteilung eines Erbscheins für sich als Alleinerbin beantragt. Sie hatte sich hierbei auf das Testament vom 14. Januar 1986 gestützt. Das Testament vom 20. August 2013 sei unwirksam. Der Inhalt sei unklar und die Testierfähigkeit des Erblassers zu diesem Zeitpunkt fraglich. Außerdem habe der Erblasser das gemeinschaftliche Testament nach dem Tode der Ehefrau nicht einseitig aufheben dürfen.
Die Beteiligte zu 4. hat auf der Grundlage des aus ihrer Sicht wirksamen Testaments vom 20. August 2013 zunächst die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins für sich und die Beteiligten zu 3., 5. und 6. als Erben zu je 1/4 nebst Anordnung der Testamentsvollstreckung beantragt. Sie hat später einen Teilerbschein für sich und ihre beiden Kinder beantragt, diesen Antrag aber später wieder zurückgenommen. Stattdessen hat sie ihren ursprünglichen Antrag wiederholt, allerdings ohne Berücksichtigung einer Testamentsvollstreckung. Den zunächst erhobenen Vorwurf fehlender Echtheit des Testaments des Erblassers vom 14. Januar 1986 hat die Beteiligte zu 4. nicht mehr aufrechterhalten. Sie hat jedoch Zweifel geäußert, dass es sich um ein gemeinschaftliches Testament gehandelt habe, und bestritten, dass das von der Erblasserin in ihrer Urkunde angegebene Datum richtig sei. Es sei nachträglich verfasst und rückdatiert worden um den Anschein eines gemeinschaftlichen Testaments zu schaffen. Die Testamente der Ehegatten nehmen auch nicht aufeinander Bezug; jeder von ihnen habe eine eigene Verfügung errichtet. Jedenfalls sei durch das Zerreißen des Blattes, auf dem die Testamente geschrieben seien, gemeinschaftlich aufgehoben worden. Ob der Erblasser die Urkunden gleichwohl aufbewahrt habe, sei unbekannt. Es könne daran gelegen haben, dass er von ihnen nichts mehr gewusst habe, weil sie auf dem Dachboden des Hauses versteckt worden seien, zu dem er aufgrund seiner Gehbehinderung keinen Zugang gehabt habe.
Das Nachlassgericht hat die Beteiligten angehört, wie dies dem Sitzungsvermerk vom 26. Januar 2017 zu entnehmen ist, und mit Beschluss vom 10. Juli 2017 die Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 1. beantragten Erbscheins für festgestellt erachtet, die Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 4. hingegen zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beteiligte zu 1. sei aufgrund des Testaments vom 14. Januar 1986 Alleinerbin geworden. Bei diesem Testament handele es sich um ein gemeinschaftliches Testament. Die Ehegatten hätten es auf demselben Blatt Papier geschrieben. Die Beteiligte zu 1. habe in ihrer persönlichen Anhörung erklärt, nicht mehr zu wissen, wann das Blatt Papier getrennt worden sei. Doch auch dann, wenn beide Ehegatten nicht auf dasselbe Stück Papier geschrieben hätten, stünde dies dem Vorliegen eines gemeinschaftlichen Testaments nicht entgegen. Ein solches könne auch in getrennten Urkunden errichtet werden, und zwar auch ohne ausdrückliche Bezugnahme. Dafür sprächen hier die Umstände. Die beiden Blätter, auf denen die Testamente geschrieben seien, hätten unzweifelhaft einmal ein einheitliches DIN A4 – Blatt gebildet. Auch hätten die Ehegatten ihre letztwilligen Verfügungen mit demselben Datum versehen und nahezu den gleichen Wortlaut verwendet. Auch habe die Beteiligte zu 1. in ihrer Anhörung bekundet, sie hätten sich im Jahr 1986 entschlossen, ein Testament zu machen.
Für die Vermutung der Beteiligten zu 4., dass die letztwillige Verfügung der Beteiligten zu 1. nachträglich errichtet und rückdatiert worden sei, gebe es keine Anhaltspunkte. Das Schriftbild unterscheide sich nicht wesentlich von einer Schriftprobe vom 14. November 1983 in einem Fotoalbum. Darüber hinaus habe die Beteiligte zu 1. die gemeinsame Errichtung eines Testaments im Jahr 1986 geschildert. Zudem sei die Überlegung der Beteiligten zu 4. zur nachträglichen Testamentserrichtung auf den ursprünglich zusammengehörigen Blatthälften aus verschiedenen, vom Nachlassgericht dargelegten Gründen nicht schlüssig.
Die letztwilligen Verfügungen der Ehegatten seien wechselbezüglich. Ein Anhaltspunkt dafür ergebe sich daraus, dass sie sich gegenseitig zu Erben eingesetzt hätten, obwohl schon gemeinsame Kinder und Enkelkinder als Erben in Betracht gekommen wären. Zudem ergebe sich aus der Anhörung der Beteiligten zu 1., dass die Ehegatten sich offenbar gegenseitig nach dem eigenen Tod abgesichert wissen wollten. Schließlich entspreche die Wechselbezüglichkeit auch der Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB.
Der Erblasser habe das Testament nicht einseitig wirksam widerrufen können. Es könne auch dahinstehen, ob der Erblasser das Testament aus dem Jahr 1986 rein tatsächlich nicht habe vernichten können. Ein Widerruf hätte nur durch notariell beurkundete Erklärung gegenüber der Beteiligten zu 1. erfolgen können.
In seiner Kostenentscheidung hat das Nachlassgericht die Gerichtskosten den Beteiligten zu 1. und 4. je zur Hälfte auferlegt und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht angeordnet. Die hälftige Verteilung der Gerichtskosten entspreche billigem Ermessen. Gründe, die außergerichtlichen Kosten eines Beteiligten einem der anderen Beteiligten aufzuerlegen, lägen nicht vor.
Sowohl die Beteiligte zu 1. als auch die Beteiligte zu 4. haben Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. richtet sich nur gegen die Kostenentscheidung; sie ist Gegenstand des Verfahrens 3 Wx 71/17. Die Beschwerde der Beteiligten zu 4. richtet sich gegen die Entscheidung in der Hauptsache. Sie trägt u.a. vor:
Ihr Großvater habe seine Briefe immer soweit oben, wie hier das Testament, beschrieben. Er habe nie den ganzen Zettel genommen. Ihre Großmutter, die Beteiligte zu 1., habe von dem neuen Testament gewusst. Das Nachlassgericht könne nicht wissen, ob der Erblasser die Beteiligte zu 1. nicht von dem Widerruf in Kenntnis gesetzt habe. Das Zerreißen des gemeinschaftlichen Testaments habe symbolische Bedeutung. Die Behauptung, es lägen zwei zusammenhängende letztwillige Verfügungen vor, könne letztendlich nur ein Schriftsachverständiger bestätigen, der in der Lage sei, zu prüfen, wie alt die Schrift der Beteiligten zu 1. auf der Urkunde sei. Entgegen der Auslegung, dass ein gemeinschaftliches Testament vorliege, spreche, dass es eindeutig nachträglich zerrissen worden und nicht am gleichen Platz aufbewahrt worden sei.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Für ihre Behauptung, dass der Erblasser seine Briefe immer oben auf dem Papier geschrieben habe, habe die Beteiligte zu 4. keine Belege eingereicht. Ihr Vortrag, die Beteiligte zu 1. habe von dem neuen Testament des Erblassers gewusst, sei unerheblich. Die nachträgliche Kenntnis von einem neuen Testament des anderen Ehegatten genüge für einen gemeinsamen Widerruf des früheren Testaments nicht. Auch das Durchreißen des Papiers stelle keinen gemeinsamen Widerruf dar, solange es nicht aufgrund eines gemeinsamen Willensentschlusses geschehe. Soweit die Beteiligte zu 4. vortrage, ihre Großmutter sei nicht mehr geschäftsfähig und der Erblasser habe deshalb ein neues Testament gemacht, gelte das Gleiche.
Die Beteiligte zu 4. hat in der Folgezeit noch zahlreiche weitere Schreiben, insbesondere zur Familiensituation, eingereicht. In diesem tritt sie auch nachdrücklich der Auslegung der Testamente als gemeinschaftlichem Testament entgegen.
Die anderen Beteiligten haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
II.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Beteiligten zu 1. ist ein Erbschein als Alleinerbin nach dem Erblasser zu erteilen. Das Testament vom 14. Januar 1986 ist für die Erbfolge maßgeblich. Es wurde wirksam errichtet und konnte durch die späteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers nicht abgeändert werden.
1.
An der wirksamen Errichtung des Testaments vom 14. Januar 1986 besteht kein Zweifel. Es genügt den Formvorschriften eines handschriftlichen Testaments nach § 2247 BGB. Die Echtheit wird nicht mehr bestritten, für eine Fälschung sind auch keine Anhaltspunkte erkennbar.
2.
Durch spätere letztwillige Verfügungen des Erblassers wurde das Testament nicht aufgehoben. In Betracht kämen eine Aufhebung durch das Testament vom 20. August 2013 und die “Vollmacht” vom 19. Februar 2014. Einfluss auf die Erbfolge könnte allerdings nur das Testament vom 20. August 2013 haben. Der “Vollmacht” kann keine Erbfolgeregelung entnommen werden, sie enthält allenfalls ein Vermächtnis. Beide letztwillige Verfügungen sind jedenfalls unwirksam. Der Erblasser war aufgrund des Testaments vom 14. Januar 1986 gehindert, die Einsetzung seiner Ehefrau zur Alleinerbin im Testament vom 14. Januar 1986 durch letztwillige Verfügungen zu ändern oder nur zu beeinträchtigen. Das Testament vom 14. Januar 1986 war für ihn bindend, weil es Teil eines gemeinschaftlichen Testaments mit seiner Ehefrau war. Diese hatte ihn ihrerseits mit Testament vom gleichen Tage zu ihrem Alleinerben bestimmt. Die letztwilligen Verfügungen der Ehegatten stehen zueinander im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit und wurden damit nach dem Tode des Erstversterbenden für den Längstlebenden bindend.
a.
Die gegenseitigen Erbeinsetzungen der Ehegatten am 14. Januar 1986 bildeten ein gemeinschaftliches Testament.
aa.
Der Begriff des gemeinschaftlichen Testaments ist gesetzlich nicht definiert. Maßgeblich ist nach heutiger h.M., dass die Ehegatten den Willen hatten, gemeinschaftlich zu testieren. Es kommt hingegen – entgegen früherer Auffassungen – nicht darauf an, dass dies in einer einzigen Urkunde geschieht. Umstritten ist nur, ob der Wille der Ehegatten, gemeinsam zu testieren, in ihren Verfügungen zumindest angedeutet sein muss (so die ebenfalls h.M.; BGHZ 9, 115, bei juris Rn. 23; Klessinger in Damrau/Tanck, 3. Aufl. 2014, vor § 2265 ff. Rnrn. 10 f; Weidlich in Palandt, 77. Aufl. 2018, vor § 2265 Rn. 2; J. Mayer in Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl. 2006, vor §§ 2265 ff Rnrn. 20 – 22) oder ob dies nicht erforderlich ist (so Kanzleiter in Staudinger, Bearb. 2014, vor § 2265 Rn. 19). Die nach der – strengeren h.M. erforderliche Voraussetzungen liegen jedenfalls vor.
bb.
Der Wille der Ehegatten, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten, ist nicht nur der Erklärung der persönlich vor dem Nachlassgericht gehörten Beteiligten zu 1. zu entnehmen, sondern auch dem eigenen Vortrag der Beteiligten zu 4. Sie selbst beschreibt mehrfach, dass es ein solches gegeben, die Beteiligte zu 1. es aber zerrissen habe. Sie, die Beteiligte zu 4., habe gehört, wie die Beteiligte zu 1. geschrien habe, dass sie das Testament zerrissen hätte. Papierschnitzel im Papierkorb hätten von einem zerrissenen Schriftstück gezeugt. Ihr Großvater sei betroffen gewesen, er habe das Testament seiner Ehefrau aber nun für vernichtet gehalten und gedacht, dass es kein gemeinschaftliches Testament mehr gebe. Nur als Erinnerung habe er das seinige aufbewahrt (Bl. 146, 147, 148 d.A.). Inwieweit sich aus diesem Vortrag Anhaltspunkte für eine wirksame Aufhebung des gemeinschaftlichen Testaments ergäben, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Von Bedeutung ist zunächst, dass es ein gemeinschaftliches Testament gegeben hatte. Es kann nach Aktenlage nur dasjenige vom 14. Januar 1986 gewesen sein. Ein anderes ist nicht bekannt.
cc.
Der Wille der Ehegatten, gemeinschaftlich zu testieren, kommt in den letztwilligen Verfügungen hinreichend zum Ausdruck.
Eine erste gewichtige Andeutung erschließt sich aus ihrem Wortlaut. Beide letztwilligen Verfügungen sind nahezu wortgleich. Soweit Unterschiede bestehen, ergeben sie sich ausschließlich daraus, dass jeder Ehegatte die Einsetzung des jeweils anderen angeordnet hat.
Beide Testamente wurden zudem zeitgleich errichtet. Nicht nur die letztwillige Verfügung des Erblassers, sondern auch die der Beteiligten zu 1. stammt vom 14. Januar 1986. Diese Feststellung kann ohne Einholung eines Gutachtens zum Alter der Schrift getroffen werden.
Die Beteiligte zu 4. mutmaßt, dass das Testament der Beteiligten zu 1. rückdatiert sei. Sie denke, dass die Beteiligte zu 1. und die anderen Familienmitglieder durch das Anschreiben des Nachlassgerichts vom 27. Juni 2016 auf die Idee gebracht worden seien, das Testament des Erblassers als gemeinschaftliches Testament erscheinen zu lassen. Hintergrund dieser Vermutung ist, dass in dem genannten Anschreiben nachgefragt wurde, ob es möglicherweise ein gleichlautendes Testament der Beteiligten zu 1. gebe und das Testament des Erblassers zusammen mit diesen als gemeinschaftliches Testament anzusehen sein könnte (Bl. 9 f d. BA. 7 IV 420/16 AG Reinbek). Da die Beteiligte zu 1. nur noch schlecht sehe, habe sie mit der Lupe das vorliegende Testament geschrieben. Die großen und schiefen Schriftzüge entsprechen dem heutigen schlechten Sehvermögen der Beteiligten zu 1.; so hätte sie früher nie geschrieben (Bl. 23, 146, 182 R d.A., Bl. 45 d. BA.).
Auch für einen Laien ist jedoch offensichtlich, dass das Schriftbild des Testaments mit der heutigen Schrift der Beteiligten zu 1. nicht in Einklang zu bringen ist. Ihre Unterschrift unter der Vollmachtsurkunde für ihre Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Juli 2016 (Bl. 14 d.A.) weicht so grundlegend von dem Schriftbild des Testaments ab, dass eine Anfertigung des Testaments durch die Beteiligte zu 1. im Jahr 2016 ausgeschlossen werden kann. Zu einer solchen Handschrift wäre sie nicht mehr in der Lage gewesen. Eine frühere Anfertigung des Testaments in den Jahren 1986 steht nicht in Rede; es ist auch nicht ersichtlich, welcher Anlass bestanden hätte. Nur ergänzend merkt der Senat an, dass das Schriftbild des Testaments entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 4. sehr gut mit dem aus dem Jahr 1983 dokumentierten Schriftbild (Schreiben vom 14.11.1983, Anlage 1 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 4. vom 29.09.2016, Bl. 39 d.A.) übereinstimmt. Da die eigenhändige Angabe des Datums der Niederschrift die Vermutung der Richtigkeit für sich hat (Damrau/Tanck/Weber, § 2247 Rn. 52) und diese Vermutung nach dem Dargelegten nicht zu widerlegen ist, hat der Senat von einem am 14. Januar 1986 errichteten Testament auszugehen.
Dagegen ergibt sich aus dem Aufbewahrungsort der Testamente kein weiterer – außerhalb der Urkunde liegender – Anhaltspunkt dafür, dass sie ein gemeinschaftliches Testament darstellen sollten. Zwar fanden sie sich beim Tode des Erblassers im selben Ordner, wenn auch in verschiedenen Klarsichthüllen vor. Eine gemeinsame Verwahrung spricht für eine gewollte Gemeinschaftlichkeit, wenn sie auf dem übereinstimmenden Willen der Ehegatten beruht (Staudinger/Kanzleiter Vor §§§ 2265 ff BGB Rn. 22). Dies lässt sich hier aber nicht feststellen. Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 4. sollen die Testamente ursprünglich getrennt aufbewahrt worden sein; der Erblasser habe sein Testament in seinen Unterlagen, die Beteiligte zu 1. habe es in ihrem Schrankfach bei der alten Bibel aufbewahrt (E-Mail vom 31.01.2017 Ausdruck S. 3, Bl. 146 d.A.), was sie allerdings offenkundig nur mutmaßt (ebd. S. 4, Bl. 147 d.A.). Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass ihre Vermutung zutrifft. Die Absicht, die Testamente getrennt aufzubewahren, könnte erklären, dass die Ehegatten das DIN A4 – Blatt, das zur Niederschrift der Verfügungen diente, in zwei Teile teilten. Jedenfalls ist nicht geklärt, wie die Testamente in den Ordner gelangten.
Von entscheidender Bedeutung ist jedoch der weitere Umstand, dass – entgegen dem ersten Anschein – beide Testamente Teil einer einheitlichen Urkunde sind. Lägen Testamente auf verschiedenen Urkunden vor, so genügten die vorgenannten feststellbaren Umstände den Anforderungen an ein gemeinschaftliches Testament nicht. Nach h. M. reicht es nicht aus, wenn in zwei getrennten Urkunden enthaltene Testamente am selben Tag und Ort errichtet worden sind und sich nach Inhalt und Fassung im Wesentlichen gleichen. Die gewollte Gemeinschaftlichkeit muss noch in irgend einer Form – etwa den Worten “wir” oder “gemeinsam” zum Ausdruck kommen. Ist das nicht der Fall, lässt sich zwar erkennen, dass die Ehegatten die Errichtung ihrer Testamente miteinander abgestimmt haben, aber nicht, dass sie sie als gemeinschaftliches Testament errichten wollten (BayObLG NJW-RR 1992, 1356; KG ZEV 2000, 512; Palandt/Weidlich, Vor §§ 2265 ff Rn. 7; Gutachten DNotI-Report 2018, 51, 53 f und DNotI-Report 2014, 41, 42 f).
Anders ist es, wenn sich die Gemeinschaftlichkeit aus dem urkundlichen Zusammenhang ergibt. Setzen sich Ehegatten in zwar räumlich voneinander getrennten, aber auf demselben Papierbogen niedergelegten letztwilligen Verfügungen gegenseitig zu Erben ein, so wird aus der räumlichen Zusammenfassung und der gleichzeitigen Errichtung der Verfügungen hinreichend deutlich, dass sie gemeinsam testieren wollen (BayObLG DNotZ 1994, 791, 792 mit zustimmender Anm. Musielak S. 794; BayObLG FamRZ 1986, 392, 393; Palandt/Weidlich, Vor §§ 2265 ff Rn. 7; Reimann u. a./J. Mayer, Vor §§ 2265 ff Rn. 8). So war es hier. Die Beteiligte zu 1. hat geschildert, dass sie und ihr Ehemann die Erbeinsetzung des jeweils anderen auf ein weißes Blatt geschrieben hätten. Es habe sich um ein längeres Stück Papier gehandelt, einer habe oben, einer unten “unterschrieben”, sie wisse jetzt nicht mehr, wer oben und wer unten “unterschrieben” habe (gemeint ersichtlich jeweils: “geschrieben”; Anhörungsvermerk vom 21.01.2017 S. 1 f, Bl. 141 f d.A.). Auch, wann das Blatt durchtrennt worden sei, wisse sie nicht mehr (ebd.).
Das Nachlassgericht hat der Beteiligten zu 1. geglaubt. Die Einwände, die die Beteiligte zu 4. in der Beschwerde dagegen geltend macht, sind nicht stichhaltig. Sie beruhen darauf, dass sie von einer späteren Testamentserrichtung durch die Beteiligte zu 1. ausgeht. was jedoch, wie ausgeführt, nicht richtig sein kann. Im Gegenteil erweist sich die Erklärung der Beteiligten zu 1. als richtig, soweit sie anhand objektiver Umstände überprüft werden kann. Es ist nicht zu übersehen, dass beide Testamente auf einem ursprünglich zusammengehörigen Blatt gefertigt sind. Die Einzeltestamente befinden sich je auf einem Blatt im Format DIN A5, von denen das eine unten und das andere oben einen wellenförmigen oder gezackten Rand aufweist. Beide Ränder passen ineinander; die Blätter müssen ursprünglich die Hälften eines einzigen DIN A4 – Blattes gewesen sein. Dies spricht dafür, dass die Testamente in der Tat zunächst auf eben diesem Blatt geschrieben und somit auf einer einheitlichen Urkunde errichtet wurden.
Wann die Urkunde anschließend durchtrennt wurde, ist nicht mehr aufzuklären. Es lässt sich damit nicht ausschließen, dass dies schon unmittelbar nach der Niederschrift der Verfügungen geschah und das Durchtrennen Teil des Aktes der Testamentserrichtung war. Doch auch dann wären sie auf einer einheitlichen Urkunde errichtet. Für den Begriff der Urkunde kommt es nicht darauf an, dass diese aus einem einzigen Blatt Papier besteht (RGZ 72, 204 zum gemeinschaftlichen Testament). Besteht sie aus mehreren Blättern, ist auch nicht erforderlich, dass diese fest miteinander verbunden sind. Es genügt, dass sich die Zusammengehörigkeit aus anderen Merkmalen zweifelsfrei ergibt, wie es etwa durch Paginierung, einheitliche graphische Gestaltung geschehen, zwingend ist dies aber nicht. Letztlich kommt es darauf an, ob die Einheit der Urkunde in irgend einer Form zweifelsfrei kenntlich gemacht ist (BGH NJW 1998, 58; Einsele in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2015, § 126 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, § 126 rn. 4; Hertel in Staudinger, Bearb. 2017, § 126 Rn. 113). Für eigenhändige Testamente gelten jedenfalls keine strengeren Anforderungen (Staudinger/Hertel, § 126 Rn. 114). Danach liegt auch hier eine einheitliche Urkunde vor. Das Blatt wurde in einer Weise zerschnitten, die an der Zusammengehörigkeit beider Einzelteile keinen Zweifel aufkommen lässt. Der wellenförmige Blattrand ließ sich jederzeit wieder passgenau zusammenfügen und damit die Zusammengehörigkeit beider Teile zu einem Ganzen vor Augen führen. Eben dies muss auch beabsichtigt gewesen sein. Nur dann macht die gewählte Form des Zerschneidens Sinn.
Unabhängig davon, wann das DIN A4 – Blatt zerschnitten wurde, schrieben die Ehegatten ihre letztwilligen Verfügungen damit in einer einheitlichen Urkunde nieder. In der Gesamtschau mit der spiegelbildlichen Gleichheit in Wortlaut und Inhalt und der zeitgleichen Errichtung ergibt sich aus der Urkunde damit die notwendige Andeutung ihres Willens zu gemeinschaftlichem Testieren. Ein formgerechtes gemeinschaftliches Testament liegt nach Allem vor.
b.
Die gegenseitigen Erbeinsetzungen standen zueinander im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit. Dies ist zumindest deshalb zugrunde zu legen, weil ein solches Verhältnis nach § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen ist, wenn Ehegatten sich gegenseitig bedenken.
c.
Das gemeinschaftliche Testament ist nicht wieder aufgehoben worden.
Das Zerschneiden der Urkunde stellt keine Widerrufshandlung durch Vernichtung oder Veränderung der Testamentsurkunde dar (§ 2255 BGB). Es liegt schon keine Handlung vor, durch die der Wille, eine schriftliche Willenserklärung aufzuheben, ausgedrückt zu werden pflegt (§ 2255 S. 1 BGB). Das Zerschneiden erfolgte im Gegenteil sorgfältig in der oben beschriebenen Weise, die die letztwilligen Verfügungen sowohl jede für sich wie auch in ihrer Zusammengehörigkeit unberührt ließ. Jedenfalls wäre eine zu vermutende Vernichtungsabsicht (ebd. S. 2) widerlegt, denn beide Einzelteile wurden in der Folgezeit aufbewahrt. Auch soll der Erblasser bis zum angeblichen Zerreißen des Testaments der Beteiligten zu 1. durch diese von einem gemeinschaftlichen Testament ausgegangen sein (s. o. 2.a bb).
Das angebliche Zerreißen stellt ebenfalls keinen wirksamen Widerruf dar. Zum einen kann es sich bei dem angeblich zerrissenen Testament nicht um dasjenige Testament der Beteiligten zu 1. vom 14. Januar 1986 gehandelt haben. Dieses ist, wie aktenkundig, noch vorhanden. Zum anderen läge in dem Zerreißen kein wirksamer Widerruf. Ein gemeinschaftliches Testament kann nur entweder durch gemeinschaftliches neues Testieren oder gemeinschaftliche Vernichtung der Urkunde oder aber durch notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten widerrufen werden (§§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 2 BGB). Selbst die Aufhebung durch einseitige neue letztwillige Verfügung eines der Ehegatten zu Lebzeiten des anderen mit dessen Zustimmung ist ausgeschlossen (Palandt/Weidlich, § 2271 Rn. 3; Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rn. 20). Wird das gemeinschaftliche Testament durch Vernichtung der Urkunde aufgehoben, genügt zwar ein Handeln eines der Ehegatten mit Einverständnis des anderen. Erforderlich ist hierbei aber die vorherige Zustimmung (Palandt/Weidlich, § 2255 Rn. 13; Staudinger/Kanzleiter, § 2271 Rnrn. 2, 20). An einer solchen Zustimmung des Erblassers zum Handeln seiner Ehefrau fehlt es; die Beteiligte zu 4. schildert selbst seine Betroffenheit. Nach ihrem Vortrag ist nicht einmal eindeutig, ob er es nachträglich genehmigt oder nur widerstrebend als Tatsache hingenommen hat.
Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Erblasser das gemeinschaftliche Testament irrtümlich für aufgehoben gehalten oder ob er es vergessen hat. In beiden Fällen wäre es unverändert gültig. Es gilt auch in diesem Zusammenhang, dass das Testament nur in den oben genannten Formen hätte widerrufen werden können.
d.
Sämtliche späteren einseitigen letztwilligen Verfügungen des Erblassers sind mithin wegen Verstoßes gegen die gegenseitige Erbeinsetzung im gemeinschaftlichen Testament unwirksam. Dementsprechend sind auch der auf das Testament vom 20. August 2013 gestützte Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 4. – maßgeblich sollte offenkundig der zuletzt gestellte sein – nicht begründet.
3.
Die Beschwerde war mit der Kostenfolge aus § 84 FamFG zurückzuweisen. Anlass zur Erstattung außergerichtlicher Kosten bestand allerdings nicht, weil sich die weiteren Beteiligten am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt haben.
Der Geschäftswert ist nach den §§ 61, 40 Abs. 1 GNotKG mit dem Nachlasswert anzusetzen, der nach den Angaben der Beteiligten zu 1. im Erbschein 350.000,– € beträgt.