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BGH, Beschluss vom 20.07.2020 – NotZ(Brfg) 5/19

BGH, Beschluss vom 20.07.2020 – NotZ(Brfg) 5/19

Tenor
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Notarsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4./5. November 2019 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Ein Zulassungsgrund ist nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils noch weist die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, noch hat sie grundsätzliche Bedeutung; auch eine Divergenz und ein Verfahrensmangel liegen nicht vor (§ 124 Abs. 2 Nrn. 1-5 VwGO, § 111d Satz 2 BNotO).

1. Der Zulassungsgrund aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO) ist nicht gegeben, da keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass der Antragsteller im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat. Zweifel an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen füllen den Zulassungsgrund dann nicht aus, wenn solche Zweifel nicht auch die Richtigkeit des Ergebnisses erfassen (Senatsbeschlüsse vom 24. Juli 2017 – NotSt(Brfg) 2/17, WM 2018, 482 Rn. 22; vom 23. November 2015 – NotSt(Brfg) 5/15, NJW-RR 2016, 754 Rn. 5 mwN).

An diesen Grundsätzen gemessen bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch gegen den Beklagten zusteht, die Wiederbesetzung der Notarstelle (vormals Dr. R.) in W. zu unterlassen.

a) Gemäß § 4 BNotO werden so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, wobei insbesondere das Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs zu berücksichtigen sind. Das Gesetz räumt der Landesjustizverwaltung (§ 12 Satz 1 BNotO) bei der Bestimmung der Zahl der zu schaffenden bzw. zu bewahrenden Notarstellen ein weites Organisationsermessen ein, das jedoch durch die drei ausdrücklich normierten Zielvorgaben des § 4 BNotO sachlich begrenzt wird (Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 949, juris Rn. 7, 11). Die Ermessensausübung dürfen die Gerichte entsprechend dem Rechtsgedanken des § 114 Satz 1 VwGO (i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO, § 125 Abs. 1 VwGO) auch im Fall einer allgemeinen Leistungs- oder Unterlassungsklage lediglich darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 14; Schenke/Ruthig in Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 114 Rn. 2). Auch ein derartiger Ermessensfehler begründet aber nicht ohne Weiteres den Anspruch eines Amtsinhabers auf Unterlassung der Wiederbesetzung einer Notarstelle; vielmehr bedarf es eines Ermessensfehlers, der den Amtsinhaber in seinen subjektiven Rechten verletzt (vgl. Senatsbeschluss von 26. Juni 2009 – NotZ 7/09, ZNotP 2009, 364 Rn. 5). Subjektive Rechte von Amtsinhabern hat die Landesjustizverwaltung bei der Ausübung ihres Organisationsermessens insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist (Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 14; Senatsbeschlüsse vom 26. Juni 2009 – NotZ 7/09, ZNotP 2009, 364 Rn. 7; vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 949, juris Rn. 11; vom 16. Juli 2001 – NotZ 7/01, DNotZ 2002, 70 f., juris Rn. 9; vom 20. Juli 1998 – NotZ 31/97, NJW-RR 1999, 207, juris Rn. 9). Darüber hinaus muss die Justizverwaltung, wenn sie sich bei der Bedürfnisprüfung nach § 4 BNotO durch eine Richtlinie oder ständige Übung gebunden hat, die entsprechenden Prüfungsmaßstäbe grundsätzlich beachten, um eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der von ihren Maßnahmen betroffenen Notare zu vermeiden (Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 15; Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 949, juris Rn. 11; vom 22. März 2004 – NotZ 25/03, DNotZ 2004, 887, 888, juris Rn. 8). Bei Vorliegen eines hinreichenden sachlichen Grundes darf sie allerdings von ihrer ursprünglichen Verwaltungspraxis abweichen und in eine Einzelfallbetrachtung eintreten (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 – NotZ 47/02, DNotZ 2004, 230, 232, juris Rn. 12). Die Landesjustizverwaltung ist nicht verpflichtet, zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine derartige Selbstbindung einzugehen. Auch dann darf sie aber in den verschiedenen Amtsgerichtsbezirken nicht willkürlich unterschiedliche Maßstäbe anlegen (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 951, juris Rn. 21; vom 25. Oktober 1982 – NotZ 7/82, DNotZ 1983, 236, 240, juris Rn. 20). Schließlich kann § 4 BNotO ausnahmsweise Schutzfunktion entfalten, wenn die Landesjustizverwaltung die Grenzen ihres Organisationsermessens dergestalt überschreitet, dass sie sich vom öffentlichen Interesse durch eine nicht bedarfs-, sondern rein bewerberbezogene Stellenermittlung mit sachfremder Begünstigung oder Benachteiligung einzelner Bewerber löst (Senatsbeschluss vom 22. März 2010 – NotZ 13/09, juris Rn. 18; vom 23. Juli 2007 – NotZ 42/07, BGHZ 173, 297 Rn. 24).

Ein weitergehender Schutz der subjektiven Rechte des amtierenden Notars ist verfassungsrechtlich nicht geboten (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 950, juris Rn. 12).

b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Ablehnung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs keinen ernstlichen Zweifeln.

aa) Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Wiederbesetzung der Notarstelle Dr. R. nicht zur Folge hat, dass die erforderliche wirtschaftliche Unabhängigkeit der drei amtierenden Notare im Amtsgerichtsbezirk W. nicht mehr gewährleistet ist.

bb) Keine ernstlichen Zweifel bestehen ferner an der Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass der Beklagte nicht durch eine ungerechtfertigte Abweichung von Richtlinien oder einer ständigen Übung subjektive Rechte der Klägerin verletzt hat. Entgegen der Antragsbegründung lässt sich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht daraus herleiten, dass das Notarentwicklungskonzept 2024 (Stand 1.1.2018) für den Landgerichtsbezirk D.-R. vorsieht, dass im Amtsgerichtsbezirk W. dauerhaft nur drei Notarstellen verbleiben sollen, nämlich zwei in W. und eine in G. Diese auf bestimmte Stellen konkretisierte interne Absichtserklärung enthält für sich genommen keine Prüfungsmaßstäbe und stellt daher weder eine allgemeine Richtlinie noch eine ständige Verwaltungspraxis dar, durch die sich der Beklagte hätte selbst binden können. Sie wird auch nicht dadurch zu einer eine Selbstbindung begründenden ständigen Übung, dass der Beklagte in der Vergangenheit in verschiedenen Vermerken darauf verwiesen hat, dass das jeweilige Notarstellenkonzept für eine bestimmte Stelle eine Einziehung oder Wiederbesetzung vorsehe.

Entgegen der Ansicht der Klägerin begründet eine „konzeptionslose Einzelfallentscheidung“ – also das Fehlen von Richtlinien, durch die sich die Verwaltung binden könnte – keine Verletzung des § 4 BNotO oder des Art. 3 Abs. 1 GG. Wie der Senat bereits früh entschieden hat (Senatsbeschluss vom 22. Oktober 1979 – NotZ 3/79, DNotZ 1980, 177, 178, juris Rn. 16), muss, wenn es an Richtlinien fehlt oder diese unvollständig sind, die Frage, wie viele Notare bestellt werden, aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalls nach pflichtmäßigem Ermessen entschieden werden. Dabei sind die Grenzen pflichtgemäßer sachlicher Ermessensausübung durch § 4 Abs. 1 BNotO genügend bestimmt. Daran hat sich durch die von der Klägerin angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 – NotZ 47/02, DNotZ 2004, 230) und des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 1. Juli 2002 – 1 BvR 152/02, NJW 2002, 3090) nichts geändert. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, wonach „vor dem Hintergrund eines weiten Organisationsermessens eine transparente und an nachvollziehbaren rechtlichen Kriterien ausgerichtete Verfahrensweise unabdingbar“ sei, betraf die Gestaltung des Auswahlverfahrens von Notarbewerbern (aaO Rn. 15, zitiert nach juris) und damit eine andere Fallgestaltung. In der Senatsentscheidung vom 14. Juli 2003 wurde bezweifelt, ob es künftig genügt, wenn bei Konkurrenzen zwischen Notarassessoren und amtierenden Notaren ohne weitere Vorgaben „von Fall zu Fall entschieden“ wird. Es bedürfe einer längerfristigen konkreten Planung, wie das dort angenommene Erfordernis einer allmählichen Reduzierung der Zahl der Notarstellen umgesetzt werden soll. Abgesehen davon, dass auch dieser Entscheidung ein anders gearteter Sachverhalt zugrunde lag, ist mit ihr eine Verpflichtung zur Selbstbindung der Landesjustizverwaltung durch die Aufstellung von Richtlinien nicht begründet worden. Das Bestehen einer derartigen Pflicht wurde in dem späteren Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 (NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 951, juris Rn. 21) ausdrücklich verneint.

cc) Ernstlichen Zweifeln begegnet ferner nicht die Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass nicht festgestellt werden könne, dass der Beklagte die Zahl der auszuschreibenden Stellen nicht bedarfs-, sondern konkret bewerberbezogen ermittelt habe. Anderes lässt sich insbesondere nicht aus dem Umstand schließen, dass in der Verfügung des Beklagten vom 7. Juni 2018 im Zusammenhang mit der Wiedergabe der Stellungnahme der Notarkammer Sachsen-Anhalt erwähnt ist, dass die Notarassessorin H. (als derzeitige Verwalterin der Notarstelle Dr. R.) ihr Interesse an der Notarstelle bekundet habe. Im gerichtlichen Verfahren erster Instanz, in dem Ermessenserwägungen ergänzt werden können (§ 111d Satz 2 BNotO i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 114 Satz 2 VwGO; Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 28), hat der Beklagte ausgeführt, dass und warum die derzeitige Altersstruktur im Amtsgerichtsbezirk W. eine nachwachsende Notarentwicklung notwendig erscheinen lässt und dass die Altersstruktur der weiteren Assessorinnen und Assessoren durch die Ernennung der Notarassessorin H., die ihre Assessorenzeit bereits deutlich überschritten hat, verbessert würde (Schriftsatz vom 6. September 2018, S. 5 f., GA I 21 f.). Auf die Situation der Notarassessoren und die Schwierigkeiten, diese zu gewinnen und an das Land Sachsen-Anhalt zu binden, ist der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 18. Dezember 2018, S. 5 (GA I 134) näher eingegangen. Wie in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, ist der Gesichtspunkt der Wahrung einer geordneten Altersstruktur in § 4 Satz 2 BNotO ausdrücklich als Ermessenskriterium genannt und ebenso wie das Kriterium eines geordneten Notarassessorensystems in der Rechtsprechung des Senats wie auch des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 27 mwN; BVerfG, DNotZ 2002, 891, 893). Der Ansicht der Klägerin, entgegen § 4 Satz 2 BNotO sei die Altersstruktur nicht zu berücksichtigen, folgt der Senat nicht, ebenso wenig ihrer Ansicht, vorliegend sei die Altersstruktur nicht betroffen. Eine geordnete Altersstruktur des Notarberufs wird insbesondere durch die Bestellung von Notarassessoren gewahrt, da dies in der Regel zu einer Absenkung des Durchschnittsalters der Notare führt, was wiederum nur dann gewährleistet ist, wenn nicht die Notarassessoren ihrerseits mangels Bestellung zum Notar überaltern (Senatsurteil vom 5. März 2012 – NotZ(Brfg) 5/11, ZNotP 2012, 192 Rn. 27). Dass dies auch für den Amtsgerichtsbezirk W. gilt, bedarf angesichts der Geburtsjahrgänge der dort tätigen Notarinnen und des Notars (1955, 1963, 1975) keiner weiteren Erörterung. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht daraus herleiten, dass andernorts Notarstellen eingezogen wurden, auf die sich keine Notarassessoren beworben hatten. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang bemängelt, dass der von der Notarassessorin H. für das Notariat Dr. R. gemeldete steigende Geschäftsanfall weder von dem Beklagten noch vom Oberlandesgericht überprüft worden sei, wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 12. April 2019 S. 2 mit Anlage (Zusammenstellung der Geschäftsübersichten der Notare des Landgerichtsbezirks Dessau-Roßlau) verwiesen, wonach die Summe der Urkundsgeschäfte auf der Notarstelle Dr. R. im Jahr 2018 von 529 auf 913 gestiegen ist.

dd) Soweit die Klägerin geltend macht, der Beklagte habe sich mit dem in seiner Verfügung vom 7. Juni 2018 erwähnten Gesichtspunkt, dass Notar K. beabsichtige, seinen Amtssitz aus W. in eine andere Stadt zu verlegen, von einer sachfremden Erwägung leiten lassen, ist nicht ersichtlich, inwieweit dadurch die Klägerin in den oben genannten subjektiven Rechten, die bei der Ausübung des Organisationsermessens zu berücksichtigen sind, verletzt sein soll. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass sich das Oberlandesgericht mit diesem Punkt nicht ausdrücklich auseinandergesetzt hat. Soweit das Oberlandesgericht dem Beklagten darin gefolgt ist, dass Überlegungen zur Aktenverwahrung auf dessen Ermessensentscheidung keinen Einfluss genommen haben, liegt darin ebenfalls kein Grund für die Zulassung der Berufung.

ee) Keinen ernstlichen Zweifeln begegnet weiter die Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass der Beklagte nicht in den verschiedenen Amtsgerichtsbezirken willkürlich unterschiedliche Maßstäbe angelegt habe. Dies lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dadurch in Frage stellen, dass die Anzahl der Notare in W. und in anderen Amtsgerichtsbezirken, die ebenfalls eher ländlich geprägt sind, dem Urkundenaufkommen, der Anzahl der Einwohner und Gebietskörperschaften und der Fläche der Bezirke gegenübergestellt wird. Eine derart schematische Betrachtung würde den Besonderheiten des jeweiligen Amtsgerichtsbezirks und der jeweiligen Notarstelle einschließlich der Entwicklungsmöglichkeiten nicht gerecht. Zutreffend weist das Oberlandesgericht darauf hin, dass dem Urkundenaufkommen nur eine beschränkte Aussagekraft zukommt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. März 2004 – NotZ 25/03, DNotZ 2004, 887, 888, juris Rn. 8; vom 11. Dezember 1978 – NotZ 5/78, BGHZ 73, 54, 62, juris Rn. 29) und dass es dazu kommen kann, dass eine Notarstelle wiederbesetzt wird, obwohl einer der Parameter für eine gegenteilige Entscheidung gesprochen hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, juris Rn. 22).

Der Beklagte hat seinen Überlegungen zu Recht die Prämisse zugrunde gelegt, dass die Verwaltung bei der Bedürfnisprüfung gemäß § 4 BNotO darauf zu achten hat, eine möglichst schnelle und ortsnahe notarielle Betreuung der Bevölkerung zu sichern (Senatsbeschluss vom 11. Dezember 1978 – NotZ 5/78, BGHZ 73, 54, 57, juris Rn. 10; vom 20. Juli 1998 – NotZ 31/97, NJW-RR 1999, 207, 208, juris Rn. 18). Neben den strukturellen Bedingungen (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 950, juris Rn. 13) und dem Urkundenaufkommen hat der Beklagte – teilweise durch zulässige Ergänzung seiner Ermessenserwägungen im Prozess – als Besonderheiten unter anderem die Altersstruktur im Amtsgerichtsbezirk W. und die Situation der Notarassessoren berücksichtigt, das Ausscheiden der Notarin W. in G., die Notwendigkeit, die aktuelle Anzahl von vier Notariaten bis 2030 wirtschaftlich neu zu bewerten, ferner die Aussicht, dass der neue Notar/die neue Notarin bei ein oder zwei Abgängen in der mittelfristigen Planung erfahren genug wäre, eventuell auftretende Vakanzen auszugleichen. Berücksichtigt wurden zudem die bereits erfolgte Einziehung von zwei Stellen im Amtsgerichtsbezirk W. in der Vergangenheit und deren Folgen, steigende Beurkundungsaufträge und Umsätze im Notariat Dr. R. und die Gefahr der Abwanderung von Urkundsgeschäften nach Brandenburg und Sachsen im Falle der Einziehung der Stelle sowie das allgemeine landesweite Absinken des Urkundenaufkommens in der Vergangenheit. Nach alledem lässt sich eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht feststellen.

Diese Erwägungen widerlegen zugleich die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe bei seiner Bedürfnisprüfung von vornherein auf den Gesamtraum der Amtsgerichtsbezirke W. und B.-W. abgestellt. Vielmehr sind die Erwägungen in erster Linie an den Verhältnissen des Amtsgerichtsbezirks W. ausgerichtet. Dass der Beklagte ergänzend auch auf die Nachbarbezirke geschaut hat, ist dabei ebenso wenig zu beanstanden wie der Umstand, dass er den von ihm beteiligten Institutionen (Präsidenten des Landgerichts und des Oberlandesgerichts, Ländernotarkasse und Notarkammer) nicht vorgegeben hat, auf welchen räumlichen Bereich sich deren überörtliche Erwägungen zu erstrecken haben. Die Argumente im angegriffenen Urteil dazu, dass es nicht ermessensfehlerhaft war, in der Verfügung vom 7. Juni 2018 auch die Situation im Bezirk B.-W. vergleichend heranzuziehen, tragen nicht die Ansicht der Klägerin, dass das Oberlandesgericht die Ermessenserwägungen des Beklagten durch eigene ersetzt hätte.

ff) Der Umstand, dass zwischenzeitlich auch die Notarstelle in G. neu ausgeschrieben worden ist, stellt die Beurteilung des Oberlandesgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch auf Unterlassen der Wiederbesetzung der Notarstelle (vormals Dr. R.) in W. zusteht, nicht in Frage. Insbesondere hat das Oberlandesgericht seine Entscheidung nicht auf das künftige Schicksal der Notarstelle in G. gestützt und diesbezüglich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht Ermessenserwägungen des Beklagten in unzulässiger Weise ersetzt.

gg) Schließlich ist es nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Stellungnahmen der vom Beklagten beteiligten Institutionen, insbesondere der Notarkammer, nicht inzident auf Richtigkeit überprüft hat. Die Stellungnahmen der beteiligten Institutionen haben keinerlei Bindungswirkung für die in eigener Verantwortung zu treffende Entscheidung des Justizministeriums. Dies schließt es zwar nicht aus, dass etwaige Fehler in den Stellungnahmen auf die Entscheidung des Beklagten in der Weise durchgeschlagen haben könnten, dass letztere rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Dies ist hier aber nicht ersichtlich. Selbst wenn die Notarkammer, wie die Klägerin geltend macht, in ihrer Stellungnahme von ihren eigenen Richtlinien oder ihrer Praxis abgewichen sein sollte, sich bei Unterschreitung eines bestimmten Urkundenaufkommens (1.400 bereinigte Urkunden) für eine Einziehung von Notarstellen auszusprechen, ergibt sich daraus nicht, dass der Beklagte bei der Ausübung seines Organisationsermessens die Klägerin in ihren subjektiven Rechten verletzt hätte. Insbesondere handelte es sich bei etwaigen Richtlinien der Notarkammer nicht zugleich um diejenigen des Beklagten; dieser hat im Gegenteil deutlich gemacht, dass aus seiner Sicht ein Aufkommen von 1.400 bereinigten Urkunden nicht entscheidend sein kann. Eine Abweichung von einem diesbezüglichen Kriterium der Notarkammer kann deshalb einen Verstoß des Beklagten gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht begründen.

2. Auch der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO) liegt nicht vor. Eine Rechtssache weist dann besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn sie wegen einer erheblich über dem Durchschnitt liegenden Komplexität des Verfahrens oder der ihr zugrundeliegenden Rechtsmaterie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht und sich damit von den üblichen Streitigkeiten deutlich abhebt (vgl. Senat, Beschluss vom 13. November 2017 – NotZ (Brfg) 2/17, DNotZ 2018, 469 Rn. 29 mwN). Die Meinung der Klägerin, dass das Oberlandesgericht zahlreichen Fragen und Argumenten nicht (hinreichend) nachgegangen sei oder sie nicht zutreffend beantwortet habe, trifft – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – nicht zu und vermag eine besondere Schwierigkeit der höchstrichterlich bereits geklärten Rechtsfragen nicht zu begründen. Sachverhalt und Aktenumfang sind überschaubar; verfahrensgegenständlich ist lediglich die Entscheidung des Beklagten, eine Notarstelle in W. wieder zu besetzen.

3. Auch die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO liegen nicht vor. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Senat in seinem Beschluss vom 14. Juli 2003 (NotZ 47/02, DNotZ 2004, 230) für eine Fallkonstellation wie die vorliegende eine Bedürfnisprüfung von Fall zu Fall ohne Selbstbindung der Verwaltung nicht ausgeschlossen. Eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung von der Senatsrechtsprechung lässt sich daher nicht feststellen. Da in der – auch jüngeren – Senatsrechtsprechung zudem geklärt ist, dass eine Verpflichtung der Verwaltung nicht besteht, sich durch Aufstellung von Richtlinien oder eine ständige Übung selbst zu binden (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 – NotZ 1/05, DNotZ 2005, 947, 951, juris Rn. 21), und dass bei Fehlen von Richtlinien die Bedürfnisprüfung gemäß § 4 BNotO aufgrund der Verhältnisse des Einzelfalls nach pflichtmäßigem Ermessen zu erfolgen hat (Senatsbeschluss vom 22. Oktober 1979 – NotZ 3/79, DNotZ 1980, 177, 178, juris Rn. 16), ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Frage klärungsbedürftig, ob eine Entscheidung „von Fall zu Fall“ heute noch den gesetzlichen Vorgaben des § 4 BNotO gerecht wird.

4. Schließlich fehlt es auch an einem Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 111d Satz 2 BNotO).

a) Der Anspruch der Klägerin auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt. Gemäß § 111 Abs. 4 BNotO entscheidet das Oberlandesgericht in den sogenannten verwaltungsrechtlichen Notarsachen im Sinne von § 111 Abs. 1 BNotO in der für Disziplinarsachen gegen Notare vorgeschriebenen Besetzung. Durch Beschluss des Präsidiums des Oberlandesgerichts Naumburg gemäß § 102 BNotO zur Bestellung der richterlichen Mitglieder des Notarsenats bei dem Oberlandesgericht als Disziplinargericht für Notare vom 2. Januar 2019 (Geschäftsnummer 3830 E 2) in Verbindung mit dem gemäß § 102 Satz 2 BNotO, § 21g GVG gefassten Beschluss der richterlichen Mitglieder des Notarsenats des Oberlandesgerichts vom 2. Januar 2019 war im Voraus bestimmbar, welche Richter und welcher Notar über die Sache entscheiden würden.

b) Soweit die Klägerin pauschal auch die angeblich „fehlerhafte Beweiswürdigung“ und „unzulängliche Tatsachenfeststellung“ rügt und meint, dass „zahlreichen Argumenten und Fragen der Klägerin nicht bzw. nicht ausreichend nachgegangen wurde“, ist – auch mit der unspezifischen Bezugnahme auf die „vorstehenden Ausführungen“ – ein Verfahrensfehler schon nicht ordnungsgemäß dargetan. Auf hinreichend konkrete Angriffe in den „vorstehenden Ausführungen“ der Klägerin wurde bereits oben eingegangen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.

Herrmann Tombrink Müller Strzyz Frank Vorinstanz:

OLG Naumburg, Entscheidung vom – Not 2/18 –

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BGH, Beschluss vom 29.04.2022 – BLw 5/20

BGH, Beschluss vom 29.04.2022 – BLw 5/20

1. Gegen die Rücknahme oder den Widerruf einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz kann gemäß § 22 Abs. 1 GrdstVG ein Antrag auf Entscheidung durch das nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen zuständige Gericht gestellt werden.

2a. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz richtet sich nach § 48 Abs. 3 VwVfG und kann auch dann erfolgen, wenn die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung bereits eingetreten ist; die Fiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG tritt nicht ein, wenn die Eintragung in das Grundbuch aufgrund eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist.

2b. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz ist nach dem im Rahmen der Ermessenabwägung einzubeziehenden Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG regelmäßig ausgeschlossen, wenn das Rücknahmeverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch eingeleitet worden ist; das gilt jedoch nicht, wenn die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich die Beteiligten nicht auf Vertrauensschutz berufen können.

2c. Auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung kann zurückgenommen werden, wenn und soweit die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen bezogen auf die Herbeiführung der Eintragung in das Grundbuch vorliegen.

3. Soll die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz erfolgen und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz ausgeübt werden kann, so hat die Behörde während des Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die vorkaufsberechtigte Stelle herbeizuführen und muss den Veräußerer über diesen Vorgang in Kenntnis setzen; die Rücknahme muss zwingend mit der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden. Eines Zwischenbescheids nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG bedarf es nicht; die Vertragsparteien können die Anhörung zum Anlass nehmen, zu erklären, dass der Antrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen wird.

4. Das Grundbuchamt hat in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG einen Widerspruch in das Grundbuch einzutragen, wenn das Ersuchen der Genehmigungsbehörde auf die Rücknahme oder den Widerruf der nach dem Grundstückverkehrsgesetz erteilten Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG gestützt wird; die Unanfechtbarkeit des Rücknahmebescheids bzw. dessen sofortige Vollziehbarkeit gehört zu denjenigen Voraussetzungen des Widerspruchs, die grundsätzlich nicht das Grundbuchamt, sondern die Genehmigungsbehörde zu prüfen hat.

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 wird der Beschluss des Landwirtschaftssenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. August 2020 aufgehoben; die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3 gegen diesen Beschluss wird als unzulässig verworfen.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 380.378,31 €.

Gründe
A.

Mit notarieller Urkunde vom 29. Juni 2015 verkauften 14 Gesellschaften eines Konzerns, darunter die Beteiligte zu 1, jeweils in ihrem Alleineigentum stehende landwirtschaftliche Grundstücke (insgesamt rund 2.262 ha) zu einzeln ausgewiesenen Kaufpreisen (insgesamt rund 26,7 Mio. €) an die ebenfalls konzernzugehörige und als landwirtschaftliches Unternehmen registrierte Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2. Die Vertragsparteien vereinbarten eine langfristige Rückverpachtung der Flächen an die jeweiligen Verkäuferinnen. Der Landkreis P. (Beteiligter zu 3) erteilte im Juli 2015 die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz. Auf der Grundlage eines im August 2015 geschlossenen Vertrags übertrug die Alleingesellschafterin der Käuferin 94,9 % ihrer Geschäftsanteile auf eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft. Die Beteiligte zu 2 wurde im Februar 2016 als Eigentümerin der von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2017 teilte der Beteiligte zu 3 den Beteiligten zu 1 und 2 mit, dass er die Rücknahme der erteilten Genehmigungen beabsichtige und die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts vorbereite. Gestützt auf den Versagungsgrund einer ungesunden Verteilung des Grund und Bodens erklärte der Beteiligte zu 3 sodann mit Bescheid vom 27. September 2017 für sechs Kaufgegenstände, darunter die von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen, die Rücknahme der erteilten sowie eventuell fingierter Genehmigungen und teilte die Ausübung des Vorkaufsrechts durch das gemeinnützige Siedlungsunternehmen mit. Ein auf Ersuchen des Beteiligten zu 3 zunächst gemäß § 7 Abs. 2 GrdstVG in das Grundbuch eingetragener Widerspruch wurde aufgrund einer im Beschwerdeverfahren ergangenen Anordnung des Oberlandesgerichts Brandenburg (BeckRS 2020, 45434) gelöscht.

Das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – hat auf den Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 auf gerichtliche Entscheidung deren Einwendungen gegen die Rücknahme der Grundstückverkehrsgenehmigungen als unbegründet zurückgewiesen und die Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts wegen Verfahrensfehlern aufgehoben. Der Senat für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts hat das Verfahren in Bezug auf die durch das Siedlungsunternehmen und das Land Brandenburg gegen die Aufhebung der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts erhobenen Beschwerden abgetrennt. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 hat er den Rücknahmebescheid betreffend die von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen aufgehoben und dem Beteiligten zu 3 die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens auferlegt. Mit den zugelassenen Rechtsbeschwerden, deren Zurückweisung die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen, wollen der Beteiligte zu 3 und das ihm übergeordnete Ministerium (Beteiligter zu 4) insoweit die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen.

B.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in RdL 2021, 101 veröffentlicht ist, sieht die Genehmigungsbehörde als Verfahrensbeteiligte an. Zwar gebe § 32 Abs. 1 LwVG für das Verfahren wegen der Genehmigung einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung (§ 22 GrdstVG) vor, dass die Genehmigungsbehörde lediglich heranzuziehen sei. Um ein solches Verfahren handele es sich aber nicht, wenn – wie hier – gegen die Rücknahme einer erteilten Genehmigung vorgegangen werde. Da ein belastender Verwaltungsakt angefochten werde, seien die sachnäheren Vorgaben für die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO maßgeblich; nur so lasse sich die Bindungswirkung und die materielle Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung sicherstellen.

In der Sache könne dahinstehen, ob die erteilte Genehmigung rechtswidrig gewesen sei und ob der Beteiligte zu 3 sein Rücknahmeermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Grundsätzlich könne die privatrechtsgestaltende Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz zwar zurückgenommen werden. Auch sei es nicht zu beanstanden, dass sich die Rücknahme der Genehmigung auf einzelne Kaufgegenstände beschränke, weil das beurkundete Rechtsgeschäft als teilbar angesehen werden könne. Eine Rücknahme komme aber deshalb nicht in Betracht, weil seit der Eintragung der Erwerberin in das Grundbuch mehr als ein Jahr vergangen sei und das Rechtsgeschäft gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG als genehmigt gelte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diene die Genehmigungsfiktion dazu, nach dem Ablauf einer gewissen Zeit über die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts und die Richtigkeit des Grundbuchs Gewissheit zu verschaffen und damit den Rechtsfrieden zu gewährleisten. § 7 Abs. 3 GrdstVG sei auch auf die Rücknahme einer zunächst erteilten Genehmigung in der Weise anzuwenden, dass – wenn der Rechtsschein nicht zuvor durch die in § 7 Abs. 3 GrdstVG vorgesehenen Möglichkeiten beseitigt worden sei – ein Rücknahmebescheid innerhalb einer Frist von einem Jahr ab Eintragung der genehmigten Rechtsänderung ergehen müsse. Der gemäß § 7 Abs. 2 GrdstVG eingetragene Widerspruch sei gleichwohl zu Recht gelöscht worden. Diese Norm finde bei einer Genehmigungsrücknahme keine Anwendung, weil dem Grundbuchamt kein Verfahrensfehler unterlaufen sei. Das auf § 7 Abs. 2 GrdstVG gestützte Ersuchen des Beteiligten zu 3 habe schon deshalb den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht verhindern können.

C.

I. Zulässig ist nach § 9 LwVG i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FamFG nur die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 (übergeordnete Behörde), nicht jedoch diejenige des Beteiligten zu 3 (Genehmigungsbehörde). Die Rechtsstellung der Behörden bei der gerichtlichen Überprüfung der Rücknahme einer Grundstückverkehrsgenehmigung beurteilt sich, anders als das Beschwerdegericht meint, insgesamt nach § 32 LwVG. Infolgedessen ist nur die der Genehmigungsbehörde übergeordnete Behörde berechtigt, die Rechtsbeschwerde zu erheben (§ 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG). Im Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die Beteiligten zu 3 und 4 deshalb als Beteiligte, weil sie Rechtsbeschwerdeführer sind (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 3 LwVG).

1. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3 ist unzulässig.

a) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts sind auf die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Rücknahme einer Grundstückverkehrsgenehmigung im Ausgangspunkt primär die Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen und nach dessen § 9 ergänzend die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuwenden. Infolgedessen ist auch § 32 LwVG anwendbar. Es handelt sich um ein Verfahren auf Grund der Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Veräußerung im Grundstückverkehrsgesetz im Sinne des § 1 Nr. 2 LwVG. Gegen die Rücknahme oder den Widerruf einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz kann gemäß § 22 Abs. 1 GrdstVG ein Antrag auf Entscheidung durch das nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen zuständige Gericht gestellt werden (vgl. Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4030; Wöhrmann, GrdstVG, § 2 Rn. 38; siehe auch OLG Celle, RdL 1954, 41; OLG Köln, RdL 1954, 71, 72). Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Rücknahme bzw. des Widerrufs einer Grundstückverkehrsgenehmigung bei Erlass des § 22 GrdstVG nicht bedacht und die Rücknahme einer Genehmigung nur deshalb im dem Katalog der Vorschrift nicht ausdrücklich genannt hat.

aa) Richtig ist zwar, dass die unmittelbare Versagung einer Genehmigung und die Rücknahme einer zunächst erteilten Genehmigung nicht in jeder Hinsicht gleichzusetzen sind. Dass es sich bei der Rücknahme der Genehmigung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, spricht aber schon deshalb nicht gegen die Anwendung des § 22 GrdstVG, weil die Versagung der Genehmigung gleichfalls als belastender Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 9; Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12; Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73). Auch sind die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder neben dem Grundstückverkehrsgesetz für das behördliche Verfahren sowohl bei der (erstmaligen) Entscheidung über einen Genehmigungsantrag (vgl. Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12) als auch bei der Entscheidung über die Rücknahme einer Genehmigung ergänzend maßgeblich.

bb) Da die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. unten Rn. 47) – zwingend mit der Versagung der Genehmigung verbunden werden muss, ist § 22 GrdstVG unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres einschlägig. Zudem ergeben sich aus der Verknüpfung von Rücknahme und Genehmigungsversagung so weitgehende Überschneidungen, dass die Annahme, der Gesetzgeber hätte die Verfahren verschiedenen Gerichten zugewiesen oder unterschiedlichen Verfahrensordnungen unterstellt, fernliegt. Das gilt auch im Hinblick auf die von dem Beschwerdegericht angeführten Gesichtspunkte der Bindungswirkung sowie der materiellen Rechtskraft der Entscheidung. So betrifft das Fehlen einer Vorschrift zur materiellen Rechtskraft in dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit alle Entscheidungen der Landwirtschaftsgerichte gleichermaßen, und es muss von Fall zu Fall geprüft werden, wie weit die materielle Rechtskraft reicht (vgl. allgemein Senat, Beschluss vom 12. Dezember 1963 – V BLw 12/63, BGHZ 40, 338, 341; Ernst, LwVG, 9. Aufl., § 30 Rn. 14 f.; Keidel/Engelhardt, FamFG, 20. Aufl., § 45 Rn. 24 ff.). Etwaige Lücken in der Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens können im Übrigen durch eine entsprechende Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung geschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73).

b) Infolgedessen ist die Beteiligte zu 3 als Genehmigungsbehörde gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG nicht befugt, die Rechtsbeschwerde einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann nicht allein darauf gestützt werden, dass das Beschwerdegericht den Beteiligten zu 3 förmlich zu dem Verfahren hinzugezogen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Februar 1964 – V BLw 31/63, BGHZ 41, 114, 116; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – XII ZB 695/14, FamRZ 2016, 120 Rn. 8 ff.). Aus der zum Nachteil des Beteiligten zu 3 ergangenen Kostenentscheidung folgt nichts anderes, nachdem der gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG dazu berufene Beteiligte zu 4 mit seiner Rechtsbeschwerde die Entscheidung in der Hauptsache und damit zugleich den Kostenausspruch angreift (vgl. auch Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4413). Ob wegen des Verfahrensfehlers des Beschwerdegerichts, das die Genehmigungsbehörde im Beschwerdeverfahren entgegen § 32 Abs. 1 LwVG als Beteiligten eingeordnet hat, etwas anderes zu gelten hätte, wenn nur der Beteiligte zu 3 Rechtsbeschwerde eingelegt hätte, kann dahinstehen.

2. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 als übergeordneter Behörde ist dagegen zulässig.

a) Seine Befugnis zur Erhebung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2 setzt die Rechtsbeschwerdebefugnis der übergeordneten Behörde nicht voraus, dass diese bereits in der Beschwerdeinstanz förmlich beteiligt oder gar Beschwerdeführerin bezogen auf den Verfahrensgegenstand der Rücknahme der Genehmigungen gewesen wäre. Hebt das Beschwerdegericht die erstinstanzliche Bestätigung der behördlichen Entscheidung auf, ist es gerade Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG, der übergeordneten Behörde die Einlegung der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung im öffentlichen Interesse zu eröffnen (vgl. BT-Drucks. 1/3819 S. 33 f.).

b) Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel zulässig. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 lässt sich daraus, dass das Beschwerdegericht von einem kontradiktorischen Verfahren unter Beteiligung der Genehmigungsbehörde ausgeht und § 32 LwVG nicht für anwendbar hält, keine auf den Beteiligten zu 3 beschränkte Zulassung ableiten. Ein solches Verständnis der Zulassungsentscheidung liegt schon deshalb fern, weil das Beschwerdegericht diese nicht näher begründet und damit auch seine Rechtsauffassung zu der Anwendung von § 32 LwVG zur Überprüfung gestellt hat. Außerdem wäre eine dahingehende Beschränkung der Zulassung ohnehin unzulässig, weil die Zuständigkeit der übergeordneten Behörde für die Einlegung und Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens gesetzlich angeordnet ist (§ 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG) und nicht zur Disposition des Gerichts steht.

II. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 Erfolg. Die Begründung, mit der das Beschwerdegericht den Rücknahmebescheid aufgehoben hat, ist rechtsfehlerhaft.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass Genehmigungen nach dem Grundstückverkehrsgesetz einer Rücknahme nach den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts grundsätzlich zugänglich sind.

a) Die Entscheidungen der nach dem Grundstückverkehrsgesetz zuständigen Behörden sind Verwaltungsakte, auf die die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden sind, soweit nicht im Grundstückverkehrsgesetz etwas Abweichendes bestimmt ist (Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12). § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Brandenburg verweist weitgehend auf das bundesdeutsche Verwaltungsverfahrensgesetz einschließlich der Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten in §§ 43 ff. VwVfG.

b) Infolgedessen richtet sich die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz nach § 48 Abs. 3 VwVfG, und sie kann auch dann erfolgen, wenn die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung bereits eingetreten ist (vgl. Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 3976 f., 4023 ff.). Bereits vor der Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts war anerkannt, dass rechtswidrige staatliche Genehmigungen auch dann zurückgenommen werden können, wenn sie privatrechtsgestaltende Wirkung haben (vgl. BVerwGE 48, 87, 92 f.; 54, 257, 262 ff.). Dass Verwaltungsakte dieser Art nunmehr den §§ 48, 49 VwVfG unterfallen, entspricht einhelliger Ansicht (vgl. nur OVG Münster, N&R 2019, 242, 243; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl., § 48 Rn. 39; Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 48 Rn. 68; zur Entwicklung Zacharias, NVwZ 2002, 1306, 1307 f.). Das gilt auch für die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 74 f.); da sie einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt, der weder eine Geld- noch eine Sachleistung gewährt, richtet sich die Rücknahme nach § 48 Abs. 3 VwVfG (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 48 Rn. 203). Den berechtigten Belangen sowohl der Vertragspartner als auch Dritter muss im Rahmen der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung Rechnung getragen werden (vgl. OVG Münster, N&R 2019, 242, 243).

2. Rechtlicher Überprüfung hält es ferner stand, dass das Beschwerdegericht die auf einzelne Kaufgegenstände beschränkte Genehmigungsrücknahme trotz des ursprünglich einheitlich gestellten Genehmigungsantrags und der einheitlich erteilten Genehmigung als zulässig ansieht, weil ungeachtet der Zusammenfassung der Vereinbarungen in einer Vertragsurkunde nach dem Willen der Vertragspartner kein einheitliches Rechtsgeschäft vorliege.

a) Allerdings muss ein Grundstückskaufvertrag in der Regel als Einheit gewertet werden, so dass die Genehmigung nur einheitlich erteilt oder versagt werden kann, was folgerichtig auch für die Rücknahme einer erteilten Genehmigung zu gelten hat. Denn es ist nicht angängig, den Verkäufer auf den Verkauf einzelner Teilflächen oder auf einen Verkauf unter dem angemessenen genehmigungsfähigen Gesamtpreis zu verweisen (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 1998 – BLw 42/97, NJW-RR 1998, 1470, 1471; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 3/13, NJW 2015, 1520 Rn. 6, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 203, 297; Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 8).

b) Anders verhält es sich aber, wenn eine einheitliche Urkunde mehrere rechtlich selbständige Verträge enthält, die der Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz bedürfen. Dann kann die einheitlich beantragte Genehmigung für einzelne Verträge erteilt und für andere versagt werden, und auch die Rücknahme einer erteilten Genehmigung kann auf einzelne rechtlich selbständige Veräußerungsgeschäfte beschränkt werden. Andernfalls könnten die Zwecke des Grundstückverkehrsgesetzes durch eine willkürliche Zusammenfassung mehrerer Verträge in einer Urkunde unterlaufen werden, indem etwa die Genehmigung für einen selbständigen Vertrag trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes nur deshalb erteilt werden müsste, weil für den Gegenstand eines ganz anderen Kaufvertrags erwerbsbereite, aufstockungsbedürftige Landwirte nicht ermittelt werden konnten. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2 können die Beteiligten die Behörde auch nicht über eine entsprechende Formulierung des Genehmigungsantrags oder eine „Verfahrensvorgabe“ dazu verpflichten, mehrere in einer Urkunde enthaltene selbständige Veräußerungsgeschäfte nur insgesamt oder gar nicht zu genehmigen. Die Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich ausschließlich nach materiellem Recht.

c) Daran gemessen ist die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die einheitliche Vertragsurkunde 14 rechtlich selbständige Kaufverträge enthält und die Rücknahme der erteilten Genehmigung auf einzelne Kaufverträge beschränkt werden kann, nicht zu beanstanden.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Beschwerdegericht zugrunde, dass die Zusammenfassung der Abreden in derselben Urkunde eine tatsächliche Vermutung für die von den Vertragsschließenden gewollte Einheitlichkeit des gesamten Geschäftes begründet (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 – V ZR 222/03, WM 2005, 991; Urteil vom 11. November 1983 – V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 43 mwN). Es sieht diese Vermutung aber aufgrund der Beteiligung von 14 verschiedenen Verkäufern, der getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Zahlung der 14 Kaufpreise sowie der Beantragung der Eigentumsumschreibung nach Einholung der „jeweils erforderlichen Genehmigung“ und der Rücktrittsmöglichkeit der Käuferin hinsichtlich einzelner Flurstücke als widerlegt an. Der Inhalt der Urkunde lasse deutlich erkennen, dass die Vertragsparteien von einer Teilbarkeit des Gesamtgeschäfts ausgegangen seien. Diese – im Rechtsbeschwerdeverfahren ohnehin nur eingeschränkt nachprüfbare – tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

bb) Infolge der rechtlichen Selbständigkeit der 14 Kaufverträge war die Genehmigungsbehörde gehalten, die Genehmigungsfähigkeit in Bezug auf jeden einzelnen Vertrag zu prüfen, und die einheitlich erteilte Genehmigung bündelt in der Sache 14 einzelne Genehmigungen, die jeweils einer gesonderten Rücknahme zugänglich sind (vgl. allgemein zur Möglichkeit der teilweisen Rücknahme eines Verwaltungsakts Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 100). An diesem Ergebnis vermag die Vertragsklausel zur Erstbestätigung der Fälligkeit der Kaufpreise, die durch den Notar erst erteilt werden sollte, wenn sie für mindestens 92,5 % der Gesamtfläche aller Kaufgegenstände der Vertragsurkunde vom 29. Juni 2015 sowie eines Parallelvertrags erteilt werden kann, nichts zu ändern, weil sie – wie die Beteiligte zu 2 selbst einräumt – die materiell-rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Kaufverträge bei der Gesamtbetrachtung aller Vertragsklauseln im Ergebnis unberührt lässt.

3. Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Beschwerdegerichts, die Rücknahme sei gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG ausgeschlossen. Besteht die auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommene Eintragung einer Rechtsänderung ein Jahr, so gilt dieser Bestimmung zufolge das Rechtsgeschäft als genehmigt, es sei denn, dass vor Ablauf dieser Frist ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen oder ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs oder ein Antrag oder ein Ersuchen auf Eintragung eines Widerspruchs gestellt worden ist. Diese Norm gilt nur für Grundbucheintragungen aufgrund nicht genehmigter Rechtsgeschäfte; die Fiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG tritt nicht ein, wenn die Eintragung in das Grundbuch aufgrund eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist.

a) Eine direkte Anwendung von § 7 Abs. 3 GrdstVG scheidet nach dem klaren Wortlaut der Norm aus. Eine Eintragung in das Grundbuch auf der Grundlage eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts ist nicht, wie in § 7 Abs. 3 GrdstVG vorausgesetzt, „aufgrund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts“ vorgenommen worden. Auch eine spätere Rücknahme der Genehmigung mit Wirkung für die Vergangenheit könnte nichts daran ändern, dass die Eintragung in das Grundbuch im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung aufgrund eines genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist. Für eine Genehmigungsfiktion besteht bei einem bereits genehmigten Rechtsgeschäft kein Anlass. Auch die in § 7 Abs. 3 Halbsatz 2 GrdstVG vorgesehenen Ausnahmen von dem Fiktionseintritt sind auf eine erteilte Genehmigung allenfalls eingeschränkt übertragbar: Sowohl ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs als auch die Eintragung eines Widerspruchs können erst erfolgen, nachdem die Genehmigung durch unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Bescheid zurückgenommen worden ist (näher dazu unten Rn. 55). Zuvor ist das genehmigte Rechtsgeschäft wirksam und das Grundbuch ist richtig. Infolgedessen kann es keinen gutgläubigen Erwerb geben (vgl. § 892 BGB), zu dessen Verhinderung ein Widerspruch dienen könnte (vgl. auch § 899 BGB).

b) Eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 3 GrdstVG kommt nicht in Betracht, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht ersichtlich ist. Die Rücknahme von rechtswidrigen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten wird in § 48 VwVfG eingehend und differenziert geregelt (vgl. Rn. 16). Dass der Gesetzgeber die Rücknahme rechtswidriger Genehmigungen neben der in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG enthaltenen Jahresfrist generell ausschließen wollte, sobald die Grundbucheintragung ein Jahr lang besteht, ist nicht erkennbar und stünde jedenfalls insoweit im Widerspruch zu § 48 VwVfG, als das Gesetz den Vertrauensschutz unter den Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG gerade ausschließt.

c) Allerdings muss die Wertung des § 7 Abs. 3 GrdstVG bei einem nach § 48 VwVfG durchzuführenden Rücknahmeverfahren berücksichtigt werden. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz ist nach dem im Rahmen der Ermessenausübung einzubeziehenden Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG regelmäßig ausgeschlossen, wenn das Rücknahmeverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch eingeleitet worden ist; das gilt jedoch nicht, wenn die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich die Beteiligten nicht auf Vertrauensschutz berufen können.

aa) Der Regelungszweck des § 7 Abs. 3 GrdstVG besteht darin, nach dem Ablauf einer gewissen Zeit über die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäftes und die Richtigkeit des Grundbuches Gewissheit zu verschaffen und damit den Rechtsfrieden zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958; Beschluss vom 5. Februar 1998 – V ZR 115/97, juris; Senat, Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 6/13, DNotZ 2014, 708 Rn. 11). Da gutgläubige Dritterwerber durch die Gutglaubensvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ohnehin ausreichend geschützt sind (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958), dient die Vorschrift vor allem dem Rechtsfrieden im Verhältnis zwischen den Parteien des genehmigungsbedürftigen Geschäfts. Sie zielt insbesondere auf Sachverhalte ab, bei denen die Genehmigungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts schwer erkennbar oder zweifelhaft ist (Ehrenforth, RSG und GrdstVG, § 7 unter 5., S. 402; Netz, GrdstVG, 8. Aufl., § 7 Rn. 1823). Trägt das Grundbuchamt den Eigentumswechsel trotz fehlender Genehmigung ein und sieht die Genehmigungsbehörde keinen Anlass für einen Widerspruch, sollen sich die Vertragsparteien nach Ablauf eines Jahres ab der Eintragung in das Grundbuch aus Gründen der Rechtssicherheit auf den Bestand des Rechtsgeschäfts verlassen können.

bb) Dieser Rechtsgedanke ist auch im Rahmen der Anwendung von § 48 VwVfG zu berücksichtigen.

(1) Bei einem Verwaltungsakt, der wie die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz § 48 Abs. 3 VwVfG unterfällt, ist das Ermessen nicht von vornherein durch Vertrauensschutzgesichtspunkte eingeschränkt, da § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG keine Anwendung findet (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 177). Im Rahmen der gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erforderlichen Ermessensausübung ist aber das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes mit dem Interesse des Betroffenen an der Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes abzuwägen; erforderlich ist eine umfassende Güterabwägung unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls, wozu auch etwaige Vertrauensschutzgesichtspunkte gehören (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2012, 862 Rn. 27; Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], Rn. 197 f.).

(2) Ist nach der Eintragung ein Jahr verstrichen, ohne dass vor Ablauf dieser Frist nach außen erkennbar ein Rücknahmeverfahren eingeleitet worden ist, tritt nach dem Rechtsgedanken von § 7 Abs. 3 GrdstVG das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes regelmäßig zurück, und eine Rücknahme ist ausgeschlossen. Der Gedanke der Gewährleistung von Rechtsfrieden spricht dafür, dass § 7 Abs. 3 GrdstVG auch den Zeitrahmen für eine Rücknahme der Grundstückverkehrsgenehmigung nach der Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch begrenzt (vgl. Ehrenforth, RSG und GrdstVG, § 2 GrdstVG Anm. 1g, S. 361; Herminghausen, Beiträge zum Grundstückverkehrsgesetz, S. 81; Netz, RdL 2021, 105, 106). Auf einen Widerspruch bzw. Berichtigungsantrag kann es hier – anders als im direkten Anwendungsbereich von § 7 Abs. 3 GrdstVG – nicht entscheidend ankommen, weil die Genehmigung erteilt und das Grundbuch richtig ist. Bei einem rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäft findet der Zeitpunkt des Ersuchens um Eintragung eines Widerspruchs seine funktionelle Entsprechung vielmehr in demjenigen Zeitpunkt, in dem die Beteiligten von der Einleitung des Rücknahmeverfahrens Kenntnis erlangen; maßgeblich ist regelmäßig die Anhörung gemäß § 28 VwVfG (vgl. zum Beginn des Verwaltungsverfahrens Rixen in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 9 Rn. 19).

(3) Anders verhält es sich aber, wenn bei einer oder mehreren Vertragsparteien als den Begünstigten der Genehmigung (vgl. dazu Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 3831) die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen. Ist der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden, kann die Rücknahme nach dem Willen des Gesetzgebers sogar zeitlich unbegrenzt erfolgen (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 4 Satz 2 VwVfG). Allgemein schließt das Gesetz in den in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG geregelten Fällen die Gewährung von Vertrauensschutz gerade aus und gibt damit zu erkennen, dass das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes grundsätzlich Vorrang genießt. Gegenteiliges kann § 7 Abs. 3 GrdstVG nicht entnommen werden. Auf den Bestand der Genehmigung und die auf dieser Grundlage herbeigeführte Eintragung konnten beide Vertragsparteien in den in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG geregelten Fällen von vornherein nicht vertrauen; das Vertrauen in die rechtswidrig erlangte Grundbucheintragung kann nicht weiterreichen als das Vertrauen in die Genehmigung selbst. Ein konkret bestehendes, schutzwürdiges Vertrauen Dritter in den Bestand der Grundbucheintragung kann bei der Entscheidung über die Rücknahme mit Blick auf die privatrechtsgestaltende Wirkung des Verwaltungsakts einzubeziehen sein (vgl. BVerwGE 48, 87, 92; 54, 257, 260 f.). Allerdings wird den Interessen Dritter in erster Linie durch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) Rechnung getragen.

cc) Dies steht, anders als das Beschwerdegericht und die Beteiligten zu 1 und 2 meinen, nicht im Widerspruch zu der Rechtslage bei sogenannten Schwarzkauffällen.

(1) Richtig ist zwar, dass die Genehmigungsfiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann eintreten kann, wenn die Vertragsparteien einen Vertrag genehmigen lassen, der nicht der wirklichen Abrede entspricht. Insoweit ist aber der Tatbestand des § 7 Abs. 3 GrdstVG – anders als bei einer Rücknahme – ohne weiteres einschlägig. Soweit der Bundesgerichtshof für eine solche Fallkonstellation formuliert hat, die Parteien hätten „bewusst die Unwirksamkeit der Genehmigung veranlasst“ (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958), ist dies – wie die Rechtsbeschwerde zutreffend hervorhebt – ungenau. Genehmigt worden ist das Scheingeschäft, während für den „wahren“ Vertrag gerade keine Genehmigung erteilt worden ist. Infolgedessen erfolgt die Eintragung in das Grundbuch „auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts“, und die Genehmigung wird gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG nach Ablauf eines Jahres fingiert; auf diese Weise tritt (zunächst) Rechtssicherheit ein.

(2) Daraus ergibt sich aber kein Wertungswiderspruch im Vergleich zu einer rechtswidrigen Genehmigung. In der Regel dient eine sogenannte Schwarzkaufabrede ohnehin nicht dazu, einen bestehenden Versagungsgrund zu verschleiern (vgl. auch den Sachverhalt BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957 f.). Sollte dies ausnahmsweise anders sein, weil etwa ein überhöhter Kaufpreis zum Zwecke der Vereitelung des Vorkaufsrechts vorgeschoben wird, unterliegt auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung in den aufgezeigten Grenzen der Rücknahme; einer fingierten Genehmigung kommt keine höhere Bestandskraft zu als einer rechtswidrig erteilten (vgl. allgemein zur Rücknahmefähigkeit fingierter Genehmigungen Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 39). Infolgedessen kann auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung zurückgenommen werden, wenn und soweit die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen bezogen auf die Herbeiführung der Eintragung in das Grundbuch vorliegen. Das Rücknahmeverfahren gewährleistet, dass klare Verhältnisse geschaffen und bei der Ermessensentscheidung über den Fortbestand der fingierten Genehmigung auch die Interessen Dritter berücksichtigt werden können.

D.

I. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht im Sinne von § 9 LwVG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG zur Endentscheidung reif.

1. Allerdings bestehen keine Zweifel daran, dass die erteilte Genehmigung, wie in § 48 Abs. 3 VwVfG vorausgesetzt, rechtswidrig ist. Rechtswidrig ist ein Verwaltungsakt u.a. dann, wenn die Behörde bei der Entscheidung von einem Sachverhalt ausgegangen ist, der sich als unrichtig erweist (BT-Drucks. 7/910, S. 68; vgl. BVerwGE 31, 222, 223; HK-VerwR/Kastner, 5. Aufl., § 48 VwVfG Rn. 27; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl., § 48 Rn. 53). So liegt es hier.

a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Erwerberin in ihrem Antrag angegeben, dass die Veräußerung der Grundstücke an die Erwerberin dazu diene, im Zuge einer Umstrukturierung eine konzerninterne Besitzgesellschaft zu schaffen. Diese Angaben waren, so stellt das Beschwerdegericht weiter fest, unvollständig, da die Änderungen bei den Gesellschaftern der Beteiligten zu 2 im Zeitpunkt des Antrags schon in die Wege geleitet worden waren, und unrichtig, weil die dauerhafte Einbringung der Flächen in eine konzerninterne Besitzgesellschaft nicht beabsichtigt war.

b) Die unvollständigen und unrichtigen Angaben waren entscheidungserheblich.

aa) Als Rechtsgrundlage für eine Versagung der beantragten Genehmigung kam nur § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG in Betracht. Nach dieser Vorschrift darf die Genehmigung zur Veräußerung eines landwirtschaftlichen Grundstücks versagt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Veräußerung eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeutet. Nach Absatz 2 der Vorschrift liegt eine ungesunde Bodenverteilung dann vor, wenn die Veräußerung Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur widerspricht. Das ist nach ständiger Rechtsprechung in der Regel dann der Fall, wenn landwirtschaftlich genutzter Boden an einen Nichtlandwirt veräußert werden soll und ein Landwirt das Grundstück zur Aufstockung seines Betriebes dringend benötigt und zum Erwerb bereit und in der Lage ist, die Fläche zu den Bedingungen des Kaufvertrages zu erwerben (Senat, Beschluss vom 26. November 2010- BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 10 mwN). Eine Ausnahme von dieser Regel hat der Senat für den Erwerb durch die Besitzgesellschaft nach einer Aufspaltung des landwirtschaftlichen Unternehmens in eine Besitz- und eine oder mehrere Betriebsgesellschaft(en) anerkannt, aber nur dann, wenn eine sachliche und personelle Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsgesellschaft besteht, bei der die Überlassung der Grundstücke an das landwirtschaftliche Unternehmen sichergestellt ist, und die hinter den Unternehmen stehenden Personen den einheitlichen Willen haben, Landwirtschaft zu betreiben (vgl. Senat, Beschluss vom 26. November 2010 – BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 16 ff.).

bb) Jedenfalls wegen der geplanten Übertragung der Geschäftsanteile an der Erwerberin wäre die Erwerberin zweifelsfrei als Nichtlandwirt anzusehen gewesen. Der Flächenerwerb diente nämlich der Weiterveräußerung an eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft, die Gewinne aus der Rückverpachtung erzielen sollte. Eine Gesellschaft dieser Art ist nach gefestigter Rechtsprechung auch dann nicht als Landwirt anzusehen, wenn sie – wie hier – zu einer langfristigen Verpachtung an Landwirte bereit ist. Denn eine Pachtlanderweiterung gibt dem Landwirt keine dem Eigentumserwerb an den bewirtschafteten Flächen vergleichbar sichere Grundlage für langfristige Betriebsdispositionen. Eine Akkumulation landwirtschaftlicher Grundstücke im Eigentum solcher Unternehmen, die nicht selbst Landwirtschaft betreiben, sondern aus der Verpachtung der Flächen an andere Landwirte Gewinn erwirtschaften, liefe den Zielen des Grundstückverkehrsgesetzes zuwider (vgl. Senat, Beschluss vom 26. November 2010 – BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 22; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 4/13, RdL 2015, 135 Rn. 9; Beschluss vom 25. November 2016 – BLw 4/15, RdL 2017, 102 Rn. 25; Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 20). Mit der Europarechtskonformität dieser Rechtsprechung hat sich der Senat bereits auseinandergesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 22 ff.).

c) Der Einwand der Beteiligten zu 1, die Erwägungen der Genehmigungsbehörde, die zu der Erteilung der Genehmigung geführt hätten, seien unklar, weil die zu treffende Ermessensentscheidung nicht begründet worden sei, und dies könne nicht zu Lasten der Beteiligten zu 1 und 2 gehen, ist schon im Ansatz nicht dazu geeignet, die Rechtswidrigkeit der Genehmigung auszuräumen.

aa) Eine Begründung des Verwaltungsakts ist rechtsfehlerfrei deshalb unterblieben, weil dem Antrag stattgegeben worden ist (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 GrdstVG, § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Da die Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung davon ausgehen durfte, dass der Antrag wahrheitsgemäße Angaben enthielt, und weitere eigene Ermittlungen (§ 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwVfG) nicht vorgenommen hat, steht fest, dass die Genehmigung auf der Grundlage der objektiv unzutreffenden Angaben in dem Antrag erteilt worden ist. Dass die Genehmigungsbehörde – wie die Beteiligte zu 1 meint – ihr Ermessen möglicherweise bewusst dahin ausgeübt hat, die Genehmigung ungeachtet des bestehenden Versagungsgrunds zu erteilen, scheidet aus, weil ihr entscheidende Tatsachen im Hinblick auf eine mögliche Versagung unbekannt waren. Da die Behörde aufgrund der Angaben in dem Antrag keinen Anlass gesehen hat, den Vertrag gemäß § 12 GrdstVG der Siedlungsbehörde vorzulegen, hängt die Rechtswidrigkeit der Genehmigung auch nicht davon ab, ob dringend aufstockungsbedürftige und leistungsfähige Landwirte im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung zu einem Erwerb der Flächen bereit gewesen wären. Dies ist nur für die mit der Rücknahme zu verbindende Versagung der Genehmigung – und zwar bezogen auf diesen Zeitpunkt – von Bedeutung (vgl. dazu unten Rn. 48).

bb) Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, ob die Angaben in dem Antrag für sich genommen ausreichend waren, um einen Versagungsgrund nach § 9 Abs. 1 GrdstVG auszuräumen. Zwar ist nach den von dem Beschwerdegericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts davon auszugehen, dass auch die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderliche sachliche und personelle Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsgesellschaft nicht hinreichend dargelegt worden war. Das hat aber nur zur Folge, dass die erteilte Genehmigung auch aus diesem weiteren, von der geplanten Veräußerung der Geschäftsanteile an der Erwerberin unabhängigen Grund rechtswidrig ist. Die Behörde hätte, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, den Sachverhalt im Rahmen der Amtsermittlung (§ 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwVfG) in diesem Punkt weiter aufklären müssen und hätte nicht – wie geschehen – auf unzureichender tatsächlicher Grundlage von der Veräußerung an eine Besitzgesellschaft und damit von der Genehmigungsfähigkeit ausgehen dürfen. Dabei dürfte es sich um einen materiellen Rechtsfehler handeln; jedenfalls ist nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich, dass die unterbliebene Amtsermittlung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. dazu Schneider in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 24 Rn. 167 f.).

2. Der Umstand, dass die Anhörung in dem Rücknahmeverfahren mehr als ein Jahr nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erfolgt ist, führt nicht dazu, dass die Rücknahme nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG ausgeschlossen ist. Dass der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG erwirkt worden ist, liegt zwar nahe, kann aber dahinstehen. Denn jedenfalls der Tatbestand des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist erfüllt. Danach kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Dies ist angesichts der in wesentlichen Punkten unvollständigen und unrichtigen Angaben in dem Antrag der Fall. Dabei ist unerheblich, ob zugleich die Amtsermittlung der Genehmigungsbehörde im Hinblick auf das Vorliegen einer Besitzgesellschaft unzureichend war; denn § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VwVfG ist auch dann anwendbar, wenn die bewilligende Behörde eine Mitverantwortung trifft (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2015, 21 Rn. 33 mwN).

3. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat aber schon deshalb nicht möglich, weil das Beschwerdegericht verfahrensfehlerhaft die auf die Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts bezogenen Beschwerden von den die Rücknahmeentscheidung betreffenden Rechtsmitteln abgetrennt hat. Da die Rücknahme und die (in der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts enthaltene) Genehmigungsversagung denselben Verfahrensgegenstand betreffen, lagen die Voraussetzungen für eine Verfahrenstrennung gemäß § 9 LwVG i.V.m. § 20 FamFG nicht vor (vgl. dazu MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl., § 20 Rn. 16). Die Sache muss schon deshalb zurückverwiesen werden, weil eine Entscheidung nur einheitlich ergehen kann; wegen der Verfahrenstrennung fehlen bislang Feststellungen zu den Voraussetzungen der Ausübung des Vorkaufsrechts.

a) Die Meinungen über die richtige Verfahrensweise bei der Rücknahme einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz gehen allerdings auseinander. Teils wird vertreten, dass die Rücknahme einer Genehmigung von der erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu trennen sei und der Lauf der Fristen des § 6 GrdstVG mit der Rücknahme erneut in Gang gesetzt werde (so Vorwerk/von Spreckelsen, GrdstVG, § 2 Rn. 76; vgl. auch OLG Köln, RdL 1954, 71, 72); so hat es auch das Amtsgericht gesehen und die Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts wegen des aus seiner Sicht verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Zwischenbescheids gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG aufgehoben. Demgegenüber geht überwiegender Auffassung zufolge die Rücknahme mit der (konkludenten) Versagung der Genehmigung einher, weil sie die Rechtswidrigkeit der Genehmigung voraussetzt (vgl. OLG Hamm, AgrarR 1978, 258, 259; OLG Celle, RdL 1954, 46; Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4030; Wöhrmann, GrdstVG, § 2 Rn. 38; Zacharias, NVwZ 2002, 1306, 1308).

b) Richtig ist die zweite Auffassung. Soll die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz erfolgen und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz ausgeübt werden kann, so hat die Behörde während des Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die vorkaufsberechtigte Stelle herbeizuführen und muss den Veräußerer über diesen Vorgang in Kenntnis setzen; die Rücknahme muss zwingend mit der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden.

aa) Im Ausgangspunkt müssen die Voraussetzungen für die (modifizierte) Genehmigungsversagung im Zeitpunkt der Rücknahme vorliegen. Denn ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann nicht zurückgenommen werden, wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste (Arg. § 49 Abs. 1 VwVfG, vgl. BVerwGE 68, 151, 153; BVerwG, NVwZ 2010, 1369, 1371; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 55, 80). Müsste also die Genehmigung ohnehin erteilt werden, könnte sie nicht zurückgenommen werden. Das wiederum hängt untrennbar mit der Ausübung des Vorkaufsrechts zusammen. Liegen nämlich – wie hier – die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts vor und wird das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt, scheidet die Versagung der Genehmigung – und damit zugleich die Rücknahme der erteilten Genehmigung – gemäß § 9 Abs. 5 GrdstVG aus. Wird das Vorkaufsrecht hingegen ausgeübt, erfolgt die Versagung der Genehmigung in modifizierter Form durch die Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 RSG (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 2/16, NJW-RR 2017, 1228 Rn. 21). Infolgedessen muss die Genehmigungsbehörde zwingend schon während des laufenden Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts herbeiführen. Der Umstand, dass der ursprüngliche Genehmigungsantrag erst mit der Rücknahme wieder zu bescheiden ist, ändert daran nichts; anders als bei einem ohne Antrag ergangenen Bescheid über die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 15; Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 22) wird die Erklärung des Siedlungsunternehmens nämlich innerhalb eines förmlichen Verwaltungsverfahrens herbeigeführt.

bb) Daraus ergibt sich zugleich, dass die Rücknahme nicht etwa erneut die Fristen des § 6 GrdstVG in Gang setzt, sondern dass sie – wie hier geschehen – mit der Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden muss. Eines Zwischenbescheids nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG bedarf es nicht; ein solcher ist im Rücknahmeverfahren nicht vorgesehen.

(1) Bei erstmaliger Bescheidung eines Antrags erfüllt der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG dem Veräußerer zu erteilende Zwischenbescheid allerdings eine Warnfunktion. Der Veräußerer soll verfahrensleitend über die Absicht der Genehmigungsbehörde in Kenntnis gesetzt und nicht mit der Mitteilung über die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts überrascht werden. Die Vertragsteile können einen Zwischenbescheid dieses Inhalts nämlich zum Anlass nehmen, den Antrag zurückzunehmen und der drohenden Ausübung des Vorkaufsrechts auf diese Weise die Grundlage zu entziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 19 mwN). Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts in stärkerem Maße in die Rechte des Veräußerers eingreift als eine schlichte Genehmigungsversagung, die eine Übereignungspflicht nicht begründet und mit der der Antragsteller stets rechnen muss (Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 20).

(2) Die genannten Funktionen des Zwischenbescheids müssen auch in einem Rücknahmeverfahren erfüllt werden. Das ist aber deshalb gewährleistet, weil der Veräußerer im Rahmen der in § 28 VwVfG vorgeschriebenen Anhörung (wie nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG) verfahrensleitend über die Absicht der Genehmigungsbehörde in Kenntnis gesetzt werden muss; so ist der Beteiligte zu 3 richtigerweise vorgegangen. Die Vertragsparteien können die Anhörung zum Anlass nehmen, zu erklären, dass der Antrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen wird. In diesem Fall wären die Rücknahme der erteilten Genehmigung und die (in der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts enthaltene) Genehmigungsversagung wirksam, während die zeitgleiche Ausübung des Vorkaufsrechts angesichts der Antragsrücknahme ins Leere ginge. Zwar kommt an sich mit der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 464 Abs. 2 BGB der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Siedlungsunternehmen zustande (Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 18). In wertender Betrachtung ist dies aber dann zu verneinen, wenn in einem Rücknahmeverfahren der Genehmigungsantrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen worden ist; die Vertragsparteien dürfen sich in einem Rücknahmeverfahren, das keine „Straffunktion“ erfüllt, nicht schlechter stehen als in dem ursprünglichen Antragsverfahren, in dem eine Antragsrücknahme nach Erhalt des Zwischenbescheids der drohenden Ausübung des Vorkaufsrechts die Grundlage entziehen kann.

cc) Gegen diese Sichtweise lässt sich schließlich nicht einwenden, dass die Genehmigungsbehörde den Bescheid über die Rücknahme und die modifizierte Genehmigungsversagung grundbuchrechtlich nicht durchsetzen könnte.

(1) Insoweit weist das Gesetz allerdings eine Regelungslücke auf. Aufgrund der Rücknahme ist das Veräußerungsgeschäft unwirksam und der Erwerber daher unrichtig im Grundbuch eingetragen. Die Genehmigungsbehörde kann aber nicht in direkter Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG um Eintragung eines Widerspruchs ersuchen, weil diese Norm voraussetzt, dass die Eintragung in das Grundbuch auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts erfolgt ist, woran es fehlt, wenn das Rechtsgeschäft genehmigt war. Ein Amtswiderspruch gemäß § 53 GBO scheidet aus, weil dem Grundbuchamt kein Fehler unterlaufen ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kommt auch die Eintragung eines Widerspruchs im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 49 Abs. 1 FamFG nicht in Betracht, weil es hierfür einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage bedürfte (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 20. Aufl., § 49 Rn. 10; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 49 FamFG Rn. 7).

(2) Diese Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG zu schließen.

(a) Das Grundbuchamt hat in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG einen Widerspruch in das Grundbuch einzutragen, wenn das Ersuchen der Genehmigungsbehörde auf die Rücknahme oder den Widerruf der nach dem Grundstückverkehrsgesetz erteilten Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG gestützt wird (so auch Grüneberg/Herrler, BGB, 81. Aufl., Überbl v § 873 Rn. 23 a.E.; aA OLG Brandenburg, BeckRS 2020, 45434 [in dieser Sache]; RdL 2018, 142 und jeweils im Anschluss daran Ernst, LwVG, 9. Aufl., § 1 Rn. 99; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 19 Rn. 125; BeckOK GBO/Zeiser, [1.3.2022], § 38 Rn. 156; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4026). Die Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG hängt – was das Beschwerdegericht verkennt – im Gegensatz zu § 53 GBO nicht von einem Verfahrensfehler des Grundbuchamts ab. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wenn er die Rücknahme oder den Widerruf von rechtswidrigen Verwaltungsakten bedacht hätte, der Genehmigungsbehörde die Durchsetzung der Rücknahmeentscheidung im Grundbuch mittels Behördenersuchen ermöglicht hätte, um bei dieser Sachlage einen gutgläubigen Erwerb durch Dritte zu verhindern. Allerdings setzt ein Widerspruch stets die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Infolgedessen muss die Rücknahme im Grundsatz unanfechtbar sein (vgl. dazu oben Rn. 24). Die Eintragung eines Widerspruchs kann aber auch dann erfolgen, wenn die Rücknahmeverfügung – wie hier – in analoger Anwendung von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt worden ist (vgl. zur Heranziehung des Verwaltungsprozessrechts Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73). Denn die rechtsgestaltende Wirkung eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts tritt unmittelbar ein; er ist so zu behandeln, als wäre er bereits unanfechtbar geworden (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwGO [Juli 2021], § 80 Rn. 265; BeckOK VwGO/Gersdorf [1.7.2021], § 80 Rn. 114, jeweils mwN). Dabei gehört die Unanfechtbarkeit des Rücknahmebescheids bzw. dessen sofortige Vollziehbarkeit zu denjenigen Voraussetzungen des Widerspruchs, die grundsätzlich nicht das Grundbuchamt, sondern die Genehmigungsbehörde zu prüfen hat (allgemein dazu Vorwerk/von Spreckelsen, GrdstVG, § 7 Rn. 23; Wöhrmann, GrdstVG, § 7 Rn. 5).

(b) Daneben kann die Genehmigungsbehörde jedenfalls die Rückübertragung des Besitzes auf den Veräußerer gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GrdstVG mit Zwangsmitteln durchsetzen. Ob und ggf. wie sie daneben die Umschreibung des Eigentums erzwingen kann, bedarf hier keiner Entscheidung.

II. Infolgedessen ist die Sache zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird das Verfahren erneut mit dem abgetrennten Beschwerdeverfahren zu verbinden haben. Für die dann zu treffende Sachentscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Im Ausgangspunkt steht der Genehmigungsbehörde bei der Entscheidung über die Rücknahme der Genehmigung, nicht anders als bei der Erteilung der Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz, kein richterlicher Überprüfung entzogener Einschätzungsspielraum zu; denn die Landwirtschaftsgerichte sind in einem Rechtsbehelfsverfahren nach § 22 Abs. 3 GrdstVG – im Unterschied zu den Befugnissen des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen (vgl. BVerwGE 11, 95, 99) – berechtigt, alle Entscheidungen zu treffen, die auch die Genehmigungsbehörde treffen kann (BGH, Beschluss vom 15. April 2011 – BLw 12/10, NJW-RR 2011, 1522 Rn. 18).

2. a) Sollten dringend aufstockungsbedürftige und leistungsfähige Landwirte zu einem Erwerb der Flächen zu den Bedingungen des Kaufvertrags bereit und in der Lage gewesen sein, wäre allerdings ein Versagungsgrund gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG gegeben; maßgeblich ist insoweit der in § 6 Abs. 1 Satz 3 RSiedlG festgelegte Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2006 – BLw 32/05, NJW-RR 2006, 1245 Rn. 22; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 2/14, NJW-RR 2015, 553 Rn. 9). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen wäre dann nicht erkennbar, dass die Rücknahme und die damit verknüpfte modifizierte Genehmigungsversagung rechtswidrig sind. Hinsichtlich der Rücknahme können sich die Beteiligten zu 1 und 2 – wie ausgeführt (vgl. Rn. 44) – gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG auf Vertrauensschutz nicht berufen. Dass die Genehmigungsbehörde ihrerseits wegen unzureichender Amtsermittlung einen (weiteren) Grund für die Rechtswidrigkeit der Genehmigung gesetzt hat (vgl. Rn. 43), ist unerheblich. Wäre nämlich die geplante Weiterveräußerung an eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft offengelegt worden, hätte ein Versagungsgrund offenkundig vorgelegen, ohne dass es weiterer behördlicher Ermittlungen bedurft hätte.

b) Sollte ein Versagungsgrund gegeben sein, steht die Entscheidung über den Genehmigungsantrag – anders als die Beteiligte zu 1 und offenbar auch das Beschwerdegericht meinen – nicht im freien Ermessen der Behörde (vgl. auch OLG Stuttgart, RdL 1984, 70, 71; Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 1981; Seutemann, RdL 2022, 166 ff.; aA OLG Köln, AUR 2021, 264, 265; Martinez in Düsing/Martinez, Agrarrecht, § 9 GrdstVG Rn. 4). Sind die Anforderungen an einen Versagungsgrund im Sinne von § 9 Abs. 1 GrdstVG erfüllt, so ist die Ermessensausübung vielmehr dahingehend intendiert, dass die Genehmigung (durch Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts) versagt werden muss bzw. nur mit Einschränkungen erteilt werden darf (vgl. zum intendierten Ermessen nur Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 28 ff.); die Entscheidung wird durch das Ziel des Grundstückverkehrsgesetzes vorgegeben, das darin besteht, die Agrarstruktur der Bundesrepublik zu verbessern und land- und forstwirtschaftliche Betriebe zu sichern (vgl. BVerfG 21, 73, 80 und die Überschrift des Gesetzes). Eine Erteilung der Genehmigung trotz bestehenden Versagungsgrundes kommt, wie die Beteiligte zu 4 zutreffend ausführt, nur unter den in § 9 Abs. 6 und 7 GrdstVG gesetzlich geregelten Voraussetzungen in Betracht. Deshalb sind die auf die langfristige Rückverpachtung der Flächen bezogenen Bedenken des Beschwerdegerichts gegen die behördliche Entscheidung unbegründet. Dieser Gesichtspunkt macht die Erwerberin nicht zu einem Landwirt und kann einen Versagungsgrund nicht ausräumen (vgl. Rn. 40). Infolgedessen kann er sich weder bei der Versagung noch im Rahmen des hinsichtlich der Rücknahme gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumten Ermessens zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 auswirken.

E.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 47, § 60 Abs. 1, § 61 Abs. 1 Satz 1 GNotK.

Stresemann Brückner Göbel

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OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.04.2021 – 20 W 3/20

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29.04.2021 – 20 W 3/20

Tenor
Der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts, mit dem dieses den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 07.09.2017 (Urkunde des Notars A, Stadt1, Nr. …/2017) zurückgewiesen hat, wird unter Aufrechterhaltung im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die erforderlichen Tatsachen zur Erteilung des in vorgenannter Urkunde vom 07.09.2017 beantragten Erbscheins, wonach der Erblasser von der Beteiligten zu 1 alleine beerbt worden ist, werden für festgestellt erachtet.

Die Erteilung des entsprechenden Erbscheins bleibt dem Nachlassgericht vorbehalten.

Eine Erstattung der den Beteiligten im Verfahren der Beschwerde etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen erfolgt nicht.

Gründe
I.

Der kinderlose Erblasser war zweimal verheiratet.

Mit seiner am XX.XX.2002 vorverstorbenen ersten Ehefrau, Vorname1 Nachname1, geborene Nachname2, ebenfalls kinderlos, hat er am 19.07.2002 vor dem Rechtsanwalt Vorname3 Nachname3 als amtlich bestellter Vertreter des Notars Vorname4 Nachname4, Stadt2, zu dessen Urkunde Nr. …/2002 ein vom Nachlassgericht eröffnetes gemeinschaftliches Testament errichtet, auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird (Originalurkunde nach Bl. 41 d. A.; nachfolgend nur: Testament von 2002).

Dieses Testament hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„Die Erschienenen bitten um Beurkundung des nachfolgenden

gegenseitigen wechselbezüglichen Testaments(…) § 3

Der Notar erläuterte zunächst das Wesen gemeinschaftlicher wechselbezüglichen Testamente, insbesondere eines Berliner Testaments.§ 4

Die Erschienenen erklären nunmehr ihren letzten Willen wie folgt:(…)

2. Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Auf § 2270 BGB, den der Notar erläutert hat, nehmen wir Bezug.

3. Erben des Letztversterbenden sollen

a) Herr Nachname6, geb. XX.XX.1934 (…),

b) Frau Nachname10, geb. am XX.XX.1941 (…)

zu je 1/2 sein.

4. Sollte eine der beiden vorgenannten Erben durch Vorversterben nicht zur Erbfolge kommen, so bestimmen wir als Ersatzerben die ehelichen Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Kommt auch danach niemand zur Erbfolge, so wächst der Anteil der weggefallenen Erben den übrigen Erben im Verhältnis zu ihren oben bestimmten Erbanteilen zu.§ 5

Sämtliche in diesem Testament niedergelegten Verfügungen sind wechselbezüglich und können daher nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden.

Der Längstlebende von uns wird in keiner Weise in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass beschränkt oder beschwert. Er kann über das Nachlassvermögen und sein eigenes Vermögen in jeder Weise frei verfügen (…)“.

Die in diesem Testament genannten Vorname6 Nachname6, Bruder des Erblassers, und Vorname10 Nachname10, Nichte der ersten Ehefrau des Erblassers, sind am XX.XX.2013 bzw. XX.XX.2009 verstorben. Bei den hiesigen Beteiligten zu 2 bis 4 handelt es sich um die Kinder der Vorname10 Nachname10, bei den hiesigen Beteiligten zu 5 und 6 um die Kinder des Vorname6 Nachname6.

Mit seiner zweiten Ehefrau, der hiesigen Beteiligten zu 1, hat der Erblasser am 04.11.2004, vor dem Notar Vorname4 Nachname4, Stadt2, zu dessen Urkunde Nr. …/2004 ein ebenfalls vom Nachlassgericht eröffnetes gemeinschaftliches Testament errichtet, auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird (beglaubigte Abschrift vor Bl. 55 d. A.; nachfolgend nur: Testament von 2004).

Dieses Testament hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„(…) Die Erschienenen bitten um Beurkundung des nachfolgenden

gemeinschaftlichen Testaments nebst Pflichtteilsverzicht.(…) § 1

Der Notar erläuterte zunächst das Wesen gemeinschaftlicher wechselbezügliche Testamente, insbesondere eines Berliner Testaments.§ 2 (…)

Wir sind durch frühere Verfügungen von Todes wegen an der Errichtung dieses gemeinschaftlichen Testaments nicht gehindert. Dies gilt insbesondere für das Testament vom 19.07.2002 – UR.Nr. …/2002 – des amtierenden Notars, weil dort in § 5 Abs. 2 festgelegt ist, dass der Erschienene zu 1. in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass nicht beschränkt oder beschwert ist und dass er über sein Vermögen in jeder Weise frei verfügen kann.§ 3

Die Erschienenen erklären nunmehr ihren letzten Willen wie folgt:

1. Alle etwa früher errichteten letztwilligen Verfügungen (…) sollen keine Geltung mehr haben. Dies gilt insbesondere auch für das oben bereits erwähnte Testament vom 19.07.2002 – UR. Nr. …/2002 – des amtierenden Notars. Der Erschienene zu 1. widerruft also ausdrücklich die Erbeinsetzung von Herrn Vorname6 Nachname6 und Frau Vorname10 Nachname10 in § IV Nr. 3 dieses Testaments.

2. Wir setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Auf § 2270 BGB, den der Notar erläutert hat, nehmen wir Bezug.“

Nach Vermächtnisanordnungen heißt es dann weiter:

„§ 5Jeder Erschienene soll, wenn er den anderen überlebt, berechtigt sein, völlig frei von Todes wegen über seinen Nachlass zu verfügen, insbesondere also auch dieses Testament abzuändern oder zu vernichten (…)“.

Verfahrensgegenständlich ist hier der notarielle Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 vom 07.09.2017, Urkunde Nr. …/2017 des Notars A, Stadt1, auf den Bezug genommen wird (Bl.123 ff. d. A.). Mit diesem beantragt die Beteiligte zu 1 unter Bezugnahme auf das Testament von 2004 einen Erbschein, der sie als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweisen soll.

Die Beteiligten zu 2 bis 4 haben sich vor dem Nachlassgericht gegen den Erlass dieses Erbscheins gewandt. Der Erblasser und seine erste Ehefrau, die zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments von 2002 – unstreitig – bereits schwer erkrankt gewesen ist, und deren tatsächlich dann auch etwa einen Monat später eingetretener Tod abzusehen gewesen sei, hätten mit diesem Testament ihren Wunsch zum Ausdruck gebracht, dass das Vermögen in der Familie verbleibe, jeweils zur Hälfte in der Familie des Erblassers und der seiner ersten Ehefrau. Durch § 5 Abs. 2 des Testaments 2002 werde lediglich klargestellt, dass Verfügungen zu Lebzeiten des Längstlebenden zulässig sein sollten, nicht aber solche von Todes wegen. Genau dies sei der Wunsch des Erblassers und seiner ersten Ehefrau gewesen. Wegen ihrer Darlegungen im Einzelnen wird auf die Schriftsätze ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.10.2017, 19.03.2018 und 28.09.2019 Bezug genommen (Bl. 153 ff., 190 ff. und 319 ff. d. A.).

Die Beteiligte zu 1 hat demgegenüber bereits vor dem Nachlassgericht die Auffassung vertreten, dass der Erblasser durch das Testament 2002 nicht gebunden gewesen sei. Wegen der entsprechenden Darlegungen im Einzelnen wird auf ihren bereits in Bezug genommenen Erbscheinsantrag sowie auf die Schriftsätze ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 06.11.2017 (Bl. 164 ff. d. A.), 05.04.2018 (Bl. 200 ff. d. A.), 10.07.2019 (Bl. 292 ff. d. A.) und 18.10.2019 (Bl. 336 d. A.) verwiesen.

Die Beteiligte zu 6 hat mit Schreiben an das Nachlassgericht vom 28.06.2019 beantragt, Frau Vorname4 Nachname6, die Witwe von Nachname6, dem Bruder des Erblassers, zu befragen und hat eine von dieser unterschriebene eidesstattliche Versicherung vom selben Tag an das Nachlassgericht übersandt, auf die Bezug genommen wird (Bl. 280 ff. d. A.). Diese hat auszugweise folgenden Inhalt:

„Ich habe mit Frau Vorname8 Nachname6 über den Nachlass im Falle ihres Todes gesprochen, zu einem Zeitpunkt, an dem sie noch im Vollbesitz ihrer geistigen Fähigkeiten befand, ungefähr 2 Monate vor dem Verfassen des ersten Testaments im Jahr 2002.

Dem Gespräch zufolge, habe für Frau Vorname8 Nachname6 immer an erster Stelle gestanden, dass sich die Familie Nachname6, nach dem Tod der Eheleute Vorname8, Nachname6 und Vorname9 Nachname6, keine finanziellen sowie existenziellen Sorgen machen müsse und berichtete darüber hinaus, dass sie aufgrund dessen die Familie Vorname6 Nachname6 ausreichend testamentarisch bedenken würde. Eine einseitige Änderung des gemeinschaftlichen Testaments von 2002, postum, ausgehend von Ihrem Ehemann, wäre für sie, ihren Erzählungen zufolge, niemals in Frage gekommen.“

Das Nachlassgericht hat den Notar Vorname4 Nachname4 wegen der Hintergründe der Testamente von 2002 und 2004 zunächst schriftlich und danach persönlich als Zeugen vernommen. Weiterhin hat es den Sohn des Vorname4 Nachname4, Rechtsanwalt Vorname5 Nachname4, persönlich vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die schriftliche Aussage des Notars Vorname4 Nachname4 vom 27.02.2018 (Bl. 187 d. A.) und das Protokoll über die nachlassgerichtliche Zeugenvernehmung vom 15.06.2018 (Bl. 225 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 20.11.2019, auf den wegen seiner Begründung im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 340 ff. d. A.), hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Das Nachlassgericht kommt zu dem Ergebnis, dass das Testament von 2002 für den Erblasser bindend sei und er mit Testament von 2004 nicht habe zugunsten seiner zweiten Ehefrau testieren können. Sämtliche von dem Erblasser und seiner ersten Ehefrau in dem notariellen Testament von 2002 jeweils getroffenen letztwilligen Verfügungen stünden im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit, was sich bereits unzweifelhaft aus dem Wortlaut dieses Testaments ergebe. Das Nachlassgericht teile nicht die Auffassung der Beteiligten zu 1, dass der Erblasser trotz der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen zu einer von der Schlusserbeneinsetzung abweichenden letztwilligen Verfügung zu ihren Gunsten berechtigt gewesen sei, weil er in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 zusammen mit seiner ersten Ehefrau bestimmt habe, dass der Längstlebende von ihnen in keiner Weise in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass beschränkt oder beschwert werde und über das Nachlassvermögen und sein eigenes Vermögen in jeder Weise frei verfügen könne. Aus dem Wortlaut dieses § 5 Abs. 2 sei nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass der Längstlebende zu abweichenden Verfügungen von Todes wegen berechtigt sein solle, dies sei dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 – anders als in § 5 des Testaments 2004 – nicht zu entnehmen. Der zweite Absatz sei vielmehr lediglich als Klarstellung zu verstehen, dass der Längstlebende die volle Stellung eines unbeschränkten Vollerben haben solle, also sowohl über das eigene, als auch über das ererbte Vermögen des Erstverstorbenen habe lebzeitig uneingeschränkt verfügen dürfen. Dass § 5 Abs. 2 des Testaments 2002 eine abweichende Schlusserbeneinsetzung habe vorbehalten sollen, habe auch die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Vor dem Hintergrund des nahenden Todes der ersten Ehefrau spreche der Umstand der gemeinschaftlich erfolgten Schlusserbeneinsetzung zugunsten der jeweiligen nächsten Verwandten dafür, dass der ersten Ehefrau des Erblassers die gleichanteilige Beteiligung der beidseitigen Familienangehörigen an dem dereinstigen Nachlass besonders wichtig gewesen sei. Ein derartiger Wille der ersten Ehefrau des Erblassers ergebe sich auch aus den von der Schwägerin des Erblassers eidesstattlich versicherten Angaben vom 28.06.2019. Dass der Erblasser dies nach der Eheschließung mit der Beteiligten zu 1 habe anders sehen wollen und dementsprechend artikuliert habe, möge sein, ändere aber nichts an der mit dem Tod seiner ersten Ehefrau eingetretenen rechtlichen Bindungswirkung. Eine Kostenentscheidung sei nicht veranlasst. Die nach § 81 Abs. 2 FamFG erforderlichen Voraussetzungen, die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten aufzuerlegen, lägen nicht vor.

Gegen den ihnen am 02.12.2019 zugestellten Beschluss (Bl. 349) haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 mit Schriftsatz an das Nachlassgericht – dort eingegangen am 02.01.2020 – Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss vom 20.11.2019 aufzuheben und einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin des Erblassers ausweist. Weiterhin haben sie äußerst vorsorglich hilfsweise beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1 zu ½ und die Beteiligten zu 2 bis 4 zu ½ als Erben des Erblassers ausweisen soll. Sie wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Vortrag, wonach der Erblasser und seine erste Ehefrau sich im Testament von 2002 hinsichtlich der erfolgten Schlusserbeneinsetzung schon nicht wechselbezüglich hätten binden wollen, sie jedenfalls mit der Regelung in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 bestimmt hätten, dass der Überlebende unter Lebenden wie auch von Todes wegen frei verfügen könne. Wegen der Darlegungen im Einzelnen wird auf den Beschwerdeschriftsatz Bezug genommen (Bl. 352 ff. d. A.).

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 03.01.2020 nicht abgeholfen (Bl. 374 d. A.).

Mit Schriftsatz vom 18.02.2020 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 6 deren Vertretung angezeigt und mit Schriftsatz vom 18.05.2020, auf den wegen seiner Begründung Bezug genommen wird (Bl. 401 ff. der Akte), beantragt, die Beschwerde sowie den Hilfsantrag zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beteiligte zu 1 als Beschwerdeführerin durch eine Erteilung des angekündigten Erbscheins aufgrund ihres möglicherweise bestehenden eigenen umfassenden Erbrechts in ihren Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 FamFG). Schon Hinblick auf das sich im Nachlass befindliche Hausgrundstück ist auch der Beschwerdewert erreicht (§ 61 Abs. 1 FamFG).

Die Beschwerde ist auch begründet, denn die Beteiligte zu 1 ist mit dem Testament von 2004 von dem Erblasser zu dessen alleiniger Erbin eingesetzt worden.

Streitentscheidend ist dabei alleine die Frage, ob der Erblasser mit diesem Testament die Beteiligte zu 1 als seine alleinige Erbin einsetzen durfte.

Dies ist zur Überzeugung des Senats der Fall.

Die Erblasser war an einer derartigen Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 durch das gemeinschaftliche Testament mit seiner vorverstorbenen Ehefrau von 2002 rechtlich nicht gehindert.

Allerdings dürfte dabei der Ansicht der Beteiligten zu 1, dass die dortige Schlusserbeneinsetzung der beiderseitigen Verwandten des Erblassers und seiner ersten Ehefrau und deren gegenseitige Erbeinsetzung nicht im Verhältnis einer Wechselbezüglichkeit standen, wohl nicht zu folgen sein. Mit dem Amtsgericht dürfte vielmehr wohl aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 5 Abs. 1 des Testaments von 2002, das immerhin notariell errichtet worden ist und laut dem etwa auch das Wesen gemeinschaftlicher wechselbezüglicher Testamente erläutert worden ist (§ 3 des Testaments von 2002), von einer derartigen Wechselbezüglichkeit im Sinne von § 2270 Abs.1 BGB auszugehen sein. Der Wortlaut „Sämtliche in diesem Testament niedergelegten Verfügungen sind wechselbezüglich und können daher nur gemeinschaftlich geändert oder durch Widerruf beseitigt werden“ ist jedenfalls klar und eindeutig. Damit dürfte es schon an den Voraussetzungen für eine weitere Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen bzw. einen Rückgriff auf die Auslegungsregeln des § 2270 Abs. 2 BGB für den Fall, dass eine weitere Auslegung zu keinem klaren Ergebnis führen würde, fehlen (vgl. hierzu etwa Braun in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Aufl. 2019, § 2270 BGB, Rn. 22, zitiert nach beck-online; Müßig in Kroiß/Ann/Mayer, Ebrecht, § 2270 BGB, 5. Aufl. 2018, Rn. 50, zitiert nach beck-online; Weidlich in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 2270, Rn. 4; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 12.03.2012, Az. 21 W 35/12, zitiert nach juris).

Weiterhin dürfte es jedenfalls bei der ausdrücklich erfolgten Anordnung der Wechselbezüglichkeit auch unerheblich sein, dass – wie nachfolgend noch dargelegt wird – sich der Erblasser und seine erste Ehefrau das Recht zum Widerruf mit Abänderungsmöglichkeit für deren jeweilige eigene Verfügungen auch durch Verfügungen von Todes wegen des Letztlebenden eingeräumt haben. Es entspricht nämlich allgemeiner Auffassung, dass Bestimmungen in einem gemeinschaftlichen Testament, die den überlebenden Ehegatten für die Zeit nach dem Eintritt des ersten Erbfalls zu einer einseitigen Abänderung wechselbezüglicher Verfügungen ermächtigen, rechtlich grundsätzlich unbedenklich sind und nicht notwendig gegen eine Wechselbezüglichkeit sprechen. Grund hierfür ist, dass es den Ehegatten freisteht, zu bestimmen, ob und inwieweit ihre letztwilligen Anordnungen wechselbezüglich sein sollen und sie dann auch in dem gemeinschaftlichen Testament einander das Recht einräumen können, eigene wechselbezügliche Verfügungen nach dem Tode des anderen Ehegatten einseitig aufzuheben oder zu ändern, ohne dass sie damit aufhören würden, wechselbezügliche Verfügungen zu sein (vgl. hierzu etwa Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2016, Az. I-3 Wx 34/15, Oberlandesgericht Zweibrücken, Beschluss vom 01.09.2003, Az. 3 W 180/03, Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 07.11.1994, Az. 15 W 288/94, jeweils zitiert nach juris und m.w.N.; Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.07.1964, Az. V ZR 57/62, zitiert nach juris; Litzenburger in Hau/Poseck, BeckOK, BGB, § 2271, Rn. 25, und Musielak in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020, § 2271, Rn. 31, jeweils zitiert nach beck-online).

Letztlich kann die Frage der Anordnung der Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzungen zur Einsetzung des Erblassers durch seine erste Ehefrau hier aber dahinstehen, da sich die damaligen Eheleute im Testament von 2002 in dessen § 5 Abs. 2 gegenseitig einen Widerruf mit Abänderungsmöglichkeit einräumen wollten, so dass das Recht des Erblassers zum Widerruf und der Abänderung seiner dort getroffenen letztwilligen Verfügungen nicht mit dem Tode seiner ersten Ehefrau und seiner Annahme der Erbschaft erloschen ist (§ 2271 Absatz 2 Satz 1 BGB). Dies ergibt die individuelle Auslegung des Testaments von 2002.

Im Einzelnen gilt:

Zunächst wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung verbreitet – und unter Hinweis auf den von ihr angenommenen strengen Maßstab bzw. eine für geboten erachtete Zurückhaltung – die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die häufig verwendeten Bestimmungen, wonach etwa der Überlende „frei und ungehindert über sein Vermögen verfügen“ könne, „über den beiderseitigen Nachlass frei verfügen könne“, oder „frei und unbeschränkt über den Nachlass verfügen“ könne, mangels anderer Anhaltspunkte im Zweifel nur Ermächtigungen zur Vornahme von Verfügungen des Letztlebenden unter Lebenden enthalten sollen (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.01.2014, Az. 3 Wx 75/13; Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 09.08.2013, Az. 2 Wx 198/13, Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 27.09.2001, Az. 15 W 88/01, Kammergericht, Beschluss vom 09.09.1997, Az. 1 W 678/96, jeweils zitiert nach juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 30.08.1984, Az. Breg. 1 Z 71/84, in FamRZ 1985, 209 f; Weidlich a.a.O., § 2271, Rn. 21, m.w.N.; allerdings im Falle einer Bestimmung: der „Überlebende von ihnen ist berechtigt über seinen Nachlass frei zu verfügen“ für eine Verfügungsmöglichkeit des Überlebenden auch von Todes wegen, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 02.02.1987, Az. BReg. 1 Z 61/86, zitiert nach beck-online). Der hier von dem Erblasser und seiner ersten Ehefrau im Testament von 2002 in § 5 Abs. 2 gewählte, den Ausgangspunkt für die Auslegung bildende Wortlaut – „Der Längstlebende von uns wird in keiner Weise in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass beschränkt oder beschwert. Er kann über das Nachlassvermögen und sein eigenes Vermögen in jeder Weise frei verfügen“ – unterscheidet sich jedoch von den die Grundlage für die vorgenannte allgemeine Auffassung bildenden Testamentsformulierungen. Es ist hier ausdrücklich im Sinne einer doppelten Bekräftigung geregelt, dass der Überlebende „in keiner Weise“ in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass beschränkt oder beschwert wird, und er „in jeder Weise frei“ verfügen können soll. Diese Wortwahl spricht schon dem Wortsinn nach eher dafür, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau mit ihr auch Verfügungen von Todes erfassen wollten (in diesem Sinne bereits Senat, Beschlüsse vom 16.06.2015, Az. 20 W 71/14 und vom 05.10.2012, Az. 20 W 252/11, jeweils n.v.). Demnach kann dem Nachlassgericht schon nicht darin gefolgt werden, dass dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 im Unterschied zu § 5 des Testaments von 2004 nicht zu entnehmen sei, dass der Überlebende berechtigt sein solle, frei von Todes wegen über den Nachlass zu verfügen. Dass eine derartige Verfügungsbefugnis in § 5 des Testaments von 2004 ausdrücklich mit den Worten von „Todes wegen …. zu verfügen, insbesondere also auch dieses Testament abzuändern oder zu vernichten… “ ausgedrückt worden ist, ändert nichts daran, dass auch die Wortwahl im Testament von 2002 jede Art von Verfügungen umfasst, also auch Verfügungen von Todes wegen.

Daneben haben sich in veröffentlichten Entscheidungen das Oberlandesgericht Braunschweig mit Beschluss vom 09.07.2020, Az. 3 W 19/20, das vom Nachlassgericht in Bezug genommene Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 20.04.2018, Az. 3 Wx 202/17, und das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 08.06.2010, Az. 10 U 126/09, jeweils zitiert nach juris, mit Klauseln der auch hier vorliegenden Art befasst, wonach der Überlebende „in keiner Weise beschränkt oder beschwert“ sein solle und „in jeder Weise frei verfügen“ könne.

Diese Fälle sind jedoch mit dem hier dem Senat vorliegenden Fall nicht maßgeblich vergleichbar und bieten keinen Anlass zu einer abweichenden Auslegung des hier vorliegenden Testaments von 2002.

So schlossen sich dort die entsprechenden Klauseln in allen drei genannten Entscheidungen unmittelbar an die dort bestimmte jeweilige gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute an und folgten gerade nicht – wie vorliegend – erst nach der Einsetzung der Schlusserben. Im Falle des Oberlandesgerichts Hamm (a.a.O.) handelte es sich darüber hinaus um einen Erbvertrag, für den das Oberlandesgericht somit für die von ihm vorgenommene Auslegung zum einen darauf hinweisen konnte, dass es sich bei der Klausel lediglich um einen Hinweis auf § 2286 BGB (Verfügungen unter Lebenden) gehandelt habe und dann, wenn dies anders zu verstehen sei und auch Verfügungen von Todes wegen hätten umfasst sein sollen, eine derartige Regelung einem Totalvorbehalt gleichgekommen wäre, dessen Wirksamkeit im Bereich des Erbvertrages gerade zweifelhaft sei. Im Falle des Oberlandesgerichts Braunschweig (a.a.O.) konnte dieses für die Auslegung der fraglichen Klausel darauf abstellen, dass am Ende des Testaments eine weitere Klausel regelte, dass nach dem Tode eines Teils der überlebende Teil berechtigt sein sollte, das Testament einseitig zu ändern, sofern nach seiner Auffassung in der Person der Schlusserben hierfür berechtigte Gründe vorlägen. Dies konnte das Oberlandesgericht dann veranlassen, zu folgern, dass sich aus dieser Systematik klar ergebe, dass sich die vorausgehende Klausel über die Verfügungsmöglichkeit „in jeder Weise“ ausschließlich auf lebzeitige Verfügungen beziehen sollte. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) hat zwar zunächst allgemein darauf hingewiesen, dass es inzwischen als „in der obergerichtlichen Rechtsprechung gesichert“ gelte, dass eine Formulierung „der hier in Rede stehenden Art“ zunächst einmal nur als klarstellender Hinweis darauf angesehen werde, dass der Überlebende die volle Stellung eines unbeschränkten Erben haben solle. Für diese Auffassung hat es jedoch lediglich auf Beschlüsse anderer Oberlandesgerichte Bezug genommen, die gerade nicht die ihm und dem Senat hier vorliegende Formulierung „in jeder Weise frei verfügen“ zur Grundlage hatten. Sodann hat es zur Entscheidung seines konkreten Falles darauf abgestellt, dass die „Beimessung eines gesteigerten Wertes der wörtlichen Fassung der Klausel im Einzelfall – hier etwa in Form der adverbialen Ergänzung „in jeder Weise“ – zumindest dann fehl am Platze (sei), wenn es sich – wie hier – um eine nicht notariell beurkundete Verfügung von Todes wegen juristischer Laien…“ handele. Ergänzend hat es dann argumentiert: „Dies gilt heutzutage umso mehr, als des Öfteren nicht mehr festgestellt werden kann, ob sich ein solcher Testierender nicht „Muster“, „Formulierungshilfen“ oder anderer allgemein zugänglicher Vorgaben bedient hat, ohne zutreffende Vorstellungen von ihrem sachlichen Gehalt entwickelt zu haben“. Ob das Oberlandesgericht für den Fall eines – wie dem Senat vorliegenden – notariellen Testaments an dieser Stelle anders argumentiert hätte, ist also offen. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht dort dann zur Begründung darauf abgestellt, dass die dortige Klausel im Anschluss an die Regelung des ersten Erbganges und gerade nicht erst nach der Regelung der Schlusserbfolge formuliert war; also ebenfalls anders, als in dem hier dem Senat vorliegenden Fall. Letztlich hat das Oberlandesgericht dann noch auf das „Gewicht“ hingewiesen, dass die Eheleute dort der Person des im Testament bestimmten Schlusserben, nämlich ihres gemeinsamen Sohnes beigemessen haben. Im vorliegenden Fall hatten der Erblasser und seine erste Ehefrau jedoch zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung keine Kinder und solche waren damals auch nicht mehr zu erwarten.

Aus dem Umstand dieser Kinderlosigkeit folgt auch, dass das u.a. von dem Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) und auch vom Nachlassgericht angeführte Argument im vorliegenden Fall nicht maßgeblich ist, wonach Klauseln der hier in Rede stehenden Art deswegen im Sinne eines Hinweises nur auf Verfügungen des Letztlebenden unter Lebenden zu verstehen seien, weil nur lebzeitige Verfügungen des Überlebenden unmittelbar den – finanziellen – Notwendigkeiten seiner Lebensführung dienen würden und dessen Lebensunterhalt zu sichern vermögen, was typischerweise ein weiteres Motiv für ein Berliner Testament sei.

Dieses Argument hatte bereits auch das von dem Nachlassgericht und dem Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) zitierte Oberlandesgericht Köln (a.a.O.) herangezogen und vertiefend erklärt, dass dem Berliner Testament der Gedanke zu Grunde liege, ohne Beteiligung der nächsten Generation dem Längstlebenden den Zugriff auf den Nachlass des Erstversterbenden zur Finanzierung der eigenen Lebensführung zu ermöglichen. An einer derartigen nächsten und damit pflichtteilsberechtigten Generation fehlt es im vorliegenden Fall aber gerade.

Auch das allgemeine Argument des Nachlassgerichts, wonach § 5 Abs. 2 des Testaments 2002 lediglich als „Klarstellung“ zu verstehen sei, dass der Längstlebende die volle Stellung eines unbeschränkten Vollerben erhalten solle, spricht nicht maßgeblich dafür, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau den dargelegten weiten Wortsinn der von ihnen gewählten Klausel in diesem Sinne einschränkend verstanden haben. Zwar mag es durchaus denkbar sein, dass im Einzelfall selbst in notariellen Testamenten auch überflüssige Hinweise erfolgen; eine allgemeine Vermutung dahingehend besteht jedoch nicht. Hier bestand auch tatsächlich keine Notwendigkeit für eine derartige Klarstellung, nachdem der Erblasser und seine erste Ehefrau ersichtlich ein Berliner Testament errichten wollten und errichtet haben. Sie sind über das Wesen eines Berliner Testaments ausdrücklich belehrt worden (§ 3 des Testaments von 2002), haben sich entsprechend gegenseitig zu „Alleinerben“ (§ 4 Nr. 2 des Testaments von 2002) und sodann als „Erben des Letztversterbenden“ die beiderseitigen Verwandten eingesetzt (§ 4 Nr. 3 u. 4 des Testaments von 2002). Eine etwaige Notwendigkeit in Abgrenzung zu einer Vor- und Nacherbschaft nochmals die Stellung des Längstlebenden als unbeschränkter Vollerbe zu dessen Schutz zu betonen, womit häufig gerade im Zusammenhang mit der Auslegung von Klauseln der genannten Art in privatschriftlichen Ehegattentestamenten argumentiert wird, bestand hier ersichtlich nicht.

Dafür, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau der von ihnen gewählten Formulierung in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 auch die von dem Wortsinn ohne Weiteres erfasste Bedeutung einer Berechtigung des Letztlebenden zum Widerruf unter Abänderung dessen damaliger Verfügung beigemessen haben, spricht entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts und der Beteiligten zu 2 bis 4 und 6 maßgeblich auch der tatsächliche Umstand der Vornahme der Beurkundung des Testaments von 2004 durch den Notar Vorname4 Nachname4 (nachfolgend nur: der Notar).

An dieser Stelle ist zunächst darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich auch Meinungsäußerungen der Ehegatten und deren Verhalten nach Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments Schlussfolgerungen etwa auf die Wechselbezüglichkeit von Verfügungen zulassen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass es alleine auf den Willen beider Testierender zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung ankommt. Spätere Willensänderungen im Hinblick auf eine etwaige Wechselbezüglichkeit und auf die sich daraus ergebende Bindung sind somit ohne Einfluss, so dass etwa die nachträgliche Errichtung eines einseitigen, den wechselbezüglichen Verfügungen widersprechenden Testaments durch einen der Ehegatten nicht ohne Weiteres als Indiz gegen eine Wechselbezüglichkeit gewertet werden kann (vgl. Musielak, a.a.O., § 2270, Rn. 7, und Braun in BeckOGK, BGB, Stand 15.02.2021, § 2270, Rn. 48, 49, zitiert nach beck-online, jeweils m.w.N. zur obergerichtlichen Rspr.; auch Senat 20 W 97/18 n.v.). Mithin dürfte also auch hier dem Verhalten des Erblassers selbst, der mit der Beteiligten zu 1 das Testament von 2004 errichtet und dort in § 2 erklärt hat, insbesondere nicht durch das Testament von 2002 an dieser Testamentserrichtung gehindert zu sein, weil dort festgelegt sei, dass er in seinem Verfügungsrecht über den Nachlass nicht beschränkt oder beschwert sei, und er über sein Vermögen in jeder Weise frei verfügen könne, entgegen der Ansicht der Beschwerde keine entscheidende Bedeutung für die Auslegung der Auslegung der Klausel in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 beizumessen sein.

Derartige grundsätzliche Vorbehalte bestehen jedoch im Hinblick auf die Bewertung des Verhaltens eines beurkundenden Notars nicht.

Allerdings hat der Notar vorliegend in seiner schriftlichen Aussage und in seiner persönlichen Vernehmung ausdrücklich erklärt, sich an den Vorgang der zu Errichtung des Testaments aus dem Jahr 2002 führte, nicht mehr konkret zu erinnern. Dabei hat er aber für den Senat nachvollziehbar bereits in seiner schriftlichen Aussage erklärt, dass er dann, wenn er im Jahr 2004 nicht davon ausgegangen wäre, dass anlässlich der Testamentserrichtung im Jahr 2002 eine freie Verfügung über den Nachlass gewollt gewesen wäre, er dieses Testament aus dem Jahr 2004 so nicht beurkundet hätte. Soweit er dann erklärt hat, er gehe daher davon aus, dass der Erblasser und seine erste Ehefrau gewollt hätten, dass der Überlebende nicht nur zu Lebzeiten, sondern auch von Todes wegen hätte frei verfügen können dürfen, mag dies zwar, worauf das Nachlassgericht abstellt, lediglich eine Schlussfolgerung sein. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese seine Schlussfolgerung nicht auch ohne Weiteres genau auf seiner Erinnerung im Jahr 2004 an die Testamentsgestaltung des Testaments von 2002 und der von den damaligen Eheleuten gewollten Regelungen gründete. Für den Senat ist es vielmehr naheliegend, dass sich der Notar – zumal bei jedenfalls in den Jahren 2002 und 2004 bis zu den jeweiligen Beurkundungen ersichtlich relativ geringen Urkundennummern – im Jahr 2004 noch an den Vorgang, der zu Beurkundung des vorausgehenden Testaments geführt hat, erinnern konnte. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beurkundung des Testaments von 2002 selbst nicht durch ihn persönlich, sondern durch seinen Vertreter Vorname3 Nachname3 durchgeführt worden ist. Dieser hat ausweislich der Aussage des Zeugen Vorname5 Nachname4 damals lediglich die Protokollierung auf Grundlage des bereits erstellten Entwurfs durchgeführt, zu dessen Änderung es anlässlich der Protokollierung nicht gekommen sein soll; Letzteres wird durch die im Original vorliegende Testamentsurkunde von 2002 bestätigt, in der lediglich zwei Worte wegen Rechtschreibfehlern berichtigt worden sind und der Wert des gemeinschaftlichen Vermögens ergänzt worden ist.

Darüber hinaus musste sich der Notar vor Beurkundung des Testaments von 2004 tatsächlich auch mit dem Testament von 2002 auseinandersetzen und insbesondere dessen Regelung in § 5 Abs. 2 in Erinnerung gerufen haben, wie sich ohne Weiteres aus § 2 und § 3 des Testaments von 2004 ergibt.

Wenn er damals die dort gezogene Schlussfolgerung des Erblassers aus der in Bezug genommenen Regelung von § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 ernsthaft in Zweifel gezogen hätte, dann hätte er außerdem Anlass zu einem Vorgehen nach § 17 Abs. 2 S. 2 BeurKG gehabt. Danach soll der Notar bei Zweifeln an der Wirksamkeit eines Geschäfts und einem Bestehen der Beteiligten auf Beurkundung seine Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken; an einem solchen Vermerk fehlt es hier jedenfalls.

Letztlich hat der Senat insoweit auch keinen Anlass dafür, dass der Notar mit der Beurkundung des Testaments von 2004 bewusst über eine Bindung des Erblassers aus dem Testament von 2002 hätte hinwegsehen wollen, etwa aufgrund besonderer persönlicher Bindungen zum Erblasser oder der Beteiligten zu 1 und deren Familie oder aufgrund eines gesteigerten wirtschaftlichen Eigeninteresses.

Der Senat sieht auch im Hinblick auf die von den Beteiligten zu 2 bis 4 besonders angeführte unterschiedliche Formulierung in § 5 des Testaments von 2004 und von § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 keine ausreichende Veranlassung für einen sicheren Rückschluss dahingehend, dass mit der Formulierung im Testament von 2002 notwendig nur lebzeitige Verfügungen des Längstlebenden umfasst sein sollten, weil andernfalls bereits dort die im Testament von 2004 gewählte Formulierung herangezogen worden wäre. So kann die im Testament von 2004 gewählte abweichende Formulierung ohne Weiteres ihren Grund etwa auch darin gefunden haben, eine klarere Regelung als im Testament von 2002 zu treffen, um nachfolgende Schwierigkeiten bei der Auslegung, wie sie im vorliegenden Verfahren dann ja tatsächlich zu Tage getreten sind, zu vermeiden.

Weiterhin kann der Senat schon aufgrund des entsprechenden Testamentsinhalts auch unterstellen, dass, worauf die Beteiligten zu 2 bis 4 ausdrücklich hinwiesen, es der „Wunsch“ der ersten Ehefrau des Erblassers und damals auch des Erblassers selbst gewesen sei, dass das Vermögen der Familie in der Familie bleiben sollte und zwar zur Hälfte in der Familie des Erblassers und zur Hälfte in der Familie seiner ersten Ehefrau, was auch besonders dadurch deutlich werde, dass entsprechende Ersatzerben nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge bestimmt worden seien. Dass dieser beiderseitige Wunsch dann aber auch mit einer für den Längstlebenden testamentarisch nicht abänderbaren Schlusserbeneinsetzung hätte gesichert werden sollen, ergibt sich daraus jedoch nicht mit ausreichender Sicherheit.

Dies gilt auch für die mit der eidesstattlichen Versicherung der Vorname7 Nachname6 vom 28.06.2019 gestützte Behauptung der Beteiligten zu 6, wonach einem Gespräch mit Vorname7 Nachname6 etwa zwei Monate vor Testamentserrichtung zu Folge für die erste Ehefrau des Erblassers immer an erster Stelle gestanden habe, dass sich die Familie Vorname6 Nachname6 nach dem Tod der Eheleute keine finanziellen sowie existenziellen Sorgen machen müsse und die erste Ehefrau darüber hinaus berichtet habe, dass sie aufgrund dessen die Familie Vorname6, Nachname6 ausreichend testamentarisch bedenken würde. Auch dies als wahr unterstellt, ergibt sich nicht mit ausreichender Sicherheit, dass die erste Ehefrau bei der erfolgten testamentarischen Umsetzung gemeinsam mit dem Erblasser diese Erbeinsetzung der Familie Vorname6 Nachname6 nicht einem Änderungsvorbehalt hätte unterwerfen wollen. Daran ändert auch der ersichtlich wertende und nicht weiter spezifizierte weitere Inhalt der eidesstattlichen Versicherung der Vorname7 Nachname6 nichts, wonach den Erzählungen der ersten Ehefrau zu Folge eine einseitige Änderung des gemeinschaftlichen Testaments von 2002, postum, ausgehend von ihrem Ehemann, für die erste Ehefrau niemals in Frage gekommen wäre. Im Übrigen folgt auch hieraus nicht, worauf sich die erste Ehefrau dann mit dem Erblasser in ihrem zwei Monate später errichteten gemeinschaftlichen Testament dann tatsächlich geeinigt hat, zumal derartige Mitteilungen eines potentiellen Erblassers an potentielle Erben vielfältige Gründe haben können. Dabei gibt es auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass potentielle Erblasser gegenüber potentiellen Erben stets wahrheitsgemäße Angaben dazu machen, ob, in welcher Weise und mit welchem konkreten Inhalt sie eine letztwillige Verfügung zu errichten beabsichtigen.

Dass ein beiderseitiger, entsprechend durch das Testament von 2002 auch umgesetzter Wunsch der damaligen Eheleute auf Schlusserbeneinsetzung ihrer jeweiligen Verwandten testamentarisch für den Letztlebenden nicht hätte abänderbar sein sollen, ergibt sich auch nicht daraus – worauf jedoch die Beteiligten zu 2 bis 4 und auch das Nachlassgericht Bezug genommen haben -, dass die erste Ehefrau des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments von 2002 bereits schwer erkrankt und abzusehen gewesen sei, dass sie nicht mehr besonders lange leben würde. Unabhängig von der Frage, inwieweit jedenfalls die Erblasserin selbst tatsächlich überhaupt auch von ihrem kurzfristigen Ableben ausgegangen ist, folgt hieraus selbst im Verbund mit der Anordnung der Wechselbezüglichkeit auch der Schlusserbeneinsetzungen nicht mit ausreichender Sicherheit, dass sich die damaligen Eheleute ganz unabhängig von der weiteren Lebensentwicklung an die Schlusserbeneinsetzungen binden wollten. Vielmehr ist es ohne Weiteres auch denkbar, dass die damaligen Eheleute sich trotz der mit der Wechselbezüglichkeit einhergehenden Bindung – so etwa im Hinblick auf die Form des lebzeitigen Widerrufs – für besondere Situationen zu einer abweichenden Erbeinsetzung ermächtigen wollten, so etwa gerade dann, wenn, wie eingetreten, der Letztlebende noch einmal heiraten würde, oder aber auch, um auf besondere Pflegesituationen etc. in noch höherem Alter auch testamentarisch reagieren zu können.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die damaligen Eheleute etwa auch davon abgesehen haben, im Testament eine Wiederverheiratungsklausel aufzunehmen, die dann hier eine zusätzliche Sicherung der Schlusserben hätte bewirken können. Dass, etwa für den Fall eines beiderseits erwartenden Längerlebens des Erblassers, dessen erste Ehefrau seine Wiederheirat alleine im Hinblick auf dessen Alter von 7X Jahren bei Errichtung des Testaments von 2002 für ausgeschlossen erachtet hätte, ist nicht ersichtlich.

Gerade, wenn es der ersten Ehefrau des Erblassers tatsächlich darauf angekommen wäre, ihre und auch die Verwandtschaft ihres Ehemannes „sicher“ in den späteren Genuss des Erbes zu bringen, hätte es nahegelegen, hier andere Wege einer derartigen Absicherung der Verwandtschaft vorzunehmen.

Auch wenn die Klausel in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 tatsächlich nur einen Hinweis auf das Verfügungsrecht des Letztlebenden unter Lebenden hätte beinhalten sollen, wäre eine derartige Absicherung mit dem Testament von 2002 nicht erfolgt. Der Überlebende wäre – im Unterschied etwa zur Anordnung einer nicht befreiten Vor- und Nacherbschaft – völlig frei gewesen, über den Nachlass und sein Vermögen so zu verfügen, dass den vorgesehenen Schlusserben letztlich ein nennenswerter Nachlass, mit dem diese sich sogar keine finanziellen Sorgen mehr hätten machen müssen, möglicherweise nicht mehr verblieben wäre.

Die Gesamtbetrachtung aller von den Beteiligten vorgetragenen und sich aus der Verfahrensakte ergebender Umstände ergibt somit für den Senat, dass die damaligen Eheleute mit der von ihnen in § 5 Abs. 2 des Testaments von 2002 gewählten weiten Formulierung auch Verfügungen des Letztlebenden von Todes wegen über den Nachlass ermöglichen wollten.

Es bestehen auch keine Bedenken gegen die von dem Erblasser für die Abänderung seiner Verfügung aus dem Testament von 2002 gewählte Form, da er hierfür mit dem Testament von 2004 sogar die notarielle Testamentsform gewählt hat (vgl. zu den formalen Anforderungen Weidlich, a.a.O., § 2271, Rn. 23; Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 25.02.1986, Az. 8 W 553/85, zitiert nach juris).

Da auch die sonstigen formalen Voraussetzungen zur Erteilung des beantragten Erbscheins erfüllt sind, war der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts bis auf die Nebenentscheidungen aufzuheben, und hatte nunmehr der Senat – und nicht das Nachlassgericht – die zur Begründung des Erbscheinsantrags erforderlichen Tatsachen festzustellen; alleine die Erteilung des Erbscheins hat nunmehr durch das Nachlassgericht zu erfolgen (vgl. § 2353 BGB, §§ 352e Abs. 1, 352 Abs. 2 und 3 FamFG; vgl. u.a. Sternal in Keidel, FamFG, 20. Aufl., § 69, Rn. 11 m.w.N.).

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde gerichtskostenfrei (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG); ein Anlass zu einer abweichenden Entscheidung über die Gerichtskosten besteht nicht.

Unabhängig davon, ob den Beteiligten im Verfahren der Beschwerde überhaupt erstattungsfähige notwendige Aufwendungen entstanden sind, hält es der Senat im Hinblick auf die unterschiedlichen Entscheidungen in erster und zweiter Instanz, die letztlich lediglich auf einer unterschiedlichen Testamentsauslegung beruhen, für angemessen, eine Erstattung notwendiger Aufwendungen nicht anzuordnen (§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG). Eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Nachlassgerichts im Hinblick auf die dort bestimmte Kostenfolge sieht der Senat ebenfalls nicht veranlasst.

Aufgrund der Gerichtskostenfreiheit des Beschwerdeverfahrens und die nicht erfolgte Anordnung der Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten im Verfahren der Beschwerde ist die Festsetzung eines Geschäftswertes für das Verfahren der Beschwerde entbehrlich.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Entscheidung beruht vielmehr trotz der vielfältigen Rechtsprechung zur Frage von Abänderungsklauseln auf einem besonderen Einzelfall. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Meyer-Holz, in Keidel, a.a.O., § 70 Rn. 4 und 41).

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BGH, Beschluss vom 10.02.2022 – V ZB 87/20

BGH, Beschluss vom 10.02.2022 – V ZB 87/20

1. Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags.

2a. Soll eine auf dem Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines Gesellschafters mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden (Abgrenzung zu Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a.E.).

2b. Der Nachweis der Zustimmungsbefugnis ist jedenfalls dann erbracht, wenn sich aus der in der Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers und der übrigen Gesellschafter ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen; eidesstattlicher Versicherungen bedarf es nicht.

Tenor
Auf die Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 werden die Beschlüsse des Kammergerichts – 1. Zivilsenat – vom 15. September 2020 und des Amtsgerichts Mitte – Grundbuchamt – vom 5. Juni 2020 aufgehoben.

Die Sache wird an das Grundbuchamt zur Entscheidung über den Antrag der Beteiligten zu 1 vom 18. März 2020 zurückverwiesen.

Gründe
A.

Die Beteiligte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist als Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Wohnungseigentums im Grundbuch eingetragen. Als Gesellschafter sind der Beteiligte zu 2 und der inzwischen verstorbene Dr. F. Z. eingetragen. Der Beteiligte zu 3 ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Dr. F. Z. . Die Beteiligte zu 4, eine Bank, bewilligte mit notarieller Urkunde die Löschung einer zu ihren Gunsten in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen brieflosen Grundschuld. Für die Beteiligte zu 1 stimmten mit notarieller Urkunde der Beteiligte zu 2 als Mitgesellschafter und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker der Löschung zu.

Den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Löschung der Grundschuld hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 den Löschungsantrag weiter.

B.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung u.a. in ZfIR 2020, 864 veröffentlicht ist, ist die Löschung der Grundschuld zu Recht abgelehnt worden. Die gemäß § 27 Satz 1 GBO für die Löschung erforderliche Zustimmung der GbR als der Wohnungseigentümerin sei neben dem Beteiligten zu 2 von den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Mitgesellschafters abzugeben. Vor der Löschung müssten diese gemäß § 39 Abs. 1 GBO in das unrichtig gewordene Grundbuch eingetragen werden. Die Voreintragung sei nicht gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbehrlich. Es fehle an dem dafür erforderlichen Nachweis, dass die Bewilligung des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters gegen dessen Erben wirksam sei. Nach dem Tod des Gesellschafters einer GbR sei der Testamentsvollstrecker zwar dann unter Ausschluss der Erben verfügungsbefugt, wenn die Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB aufgelöst werde. Von diesem gesetzlichen Regelfall könne aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Vorliegend bestünden zudem besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft nicht gewollt und die Fortführung mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters vereinbart hätten. Das Hindernis in Gestalt der fehlenden Voreintragung lasse sich nicht rückwirkend beseitigen. Zwar sei die Eintragung der Erben bzw. der aus mehreren Miterben bestehenden Erbengemeinschaft allein durch den Beteiligten zu 3 zu bewilligen, weil die Buchposition immer nach erbrechtlichen und nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen übergehe. Diese Bewilligung wirke aber nicht zurück und könne deshalb nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein.

C.

I. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG). Im Rahmen der Zulässigkeit ist zugunsten der GbR zu unterstellen, dass sie durch die Beteiligten zu 2 und 3 wirksam vertreten wird. Denn die Rechtsbeschwerde legt schlüssig dar, dass die GbR lediglich als Liquidationsgesellschaft fortbesteht und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters die Gesellschafterbefugnisse des Verstorbenen ausübt. Dies ist für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ausreichend (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 1999 – V ZB 15/99, NJW 1999, 2369, 2370; allgemein BGH, Beschluss vom 30. November 1988 – IVa ZB 12/88, BGHZ 106, 96, 99 mwN).

II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

1. Mit der von dem Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann ein rückwirkend nicht behebbares Eintragungshindernis im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO nicht angenommen werden.

a) Im Ausgangspunkt darf eine Grundschuld gemäß § 27 Satz 1 GBO nur mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks – hier also der GbR – gelöscht werden. Das Zustimmungserfordernis ist neben der – hier vorliegenden – Löschungsbewilligung des Grundschuldgläubigers notwendig, um den Eigentümer davor zu bewahren, ein durch Zahlungen auf das Grundpfandrecht entstandenes, aus dem Grundbuch nicht ersichtliches Eigentümergrundpfandrecht bzw. seine Anwartschaft auf Erwerb des Eigentümergrundpfandrechts gegen seinen Willen zu verlieren (Senat, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – V ZB 131/16, NJW 2018, 710 Rn. 7). Die von einer GbR als Eigentümerin zu erteilende Zustimmung ist grundsätzlich von allen gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragenen Gesellschaftern abzugeben; denn gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO werden die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter einer GbR verfahrensrechtlich wie Berechtigte behandelt.

b) Keinen Bestand haben kann aber die Begründung, mit der das Beschwerdegericht im Hinblick auf den verstorbenen Gesellschafter die Voreintragung der Erben verlangt. Zu Unrecht unterscheidet es insoweit zwischen dem Erfordernis der Voreintragung einerseits und der Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers andererseits.

aa) Das Beschwerdegericht nimmt – seiner ständigen Rechtsprechung folgend (zuvor bereits KG, ZEV 2016, 338 Rn. 3; ZEV 2020, 707 Rn. 14) – an, dass die Buchposition des verstorbenen Gesellschafters einer GbR stets nach erb- und nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf den Erben oder die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit übergeht (im Anschluss an Ertl, MittBayNot 1992, 11, 16 f.; nur im Ergebnis zustimmend Staudinger/Kunz, BGB [30.4.2021], § 1922 Rn. 190b). Wegen der Testamentsvollstreckung sei hier allein der Beteiligte zu 3 befugt, die Eintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zu bewilligen, was jedoch nicht rückwirkend geschehen könne. Anders beurteilt das Beschwerdegericht hingegen das Erfordernis der Voreintragung; (nur) hinsichtlich der Frage, ob die Bewilligung des Testamentsvollstreckers gegen die Erben wirksam und die Voreintragung deshalb gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbehrlich ist, hält es die Vorgaben des Gesellschaftsvertrags für maßgeblich. Da nicht feststehe, dass der Testamentsvollstrecker die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse ausüben dürfe, sei die Voreintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit erforderlich.

bb) Diese Differenzierung findet im Gesetz keine Stütze.

(1) Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags (so bereits BayObLGZ 1992, 259, 263 f. in Ablehnung von Ertl, MittBayNot 1992, 11, 16 f.; ebenso OLG München, FGPrax 2017, 250, 251; OLG Zweibrücken, MittBayNot 1995, 210, 211; Weber, ZEV 2020, 710, 711). Wegen der Vermutung des § 891 BGB ist für die Bewilligungsberechtigung zwar grundsätzlich die Grundbuchposition maßgeblich. Die Buchposition ist aber kein selbständig vererblicher Vermögenswert, sondern sie beruht grundsätzlich auf der materiellen Berechtigung, die durch sie verlautbart wird (vgl. nur BayObLGZ 1992, 259, 263). Ist das Grundbuch unrichtig und die Vermutung des § 891 BGB widerlegt, muss der wahre Berechtigte, also der Inhaber des betroffenen Rechts, die Eintragung gemäß § 19 GBO bewilligen (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006 – V ZR 214/04, NJW-RR 2006, 888 Rn. 14) bzw. gemäß § 27 Satz 1 GBO der Löschung zustimmen (vgl. BayObLGZ 1992, 341, 342; BeckOK GBO/Holzer [1.11.2021], § 27 Rn. 7); die Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO stellt nämlich einen Unterfall der Bewilligung gemäß § 19 GBO dar (vgl. Bauer/Schaub/Schäfer, GBO, 4. Aufl., § 27 Rn. 27; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 27 Rn. 20). Für die Gesellschafter einer GbR und die Vermutung des § 899a Satz 1 BGB gilt das gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO entsprechend. Steht fest, dass ein im Grundbuch eingetragener Gesellschafter einer GbR verstorben ist, ist die Vermutung des § 891 BGB widerlegt. Infolgedessen müssen an Stelle des verstorbenen Gesellschafters nunmehr dessen Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil die Zustimmung erklären; eine von dem Gesellschaftsvertrag losgelöste Vererbung der Buchposition findet nicht statt. Nach den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags beurteilt sich auch, wer bei Anordnung der Testamentsvollstreckung bewilligungsbefugt ist (näher dazu unten Rn. 15 ff.).

(2) Nichts anderes gilt im Hinblick auf das gemäß § 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich bestehende Erfordernis der Voreintragung der Rechtsnachfolger. Richtig ist zwar, dass gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO von einer Voreintragung nur abgesehen werden kann, wenn die Bewilligung eines Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben wirksam ist. Über die Zustimmungs- oder Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers hinaus, die von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 1961 – V ZB 17/60, BGHZ 35, 135, 139), stellt dies jedoch kein eigenständiges materielles Prüfungskriterium dar (vgl. Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 27; BeckOK GBO/Zeiser [1.11.2021], § 40 Rn. 29). Sollte die Bewilligungsbefugnis des Beteiligten zu 3 nachgewiesen sein, wäre seine Zustimmung also ausreichend, und zugleich stünde fest, dass es gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO nicht der Voreintragung der Erben bedürfte. Der Beschwerdeentscheidung lässt sich im Übrigen, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, nicht entnehmen, wer aus Sicht des Beschwerdegerichts nach erfolgter Eintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (§ 47 Abs. 1 GBO) die Zustimmung erteilen müsste, und welche Voraussetzungen die Beteiligten insoweit erfüllen müssten.

2. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG).

a) Nach den obigen Ausführungen kommt es zunächst entscheidend darauf an, wer bei der Erteilung der Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO befugt ist, die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters auszuüben.

aa) Im Ausgangspunkt führt die von dem verstorbenen Mitgesellschafter einer GbR angeordnete Testamentsvollstreckung über seinen Nachlass nicht in jedem Fall dazu, dass die Verfügungsbefugnis der Rechtsnachfolger ausgeschlossen ist und die Gesellschafterbefugnisse von dem Testamentsvollstrecker wahrzunehmen sind. Insoweit sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden.

(1) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13. Juli 2017 (V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 mwN) zu einem Nachlassinsolvenzverwalter ausgeführt hat, vollzieht sich die Vererbung von Anteilen im Fall der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB an der nach dem Erbfall fortbestehenden Liquidationsgesellschaft nach rein erbrechtlichen Regeln. Die Einschränkungen, die sich aus der Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen ergeben, bestehen insoweit nicht, sondern Gesellschafter ist der Erbe bzw. sind die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Erbengemeinschaft. Mit der Annahme des Amts durch den Testamentsvollstrecker gemäß § 2202 Abs. 1 BGB nimmt dieser entsprechend § 146 Abs. 1 HGB unter Ausschluss der Erben die Befugnisse des Abwicklers wahr (vgl. MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl., § 2205 Rn. 31). Sollte es sich bei der Beteiligten zu 1 um eine Liquidationsgesellschaft handeln, übte also der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters aus und wäre zustimmungsbefugt.

(2) Enthält der Gesellschaftsvertrag hingegen eine Regelung gemäß § 736 Abs. 1 BGB, wonach die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll (sog. Fortsetzungsklausel), wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB den übrigen Gesellschaftern zu. In den von dem Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass fällt lediglich der schuldrechtliche Abfindungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Pauli in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Aufl., § 5 Rn. 151). Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft führt zur Übernahme der Aktiva und Passiva durch den verbleibenden Gesellschafter, der Gesamtrechtsnachfolger der beendeten Gesellschaft wurde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 – VII ZR 53/97, NJW 2000, 1119 f. zur Kommanditgesellschaft). Im Ergebnis geht die Zustimmungsberechtigung des Verstorbenen also auf den oder die Mitgesellschafter über. Das wäre hier der Beteiligte zu 2, der bereits zugestimmt hat.

(3) Anders ist es jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Regelung enthält, wonach die Gesellschaft im Fall des Todes eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern mit allen oder einzelnen Erben fortgesetzt wird (sog. einfache bzw. qualifizierte Nachfolgeklausel). Dann gehört der im Wege der Einzelrechtsnachfolge unmittelbar auf den oder die Gesellschafter-Erben übergehende Anteil der Personengesellschaft zwar zum Nachlass. Der Testamentsvollstrecker kann über die mit der Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte – insbesondere den Anspruch auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben – verfügen. Wegen der Besonderheiten der zwischen den Gesellschaftern gebildeten Arbeits- und Haftungsgemeinschaft stehen ihm aber nicht solche Befugnisse zu, die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte der Erben berühren (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 1998 – II ZR 23/97, MDR 1998, 423 mwN). Dazu gehört die Wahrnehmung der Rechte des Gesellschafter-Erben bei der Geschäftsführung (§ 709 BGB) und damit auch bei der Verfügung über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 19). In diesem Fall üben der oder die Gesellschafter-Erben je für sich (und nicht der Testamentsvollstrecker) die Gesellschafterbefugnisse des Verstorbenen aus, zu denen auch die Erteilung der Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO gehört. Infolgedessen müssten also der oder die Gesellschafter-Erben (je für sich und nicht als Erbengemeinschaft) zustimmen.

bb) Die bislang erteilte Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3 reicht – wie das Beschwerdegericht im Hinblick auf die Voreintragung zutreffend erkennt – für sich genommen nicht aus, weil es an dem Nachweis der Zustimmungsbefugnis des Beteiligten zu 3 fehlt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Grundbuchamt bei Eintragungen in das Grundbuch nicht grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB – was hier die Zustimmungsbefugnis des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker zur Folge hätte (vgl. oben Rn. 16) – zugrundezulegen.

(1) Allerdings hat der Senat für die Eintragung eines Insolvenzvermerks in das Grundbuch entschieden, dass mangels anderer Anhaltspunkte von dem gesetzlichen „Normalfall“ des § 727 Abs. 1 BGB auszugehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a.E.). Diese Aussage lässt sich aber nicht verallgemeinern, sondern sie beschränkt sich ihrem Kontext entsprechend auf die Eintragung eines Insolvenzvermerks. Insoweit ist § 32 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechend anzuwenden, wenn über den Nachlass eines verstorbenen Mitgesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; das Insolvenzgericht hat daher, soweit ihm aus dem Grundbuch hervorgehende Gesellschaftsanteile bekannt werden, das Grundbuchamt von Amts wegen um die Eintragung des Vermerks zu ersuchen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 InsO) oder der Insolvenzverwalter hat sie beim Grundbuchamt zu beantragen (§ 32 Abs. 2 Satz 2 InsO). Zweck der Vorschrift ist es, die Insolvenzmasse vor Beeinträchtigungen durch einen gutgläubigen Erwerb zu schützen, indem die Verfügungsbeschränkungen, denen der Insolvenzschuldner unterliegt (§ 80 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO), im Grundbuch verlautbart werden (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2011 – V ZB 197/10, NJW-RR 2011, 1030 Rn. 10). Durch die Eintragung wird der öffentliche Glaube des Grundbuchs beseitigt, soweit dieser gemäß § 899a BGB das Fehlen von Verfügungsbeschränkungen (§ 892 Abs. 1 Satz 2 BGB) der eingetragenen Gesellschafter umfasst. Es ist deshalb im Interesse der gesamten Gläubigerschaft erforderlich, zur Sicherung der Masse den Insolvenzbeschlag umgehend im Grundbuch offenkundig zu machen (vgl. MüKoInsO/Busch, 4. Aufl., §§ 32, 33 Rn. 1 mwN). Dieses gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn das Insolvenzgericht vor dem Ersuchen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen prüfen bzw. der Insolvenzverwalter deren Inhalt in seinem Antrag nachweisen müsste. Sind allerdings abweichende gesellschaftsvertragliche Abreden positiv bekannt, die dazu führen, dass ein Insolvenzvermerk nicht einzutragen ist, dürfen – selbstverständlich – weder das Insolvenzgericht das Grundbuchamt um die Eintragung ersuchen noch der Insolvenzverwalter diese beantragen. Andernfalls darf zum Schutz der Insolvenzmasse insoweit von dem gesetzlichen „Normalfall“ des § 727 Abs. 1 BGB ausgegangen werden; das gilt auch für das Grundbuchamt, das die Eintragung vorzunehmen hat.

(2) Anders verhält es sich aber bei dem Nachweis der Bewilligungsbefugnis zur Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters der GbR. Denn der (eilbedürftige) Insolvenzvermerk führt weder Rechtsänderungen herbei noch ermöglicht er deren Vornahme; er beseitigt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, während die Berichtigung diesen herbeiführt. Für den Nachweis der Bewilligungsberechtigung entspricht es daher im Ansatz einhelliger und zutreffender Auffassung, dass nicht ohne Weiteres die Rechtsfolge des § 727 Abs. 1 BGB anzunehmen ist, sondern dass regelmäßig neben der Bewilligung die gesellschaftsvertraglichen Folgen des Versterbens des Mitgesellschafters mindestens schlüssig dargelegt werden müssen (vgl. KG, ZEV 2020, 707 Rn. 17; ZEV 2016, 338 Rn. 4; OLG München, NZG 2020, 191 Rn. 14; FGPrax 2017, 250, 252; OLGR Jena 2001, 282, 283; BeckOK BGB/Eckert [1.11.2021], § 899a Rn. 9; BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021], § 899a Rn. 51; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 und § 47 Rn 31.1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4274; Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; Schöner, DNotZ 1998, 815, 818). Das gilt auch für die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (vgl. zu dieser Demharter, GBO, 32. Aufl., § 19 Rn. 56 ff., § 52 Rn. 18 ff.).

(3) Diese Anforderungen sind auch hier maßgeblich. Soll eine auf dem Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines Gesellschafters mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden. Das ist erforderlich, weil die Grundschuld gelöscht werden soll, ohne zuvor das Grundbuch wegen der eingetretenen Veränderungen in dem Gesellschafterbestand zu berichtigen (§ 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO). Die Regelung in § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbindet lediglich von dem Erfordernis der Voreintragung nach § 39 Abs. 1 GBO. Weitere Erleichterungen ergeben sich aus der Vorschrift nicht. Da die mit der Eintragung verbundene erleichterte Legitimationsprüfung durch das Grundbuchamt durch den Verzicht auf die Voreintragung entfällt, muss dem Grundbuchamt die Bewilligungsberechtigung und -befugnis wie bei einer Berichtigungsbewilligung zur Voreintragung nachgewiesen werden (vgl. Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 4, 27; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 40 Rn. 2).

cc) Dieser Mangel ließe sich jedoch rückwirkend beheben. Da die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers – wie gezeigt (vgl. Rn. 15 ff.) – von den gesellschaftsvertraglichen Abreden abhängt, kommt es darauf an, wie diese dem Grundbuchamt nachzuweisen sind.

(1) Wie die Bewilligungsberechtigung bzw. -befugnis nach dem Tod des Gesellschafters der GbR im Grundbuchverfahren nachgewiesen werden soll, ist allerdings in jeder Hinsicht umstritten. Das hängt damit zusammen, dass jeweils die gesellschaftsvertraglichen Regelungen maßgeblich sind, die aber regelmäßig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachweisbar sind. Nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde, der für das Rechtsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellen ist, gibt es hier weder einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag noch sind besondere Abreden für den Tod getroffen worden. Damit ist entscheidend, welche Anforderungen insoweit an den Nachweis der Bewilligungs- bzw. Zustimmungsbefugnis zu stellen sind; der Senat hat diese Frage bislang offengelassen (vgl. Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 22). Im Ergebnis entspricht es einhelliger Ansicht, dass die schlüssige Darlegung des nachfolgerelevanten Inhalts des Gesellschaftsvertrags jedenfalls dann ausreichen muss, wenn ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht existiert; die Meinungen gehen aber im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Nachweise auseinander.

(a) Teils werden weitere Beweismittel unter Rückgriff auf die „Mediatisierungsfunktion“ des § 47 Abs. 2 GBO (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 28. April 2011 – V ZB 194/10, BGHZ 189, 274 Rn. 20 ff.) stets als entbehrlich und die Bewilligung bzw. Zustimmung der Gesellschafter und der Erben als ausreichend angesehen, sofern der nachfolgerelevante Inhalt des Gesellschaftsvertrags in grundbuchmäßiger Form in der Bewilligungserklärung schlüssig dargelegt wird (so Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; ders., FGPrax 2017, 252, 253; Weber, ZEV 2015, 200, 201 f.; ähnlich BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021], § 899a Rn. 51 f.; Meikel/Böhringer, GBO, 12. Aufl., § 47 Rn. 260; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4274; jedenfalls für das Fehlen eines schriftlichen Vertrags im Ergebnis ebenso BayObLGZ 1992, 259, 261; OLG Dresden, ZEV 2012, 339, 340; Böttcher, ZfIR 2009, 613, 622 f.; Kremer, RNotZ 2004, 239, 251).

(b) Nach verbreiteter Ansicht soll dagegen im Grundsatz die Vorlage bestätigender Urkunden erforderlich sein, und zwar nicht nur bei der Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO, sondern auch bei der Berichtigung aufgrund Bewilligung gemäß § 19 GBO (so ausdrücklich Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 f. mwN). Gibt es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag, könne das Grundbuchamt infolgedessen die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen über den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrags verlangen (vgl. BayObLG, NotBZ 2001, 33, 34; OLG München, FGPrax 2017, 250, 251; OLG Schleswig, NotBZ 2012, 189, 191; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4275; Bayer/Lieder in Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., Allg. Teil, J Rn. 41; BeckOK GBO/Reetz [1.11.2021], § 47 Rn. 104b; van de Loo, NotBZ 2012, 192, 193 f.).

(c) Nach beiden Auffassungen ist bei einer Testamentsvollstreckung allerdings noch nicht beantwortet, ob neben dem verbliebenen Gesellschafter der Testamentsvollstrecker und/oder die Erben die erforderlichen Erklärungen abgeben müssen.

(2) Richtigerweise ist der Nachweis der Zustimmungsbefugnis jedenfalls dann erbracht, wenn sich aus der in der Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers und der übrigen Gesellschafter ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen; eidesstattlicher Versicherungen bedarf es nicht.

(a) Im Ausgangspunkt hat das Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen, ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis gehalten hat (vgl. oben Rn. 12; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 23). Das dargestellte Nachweisproblem lässt sich im Falle der Testamentsvollstreckung jedenfalls nicht dadurch lösen, dass stets alle in Betracht kommenden Personen – hier also sowohl die Beteiligten zu 2 und 3 als auch die Erben des verstorbenen Gesellschafters – zustimmen müssen. Sollte es sich so verhalten, wie die Beteiligten zu 2 und 3 vortragen, ist die Gesellschaft also aufgelöst, verlöre die Testamentsvollstreckung nämlich ihren Sinn, wenn stets auch die Zustimmung der Erben erforderlich wäre; die Testamentsvollstreckung soll ja gerade eine Nachlassabwicklung unter Ausschluss der Erben ermöglichen.

(b) Ein vergleichbares Problem stellt sich, wenn nachgewiesen werden muss, dass von dem Testamentsvollstrecker getätigte Verfügungen nicht im Sinne von § 2205 Satz 3 BGB unentgeltlich und daher von der Verfügungsbefugnis umfasst sind. Insoweit hat der Senat anerkannt, dass einfache Erklärungen des Testamentsvollstreckers genügen können, wenn keine begründeten Zweifel daran bestehen, allerdings nur, soweit es praktisch unmöglich ist, Urkunden beizubringen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 1971 – V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95). Im Ergebnis ist dem Grundbuchamt hier eine freie Beweiswürdigung gestattet, sofern und soweit ein Nachweis in der Form des § 29 GBO nicht möglich ist; dabei hat es jedoch keine eigenen Nachforschungen und Ermittlungen anzustellen und darf nur bei konkreten Zweifeln weitere Nachweise verlangen (vgl. Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 24 f.).

(c) So ist auch hier zu verfahren. Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis reicht es aus, wenn der Testamentsvollstrecker und der oder die Mitgesellschafter in der Form des § 29 GBO Erklärungen beibringen, wonach ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht besteht und besondere Vereinbarungen für den Todesfall nicht getroffen sind. Dabei kann die Erklärung des Testamentsvollstreckers auch dahin gehen, dass ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrags unbekannt ist (vgl. BayObLGZ 1992, 259, 261). Auf diese Weise wird dem Grundbuchamt der aktuelle Stand der in dem Gesellschaftsvertrag enthaltenen Regelung vermittelt; in aller Regel werden über die zuletzt getroffenen mündlichen Abreden ohnehin nur die verbliebenen Gesellschafter verlässlich Auskunft geben können.

(d) Einfache Erklärungen sind insoweit ausreichend (vgl. auch Senat, Beschluss vom 24. September 1971 – V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95). Einer eidesstattlichen Versicherung bedarf es nicht. In Antragsverfahren lässt § 29 GBO im Grundsatz nur den Nachweis durch Urkunden zu (vgl. BayObLG, MittBayNot 1993, 211, 212; Böhringer, NotBZ 2012, 241; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 1 Rn. 71, § 29 Rn. 23). Eine richterrechtlich zugelassene Versicherung an Eides statt könnte nur dann eine (im Vergleich zu einer einfachen Erklärung) höhere Richtigkeitsgewähr bieten, wenn sie strafbewehrt wäre. Die Strafbarkeit gemäß §§ 156, 161 StGB hängt aber davon ab, dass das Grundbuchamt als eine zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zuständige Behörde anzusehen ist. Dazu muss die Behörde, bei der der Beweis zu erbringen ist, befugt sein, die eidesstattliche Versicherung gerade in dem Verfahren abzunehmen, in dem sie abgegeben wurde, und über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht (st. Rspr., vgl. BGHSt 7, 1 f.; 17, 303; BGH, Beschluss vom 7. Februar 1989 – 5 StR 26/89, wistra 1989, 181 f.). Zweifel an einer solchen Befugnis bestehen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG. Denn die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch das Grundbuchamt ist nur in gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen vorgesehen (vgl. insbesondere § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO; vgl. auch OLG Oldenburg, ZfIR 2010, 726, 728; OLG Saarbrücken, ZfIR 2010, 329, 332). Ob eidesstattliche Versicherungen insoweit ein taugliches Mittel sind, als die Erbfolge nachgewiesen werden soll (§ 35 GBO), insbesondere im Hinblick auf den Ausschluss negativer Tatsachen (vgl. dazu Demharter, GBO, 32. Aufl., § 29 Rn. 63, § 35 Rn. 41; Böhringer, ZEV 2017, 68, 69), bedarf hier keiner Entscheidung.

b) Danach kann der Nachweis durch eine Erklärung der Beteiligten zu 2 und 3 zu den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen über die Folgen des Versterbens eines Gesellschafters in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO erbracht werden. Insoweit kann eine Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 GBO erfolgen. Das setzt voraus, dass der Mangel des Antrags rückwirkend geheilt werden kann (Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2020 – V ZB 51/20, ZfIR 2021, 32 Rn. 7 mwN), wovon hier auszugehen ist.

aa) Die von dem Beschwerdegericht geäußerten Zweifel an dem Bestehen einer Liquidationsgesellschaft stehen dem nicht entgegen. Insoweit hat das Beschwerdegericht aus dem Umstand, dass der verstorbene Gesellschafter unter der Anschrift des Wohnungseigentums wohnhaft war, gefolgert, dass er das Wohnungseigentum selbst genutzt habe und die Liquidation der GbR bei Versterben seines Mitgesellschafters infolgedessen nicht gewollt gewesen sein könne. Es ist schon zweifelhaft, ob eine solchermaßen vage Vermutung ausreicht, um konkrete Zweifel zu begründen und das Grundbuchamt zu weiteren Überprüfungen zu veranlassen (hierzu oben Rn. 30). Jedenfalls durfte das Beschwerdegericht seine Vermutung nicht zur Entscheidungsgrundlage machen, ohne den Beteiligten zuvor rechtliches Gehör zu gewähren und ggf. weitere Nachweise anzufordern. Nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Rechtsbeschwerde ist die tatsächliche Prämisse des Beschwerdegerichts unzutreffend; danach hat der Verstorbene unter derselben Anschrift eine in seinem Alleineigentum stehende Eigentumswohnung bewohnt.

bb) Infolgedessen ist der Beteiligten zu 1 durch Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO aufzugeben, die fehlenden Erklärungen in angemessener Frist beizubringen. Da dem Grundbuchamt (lediglich) die Bewilligungsbefugnis nachzuweisen ist, ist die bereits erklärte Zustimmung nach § 27 Satz 1 GBO wirksam, sofern sich aus den beizubringenden Erklärungen ergeben sollte, dass der Beteiligte zu 3 anstelle des verstorbenen Gesellschafters die Befugnisse des Abwicklers in der Liquidationsgesellschaft wahrnimmt. Eine Berichtigung des Grundbuchs ist in diesem Fall gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO entbehrlich.

c) Schließlich scheitert die Beschwerde nicht daran, dass der Beteiligte zu 3 bislang lediglich eine beglaubigte Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beigebracht hat. Allerdings muss das Testamentsvollstreckerzeugnis dem Grundbuchamt grundsätzlich in Urschrift oder Ausfertigung vorliegen (vgl. OLG Hamm, ZEV 2016, 640 f.; BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137 jeweils mwN). Die Rechtsbeschwerde verweist aber zu Recht darauf, dass es ausreicht, wenn in dem Antrag auf die bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakten und das darin enthaltene Testamentsvollstreckerzeugnis Bezug genommen wird (vgl. BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 35 Rn. 60 a.E.; Schaub, ZEV 2000, 49 f.). So liegt es hier; die notarielle Urkunde, die die Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3 enthält, nimmt auf die bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakten Bezug.

D.

Im Ergebnis ist die Sache gemäß § 78 Abs. 3 GBO, § 74 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, damit das Grundbuchamt der Beteiligten zu 1 durch Zwischenverfügung Gelegenheit geben kann, die erforderlichen Erklärungen der Beteiligten zu 2 und 3 nachzureichen.

Stresemann

Brückner

Göbel

Malik

Laube

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FG Münster, Urteil vom 07.06.2017 – 8 K 2338/14 GrE

FG Münster, Urteil vom 07.06.2017 – 8 K 2338/14 GrE

Tenor
Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
Streitgig ist, ob eine Ausnahme von der Besteuerung mit Grunderwerbsteuer gem. § 3 Nr. 2 Satz 1 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) vorliegt.

Die Klägerin, die S-Stiftung, wurde aufgrund notarieller Urkunde vom 22.12.2011 […] u.a. durch das Land … und den B-Verband errichtet.

In dem Stiftungsgeschäft vom 22.12.2011 verpflichtete sich der B-Verband seinen hälftigen Miteigentumsanteil „an der Liegenschaft Haus X, verzeichnet im Grundbuch von …“ auf die Stiftung oder nach Anweisung der Stiftung auf die C-Stiftung nach Anerkennung der Stiftung zu übertragen, sofern sich auch die Stadt A mit gesonderter Urkunde ebenfalls zur Übertragung ihres hälftigen Miteigentumsanteils am Haus X verpflichten würde (vgl. Seite 4 und Anlage 3 der notariellen Urkunde vom 22.12.2011).

Die Stiftung verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung (AO). Der Zweck der Stiftung ist … . Dieser Stiftungszweck wird verwirklicht insbesondere durch … .

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf das notariell beurkundete Stiftungsgeschäft nebst Satzung vom 22.12.2011 (Blatt 73 ff. GA) verwiesen.

Im Rahmen einer (nicht notariell beurkundeten) Ergänzung des Stiftungsgeschäfts erfolgte am 1.6.2012 der Beitritt weiter Stifter. Gleichzeitig verpflichtete sich die Stadt A zur unentgeltlichen Übertragung des ½ Miteigentumsanteils an den Grundstücksflächen des „Hauses X“ sowie an im Alleineigentum der Stadt A stehenden Verkehrsflächen (Alleezufahrt) zu den noch in einem gesonderten Übereignungsvertrag festzulegenden Bedingungen und Konditionen an die S-Stiftung. Ferner wurde vereinbart, dass der B-Verband den in seinem Eigentum stehenden ½ Miteigentumsanteil an dem „Haus X“ ebenfalls auf die Stiftung übertragen werde. Der Übereignungsvertrag sollte nach Anerkennung der Stiftung und Vorlage bestimmter Erbverzichtserklärungen geschlossen werden.

Auf die Ergänzung des Stiftungsgeschäfts vom 1.6.2012 wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten verwiesen (Blatt 101 ff. GA).

Unter dem 11.3.2013 schlossen der B-Verband, die Stadt A und die Klägerin sodann einen notariellen Übereignungsvertrag nebst Auflassung. Die Stadt A und der B-Verband übereigneten der Klägerin darin als Miteigentümer die Grundstücke … . Als Alleineigentümerin übereignete die Stadt A der Klägerin darüber hinaus die Grundstücke … .

In § 2 des notariellen Vertrages vereinbarten die Vertragsparteien, dass die Grundstücke einschließlich der aufstehenden Gebäude mit dem Inventar, Aufbauten, des Aufwuchses und der Anlagen der Stiftung unentgeltlich übertragen werden.

In § 3 des notariellen Vertrages verpflichtete sich die Stiftung „sich umgehend nach der Eigentumsumschreibung zum Verkauf der übertragenen Grundstücke an die C-Stiftung zum Kaufpreis in Höhe von … Euro (Festpreis) mit dem Zweck, den so erzielten Kaufpreis dauerhaft ertragsbringend anzulegen um mit den erzielten Erträgen dauerhaft die Vorgaben des Stiftungsgeschäfts und der Satzung zu verwirklichen“. Die Stiftung sollte ferner sicherstellen, dass ihr im Gegenzug von der C-Stiftung ein grundbuchrechtlich gesichertes Nießbrauchsrecht an Haus X eingeräumt wird, das nur mit Zustimmung der Stadt A, des B-Verband und der C-Stiftung übertragen werden kann.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde … verwiesen.

Der Beklagte erließ -im Hinblick auf diesen Vertrag- am 24.6.2014 einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 AO stehenden Grunderwerbsteuerbescheid, in dem die Grunderwerbsteuer ausgehend von einer geschätzten Bemessungsgrundlage gem. § 8 Abs. 2 GrEStG in Höhe von … Euro auf … Euro festgesetzt wurde.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Klägerin mit ihrer am 24.7.2014 erhobenen und am 25.7.2014 zugestellten Sprungklage zu der der Beklagte mit Schreiben vom 18.8.2014 (Eingang bei Gericht am 19.8.2014) seine Zustimmung erklärt hat.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass es sich bei dem Übereignungsvertrag vom 11.3.2013 um eine Grundstücksschenkung unter Lebenden handele, die gem. § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG grunderwerbsteuerfrei sei. Gem. § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) gelte die Übertragung von Vermögen auf Grund eines Stiftungsgeschäfts unter Lebenden als Schenkung. Die Auffassung des Beklagten, dass für den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG, über den Wortlaut der Norm hinaus, das in § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG aufgeführte Merkmal der „Freigebigkeit“ vorliegen müsse, sei unzutreffend. In § 7 ErbStG fingiere der Gesetzgeber verschiedene Tatbestände als Schenkung, die nicht oder nur teilweise mit dem Schenkungsbegriff des BGB sowie dem allgemeinen Verständnis, was eine Schenkung beinhalten könne, übereinstimmten. Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG lasse das in § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG normierte Merkmal der „Freigebigkeit“ nicht erkennen. Über den Wortlaut hinaus könne eine „Freigebigkeit“ als Tatbestandsmerkmal nach den anerkannten Regeln der Gesetzesauslegung und der Gesetzessystematik nicht in § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG hineingelesen werden. Vielmehr lasse der Wortlaut der Norm bewusst das Merkmal der „Freigebigkeit“ aus, da grundsätzlich beim Übergang von Vermögen auf eine Stiftung auch andere Motivationen als eine Freigebigkeit gegeben sein könnten; dies gelte insbesondere für Familienstiftungen. Dennoch fingiere der Gesetzgeber auch hier eine Schenkung. Bei dem Erlass der Rechtnorm des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG habe der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen, einen Auffang-Tatbestand zu schaffen, damit sämtliche Übergänge von Vermögen in Stiftungen schenkungsteuerlich erfasst werden. Ziel des Gesetzgebers sei es, sämtliche Erstausstattungen von Stiftungen und ähnlichen Einrichtungen zu besteuern, und zwar unabhängig von der Motivation der Zuwendenden, damit z.B. Familienstiftungen in keinem Fall steuerfrei blieben. Verdeutlicht werde dies auch durch die Einfügung von Satz 2 in § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG, der ansonsten ohne Sinn wäre. Der Gesetzgeber habe folglich daher ganz bewusst auf das Merkmal der „Freigebigkeit“ in § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG verzichtet.

Aus den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 9.12.2009 (II R 22/08), vom 13.4.2011 (II R 45/09) und vom 27.11.2013 (II R 11/12) ergebe sich nichts anderes. Die Ausführungen des BFH in diesen Urteilen seien teilweise missverständlich. Bei verständiger Würdigung der Urteilsbegründungen sei festzustellen, dass der BFH dort der Frage der Freigebigkeit im Zusammenhang mit § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG keinerlei Bedeutung zugemessen habe und als gemeinsame Voraussetzung von § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG und § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG ausschließlich das Merkmal der Unentgeltlichkeit im Fokus gehabt habe.

Darüber hinaus könne der Auffassung des Beklagten, dass öffentliche Körperschaften, wie eine Stadt oder ein Landschaftsverband, im Rahmen ihres pflichtgemäßen Amtshandelns nicht freigebig handeln könnten, nicht gefolgt werden. Denn im vorliegenden Fall sei die Übereignung der Grundstücke auf der Basis von Beschlüssen politischer Gremien, nämlich der Landschaftsversammlung und des Rates der Stadt A erfolgt. Die Mitglieder dieser Gremien könnten sehr wohl freigebige Motivation bei der Zustimmung zur unentgeltlichen Zuwendung an die Stiftung gehabt haben, ohne dabei pflichtwidrig gehandelt zu haben.

Nachdem die Grundbesitzwerte für die streitgegenständlichen Grundstücke gem. § 8 Abs. 2 GrEStG durch Feststellungsbescheide vom 18.11.2014 auf insgesamt … Euro festgestellt wurden, erließ der Beklagte am 26.11.2014 einen gem. § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO entsprechend geänderten Grunderwerbsteuerbescheid, in dem die Grunderwerbsteuer auf … Euro festgesetzt wurde.

Die Klägerin beantragt,

die Grunderwerbsteuerbescheide vom 24.6.2014 und 26.11.2014 aufzuheben sowie

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen und

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte vertritt unter Berufung auf die Rechtsprechung des BFH die Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Steuerfreiheit gem. § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG nicht erfüllt seien, da keine Grundstücksschenkung unter Lebenden nach dem ErbStG vorliege.

Nach dem Grundtatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG gelte als Schenkung unter Lebenden jede freigebige Zuwendung, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert werde. Die Freigebigkeit der Zuwendung setze also voraus, dass sie unentgeltlich erfolge. Diese als Grundtatbestand in § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG normierte Vorgabe gelte auch für den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG. Bei einer Zuwendung an eine Stiftung könne es sich um eine unter § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG fallende Erstausstattung der Stiftung oder um eine Zuwendung an eine bereits bestehende Stiftung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG handeln. Die Voraussetzungen der Steuerbarkeit seien in beiden Vorschriften gleich. Der Gesetzgeber habe § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG nur deshalb als eigenständigen Schenkungsteuertatbestand geschaffen, weil zunächst nicht geklärt gewesen sei, ob eine Zuwendung an eine erst noch zu errichtende Stiftung begrifflich eine Schenkung sein könne. § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG erfordere also ebenso wie § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG eine unentgeltliche freigebige Vermögensübertragung. Da die bisherigen Eigentümer der Grundstücke, der B-Verband und die Stadt A, als Träger öffentlicher Verwaltung nicht freigebig gehandelt hätten, liege keine Grundstücksschenkung unter Lebenden im Sinne des ErbStG und somit keine Steuerfreiheit gem. § 3 Nr. 2 GrEStG vor.

Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten am 14.2.2017 erörtert. Auf das Protokoll des Erörterungstermins wird Bezug genommen.

Der Senat hat in der Sache am 7.6.2017 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Gründe
Die Sprungklage ist gem. § 45 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig. Der Beklagte hat der Sprungklage innerhalb eines Monats nach Zustellung der Klageschrift zugestimmt.

Die Klage ist unbegründet. Der gem. § 68 Abs. 1 FGO zum Gegenstand des Verfahrens gewordene Grunderwerbsteuerbescheid vom 26.11.2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat zu Recht auf Grund des Grundstücksübereignungsvertrages vom 11.03.2013 Grunderwerbsteuer festgesetzt.

1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG unterliegt ein Kaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung eines inländischen Grundstücks begründet, der Grunderwerbsteuer. Rechtsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GrEStG sind alle auf Erfüllung des dinglichen Eigentumsübergangs an einem Grundstück im Sinne des § 2 GrEStG abzielenden schuldrechtlichen, die Verpflichtung zur Auflassung (dingliche Einigung gem. §§ 873, 925 BGB) enthaltenen Kausalgeschäfte (vgl. Hofmann, GrEStG, 11. Aufl. § 1 Rn. 30). Die Rechtswirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts bestimmt sich nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Nach § 311b BGB bedarf ein Vertrag, der eine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks begründet, der notariellen Beurkundung. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG setzt voraus, dass durch das Rechtsgeschäft ein schuldrechtlicher Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an einem Grundstück begründet wird (vgl. Fischer in Boruttau, GrEStG, 18. Aufl. § 1 Rz. 281). Dies liegt nur dann vor, wenn aus dem Vertrag auf die Erklärung der Auflassung geklagt werden kann (vgl. BFH-Urteil vom 22.9.2004 II R 45/02, BFH/NV 2005, 1137 m.w.N.) Kann aus einer Vereinbarung nur auf den Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts geklagt werden, liegt nur ein Vor- bzw. Optionsvertrag vor, der keine Grunderwerbsteuer auslöst (vgl. Hofmann, GrEStG, 11. Auf. § 1 Rz. 30).

Hieran anknüpfend unterliegt nicht bereits die Verpflichtungserklärung der Stadt A und des B-Verband auf Übereignung der „Grundstücksflächen des Hauses X“ vom 01.06.2012, sondern erst der notarielle Übereignungsvertrag vom 11.3.2013 gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG der Grunderwerbsteuer. Da die Stadt A und der B-Verband sich in der Verpflichtungserklärung vom 1.6.2012 lediglich zur Übereignung „zu den noch in einem gesonderten Übereignungsvertrag festzulegenden Bedingungen und Konditionen“ verpflichtet haben, wurde hierdurch noch kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Übereignung der streitbefangenen Grundstücke eingeräumt. Dementsprechend haben sich die Vertragsparteien im notariellen Übereignungsvertrag vom 11.03.2011 auch nicht lediglich darauf beschränkt, die Auflassung zu erklären sowie die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen. Sie haben vielmehr eingehende schuldrechtliche Vereinbarungen über die Grundstücksübereignung einschließlich der Konkretisierung der auf die Klägerin zu übertragenden Grundstücke getroffen.

Der Umstand, dass sich der B-Verband bereits in dem notariell beurkundeten Stiftungsgeschäft vom 22.12.2011 verpflichtet hat, seinen hälftigen Miteigentumsanteil „an der Liegenschaft Haus X“ auf die Stiftung zu übertragen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn diese Verpflichtung stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Stadt A ihren hälftigen Miteigentumsanteil ebenfalls auf die Stiftung überträgt. Diese Bedingung trat aus den vorgenannten Gründen nicht bereits mit der Ergänzungsvereinbarung zum Stiftungsgeschäft vom 1.6.2012, sondern erst mit Abschluss des notariellen Übereignungsvertrages vom 11.3.2014 ein. Zudem wurden erst in dem Übereignungsvertrag vom 11.3.2014 die vorbehaltenen „noch … festzulegenden Bedingungen und Konditionen“ zwischen den Vertragsparteien vereinbart.

Somit erlangte die Klägerin erst durch den Abschluss des Übereignungsvertrages vom 11.3.2013 einen unmittelbaren Anspruch auf Übereignung der streitbefangenen Grundstücke im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

2. Eine von der Klägerin für sich in Anspruch genommene Ausnahme von der Besteuerung gem. § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift sind Grundstücksschenkungen unter Lebenden im Sinne des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) von der Besteuerung ausgenommen.

Unabhängig von der zwischen den Beteiligten strittigen Frage, ob die Stadt A und der B-Verband bei der Übereignung der Grundstücke freigebig im Sinne des ErbStG gehandelt haben, liegen die Voraussetzungen des § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG bereits deshalb nicht vor, weil selbst bei der Annahme einer Freigebigkeit keine Grundstücksschenkung, sondern eine mittelbare Geldschenkung vorliegen würde.

Der BFH geht in ständiger Rechtsprechung von der Möglichkeit einer mittelbaren (Grundstücks-)Schenkung aus (vgl. BFH-Urteil vom 8.3.2017 II R 2/15, juris; BFH-Urteil vom 22.6.2010 II R 40/08, BStBl II 2010, 843; BFH-Urteil vom 28.11.1984 II R 133/83, BStBl II 1985, 159; BFH-Urteil vom 7.4.1976 II R 87-89/70, BStBl II 1976, 632, jeweils m.w.N.).

Der Schenkungsteuer unterliegt als Schenkung unter Lebenden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) jede freigebige Zuwendung unter Lebenden, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Die Besteuerung richtet sich danach, wie sich die Vermögensmehrung im Zeitpunkt der Zuwendung beim Beschenkten darstellt. Dementsprechend bestimmt sich der steuerpflichtige Erwerb gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG nach der Bereicherung des Erwerbers und knüpft die Wertermittlung (§ 11 ErbStG) über § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 12 Abs. 1 bis 6 ErbStG an den Gegenstand an, über den der Beschenkte endgültig verfügen kann (vgl. BFH-Urteil vom 22.6.2010 II R 40/08, BStBl II 2010, 843 m.w.N.). Es ist nicht erforderlich, dass der Gegenstand, um den der Beschenkte bereichert wird, sich vorher in derselben Gestalt im Vermögen des Schenkers befunden hat und wesensgleich übergeht; „Entreicherungsgegenstand“ und „Bereicherungsgegenstand“ brauchen nicht identisch zu sein (vgl. BFH-Urteil vom 13.3.1996 II R 51/95, BStBl II 1996, 548). Danach kann in der Hingabe von Vermögensgegenständen mittelbar die Schenkung eines anderen Vermögensgegenstandes gesehen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschenkte im Verhältnis zum Schenker nicht über das ihm unmittelbar Zugewendete, sondern (erst) über das Surrogat desselben (z.B. über den Verkaufserlös) verfügen kann; denn in diesem Fall ist der Beschenkte nicht um das unmittelbar Hingegebene, sondern erst um das Surrogat (den Verkaufserlös) bereichert. Dies gilt nicht nur für die Fälle der mittelbaren Grundstücksschenkung, sondern generell bei mittelbaren Schenkungen aller als Zuwendungsobjekte in Betracht kommenden Gegenstände und Rechte (vgl. BFH-Urteil vom 8.3.2017 II R 2/15, juris; BFH-Urteil vom 22.6.2010 II R 40/08, BStBl II 2010, 843). Eine mittelbare Schenkung ist auch in den Fällen der Erstausstattung einer Stiftung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG möglich (vgl. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.3.1998, 4 K 2887/97, EFG 1998, 2021; Geck in Kapp/Ebeling, ErbStG, § 7 Rz. 149; Viskorf/Schuck, ErbStG, § 7 Rz. 149). Der Gegenstand einer mittelbaren Schenkung kann somit auch der Erlös aus der Veräußerung eines zugewandten Gegenstandes sein. Wird ein Vermögensgegenstand unentgeltlich übertragen, jedoch mit der Auflage, dass der Erwerber diesen Gegenstand zeitnah veräußert, ist Gegenstand der Zuwendung folglich nicht der zugewandte Sachwert, sondern der aus seiner Veräußerung erzielte Erlös (vgl. Geck in Kapp/Ebeling, ErbStG, § 7 Rz. 10).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen kommt eine Grundstücksschenkung im Sinne des ErbStG im Streitfall nicht in Betracht. Denn im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Übereignung der Grundstücke hat sich die Klägerin verpflichtet, diese umgehend zu einem festen Kaufpreis an die C-Stiftung zu verkaufen. Die Klägerin konnte im Verhältnis zur Stadt A und zum B-Verband somit nicht frei über die Grundstücke sondern erst über den Veräußerungserlös verfügen. Damit kann es sich schenkungsteuerrechtlich allenfalls um eine mittelbare Geldschenkung und nicht um eine Grundstücksschenkung im Sinne des ErbStG handeln.

3. Selbst bei Außerachtlassung der vorgenannten Grundsätze der mittelbaren Schenkung liegt eine Grundstücksschenkung unter Lebenden im Sinne des ErbStG mangels Freigebigkeit nicht vor.

Als Schenkungen unter Lebenden gilt jede freigebige Zuwendung unter Lebenden, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Nach der Rechtsprechung des BFH sind unentgeltliche Vermögensübertragungen durch Träger der öffentlichen Verwaltung regelmäßig keine freigebigen Zuwendungen im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Diese Auffassung hat der BFH zunächst bezüglich der Schenkungsteuer vertreten (vgl. BFH-Beschluss vom 26.8.2004 II B 104/03, BFH/NV 2005, 57; BFH-Urteil vom 1.12.2004 II R 46/02, BStBl II 2005, 311), diese Betrachtungsweise dann aber auch für die Grunderwerbsteuer übernommen und weiter entwickelt (vgl. BFH-Urteil vom 29.3.2006 II R 15/04, BStBl II 2006, 557; BFH-Urteil vom 29.3.2006 II R 68/04, BStBl II 2006, 632).

Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde: Auf Grund der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht, darunter auch die jeweils maßgebenden haushaltsrechtlichen Vorschriften, ist im Regelfall anzunehmen, dass Träger öffentlicher Verwaltung in Wahrnehmung der ihnen obliegenden Aufgaben und somit nicht freigebig handeln. Vermögensübertragungen erfolgen regelmäßig in Erfüllung der den Trägern öffentlicher Verwaltung obliegenden Aufgaben. Nur wenn die übertragende juristische Person des öffentlichen Rechts den Rahmen ihrer Aufgaben eindeutig überschreitet, kommt eine freigebige Zuwendung in Betracht. Ein Anspruch auf eine unentgeltliche Vermögensübertragung muss nicht vorliegen, um die Freigebigkeit auszuschließen. Entscheidend ist allein die Verknüpfung der Vermögensübertragung mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, auch wenn diese im Einzelfall im Ermessen der zuwendenden Stelle liegt.

Da weder vorgetragen wurde, noch nach Aktenlage ersichtlich ist, dass der B-Verband und die Stadt A bei der Errichtung der Klägerin und bei der Übertragung der streitbefangenen Grundstücke auf die Klägerin den Rahmen ihrer Aufgaben eindeutig überschritten haben, scheidet mangels Freigebigkeit eine Grundstücksschenkung im Sinne des ErbStG und folglich auch eine Steuerbefreiung gem. § 3 Nr. 2 GrEStG aus.

4. Die vorstehenden Ausführungen gelten unabhängig davon, ob die streitbefangenen Grundstücksübereignungen als Erstausstattung einer Stiftung oder als Zustiftung zu beurteilen sind.

Als Schenkung unter Lebenden gelten u.a. jede freigebige Zuwendung unter Lebenden, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) und die Übergang von Vermögen aufgrund eines Stiftungsgeschäfts unter Lebenden (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG). § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG betrifft die Erstausstattung der Stiftung. Besteuert wird der Vermögensübergang auf die Stiftung, zu dem der Stifter mit der Anerkennung der Stiftung gem. § 82 Satz 1 BGB verpflichtet wird bzw. der sich nach § 82 Satz 2 BGB mit der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig von selbst vollzieht. Ist die Stiftung errichtet worden und erfolgen später sogenannte Zustiftungen unterliegen diese als freigebige Zuwendungen nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG der Schenkungsteuer. Der Sondertatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG ist allerdings dann noch einschlägig, wenn der Stifter im Stiftungsgeschäft die hinreichend konkretisierte Verpflichtung zu weiteren Zuwendungen an die Stiftung übernommen hat (vgl. Fischer in Fischer/Jülicher/Pahlke/Wachter, ErbStG, § 7 Rz. 440).

Es kann dahinstehen, ob die streitbefangenen Grundstücksübereignungen gem. Übereignungsvertrag vom 11.03.2013 als Erstausstattung einer Stiftung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG oder mangels Konkretisierung der Übereignungsverpflichtung im Stiftungsgeschäft vom 22.12.2011 nebst Ergänzungsvereinbarung zum Stiftungsgeschäft vom 1.6.2012 als Zustiftung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zu beurteilen ist.

Denn nach der Rechtsprechung des BFH sind die Voraussetzungen der Steuerbarkeit bei beiden Vorschiften gleich (vgl. BFH-Urteil vom 13.4.2011 II R 45/09, BStBl II 2011, 732; BFH-Urteil vom 9.12.2009 II R 22/08, BStBl II 2010, 363). Der Gesetzgeber hat § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG nur deshalb als eigenständigen Schenkungsteuertatbestand geschaffen, weil damals nicht geklärt schien, ob die Zuwendung an eine erst noch zu errichtende Stiftung begrifflich eine Schenkung sein könne (vgl. BFH-Urteil vom 9.12.2009 II R 22/08, BStBl II 2010, 363).

Dementsprechend ist die Rechtsprechung des BFH, dass unentgeltliche Vermögensübertragungen von Trägern öffentlicher Verwaltung regelmäßig nicht freigebig erfolgen und daher in der Regel nicht zu Schenkungen unter Lebenden führen auch auf den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG anzuwenden. Dies hat zur Folge, dass mangels Freigebigkeit regelmäßig keine Schenkung (weder nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG noch nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG) vorliegt, wenn ein Träger öffentlicher Verwaltung Vermögen auf eine Stiftung überträgt (vgl. BFH-Urteil vom 27.11.2013 II R 11/12, BFH/NV 2014, 579).

Der erkennende Senat folgt der vorgenannten Rechtsprechung des BFH und sieht keine Veranlassung, hiervon im Streitfall abzuweichen. Zwar ist der BFH in seinen Urteilen vom 13.4.2011 (II R 45/09 a. a. O.) und 9.12.2009 (II R 22/08 a .a. O.) –worauf die Klägerin zutreffend hinweist– nicht ausdrücklich auf das Tatbestandsmerkmal der Freigebigkeit im Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG eingegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die vorgenannten Urteile des BFH insofern jedoch weder missverständlich noch „verständig“ auszulegen. Vielmehr hat der BFH in diesen Urteile eindeutig darauf abgestellt, dass die Voraussetzungen der Steuerbarkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG und § 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG gleich seien. Hieran anknüpfend hat der BFH sodann im Urteil vom 27.11.2013 (II R 11/12 a. a. O.) deutlich gemacht, dass die Vermögensübertragung von Trägern öffentlicher Verwaltung auf eine Stiftung regelmäßig mangels Freigebigkeit keine Schenkung unter Lebenden sei und zwar unabhängig davon, ob der Vermögensübergang aufgrund eines Stiftungsgeschäft unter Lebenden (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG) oder durch Zustiftung erfolge.

5. Auch hinsichtlich der Höhe der festgesetzten Grunderwerbsteuer ist der Bescheid vom 26.11.2014 rechtmäßig. Der Beklagte hat insofern zutreffend die gem. § 138 Bewertungsgesetz (BewG) festgestellten Grundbesitzwerte gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG als Bemessungsgrundlage herangezogen und den ursprünglichen Grunderwerbsteuerbescheid gem. § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO entsprechend geändert.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

7. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

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LG Halle, Urteil vom 18.10.2016 – 4 O 346/15

LG Halle, Urteil vom 18.10.2016 – 4 O 346/15

Tenor
Das auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2016 ergangene Versäumnisurteil der Kammer wird aufrechterhalten.

Auch die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar;

die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages fortgesetzt werden.

Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Notarhaftung in Anspruch.

1978 wurden die Klägerin und ihr Ehemann … je zur Hälfte Eigentümer des Grundstückes … in … .

Die Klägerin, … und …, die Tochter der Klägerin, schlossen am 25. Mai 2005 mit notarieller Urkunde des Notars … in … einen Vertrag, nach dem das Eigentum an dem Grundstück auf … übergehen sollte bei Begründung eines im Grundbuch einzutragenden lebenslänglichen Wohnrechtes für die Klägerin und … (Anlage K 6: Blatt 17 ff. Anlagenband Klägeranlagen = Anlage B 1: Blatt 1 ff. Anlagenband Beklagtenanlagen).

Am 30. Mai 2005 teilte der Notar … die Veräußerung der Schenkungssteuerstelle mit (Anlage B 2: Blatt 10 Anlagenband Beklagtenanlagen).

… wurde im Grundbuch als alleinige Eigentümerin des Grundstückes eingetragen.

Am 27. Mai 2008 verstarb …

Die Klägerin und … beabsichtigten eine Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück auf die Klägerin im Wege der Schenkung.

Hierzu führten sie am 6. November 2008 mit dem Beklagten als in Aussicht genommenen Urkundsnotar eine Vorbesprechung.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 (Anlage B 4: Blatt 12 Anlagenband Beklagtenanlagen) übersandte der Beklagte der Klägerin einen Entwurf zu einem notariellen Vertrag über die Rückschenkung. Dieser Entwurf enthielt unter § 11 eine Hinweis auf die Übermittlung der Vertragsurkunde an die Grunderwerbssteuerstelle wie auch die Schenkungssteuerstelle.

Am 5. März 2009 schlossen die Klägerin und … mit notarieller Urkunde des Beklagten (Urkundenrollennummer …) einen Vertrag (Anlage K 1: Blatt 1 ff. Anlagenband Klägeranlagen). Dieser sah die Übertragung des Eigentumes an dem Grundstück von … auf die Klägerin vor. Insbesondere deren Wohnrecht und Nießbrauchrecht sollte im Grundbuch gelöscht werden. Die im Grundbuch zu Lasten des Grundstückes eingetragenen Grundschulden sollten von der Klägerin übernommen werden.

Den Wert der Übertragung gaben die Klägerin und … übereinstimmend mit 150.000 Euro an.

Am 7. Mai 2012 erließ das Finanzamt S. einen Schenkungssteuerbescheid nach dem die Klägerin für die Grundstücksübertragung 77.760 Euro zu zahlen habe (Anlage K 2: Blatt 8 ff. Anlagenband Klägeranlagen).

Auf den Einspruch der Klägerin setzte das Finanzamt S. mit Bescheid vom 6. Oktober 2014 (Anlage K 3: Blatt 11 Anlagenband Klägeranlagen) die Schenkungssteuer auf 38.220 Euro herab.

Die Klägerin erhob gegen diese Steuerfestsetzung Klage, die am 21. Oktober 2014 beim Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt einging.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Mai 2012 (Anlage K 5: Blatt 14 ff. Anlagenband Klägeranlagen) forderte der Klägervertreter den Beklagten auf, bis zum 15. Juni 2012 eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz dem Grunde nach anzuerkennen und an sie 77.760 Euro zu zahlen.

Die Klägerin hat Klage erhoben mit den Anträgen, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus dem unterlassenen Hinweis auf einen möglichen Anfall von Schenkungsteuer im Zusammenhang mit der Beurkundung der Urkunde gemäß der Urkundennummer … der Urkundenrolle Jahrgang … des Beklagten entstandene oder noch entstehende Schäden zu ersetzen und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.182,86 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an vorgerichtlichen Auslagen zu zahlen.

Die Kammer hat die Klage auf die Säumnis der Klägerin im Termin vom 27. April 2016 mit einem auf diesen Termin ergangenen Versäumnisurteil abgewiesen.

Gegen das ihr am 20. Mai 2016 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit ihrem als Vorabfax am 3. Juni 2016 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Klägerin behauptet,

der Beklagte habe sie bei der Vorbesprechung am 6. November 2008 nicht auf steuerrechtliche Folgen der beabsichtigten Rückschenkung hingewiesen.

Die Klägerin und … hätten dem Beklagten im Rahmen dieser Vorbesprechung nicht erklärt, steuerrechtliche Fragen selbst prüfen zu wollen.

Hätte der Beklagte sie auf den Anfall von Steuer hingewiesen, hätte sie den Vertrag vom 5. März 2009 nicht geschlossen.

Durch die Rückschenkung stehe die Klägerin nicht besser als unter Berücksichtigung ihres zuvor bestehenden dinglich abgesicherten Nutzungsrechtes.

Das in der Konsequenz der Rückübertragung erloschene lebenslängliche Wohnrecht habe einen Wert von insgesamt 120.000 Euro gehabt, das des Nießbrauchrechtes von insgesamt 144.000 Euro der Klägerin habe einen Wert von etwa 100.000 Euro gehabt.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer aufzuheben,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus dem unterlassenen Hinweis auf einen möglichen Anfall von Schenkungssteuer im Zusammenhang mit der Beurkundung der Urkunde gemäß der Urkundennummer … der Urkundenrolle Jahrgang … des Beklagten entstandene oder noch entstehende Schäden zu ersetzen

sowie den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.182,86 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an vorgerichtlichen Auslagen zu zahlen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

das Versäumnisurteil der Kammer aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte behauptet,

der Klägerin sei schon vor dem Besprechungstermin am 6. November 2008 und vor dem Notartermin am 5. März 2009 bewusst gewesen, dass Schenkungssteuer anfallen könne, und zwar aus den Vorgängen nach der vorangegangenen Schenkung des Objektes durch die Klägerin und … an ….

Am 6. November 2008 habe der Beklagten einen Aktenvermerk zu der Vorbesprechung (Anlage B 3: Blatt 11 Anlagenband Beklagtenanlagen) gefertigt. Dieser Aktenvermerk habe folgende Passage enthalte:

„Steuerrechtl. werden Parteien Angel, selbst prüfen“.

Gründe
I.

Das Versäumnisurteil der Kammer ist nach § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten, da die Entscheidung, welche auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2016 zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil getroffenen Sachentscheidung übereinstimmt.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz, insbesondere nicht aus § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO.

1. Allerdings war der Beklagte als Urkundsnotar aus § 8 Absatz 1 Satz 6, Absatz 4 ErbStDV in der hier relevanten Fassung vom 21. August 2002 verpflichtet, die Klägerin und … als Vertragsparteien der in Aussicht genommenen Schenkung vor der notariellen Beurkundung des Schenkungsvertrages am 5. März 2009 auf die mögliche Steuerpflicht der Klägerin hinzuweisen. Eine Verletzung dieser Dienstpflicht ist auch grundsätzlich geeignet, einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO auszulösen (vgl. etwa in der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Mai 2015, 4 U 202/14, Rn. 11).

2. Soweit ein solcher Schadensersatzanspruch nur in Betracht kommt, falls tatsächlich eine Belehrung nicht erfolgt ist, trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass sie nicht zutreffend belehrt worden ist. Soweit den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast dazu traf, darzulegen, wie er belehrt hat, ändert dies schon nichts an der primären Darlegungslast der Klägerin, erst recht nicht der Beweislast.

Im Ergebnis kommt es hierauf aus den Ziffer 3 dargestellten Gründen nicht an, auch nicht darauf, ob die Ausführungen unter § 13 Nr. 1 und Nr. 2 des notariellen Vertrages schon der Hinweispflicht genügten.

3. Selbst wenn die Kammer ohne Beweisaufnahme zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der Notar unter anderem die Klägerin nicht auf die Möglichkeit des Anfalles von Schenkungssteuer hingewiesen hat, zusätzlich, dass der Klägerin diese Möglichkeit am 5. März 2009 nicht schon aus dem weniger als vier Jahre zurückliegenden Übertragung des Grundstückes von der Klägerin auf … bekannt war, und außerdem noch weiter, dass bei Kenntnis der Möglichkeit einer Schenkungssteuerpflicht der Vertrag vom 5. März 2009 nicht abgeschlossen worden wäre, scheidet ein Anspruch auf Schadensersatz aus, und zwar deshalb, weil es keinen Schaden gibt.

a) Das Institut der Schenkungssteuer ist als Bereicherungssteuer ausgestaltet; Bemessungsgrundlage ist die Bereicherung, welche der Bedachte durch die freigiebige Zuwendung erhält (vgl. etwa FG Münster, Urteil vom 17. August 2000, 3 K 4284/97, Rn. 83). Als Schenkungssteuer auf eine Schenkung unter Lebenden nach § 7 ErbStG in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Nr. 2 ErbStG fällt immer nur ein den Umfang dieser Bereicherung unterschreitender Betrag an. Soweit zur Höhe § 12 Absatz 3 ErbStG auf die §§ 19 ff. BewG verweist, werden durch die dort vorgesehenen Regelungen die Steuerpflichtigen sogar begünstigt insoweit, als diese Regelungen allenfalls zu niedrigeren als den realistischen Werten führen.

Eine Steuerlast, welche den Wert der Schenkung überschreitet, würde dem aus Art. 14 GG abzuleitenden Verbot einer konfiskatorischen Besteuerung widersprechen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sogar schon eine die Hälfte des realistischen Wertes der Zuwendung übersteigende Besteuerung verfassungswidrig wäre, wie dies das Bundesverfassungsgerichts bereits entschieden hat (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1995, 2 BvR 37/91, Rn. 52; die Entscheidung betraf gerade die Erbschafts- und Schenkungssteuer; zur Obergrenze jeder zulässigen Besteuerung sogar in der Nähe einer hälftigen Teilung vergl. auch Wagner, in: Blümich, EStG, 133. Aufl., § 32a Rn. 35). Jedenfalls das Verbot einer konfiskatorischen Besteuerung, welche eine Übertragung für den Empfänger wirtschaftlich sinnlos macht, ordnet das Bundesverfassungsgericht auch in seiner neueren Rechtsprechung als verfassungswidrig ein (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2015, 1 BvR 1432/10, Rn. 8; betraf ebenfalls gerade die Erbschafts- und Schenkungssteuer).

Mit Blick darauf muss die Kammer nicht selbst prüfen, welchen wirtschaftlichen Wert die Zuwendung der … an die Klägerin hat und welche Schenkungssteuer hierauf zutreffend anfällt. Es ist davon auszugehen, dass es dem Finanzgericht in dem dort laufenden Verfahren gelingen wird, zumindest eine Schenkungssteuer festzustellen, welche nicht in dem (krassen und dann ganz offensichtlich einfachgesetzlich wie grundrechtlich rechtswidrigen) Sinne konfiskatorisch ist, dass sie den Umfang der Zuwendung an die Klägerin überschreitet.

Anderes hätte allenfalls dann gelten können, wenn eine bestimmte Steuerhöhe bestandskräftig festgesetzt wäre und damit selbst dann, wenn sie die Höhe der Zuwendung übersteigen würde, feststehen würde. Dies ist hier indes mit Blick auf das laufende Finanzgerichtsverfahren nicht der Fall. Für das hiesige Verfahren wird zu unterstellen sein, dass das Finanzgericht jedenfalls eine offensichtlich einfachgesetzlich wie verfassungsrechtlich rechtswidrige Besteuerung in Höhe von mehr als dem Wert der Zuwendung vermeiden wird.

Dann ist der Klägerin durch den Abschluss des notariellen Vertrages jedenfalls kein Schaden entstanden, denn ohne dessen Abschluss hätte die Klägerin eben auch den wirtschaftlichen Vorteil der Zuwendung nicht erlangt.

b) Zu keinem anderen Ergebnis führt, soweit die obergerichtliche Rechtsprechung bei unterbliebener notarieller Belehrung über den möglichen Anfall von Schenkungssteuer in besonderen Ausnahmekonstellationen einen dadurch verursachten Schaden angenommen hat.

aa. Soweit das Oberlandesgericht Oldenburg einmal einen Schaden des Beschenkten durch die Schenkungssteuer angenommen hat, beruhte dies auch nicht darauf, dass die Höhe der Schenkungssteuern den Vorteil überstiegen hätten, sondern darauf, dass bei einem entsprechenden Hinweis statt der direkten Schenkung eine sogenannte Kettenschenkung möglich gewesen wäre, welche die Schenkungssteuer ganz vermieden hätte (Urteil vom 12. Juni 2009, 6 U 58/09, Rn. 25). Dergleichen kommt hier nicht in Betracht.

bb. Auch das Oberlandesgericht Hamm hat einmal einen Schaden im Zusammenhang mit dem Anfall von Schenkungssteuer angenommen, aber wiederum in einer Konstellation, die hier nicht vorliegt Hier ging es nämlich um den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, der als schenkungssteuerpflichtige Rückschenkung gewertet wurde (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2003, 28 U 82/03, Rn. 3). Der Schaden liegt hier darin, dass dann, wenn von vornherein die dann wieder rückgängig gemachte Übertragung unterblieben wäre, ebenfalls ohne Veränderung der abschließenden Zuweisung des übertragenen Gegenstandes erst gar keine Schenkungssteuer entstanden wäre. Es geht hier nicht etwa darum, dass bei jeder Rückschenkung für den Beschenkten ein Schaden entstehen würde.

cc. Soweit das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht auch einmal einen Schaden nach unterbliebener Beratung über den möglichen Anfall von Schenkungssteuer bei einer Grundstücksübereignung angenommen hat, betraf dies wiederum eine hier nicht vorliegende besondere Konstellation: Es ging um den Anfall von Schenkungssteuer zu Lasten einer Schwiegermutter, die im Zusammenhang der Auflösung der Ehe ihres Sohnes sich auf eine schrittweise Übertragung eines Grundstückes von der bisherigen Schwiegertochter auf sie selbst und anschließend weiter auf ihren Sohn eingelassen hatte, um das Grundstück zwischenzeitlich dem Zugriff von Gläubigern ihres Sohnes zu entziehen (Urteil vom 6. Mai 2004, 11 U 103/02, Rn. 1 f., 29 f.). In dieser Konstellation steht dem Anfall von Schenkungssteuer zu Lasten der (klagenden) Schwiegermutter ausnahmsweise nicht der Vorteil des Wertes des Grundstückes entgegen, denn dieses hat sie ja gerade nicht behalten.

III.

1. Die Entscheidung über die weiteren Kosten folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO.

2. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätze 2 und 3 ZPO.

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VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25.05.2011 – 5 K 3087/10

VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25.05.2011 – 5 K 3087/10

1. Den Rückgewährsanspruch aus § 11 Abs. 1 AnfG braucht die Behörde nicht nach den zivilrechtlichen Vorschriften im Wege der Klage (§ 13 AnfG) zu verfolgen; sie kann ihn nach öffentlichem Recht (§ 191 Abs. 1 Satz 1 AO) vielmehr durch Verwaltungsakt geltend machen.

2. Für die Annahme einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (§§ 1 und 3 Abs. 2 AnfG) genügt es, dass der Anfechtende ohne die Grundstücksübertragung die realistische Chance gehabt hätte, zumindest wegen eines Teilbetrages seiner Forderung mit Erfolg in das Grundstücksvermörgen zu vollstrecken.

3. Maßgeblich für die Frage, ob die Óbertragung des Grundstücks zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat, sind ausschließlich die Umstände bei Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung.

Tenor
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe
Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit §§ 114, 115 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die am 22. Juli 2010 erhobene Klage ist zwar zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

Der angegriffene Duldungsbescheid der Beklagten vom 16. Juni 2010, der Klägerin zugestellt am 22. Juni 2010, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage für den Duldungsbescheid ist § 191 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung (AO), der nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 AO für die Gewerbesteuer als Realsteuer entsprechend gilt, wenn deren Verwaltung – wie in Nordrhein-Westfalen – den Gemeinden übertragen worden ist. Nach dieser Bestimmung kann durch Duldungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes verpflichtet ist, die Vollstreckung zu dulden.

Eine solche gesetzliche Duldungspflicht kann sich insbesondere aus dem Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz – AnfG) ergeben. Gemäß § 11 Abs. 1 AnfG muss, soweit es zur Befriedigung des (Steuer-)Gläubigers erforderlich ist, diesem zur Verfügung gestellt werden, was durch eine anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des (Steuer-)Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde. Diese Regelung begründet die Pflicht des Anfechtungsgegners, der den Vermögensgegenstand erlangt hat, die Zwangsvollstreckung in den Gegenstand zu dulden. Der Anfechtungsgegner muss sich insoweit vom Anfechtungsgläubiger so behandeln lassen, als gehöre der weggegebene Gegenstand noch zum Vermögen des Schuldners. Diesen Rückgewährsanspruch aus § 11 Abs. 1 AnfG braucht die Behörde nicht nach den zivilrechtlichen Vorschriften im Wege der Klage (§ 13 AnfG) zu verfolgen; sie kann ihn nach öffentlichem Recht (§ 191 Abs. 1 Satz 1 AO) vielmehr durch Verwaltungsakt geltend machen. Der die Anfechtungsklage im Sinne des § 13 AnfG ersetzende Duldungsbescheid muss dabei die zu befriedigende Forderung, den betreffenden Vermögensgegenstand sowie die Art und Weise der Rückgewähr und den Anfechtungsgrund angeben; weiterhin müssen die allgemeinen und besonderen Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. April 1997 – 8 C 43.95 -, BVerwGE 104, 301 (316).

2. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 16. Juni 2010 gibt den notwendigen Inhalt im vorgenannten Sinne hinreichend bestimmt wieder und ist, da die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2009 vor Erlass des Duldungsbescheides angehört wurde (vgl. Bl. 69 f. Beiakte/Heft 1), auch im Óbrigen in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die zu befriedigenden Gewerbesteuerforderungen wurden in den Gründen des Bescheids getrennt nach den jeweiligen Erhebungszeiträumen betragsmäßig ausgewiesen, so dass ohne Weiteres erkennbar ist, für welche Ansprüche die Vollstreckung zu dulden ist. Weiterhin wurden der von der Anfechtung betroffene Gegenstand (Grundstück B. Straße 269, 00000 F. , eingetragen im Grundbuch von B. , Gemarkung B. , Flur 27, Flurstück 144) und die Art und Weise angegeben, wie die Rückgewähr erfolgen soll (Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück). Schließlich wurden auch die Anfechtungsgründe sowohl des § 3 Abs. 1 als auch des § 3 Abs. 2 AnfG, auf die sich die Beklagte stützt, hinreichend bestimmt bezeichnet. In den Gründen des angefochtenen Bescheides hat die Beklagte diesbezüglich auf die Óbertragung des Grundbesitzes auf die Klägerin als Ehefrau des Steuerschuldners Bezug genommen.

3. Der Duldungsbescheid ist auch materiell rechtmäßig.

a) Zunächst sind die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen des § 2 AnfG erfüllt. Vollstreckbarer Schuldtitel ist vorliegend der bestandskräftige Gewerbesteuer- und Zinsbescheid der Beklagten vom 5. Februar 2008 (Bl. 33 Beiakte/Heft 1). Die in jenem Bescheid gegenüber dem Ehemann der Klägerin festgesetzten Gewerbesteuern für die Jahre 2001, 2002 und 2003 nebst den für diese Jahre festgesetzten Nachforderungszinsen sind seit dem 8. März 2008 fällig. Auch hat die Zwangsvollstreckung zu keiner Befriedigung der Beklagten geführt; die Vollstreckungsversuche gegenüber dem Steuerschuldner blieben vielmehr ohne Erfolg.

b) Darüber hinaus sind auch die besonderen Anfechtungsvoraussetzungen jedenfalls des Anfechtungsgrundes des § 3 Abs. 2 AnfG gegeben. Danach ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person im Sinne des § 138 der Insolvenzordnung (InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag anfechtbar, durch den seine Gläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist nach Satz 2 nur dann ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor der Anfechtung geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

aa) Bei der Óbertragung des Grundstücks B. Straße 269 in 00000 F. durch notariellen Vertrag vom 6. Juni 2008 (Bl. 46 – 53 Beiakte/Heft 1) handelt es sich um ein Rechtsgeschäft des Schuldners mit seiner Ehefrau und damit mit einer ihm nahestehenden Person gemäß § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

bb) Der geschlossene Vertrag ist auch „entgeltlich“ im Sinne des § 3 Abs. 2 AnfG, obgleich ein Kaufpreis nicht vereinbart wurde. Für die Abgrenzung zwischen einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Leistung ist die objektive Wertrelation zwischen der Leistung des Schuldners und der Gegenleistung des Empfängers maßgeblich, d.h. ob auf Grund oder wegen der Verfügung des Schuldners als Gegenleistung dafür objektiv ein Gegenwert in sein Vermögen gelangt ist.

Die Kammer geht zugunsten der Klägerin davon aus, dass es sich bei der Grundstücksübertragung nicht um eine verschleierte Schenkung gehandelt hat, die zur Anwendbarkeit des erleichterten Anfechtungsgrundes des § 4 AnfG geführt hätte. Nach Auffassung der Kammer stellt die Grundstücksübertragung vielmehr eine entgeltliche Zuwendung dar, weil die Klägerin in dem notariellen Vertrag vom 6. Juni 2008 zugleich auf einen Zugewinnausgleich verzichtet hat. Dieser Verzicht ist als eine Gegenleistung, die dem Schuldner einen wirtschaftlichen Vorteil von gewissem Gegenwert gebracht haben dürfte, und insoweit als „Entgelt“ anzusehen. Der Anspruch der Klägerin auf Zugewinnausgleich entstand hier mit der Beendigung des gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft, da im Rahmen des notariellen Vertrages vom 6. Juni 2008 zugleich der Güterstand der Gütertrennung vereinbart wurde. Die Óbertragung des Eigentums an der Grundbesitzung B. Str. 269, F. , erfolgte gemäß Ziffer I Nr. 1 des notariellen Vertrags vom 6. Juni 2008 zur Abfindung der insoweit entstandenen Zugewinnausgleichsforderung.

cc) Die Óbertragung des Grundstücks führte auch zu einer objektiven und unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung im Sinne der §§ 1 und 3 Abs. 2 AnfG. Eine solche liegt vor, wenn durch die Rechtshandlung des Schuldners die Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus dem Schuldnervermögen beeinträchtigt wird, d.h. ganz oder teilweise wegfällt, erschwert oder auch verzögert wird. Dabei kommt es nicht auf die Verminderung des Schuldnervermögens insgesamt an, sondern auf die Erschwerung der Vollstreckungsmöglichkeiten in den konkreten Gegenstand.

Im vorliegenden Fall sind die Vollstreckungsmöglichkeiten der Beklagten durch die Eigentumsübertragung beeinträchtigt worden; ohne Vornahme dieser Rechtshandlungen hätte die Beklagte die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben können. Durch die Óbertragung des Grundstücks auf die Klägerin ist dieses den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Beklagten entzogen worden. Bei dieser Sachlage würde eine Benachteiligung im Sinne des Anfechtungsgesetzes nur dann ausscheiden, wenn das Grundstück bereits bei Vornahme der Rechtshandlung wertausschöpfend belastet gewesen wäre (1) oder wenn zugleich eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt wäre (2).

(1) Die Óbertragung eines bereits belasteten Grundstücks kann nur dann eine Benachteiligung des Gläubigers zur Folge haben, wenn der in der Zwangsvollstreckung erzielbare Wert des Grundstücks die vorrangigen Belastungen und die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens übersteigt. Abzustellen ist dabei auf die tatsächliche Höhe der Forderungen, die durch die eingetragenen Grundbuchrechte gesichert werden, nicht maßgebend ist das eingetragene Grundpfandrecht.

Vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteile vom 27. März 1984 – IX ZR 49/83 -, juris (Rn. 22), und vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 276/02 -, juris (Rn. 7).

Für die Annahme einer objektiven Gläubigerbenachteiligung genügt es dabei, dass der Anfechtende ohne die Grundstücksübertragung die realistische Chance gehabt hätte, zumindest wegen eines Teilbetrages seiner Forderung mit Erfolg in das Grundstücksvermögen zu vollstrecken.

Vgl. Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 19. Mai 1999 – 13 U 259/97 -, juris (Rn. 22 ff.).

Dafür, dass das Grundstück vorliegend bei Vornahme der Rechtshandlung bereits gänzlich wertausschöpfend belastet gewesen wäre, liegen keine Anhaltspunkte vor. Der Wert des Grundstücks dürfte zum Zeitpunkt der Veräußerung angesichts der Wirtschaftsart, Lage und Größe (Hof- und Gebäudefläche, 1349 qm) bei deutlich über 180.000,00 EUR gelegen haben, zumal das Grundstück – ausweislich des Grundbuchs (vgl. Abteilung III Nrn. 1 und 4) – bis zum Jahre 2004 noch mit zwei Grundschulden über jeweils 300.000,00 DM belastet war. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrags am 6. Juni 2008 war das Grundstück ausweislich des Grundbuchs (mit Ausnahme der persönlichen Dienstbarkeiten in Abteilung II Nrn. 1 und 2) lediglich mit der in Abteilung III Nr. 5 eingetragenen Grundschuld zugunsten der Sparkasse F. in Höhe von 180.000,00 EUR belastet; die Darlehen valutierten zu diesem Zeitpunkt – ausweislich Ziffer II § 5 des notariellen Vertrags vom 6. Juni 2008 – mit insgesamt nur noch 173.014,02 EUR. Der Grundstückwert dürfte damit im Zeitpunkt der Grundstücksveräußerung die valutierenden Grundschulden jedenfalls um mindestens etwa 7.000,- EUR, wahrscheinlich jedoch um deutlich mehr überstiegen haben.

Die nach Abschluss des notariellen Vertrags vom 6. Juni 2008 zwischenzeitlich zugunsten des Landes Nordrhein-Westfalen unter dem 3. Juli 2008 in Abteilung III Nr. 6 eingetragene Sicherungshypothek sowie die aktuell am 13. Juli 2009 in Abteilung III Nr. 6 eingetragene Sicherungshypothek bleiben bei der vorstehenden Betrachtung – ebenso wie der Umstand, dass mittlerweile die Zwangsversteigerung angeordnet worden ist (vgl. Abteilung II Nr. 5 des Grundbuchs) – außer Betracht. Maßgeblich für die Frage, ob die Óbertragung des Grundstücks zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat, sind ausschließlich die Umstände bei Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung.

(2) Der Schuldner hat vorliegend auch keine gleichwertige Gegenleistung für die Óbertragung des Grundstücks erlangt, da es an einer solchen nämlich schon dann fehlt, wenn die Gegenleistung für den Gläubiger schwerer zu verwerten ist. Allein der Verzicht der Klägerin auf den Zugewinnausgleich eröffnet keine Zugriffsmöglichkeit für Gläubiger des Schuldners. Die Befreiung des Schuldners von einer Verbindlichkeit als Gegenleistung steht der Beklagten nicht als vollstreckungsfähiges Gut zur Verfügung; insoweit kann daher kein Ausgleich an haftendem Vermögen geschaffen werden, welches das Tatbestandselement der Beeinträchtigung entfallen ließe.

dd) Schließlich sind auch die weiteren Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 AnfG erfüllt. So ist weder der Vertrag früher als zwei Jahre vor der Anfechtung geschlossen worden, noch ermangelt es hier an den subjektiven Voraussetzungen, nämlich am Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis beim Erwerber.

(1) Die Zweijahresfrist ist hier schon mit dem fristgerechten Erlass des Anhörungsschreibens vom 25. März 2009 gewahrt worden (vgl. § 7 Abs. 2 AnfG).

(2) Hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen beinhaltet § 3 Abs. 2 Satz 2 AnfG eine Beweislastumkehr dergestalt, dass sowohl der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis der nahestehenden Person hiervon gesetzlich vermutet werden, während der Anfechtungsgegner seine Unkenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners darlegen und beweisen muss. Diese Regelung hat ihren Grund darin, dass nahe Angehörige im Allgemeinen die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Schuldners kennen, daher seine Absichten leichter durchschauen und wegen ihrer persönlichen Verbundenheit eher bereit sind, zum Schaden seiner Gläubiger mit ihm Verträge zu schließen. § 3 Abs. 2 AnfG erklärt deshalb die dort genannten Verträge ohne Weiteres für anfechtbar und überlässt es dem nahen Angehörigen, darzulegen und nachzuweisen, dass der Schuldner keinen Benachteiligungsvorsatz hatte bzw. er von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nichts wusste. Diese gesetzliche Vermutung hat die Klägerin bislang nicht widerlegen können.

c) Soweit der Erlass eines Duldungsbescheides nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO im Ermessen der Beklagten steht, sind vorliegend auch etwaige Ermessenfehler nicht ersichtlich.

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VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.2016 – 1 S 1327/15

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.2016 – 1 S 1327/15

1. Die Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten nach § 6 Abs. 1 BestattG ist ein allgemeiner Friedhofszweck, der es rechtfertigen kann, das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht naher Angehöriger eines Verstorbenen, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten, einzuschränken (Bestätigung der Senatsrechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 29.03.2007 – 1 S 2118/05 – VBlBW 2007, 473).

2. Der Friedhofsträger ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig dafür, dass die geologischen Verhältnisse ein Verbot von die Leichenverwesung beeinträchtigenden Grabmalgestaltungen erfordern.

Tenor
§ 13 Abs. 8 Buchst. b der Friedhofssatzung der Gemeinde Nufringen vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist unwirksam.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Bestimmung in der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin zur Gestaltung von Grabstätten.

Der Friedhof der Antragsgegnerin ist eine öffentliche Einrichtung. Die Errichtung von Grabmalen auf dem Friedhof bedarf der vorherigen schriftlichen Genehmigung der Antragsgegnerin.

Die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin (im Folgenden: FS) vom 22.10.2012 bestimmte u.a.:

㤠13Gestaltungsvorschriften

…(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breitec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 80 cm Länge und Breited) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breite(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden; sie sind nicht in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig.….“

Mit der Satzung zur Änderung der Friedhofssatzung vom 08.12.2014 fasste die Antragsgegnerin die Bestimmung des § 13 Abs. 1 FS über die Verwendung von Grabsteinen aus ausbeuterischer Kinderarbeit sowie die Vorschriften über Grabeinfassungen und Grabmale in § 13 Abs. 7, 8 und 9 FS neu. Die Absätze 8 und 9 des § 13 FS lauten nun:

„(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 0,3 m² Ansichtsflächec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 0,7 m² Ansichtsfläched) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 0,4 m² Ansichtsfläche(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden und können aus mehreren Teilen bestehen; sie sind auch in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig. Die für Pultsteine angegebenen maximalen Ansichtsflächen gelten auch bei liegenden Grabmalen in Verbindung mit stehenden Grabmalen sowie bei mehrteiligen, liegenden Grabmalen als in Summe maximal zulässige, durch Grabmale und sonstige Grabausstattungen abgedeckte Grabflächen.“

In der von der Gemeindeverwaltung erstellten Beschlussvorlage vom 27.11.2014 für die Änderungssatzung (Gemeinderatsdrucksache 088/14) wird zunächst der Änderungsbedarf zu § 13 Abs. 1 FS im Hinblick auf das Urteil des Senats zur Friedhofssatzung der Stadt Kehl vom 29.04.2014 und die Information des Gemeindetags Baden-Württemberg hierzu erläutert und sodann zu den vorgeschlagenen Änderungen des § 13 Abs. 7, 8, 9 FS ausgeführt:

„Im Zuge des vorstehend dargestellten Änderungsbedarfs bei § 13 der Friedhofssatzung schlägt die Verwaltung vor, auch die bestehenden Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 teilweise zu ändern.

Insbesondere bei Urnenerdbestattungen gehen seit geraumer Zeit die Gestaltungswünsche der Hinterbliebenen an die zu erstellenden Grabmale immer mehr in Richtung einer Kombination aus stehenden und liegenden Grabmalen oder auch mehrteiliger, liegender Grabmale.

Diesen Wünschen der Hinterbliebenen könnte mit den nachstehend angepassten Regelungen der Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 entsprochen werden, ohne dass dadurch die Würde des Friedhofs oder der Gesamtcharakter des Friedhofs negativ berührt würde…“

Der Antragsteller ist Nutzungsberechtigter an der Grabstelle … auf dem Friedhof der Antragsgegnerin. Über die Firma … Grabmale stellte der Antragsteller einen Antrag für ein Reihengrab für …, der am 18.05.2015 bei der Antragsgegnerin einging. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 28.05.2015 an die Firma … Grabmale mit, der Antrag zur Aufstellung eines Grabmals für die Grabstätte … könne nicht genehmigt werden, da nach § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf Reihengräbern eine Abdeckungs- bzw. Ansichtsfläche von insgesamt 0,3 m² zulässig, hier jedoch eine Ansichtsfläche von 0,847 m² eingereicht sei. Daraufhin stellte der Antragsteller über die Firma … Grabmale einen geänderten Antrag für ein Reihengrab für …, der am 03.06.2015 bei der Antragsgegnerin einging; der Antrag entspricht dem vorangegangenen weitgehend, enthält nun aber den Zusatz, die vorgesehene Bibel schwebe frei in der Luft und müsse nicht zur Abdeckplatte gerechnet werden. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 11.06.2015 an die Firma … Grabmale mit, der Antrag könne nicht genehmigt werden, da nach § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf Reihengräbern eine Abdeckungs- bzw. Ansichtsfläche von insgesamt 0,3 m² zulässig sei; es sei eine Ansichtsfläche von 0,627 m² eingereicht; die Bibel sei so genehmigungsfähig, sie habe eine Ansichtsfläche von 0,292 m²; die Grabplatte mit 1,131 x 0,689 m² sei nicht genehmigungsfähig. Mit bei der Antragsgegnerin am 18.06.2015 eingegangenem, von der Firma … Grabmale verfasstem Antrag reichte der Antragsteller einen erneuten Antrag für das Grabmal ein, der nur die dargestellte Bibel zum Gegenstand hat und den die Antragsgegnerin am 19.06.2015 genehmigte. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers legte mit Schreiben vom 24.06.2015 gegen die Antragsablehnung durch die Antragsgegnerin vom 11.06.2015 Widerspruch ein. Das Landratsamt Böblingen wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.01.2016 zurück. Gegen die Ablehnung des Grabmalantrags hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben, die unter dem Az. 6 K 827/16 noch anhängig ist.

Mit Schreiben vom 26.06.2015, beim Verwaltungsgerichtshof am 29.06.2015 eingegangen, hat der Antragsteller einen Normenkontrollantrag gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b i.V.m. Abs. 9 FS in der Fassung vom 08.12.2014 gestellt. Er macht geltend, für den Normenkontrollantrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis auch angesichts des Umstandes, dass bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags gegebenenfalls die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung vom 22.10.2012 wiederauflebe, die für den Antragsteller ungünstigere Regelungen enthalte. Denn das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehle nur dann, wenn die Nutzlosigkeit der Rechtsverfolgung eindeutig gegeben sei. Daher liege ein Rechtsschutzbedürfnis vor, wenn bei einer Nichtigerklärung der angegriffenen Regelungen nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Antragsgegnerin eine neue, für den Antragsteller günstigere Regelung treffen werde. Dies sei hier der Fall. Denn für die neue Regelung sei maßgeblich gewesen, den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen insbesondere bei Urnenerdbestattungen mehr Raum geben zu können. Zudem müsse die Antragsgegnerin den Vorgaben des Gerichts bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags Folge leisten. Schließlich ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers auch daraus, dass er wegen des abgelehnten Grabmalantrags inzwischen Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingereicht habe, das die Entscheidung im vorliegenden Normenkontrollverfahren abwarte.

Zur Begründung in materiell-rechtlicher Hinsicht führt der Antragsteller aus, eine Gemeinde sei durchaus berechtigt, eine Friedhofssatzung nach ihren Vorgaben zu entwickeln. Bei einer so genannten Einfelderwirtschaft, wenn die Nutzungsberechtigten gehalten seien, ihre Grabmale so zu gestalten und an die Umgebung anzupassen, dass die Würde des Friedhofs in seinen einzelnen Teilen und seiner Gesamtanlage gewahrt werde, gebe es keine Schwierigkeiten. Wenn sich die Antragsgegnerin dafür entscheide, darüber hinaus eine Reihe von Vorgaben zur Gestaltung zu erlassen, sei dies nur im Rahmen der sog. Zweifelderwirtschaft möglich. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eindeutig. Der kommunale Friedhofsträger könne strengere Gestaltungsvorschriften, als sie zur Erreichung des Friedhofswecks – einer würdigen, die Totenandacht nicht störenden Grabgestaltung – erforderlich seien, auf Monopolfriedhöfen nur fordern, sofern er auch eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehe. Dort müsse eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig sein. Dem entspreche die angegriffene Satzungsregelung der Antragsgegnerin nicht.

Der Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit könne die angegriffene Vorschrift nicht rechtfertigen. Vollabdeckungen hätten keine Auswirkungen auf den Verwesungsfortschritt. Der Leichnam liege nicht unmittelbar unter der Steinplatte, sondern in gut 2 m Tiefe. Die Schutzwirkung der Steinplatte gehe jedoch über 0,5 m Tiefe nicht hinaus. Einschlägige Forschungen zu bodenkundlichen Anforderungen bei Erdbestattungen fehlten. Von Kommunen in Auftrag gegebene geologische Gutachten seien als nicht neutral anzusehen. Zudem könne sich der Friedhofsträger nicht auf einen verlangsamten Verwesungsprozess aufgrund von Vollabdeckungen berufen, da bei einem verlangsamtem Verwesungsprozess die Ruhezeiten anzupassen seien. Dies folge bereits aus § 6 Abs. 1 Satz 2 BestattG. Schließlich gebe es mildere Mittel als das komplette Verbot von Vollabdeckungen. Denkbar sei es z.B., Abdeckplatten nicht direkt auf dem Boden zu verlegen, sondern eine Luftschicht zwischen dem Boden und der Steinplatte zu lassen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller nach Hinweis des Gerichts sein Begehren dahingehend präzisiert, dass er sich nur gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b FS wendet, jedoch nicht gegen § 13 Abs. 9 FS. Er beantragt:

Die Regelung in § 13 (8) b der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin in der Fassung vom 08.12.2014 ist in der vorliegenden Form unwirksam.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bringt vor, dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Sie würde im Fall eines etwaigen Erfolgs des Normenkontrollantrags keine günstigere als die geltende, angegriffene Regelung erlassen. Der in der Beschlussvorlage zur Änderung der Friedhofssatzung angeführte Umstand, dass die Antragsgegnerin den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen stärker entgegenkommen wolle, beziehe sich auf die heutigen, streitgegenständlichen Bestimmungen in § 13 Abs. 7 – 9 FS. Hieraus könne daher keine Prognose abgeleitet werden, dass die Antragsgegnerin heute eine Neuregelung treffen werde, die für den Antragsteller möglicherweise günstiger sei als die derzeit geltende. Die Gemeindeverwaltung der Antragsgegnerin habe aufgrund des vorliegenden Normenkontrollverfahrens in die Sitzung des Gemeinderats der Antragsgegnerin vom 21.03.2016 einen Beschlussantrag eingebracht, dass der Gemeinderat aufgrund des anhängigen Normenkontrollverfahrens grundsätzlich bereit sei, günstigere als die heutigen, streitgegenständlichen Satzungsregelungen in Bezug auf die Gestaltungsvorschriften von Grabmalen und sonstigen Grabausstattungen zu treffen. Diesen Beschlussantrag der Verwaltung habe der Gemeinderat jedoch einstimmig abgelehnt. Er sei demnach nicht bereit, günstigere als die heutigen Regelungen zu erlassen.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die streitgegenständlichen Festsetzungen in der Friedhofssatzung fänden ihre Grundlage in § 14 BestattG. Es handele sich um allgemeine Gestaltungsvorschriften, die durch den Friedhofszweck begründet seien. Dieser lasse es nicht zu, dass der Benutzer nach seinem Belieben ohne Rücksicht auf andere handele. Verboten werden könnten Grabmale, die im Rahmen der Totenehre unwürdig seien, durch Übergröße störten oder dem Zweck des Friedhofs abträglich seien. Maßgebend seien nicht bestimmte künstlerische oder besonders strenge ästhetische Auffassungen einzelner, sondern die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Die Regelungsbefugnis des Friedhofsträgers zum Erlass von Vorschriften für die Grabgestaltung finde ihre Grenze nur dort, wo schutzwürdige Belange der Nutzungsberechtigten entgegenstünden. Insofern überschreite eine Gemeinde nicht den ihr im Hinblick auf die Beachtung des Friedhofszwecks eingeräumten gesetzgeberischen Ermessensspielraum, wenn sie zur Sicherstellung einer Verwesung der Leiche innerhalb der Ruhezeiten der Friedhofssatzung bestimme, dass bei Grabstätten für Erdbestattungen die Grabbeete nur bis zur Hälfte mit Platten und sonstigen wasserundurchlässigen Materialien abgedeckt werden dürften. Ein Verbot von Grababdeckplatten über 0,35 m² sei daher nach der Rechtsprechung rechtmäßig; hiervon weiche die Antragsgegnerin mit dem zulässigen Höchstmaß von 0,3 m² geringfügig ab; der Antragsteller sei dadurch in seiner Gestaltungsfreiheit nicht wesentlich eingeschränkt. Bei den streitigen Festsetzungen der Friedhofssatzung handele es sich nicht um subjektive ästhetische oder künstlerische Auffassungen, die über das durchschnittliche Maß hinausgingen, welches im Rahmen einer Friedhofssatzung durchgesetzt werden solle. Die Begrenzung der Grabmale sowohl ihrer Höhe, ihrer Breite und ihrer Ansichtsfläche nach betreffe keine solchen subjektiven besonderen Auffassungen, sondern lediglich die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Sie diene dazu, in lediglich allgemeiner Hinsicht die Gestaltungsfreiheit durch den allgemeinen Friedhofszweck einzugrenzen. Insofern sei die zulässige Ansichtsfläche bis 0,3 m² zur Sicherstellung der Verwesung innerhalb der Ruhezeit festgesetzt. Gleiches gelte für die Erstreckung auf liegende Grabmale gemäß § 13 Abs. 9 FS. Da es sich lediglich um allgemeine Gestaltungsvorschriften handele, bestehe gerade keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auf einer bestimmten Fläche des Friedhofs alternative Gestaltungsmöglichkeiten vorzuhalten. Es handele sich folglich nicht um einen Monopolfriedhof im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, da keine besonderen oder besonders strengen Gestaltungsvorschriften in der Satzung aufgenommen worden seien.

Dem Senat liegt die Akte der Antragsgegnerin (1 Hefter) und die Akte des Verwaltungsgerichts Stuttgart zum Az. 6 K 827/16 vor.

Gründe
Der Antrag ist zulässig (1) und begründet (2). § 13 Abs. 8 Buchst. b der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist daher für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 VwGO).

1. a) Der gegen die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin gerichtete Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von einem Jahr ist gewahrt. Denn die angegriffene Norm des § 13 Abs. 8 Buchst. b FS wurde durch die Satzung vom 08.12.2014 geändert, der Normenkontrollantrag ging am 29.06.2015 ein.

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint. Die Antragsbefugnis fehlt deshalb nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt werden können (vgl. Senatsurteile vom 28.07.2009 – 1 S 2200/08 – ESVGH 60, 65 = VBlBW 2010, 29, und – 1 S 2340/08 – ESVGH 60, 125 = VBlBW 2010, 33).

Daher ist hier die Antragsbefugnis gegeben. Der Antragsteller kann, wie die Ablehnung des Grabmalantrags zeigt, durch die angegriffene Norm in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein, die den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen schützt, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004 – 3 C 26.03 -BVerwGE 121, 17).

c) Für den Normenkontrollantrag besteht ein Rechtsschutzinteresse. Dieses fehlt, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er (im Übrigen) zulässig und begründet wäre, dem Antragsteller keinen Nutzen bringen könnte. Am fehlenden Rechtsschutzinteresse scheitert ein Normenkontrollantrag ferner dann, wenn es einen anderen einfacheren Weg zu dem erstrebten Ziel gibt (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 28.08.1987 – 4 N 3.86 – BVerwGE 78, 85; Beschl. v. 23.01.1992 – 4 NB 2.90 – BauR 1992, 187; Beschl. v. 04.06.2008 – 4 BN 13.08 – BauR 2008, 2031).

Die Inanspruchnahme des Gerichts ist für den Antragsteller in diesem Sinne nutzlos, wenn bei einer Ungültigkeit der angegriffenen Norm die Vorgängerregelung wieder auflebt und der Antragsteller nach dieser den gleichen Verboten und Beschränkungen unterliegt oder die Vorgängerregelung für den Antragsteller ungünstiger ist und er seine Rechtsposition daher verschlechtert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.11.2007 – 4 BN 49.07 – juris Rn. 2; Senatsbeschl. v. 27.12.1999 – 1 S 1226/99 – NVwZ 2000, 457; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 18.12.1992 – 5 S 173/91 – NuR 1993, 323; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 47 Rn. 142). Es ist für ein Rechtsschutzinteresse nicht erforderlich, dass die begehrte Nichtigerklärung unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel führt. Zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses genügt es, wenn – im Sinne einer tatsächlichen Prognose – zu erwarten ist, dass die Gemeinde eine neue Regelung mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Vorschriften aufstellen wird. Unnütz wird das Normenkontrollgericht nur dann in Anspruch genommen, wenn der Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, sein eigentliches Ziel zu erreichen, und daher unzweifelhaft ist, dass der Antragsteller seinem Rechtsschutzziel selbst dann auf unabsehbare Zeit nicht näherkommen kann, wenn die Norm für nichtig erklärt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.03.1998 – 4 CN 6.97 – NVwZ 1998, 732; Urt. v. 23.04.2002 – 4 CN 3.01 – NVwZ 2002, 1126; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.07.2012 – 10 S 406/10 – NVwZ-RR 2012, 939). Dabei ist allein die „subjektive“ Erklärung des Normgebers, die Belange des Antragstellers auch bei einer Neuregelung nicht berücksichtigen zu wollen, für die Verneinung des Rechtsschutzinteresses bei einem Bebauungsplan jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn objektiv ein Normierungserfordernis vorliegt (so BVerwG, Beschl. v. 23.09.1997 – 4 BN 17.97 – NVwZ 1998, 613, zu einem Planungserfordernis im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB).

Nach diesem Maßstab besteht hier ein Rechtsschutzbedürfnis. Hat der gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b FS in der Fassung vom 08.12.2014 gerichtete Normenkontrollantrag Erfolg, lebt zwar die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung in der Fassung vom 22.10.2012 wieder auf, die für den Antragsteller ungünstiger ist. Denn diese Vorgängerreglung gestattete – bei identischer Regelung zu Höhe und Breite des Grabmals – mit der Beschränkung von Pultsteinen auf 50 cm Länge und Breite nur eine Ansichtsfläche von 0,25 m², während die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS als zulässige Größe von Pultsteinen nun bis zu 0,3 m² Ansichtsfläche erlaubt und Länge und Breite des Pultsteins im Übrigen nicht regelt.

Aber es ist in tatsächlicher Hinsicht möglich, dass die Antragsgegnerin bei einem Erfolg des Normenkontrollverfahrens trotz der Erklärung des Gemeinderats, keine günstigere Regelung erlassen zu wollen, eine für den Antragsteller günstigere Neuregelung erlassen wird. Zwar sieht das Bestattungsrecht – anders als dies im Baurecht bei § 1 Abs. 3 BauGB der Fall sein kann -keine Pflicht zu einer Änderung der nicht angegriffenen Vorgängerregelung im Fall eines Obsiegens des Antragstellers vor. Jedoch folgt aus einer Unwirksamerklärung der angegriffenen Norm, dass die Vorgängerregelung, da sie die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit von Grabnutzungsberechtigten noch stärker einschränkt, denselben rechtlichen Bedenken unterliegt, was in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nach Ablauf der Jahresfrist in § 47 Abs. 2 VwGO noch inzident berücksichtigt werden kann. Im Hinblick auf den noch anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin vor dem VG Stuttgart wegen seines abgelehnten Grabmalantrags ist es daher denkbar, dass die Antragsgegnerin – und sei es nur aus Gründen der Ersparnis von Prozesskosten – die Vorgängerregelung zugunsten der Interessen des Antragstellers ändert. Auch ist möglich, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung von zukünftigen Prozessrisiken im Verhältnis zu anderen Grabnutzungsberechtigten eine Neuregelung vornimmt.

2. Der Antrag ist begründet. Die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS ist wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht unwirksam, da sie gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstößt.

a) Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG schützt den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004, a.a.O.).Die Gestaltungsfreiheit der Friedhofsbenutzer findet ihre Grenzen von vornherein in solchen Gestaltungsvorschriften, die dem allgemeinen Zweck des Friedhofs nach § 2 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 2 BestattG dienen, eine geordnete und würdige Bestattung der Toten und ein ungestörtes Totengedenken zu gewährleisten (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007 – 1 S 2118/05 – VBlBW 2007, 473, m.w.N.; ebenso: BVerwG, Urt. v. 08.11.1963 – VII C 148.60 – BVerwGE 17, 119 <121>; Urt. v. 26.09.1986 – 7 C 27.85 -NVwZ 1987, 679; Beschl. v. 07.12.1990 – 7 B 160.90 – juris Rn. 4; Beschl. v. 29.09.2000 – 3 B 156.00 – juris Rn. 7; Urt. v. 23.05.2004, a.a.O.). Zu den allgemeinen Friedhofszwecken, die Art. 2 Abs. 1 GG begrenzen können, gehören zudem die Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten (§ 6 Abs. 1 BestattG) und die Verkehrssicherheit, insbesondere die Standsicherheit der Grabausstattungen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BestattG) (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007, a.a.O.; ebenso BVerwG, Urt. v. 23.05.2004, a.a.O., m.w.N., zu vergleichbaren, bundesrechtlich unbedenklichen Friedhofszwecken in NRW). Für die Zwecke, die der kommunale Friedhofsträger mit Vorschriften verfolgt, die die allgemeine Handlungsfreiheit der Angehörigen eines Verstorbenen nach Art. 2 Abs. 1 GG einschränken, ist der Friedhofsträger darlegungs- und ggfs. beweispflichtig.

Über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende besondere Gestaltungsvorschriften sind im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG nur zulässig, wenn der Friedhofsbenutzer die Gelegenheit hat, seine von derartigen Vorschriften abweichenden Vorstellungen an anderer Stelle – bei einem sog. Monopolfriedhof in einem eigenen Feld oder bei mehreren Friedhöfen in einer Gemeinde auf einem anderen Friedhof der Gemeinde – zu verwirklichen. Danach bleiben den Gemeinden strengere, über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende Gestaltungsanforderungen auf Monopolfriedhöfen verwehrt, sofern sie nicht eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehen, wo auch eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.11.1963, Urt. v. 26.09.1986, Beschl. v. 07.12.1990, Beschl. v. 29.09.2000, Urt. v. 13.05.2004, je a.a.O.; Beschl. v. 20.11.2007 – 7 BN 5.07 – juris Rn. 7; Senat, Urt. v. 16.10.1996 – 1 S 3164/95 – VBlBW 1997, 69; HessVGH, Urt. v. 22.11.1988 – 11 UE 218/84 – NVwZ-RR 1989, 505, juris Rn. 22; OVG NRW, Urt. v. 26.05.2000 – 19 A 2015/99 – juris Rn. 35 ff., 49ff.; Seeger, Bestattungsrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. 1984, § 14; Goertz, in: Kurze/Goertz, Bestattungsrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2016, § 12 Rn. 1 ff.; Faiß/Ruf, Bestattungsrecht Baden-Württemberg, 2012, § 14).

Einer würdigen Bestattung und einem ungestörten Totengedenken stehen Grabmale, die aufdringlich, effektheischend oder sonst objektiv geeignet wären, Ärgernis zu erregen und den allgemeinen Friedhofszweck des Totengedenkens zu beeinträchtigen, entgegen (vgl. HessVGH, Urt. v. 22.11.1988, a.a.O., Rn. 23; OVG NRW, Beschl. v. 28.01.2003 – 19 A 4301/01 – juris; Seeger, a.a.O., § 14, unter 4.; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., 12. Kap. Rn. 6), ebenso unwürdige und wegen ihrer Übergröße störende Grabmale (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.1968 – VII C 154.66 – UA S. 7 f., LS in DÖV 1968, 847). Vorschriften, die solche Grabmale verhindern, können daher auch auf Monopolfriedhöfen zulässig sein. Gründe der Sicherheit können es rechtfertigen, die Breite von Grabmälern so zu begrenzen, dass ein ungehinderter Durchgang zwischen den Grabstellen auch bei größeren Pflege- und Instandhaltungsarbeiten gewährleistet ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 08.01.2014 – 4 ZB 13.1928 – BayVBl. 2014, 435). Dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit dienen zulässigerweise bei Erdbestattungen, wenn die geologischen Verhältnisse es erfordern, Verbote von Grababdeckplatten (Senat, Urt. v. 13.12.1993 – 1 S 428/93 – NVwZ 1994, 793; OVG NRW, Urt. v. 30.10.1978 – VIII A 1033/77 – BWGZ 1980, 55, und Beschl. v. 11.04.1997 – 19 A 1211/96 – NVwZ 1998, 869; NdsOVG, Beschl. v. 09.06.2010 – 8 ME 125/10 – juris Rn. 9 ff. und Beschl. v. 17.11.2011 – 8 LA 54/11 – juris Rn. 6).

b) Nach diesem Maßstab ist die von dem Antragsteller angegriffene Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf 0,3 m² eine unzulässige Einschränkung von Art. 2 Abs. 1 GG. Im Gebiet der Antragsgegnerin ist ein Friedhof oder ein Friedhofsfeld ohne Gestaltungsvorschriften nicht vorhanden. Die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Angehörigen nach Art. 2 Abs. 1 GG kann daher nur rechtmäßig sein, wenn sie zulässigerweise einem der genannten Friedhofszwecke dient. Das ist jedoch nicht der Fall.

Es ist nicht feststellbar, dass die Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS zulässigerweise dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit dient. Zwar kann der Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit Begrenzungen von Grababdeckplatten und damit auch von ebenfalls auf der Grabfläche liegenden Pultsteinen rechtfertigen. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit solcher Regelungen ist jedoch, dass die geologischen Verhältnisse ein solches Verbot erfordern. Die Bodenverhältnisse und die damit verbundene Verwesungsdauer sind maßgebend (vgl. Faiß/Ruf, a.a.O.; Stellungnahme des Geologischen Landesamts Baden-Württemberg vom 27.04.1979 – Az. II/5 – 376/79, abgedruckt in BWGZ 1980, 58). Die Rechtsprechung hat daher stets darauf abgestellt, dass durch geologische Gutachten oder sonst sachverständige Stellungnahmen nachgewiesen war, dass ansonsten die Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeit beeinträchtigt ist (vgl. Senat, Urt. v. 13.12.1993; OVG NRW, Urt. v. 30.10.1978 und Beschl. v. 11.04.1997; NdsOVG, Beschl. v. 09.06.2010 und Beschl. v. 17.11.2011; je a.a.O.). Die hierfür darlegungs- und ggfs. beweispflichtige Antragsgegnerin hat hierzu schriftsätzlich nichts vorgetragen; die Bodenverhältnisse sind nicht bekannt, ebenso wenig deren Auswirkungen auf die Verwesung innerhalb der Ruhezeit, die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 FS hier allgemein 25 Jahre beträgt und mithin die gesetzliche Mindestruhezeit von 15 Jahren überschreitet. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung allgemein vorgetragen hat, hier liege ein lehmhaltiger Boden vor – was der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers unter Bezugnahme auf eine Äußerung des Inhabers der Firma … Grabmale bestritten hat -, folgt daraus nichts anderes. Hinreichende Erkenntnisse zu den Bodenverhältnissen sind derzeit – auch nach der Einschätzung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung – nicht vorhanden. Daher kann mangels benennbarer Anknüpfungstatsachen auch keine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen. Die Erforderlichkeit einer Beweiserhebung ist auch deswegen zweifelhaft, da nach der Stellungnahme des Geologischen Landesamts Baden-Württemberg vom 27.04.1979 (BWGZ 1980, 58) bei entsprechenden Bodenverhältnissen eine – hier gegebene – Ruhezeitverlängerung ausreichen kann, um die Verwesung sicherzustellen.

Die Beschränkung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS ist auch nicht unter anderen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin macht insoweit allein geltend, es handele sich um eine zulässige allgemeine Gestaltungsvorschrift, die keine besonderen ästhetischen Vorstellungen regele, sondern lediglich allgemeine, dem Empfinden des Durchschnittsbetrachters entsprechende Vorstellungen über die Grabgestaltung wiedergebe. Solche Vorschriften können nach dem oben dargelegten Maßstab jedoch nur rechtmäßig sein, wenn sie einem zulässigen Friedhofszweck dienen. In Betracht kommt insoweit nur der Schutz des würdigen Totengedenkens dadurch, dass objektiv unwürdige, z.B. übergroße Grabmale vermieden werden. Dafür, dass ein Reihengrab mit einem Pultstein mit einer größeren Ansichtsfläche unwürdig wirkt und zu einem unruhigen Gesamtbild des Friedhofs führt, ist jedoch nichts ersichtlich. Die Antragsgegnerin trägt hierfür auch keinerlei Anhaltspunkte vor.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 28. Juni 2016

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 15.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 2.500,– EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.2016 – 1 S 1243/15

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.2016 – 1 S 1243/15

Der Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit kann die Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen für Urnengräber in einer Friedhofssatzung nicht rechtfertigen.

Tenor
§ 13 Abs. 8 Buchst. d der Friedhofssatzung der Gemeinde Nufringen vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist unwirksam.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Bestimmung in der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin zur Gestaltung von Grabstätten.

Der Friedhof der Antragsgegnerin ist eine öffentliche Einrichtung. Die Errichtung von Grabmalen auf dem Friedhof bedarf der vorherigen schriftlichen Genehmigung der Antragsgegnerin.

Die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin (im Folgenden: FS) vom 22.10.2012 bestimmte u.a.:

㤠13Gestaltungsvorschriften

…(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breitec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 80 cm Länge und Breited) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breite(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden; sie sind nicht in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig.….“

Mit der Satzung zur Änderung der Friedhofssatzung vom 08.12.2014 fasste die Antragsgegnerin die Bestimmung des § 13 Abs. 1 FS über die Verwendung von Grabsteinen aus ausbeuterischer Kinderarbeit sowie die Vorschriften über Grabeinfassungen und Grabmale in § 13 Abs. 7, 8 und 9 FS neu. Die Absätze 8 und 9 des § 13 FS lauten nun:

„(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 0,3 m² Ansichtsflächec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 0,7 m² Ansichtsfläched) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 0,4 m² Ansichtsfläche(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden und können aus mehreren Teilen bestehen; sie sind auch in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig. Die für Pultsteine angegebenen maximalen Ansichtsflächen gelten auch bei liegenden Grabmalen in Verbindung mit stehenden Grabmalen sowie bei mehrteiligen, liegenden Grabmalen als in Summe maximal zulässige, durch Grabmale und sonstige Grabausstattungen abgedeckte Grabflächen.“

In der von der Gemeindeverwaltung erstellten Beschlussvorlage vom 27.11.2014 für die Änderungssatzung (Gemeinderatsdrucksache 088/14) wird zunächst der Änderungsbedarf zu § 13 Abs. 1 FS im Hinblick auf das Urteil des Senats zur Friedhofssatzung der Stadt Kehl vom 29.04.2014 und die Information des Gemeindetags Baden-Württemberg hierzu erläutert und sodann zu den vorgeschlagenen Änderungen des § 13 Abs. 7, 8, 9 FS ausgeführt:

„Im Zuge des vorstehend dargestellten Änderungsbedarfs bei § 13 der Friedhofssatzung schlägt die Verwaltung vor, auch die bestehenden Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 teilweise zu ändern.

Insbesondere bei Urnenerdbestattungen gehen seit geraumer Zeit die Gestaltungswünsche der Hinterbliebenen an die zu erstellenden Grabmale immer mehr in Richtung einer Kombination aus stehenden und liegenden Grabmalen oder auch mehrteiliger, liegender Grabmale.

Diesen Wünschen der Hinterbliebenen könnte mit den nachstehend angepassten Regelungen der Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 entsprochen werden, ohne dass dadurch die Würde des Friedhofs oder der Gesamtcharakter des Friedhofs negativ berührt würde…“

Die Antragstellerin ist Nutzungsberechtigte an der Grabstelle … auf dem Friedhof der Antragsgegnerin. Über die Firma … Grabmale stellte die Antragstellerin einen Antrag für ein Urnengrabmal für …, der am 17.04.2015 bei der Antragsgegnerin einging. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 28.05.2015 an die Firma … Grabmale mit, der Antrag zur Aufstellung eines Grabmals für die Grabstätte … könne nicht genehmigt werden, da nach § 13 Abs. 8 Buchst. d FS auf Urnengräbern eine Abdeckungs- bzw. Ansichtsfläche von insgesamt 0,4 m² zulässig sei, hier jedoch eine Ansichtsfläche von 0,48 m² eingereicht sei. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin legte mit Schreiben vom 15.06.2015 gegen die Antragsablehnung durch die Antragsgegnerin vom 28.05.2015 Widerspruch ein. Das Landratsamt Böblingen wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 02.02.2016 zurück. Gegen die Ablehnung des Grabmalantrags hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben, die unter dem Az. 6 K 769/16 noch anhängig ist.

Mit Schreiben vom 16.06.2015, beim Verwaltungsgerichtshof am 17.06.2015 eingegangen, hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gegen § 13 Abs. 8 Buchst. d i.V.m. Abs. 9 FS in der Fassung vom 08.12.2014 gestellt. Sie macht geltend, für den Normenkontrollantrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis auch angesichts des Umstandes, dass bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags gegebenenfalls die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung vom 22.10.2012 wiederauflebe, die für die Antragstellerin ungünstigere Regelungen enthalte. Denn das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehle nur dann, wenn die Nutzlosigkeit der Rechtsverfolgung eindeutig gegeben sei. Daher liege ein Rechtsschutzbedürfnis vor, wenn bei einer Nichtigerklärung der angegriffenen Regelungen nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Antragsgegnerin eine neue, für die Antragstellerin günstigere Regelung treffen werde. Dies sei hier der Fall. Denn für die neue Regelung sei maßgeblich gewesen, den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen insbesondere bei Urnenerdbestattungen mehr Raum geben zu können. Zudem müsse die Antragsgegnerin den Vorgaben des Gerichts bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags Folge leisten. Schließlich ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin auch daraus, dass sie wegen des abgelehnten Grabmalantrags inzwischen Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingereicht habe, das die Entscheidung im vorliegenden Normenkontrollverfahren abwarte.

Zur Begründung in materiell-rechtlicher Hinsicht führt die Antragstellerin aus, eine Gemeinde sei durchaus berechtigt, eine Friedhofssatzung nach ihren Vorgaben zu entwickeln. Bei einer so genannten Einfelderwirtschaft, wenn die Nutzungsberechtigten gehalten seien, ihre Grabmale so zu gestalten und an die Umgebung anzupassen, dass die Würde des Friedhofs in seinen einzelnen Teilen und seiner Gesamtanlage gewahrt werde, gebe es keine Schwierigkeiten. Wenn sich die Antragsgegnerin dafür entscheide, darüber hinaus eine Reihe von Vorgaben zur Gestaltung zu erlassen, sei dies nur im Rahmen der sog. Zweifelderwirtschaft möglich. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eindeutig. Der kommunale Friedhofsträger könne strengere Gestaltungsvorschriften, als sie zur Erreichung des Friedhofswecks – einer würdigen, die Totenandacht nicht störenden Grabgestaltung – erforderlich seien, auf Monopolfriedhöfen nur fordern, sofern er auch eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehe. Dort müsse eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig sein. Dem entspreche die angegriffene Satzungsregelung der Antragsgegnerin nicht.

In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin nach Hinweis des Gerichts ihr Begehren dahingehend präzisiert, dass sie sich nur gegen § 13 Abs. 8 Buchst. d FS wendet, jedoch nicht gegen § 13 Abs. 9 FS. Sie beantragt:

Die Regelungen in § 13 (8) d der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin in der Fassung vom 08.12.2014 sind in der vorliegenden Form unwirksam.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bringt vor, dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Sie würde im Fall eines etwaigen Erfolgs des Normenkontrollantrags keine günstigere als die geltende, angegriffene Regelung erlassen. Der in der Beschlussvorlage zur Änderung der Friedhofssatzung angeführte Umstand, dass die Antragsgegnerin den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen stärker entgegenkommen wolle, beziehe sich auf die heutigen, streitgegenständlichen Bestimmungen in § 13 Abs. 7 – 9 FS. Hieraus könne daher keine Prognose abgeleitet werden, dass die Antragsgegnerin heute eine Neuregelung treffen werde, die für die Antragstellerin möglicherweise günstiger sei als die derzeit geltende. Die Gemeindeverwaltung der Antragsgegnerin habe aufgrund des vorliegenden Normenkontrollverfahrens in die Sitzung des Gemeinderats der Antragsgegnerin vom 21.03.2016 einen Beschlussantrag eingebracht, dass der Gemeinderat aufgrund des anhängigen Normenkontrollverfahrens grundsätzlich bereit sei, günstigere als die heutigen, streitgegenständlichen Satzungsregelungen in Bezug auf die Gestaltungsvorschriften von Grabmalen und sonstigen Grabausstattungen zu treffen. Diesen Beschlussantrag der Verwaltung habe der Gemeinderat jedoch einstimmig abgelehnt. Er sei demnach nicht bereit, günstigere als die heutigen Regelungen zu erlassen.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die streitgegenständlichen Festsetzungen in der Friedhofssatzung fänden ihre Grundlage in § 14 BestattG. Es handele sich um allgemeine Gestaltungsvorschriften, die durch den Friedhofszweck begründet seien. Dieser lasse es nicht zu, dass der Benutzer nach seinem Belieben ohne Rücksicht auf andere handele. Verboten werden könnten Grabmale, die im Rahmen der Totenehre unwürdig seien, durch Übergröße störten oder dem Zweck des Friedhofs abträglich seien. Maßgebend seien nicht bestimmte künstlerische oder besonders strenge ästhetische Auffassungen einzelner, sondern die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Die Regelungsbefugnis des Friedhofsträgers zum Erlass von Vorschriften für die Grabgestaltung finde ihre Grenze nur dort, wo schutzwürdige Belange der Nutzungsberechtigten entgegenstünden. Insofern überschreite eine Gemeinde nicht den ihr im Hinblick auf die Beachtung des Friedhofszwecks eingeräumten gesetzgeberischen Ermessensspielraum, wenn sie zur Sicherstellung einer Verwesung der Leiche innerhalb der Ruhezeiten der Friedhofssatzung bestimme, dass bei Grabstätten für Erdbestattungen die Grabbeete nur bis zur Hälfte mit Platten und sonstigen wasserundurchlässigen Materialien abgedeckt werden dürften. Ein Verbot von Grababdeckplatten über 0,35 m² sei daher rechtmäßig. In Abweichung hiervon habe die Antragsgegnerin eine größere Ansichtsfläche mit 0,4 m² bei Urnengräbern zugelassen, da hier naturgemäß eine Sicherstellung der Verwesung nicht erforderlich sei. Bei den streitigen Festsetzungen der Friedhofssatzung handele es sich nicht um subjektive ästhetische oder künstlerische Auffassungen, die über das durchschnittliche Maß hinausgingen, welches im Rahmen einer Friedhofssatzung durchgesetzt werden solle. Die Begrenzung der Grabmale sowohl ihrer Höhe, ihrer Breite und ihrer Ansichtsfläche nach betreffe keine solchen subjektiven besonderen Auffassungen, sondern lediglich die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Sie diene dazu, in lediglich allgemeiner Hinsicht die Gestaltungsfreiheit durch den allgemeinen Friedhofszweck einzugrenzen. Insofern sei die zulässige Ansichtsfläche im Vergleich zu sonstigen Wahlgräbern von 0,3 m² auf 0,4 m² bei Urnengräbern erhöht. Gleiches gelte für die Erstreckung auf liegende Grabmale gemäß § 13 Abs. 9 FS. Da es sich lediglich um allgemeine Gestaltungsvorschriften handele, bestehe gerade keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auf einer bestimmten Fläche des Friedhofs alternative Gestaltungsmöglichkeiten vorzuhalten. Es handele sich folglich nicht um einen Monopolfriedhof im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, da keine besonderen oder besonders strengen Gestaltungsvorschriften in die Satzung aufgenommen worden seien.

Dem Senat liegt die Akte der Antragsgegnerin (1 Hefter) und die Akte des Verwaltungsgerichts Stuttgart zum Az. 6 K 769/16 vor.

Gründe
Der Antrag ist zulässig (1) und begründet (2). § 13 Abs. 8 Buchst. d der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist daher für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 VwGO).

1. a) Der gegen die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin gerichtete Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von einem Jahr ist gewahrt. Denn die angegriffene Norm des § 13 Abs. 8 Buchst. d FS wurde durch die Satzung vom 08.12.2014 geändert, der Normenkontrollantrag ging am 17.06.2015 ein.

b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint. Die Antragsbefugnis fehlt deshalb nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt werden können (vgl. Senatsurteile vom 28.07.2009 – 1 S 2200/08 – ESVGH 60, 65 = VBlBW 2010, 29, und – 1 S 2340/08 – ESVGH 60, 125 = VBlBW 2010, 33).

Daher ist hier die Antragsbefugnis gegeben. Die Antragstellerin kann, wie die Ablehnung des Grabmalantrags zeigt, durch die angegriffene Norm in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein, die den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen schützt, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004 – 3 C 26.03 -BVerwGE 121, 17).

c) Für den Normenkontrollantrag besteht ein Rechtsschutzinteresse. Dieses fehlt, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er (im Übrigen) zulässig und begründet wäre, dem Antragsteller keinen Nutzen bringen könnte. Am fehlenden Rechtsschutzinteresse scheitert ein Normenkontrollantrag ferner dann, wenn es einen anderen einfacheren Weg zu dem erstrebten Ziel gibt (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 28.08.1987 – 4 N 3.86 – BVerwGE 78, 85; Beschl. v. 23.01.1992 – 4 NB 2.90 – BauR 1992, 187; Beschl. v. 04.06.2008 – 4 BN 13.08 – BauR 2008, 2031).

Die Inanspruchnahme des Gerichts ist für den Antragsteller in diesem Sinne nutzlos, wenn bei einer Ungültigkeit der angegriffenen Norm die Vorgängerregelung wieder auflebt und der Antragsteller nach dieser den gleichen Verboten und Beschränkungen unterliegt oder die Vorgängerregelung für den Antragsteller ungünstiger ist und er seine Rechtsposition daher verschlechtert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.11.2007 – 4 BN 49.07 – juris Rn. 2; Senatsbeschl. v. 27.12.1999 – 1 S 1226/99 – NVwZ 2000, 457; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 18.12.1992 – 5 S 173/91 – NuR 1993, 323; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 47 Rn. 142). Es ist für ein Rechtsschutzinteresse nicht erforderlich, dass die begehrte Nichtigerklärung unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel führt. Zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses genügt es, wenn – im Sinne einer tatsächlichen Prognose – zu erwarten ist, dass die Gemeinde eine neue Regelung mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Vorschriften aufstellen wird. Unnütz wird das Normenkontrollgericht nur dann in Anspruch genommen, wenn der Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, sein eigentliches Ziel zu erreichen, und daher unzweifelhaft ist, dass der Antragsteller seinem Rechtsschutzziel selbst dann auf unabsehbare Zeit nicht näherkommen kann, wenn die Norm für nichtig erklärt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.03.1998 – 4 CN 6.97 – NVwZ 1998, 732; Urt. v. 23.04.2002 – 4 CN 3.01 – NVwZ 2002, 1126; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.07.2012 – 10 S 406/10 – NVwZ-RR 2012, 939). Dabei ist allein die „subjektive“ Erklärung des Normgebers, die Belange des Antragstellers auch bei einer Neuregelung nicht berücksichtigen zu wollen, für die Verneinung des Rechtsschutzinteresses bei einem Bebauungsplan jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn objektiv ein Normierungserfordernis vorliegt (so BVerwG, Beschl. v. 23.09.1997 – 4 BN 17.97 – NVwZ 1998, 613, zu einem Planungserfordernis im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB).

Nach diesem Maßstab besteht hier ein Rechtsschutzbedürfnis. Hat der gegen § 13 Abs. 8 Buchst. d FS in der Fassung vom 08.12.2014 gerichtete Normenkontrollantrag Erfolg, lebt zwar die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung in der Fassung vom 22.10.2012 wieder auf, die für die Antragstellerin ungünstiger ist. Denn diese Vorgängerreglung gestattete – bei identischer Regelung zu Höhe und Breite des Grabmals – mit der Beschränkung von Pultsteinen auf 50 cm Länge und Breite nur eine Ansichtsfläche von 0,25 m², während die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. d FS als zulässige Größe von Pultsteinen nun bis zu 0,4 m² Ansichtsfläche erlaubt und Länge und Breite des Pultsteins im Übrigen nicht regelt.

Aber es ist in tatsächlicher Hinsicht möglich, dass die Antragsgegnerin bei einem Erfolg des Normenkontrollverfahrens trotz der Erklärung des Gemeinderats, keine günstigere Regelung erlassen zu wollen, eine für die Antragstellerin günstigere Neuregelung erlassen wird. Zwar sieht das Bestattungsrecht – anders als dies im Baurecht bei § 1 Abs. 3 BauGB der Fall sein kann – keine Pflicht zu einer Änderung der nicht angegriffenen Vorgängerregelung im Fall eines Obsiegens der Antragstellerin vor. Jedoch folgt aus einer Unwirksamerklärung der angegriffenen Norm, dass die Vorgängerregelung, da sie die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit von Grabnutzungsberechtigten noch stärker einschränkt, denselben rechtlichen Bedenken unterliegt, was in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nach Ablauf der Jahresfrist in § 47 Abs. 2 VwGO noch inzident berücksichtigt werden kann. Im Hinblick auf den noch anhängigen Rechtsstreit der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin vor dem VG Stuttgart wegen ihres abgelehnten Grabmalantrags ist es daher denkbar, dass die Antragsgegnerin – und sei es nur aus Gründen der Ersparnis von Prozesskosten – die Vorgängerregelung zugunsten der Interessen der Antragstellerin ändert. Auch ist möglich, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung von zukünftigen Prozessrisiken im Verhältnis zu anderen Grabnutzungsberechtigten eine Neuregelung vornimmt.

2. Der Antrag ist begründet. Die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. d FS ist wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht unwirksam, da sie gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstößt.

a) Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG schützt den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004, a.a.O.).Die Gestaltungsfreiheit der Friedhofsbenutzer findet ihre Grenzen von vornherein in solchen Gestaltungsvorschriften, die dem allgemeinen Zweck des Friedhofs nach § 2 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 2 BestattG dienen, eine geordnete und würdige Bestattung der Toten und ein ungestörtes Totengedenken zu gewährleisten (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007 – 1 S 2118/05 – VBlBW 2007, 473, m.w.N.; ebenso: BVerwG, Urt. v. 08.11.1963 – VII C 148.60 – BVerwGE 17, 119 <121>; Urt. v. 26.09.1986 – 7 C 27.85 -NVwZ 1987, 679; Beschl. v. 07.12.1990 – 7 B 160.90 – juris Rn. 4; Beschl. v. 29.09.2000 – 3 B 156.00 – juris Rn. 7; Urt. v. 23.05.2004, a.a.O.). Zu den allgemeinen Friedhofszwecken, die Art. 2 Abs. 1 GG begrenzen können, gehören zudem die Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten (§ 6 Abs. 1 BestattG) und die Verkehrssicherheit, insbesondere die Standsicherheit der Grabausstattungen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BestattG) (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007, a.a.O.; ebenso BVerwG, Urt. v. 23.05.2004, a.a.O., m.w.N., zu vergleichbaren, bundesrechtlich unbedenklichen Friedhofszwecken in NRW). Für die Zwecke, die der kommunale Friedhofsträger mit Vorschriften verfolgt, die die allgemeine Handlungsfreiheit der Angehörigen eines Verstorbenen nach Art. 2 Abs. 1 GG einschränken, ist der Friedhofsträger darlegungs- und ggfs. beweispflichtig.

Über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende besondere Gestaltungsvorschriften sind im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG nur zulässig, wenn der Friedhofsbenutzer die Gelegenheit hat, seine von derartigen Vorschriften abweichenden Vorstellungen an anderer Stelle – bei einem sog. Monopolfriedhof in einem eigenen Feld oder bei mehreren Friedhöfen in einer Gemeinde auf einem anderen Friedhof der Gemeinde – zu verwirklichen. Danach bleiben den Gemeinden strengere, über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende Gestaltungsanforderungen auf Monopolfriedhöfen verwehrt, sofern sie nicht eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehen, wo auch eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.11.1963, Urt. v. 26.09.1986, Beschl. v. 07.12.1990, Beschl. v. 29.09.2000, Urt. v. 13.05.2004, je a.a.O.; Beschl. v. 20.11.2007 – 7 BN 5.07 – juris Rn. 7; Senat, Urt. v. 16.10.1996 – 1 S 3164/95 – VBlBW 1997, 69; HessVGH, Urt. v. 22.11.1988 – 11 UE 218/84 – NVwZ-RR 1989, 505, juris Rn. 22; OVG NRW, Urt. v. 26.05.2000 – 19 A 2015/99 – juris Rn. 35 ff., 49ff.; Seeger, Bestattungsrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. 1984, § 14; Goertz, in: Kurze/Goertz, Bestattungsrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2016, § 12 Rn. 1 ff.; Faiß/Ruf, Bestattungsrecht Baden-Württemberg, 2012, § 14).

Einer würdigen Bestattung und einem ungestörten Totengedenken stehen Grabmale, die aufdringlich, effektheischend oder sonst objektiv geeignet wären, Ärgernis zu erregen und den allgemeinen Friedhofszweck des Totengedenkens zu beeinträchtigen, entgegen (vgl. HessVGH, Urt. v. 22.11.1988, a.a.O., Rn. 23; OVG NRW, Beschl. v. 28.01.2003 – 19 A 4301/01 – juris; Seeger, a.a.O., § 14, unter 4.; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., 12. Kap. Rn. 6), ebenso unwürdige und wegen ihrer Übergröße störende Grabmale (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.1968 – VII C 154.66 – UA S. 7 f., LS in DÖV 1968, 847). Vorschriften, die solche Grabmale verhindern, können daher auch auf Monopolfriedhöfen zulässig sein. Gründe der Sicherheit können es rechtfertigen, die Breite von Grabmälern so zu begrenzen, dass ein ungehinderter Durchgang zwischen den Grabstellen auch bei größeren Pflege- und Instandhaltungsarbeiten gewährleistet ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 08.01.2014 – 4 ZB 13.1928 – BayVBl. 2014, 435). Dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit dienen zulässigerweise bei Erdbestattungen, wenn die geologischen Verhältnisse es erfordern, Verbote von Grababdeckplatten (Senat, Urt. v. 13.12.1993 – 1 S 428/93 – NVwZ 1994, 793; OVG NRW, Urt. v. 30.10.1978 – VIII A 1033/77 – BWGZ 1980, 55, und Beschl. v. 11.04.1997 – 19 A 1211/96 – NVwZ 1998, 869; NdsOVG, Beschl. v. 09.06.2010 – 8 ME 125/10 – juris Rn. 9 ff. und Beschl. v. 17.11.2011 – 8 LA 54/11 – juris Rn. 6).

b) Nach diesem Maßstab ist die von der Antragstellerin angegriffene Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. d FS auf 0,4 m² eine unzulässige Einschränkung von Art. 2 Abs. 1 GG. Im Gebiet der Antragsgegnerin ist ein Friedhof oder ein Friedhofsfeld ohne Gestaltungsvorschriften nicht vorhanden. Die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Angehörigen nach Art. 2 Abs. 1 GG kann daher nur rechtmäßig sein, wenn sie zulässigerweise einem der genannten Friedhofszwecke dient. Das ist jedoch nicht der Fall.

Dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit kann die Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. d FS nicht dienen. Denn für Urnengräber stellt sich die Frage der Verwesung nicht. Auf diesen Gesichtspunkt kann daher eine Größenbegrenzung von Abdeckplatten für Urnengräber nicht gestützt werden (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 19.02.2003 – 1 K 776/02 – juris Rn. 24; Seeger, a.a.O.). Die Antragsgegnerin beruft sich für die behauptete Rechtmäßigkeit von § 13 Abs. 8 Buchst. d FS auch nicht auf die Sicherstellung der Verwesung.

Die Beschränkung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. d FS ist auch nicht unter anderen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin macht insoweit allein geltend, es handele sich um eine zulässige allgemeine Gestaltungsvorschrift, die keine besonderen ästhetischen Vorstellungen regele, sondern lediglich allgemeine, dem Empfinden des Durchschnittsbetrachters entsprechende Vorstellungen über die Grabgestaltung wiedergebe. Solche Vorschriften können nach dem oben dargelegten Maßstab jedoch nur rechtmäßig sein, wenn sie einem zulässigen Friedhofszweck dienen. In Betracht kommt insoweit nur der Schutz des würdigen Totengedenkens dadurch, dass objektiv unwürdige, z.B. übergroße Grabmale vermieden werden. Dafür, dass ein Urnengrab mit einem Pultstein mit einer größeren Ansichtsfläche unwürdig wirkt und zu einem unruhigen Gesamtbild des Friedhofs führt, ist jedoch nichts ersichtlich. Die Antragsgegnerin trägt hierfür auch keinerlei Anhaltspunkte vor.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 28. Juni 2016

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 15.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 2.500,– EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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OLG Köln, Urteil vom 28.11.2014 – 19 U 87/14

OLG Köln, Urteil vom 28.11.2014 – 19 U 87/14

Tenor
Der Beitritt der Streithelfer wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zwischenstreites tragen die Streithelfer.

Gründe
I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. Gegen (insoweit erstinstanzliche) Zwischenurteile der Oberlandesgerichte nach §§ 71 Abs. 1, 303 ZPO ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 490; BeckOK/Dressler, ZPO, Stand: 15.09.2014, § 71 Rn. 9; Musielak/Weth, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 71 Rn. 7).

II.

Auf Antrag des Beklagten ist über den Beitritt der Streithelfer gemäß § 71 Abs. 1 ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden. Legt – wie hier – nur ein unselbständiger Streithelfer ein Rechtsmittel ein, so wird er nicht selbst Partei. Vielmehr wirkt sein Rechtsmittel für die von ihm unterstützte Partei und bringt sie in die Stellung des Rechtsmittelklägers (vgl. BGH, NJW-RR 2012, 1042).

Die Nebenintervention der Streithelfer ist unzulässig, ihr Streitbeitritt mithin zurückzuweisen, weil sie ein Interventionsinteresse im Sinne der §§ 71 Abs. 1 S. 2, 66 Abs. 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht haben.

1. Nach § 66 Abs. 1 ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit eine Partei obsiegt, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Ein rechtliches Interesse in diesem Sinne ist gegeben, wenn der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt (vgl. BGH, NZG 2006, 545; NJW 2006, 773; BeckOK/Dressler, a.a.O., § 66 Rn. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 66 Rn. 8; Musielak/Weth, a.a.O., § 66 Rn. 5; MüKo/Schultes, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 66 Rn. 7). Ein solches Interesse ist etwa (aber nicht nur) gegeben im Fall der Rechtskrafterstreckung (§§ 325-327 ZPO), der Gestaltungswirkung (§ 133 HGB, § 248 Abs. 1 S. 1 AktG), der akzessorischen Haftung (§§ 767 ff. BGB) oder des Regresses (Lieferkette etc.). Der Begriff des rechtlichen Interesses ist nach allgemeiner Meinung unter Berücksichtigung des Normzweckes weit auszulegen. Allerdings können rein wirtschaftliche oder tatsächliche Interessen hierfür nicht ausreichen (vgl. BGH, NJW 2011, 907). Auch der bloße Wunsch des Nebenintervenienten, der Rechtsstreit möge zu Gunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihnen günstigen Entscheidung gelangen sollten, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Ein solches Interesse daran, dass eine rechtliche oder tatsächliche Frage auf eine bestimmte Weise beantwortet wird, genügt ebenso wenig wie der denkbare Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist (vgl. BGH, NZG 2005, 545; NJW 2011, 907, 908). Allein die Möglichkeit, dass ein Urteil im Hauptprozess für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung entfaltet und die befassten Gerichte sich an der Entscheidung im Hauptprozess orientieren, vermag ein rechtliches Interesse i.?S. v. § 66 Abs. 1 ZPO nicht zu begründen (vgl. BGH, a.a.O.; so auch Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 66 Rn. 6). Das rechtliche Interesse fehlt also letztlich immer dann, wenn die Ansprüche gegen den Nebenintervenienten vom Ausgang des Hauptprozesses unabhängig sind. Dies ist im vorliegenden Verfahren unzweifelhaft der Fall.

2. Zwar ist es nach richtigem Verständnis des rechtlichen Interesses nicht erforderlich, dass das Unterliegen der Hauptpartei dem Nebenintervenienten nachteilig ist. Es reicht vielmehr bereits aus, wenn ihr Obsiegen einen (rechtlichen) Vorteil bringt (vgl. Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl. 2014, § 66 Rn. 5; MüKo/Schultes, a.a.O., Rn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 66 Rn. 5). Für diese Auslegung spricht nicht zuletzt der Wortlaut des § 66 Abs. 1 ZPO, der auf ein „Obsiegen“ der unterstützten Partei abstellt.

So ist es hier aber im Ergebnis nicht. Das Obsiegen der Kläger allein verändert die Rechtsposition der Streithelfer nicht. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass weder ein Obsiegen noch ein Unterliegen der Kläger deren Rechtsverhältnis zu den Streithelfern in relevanter Weise beeinträchtigen könnte. Die rechtskräftige Verurteilung des Beklagten schließt einen daneben bestehenden Anspruch der Kläger gegen die Streithelfer nicht aus. Allenfalls die Erfüllung oder eine erfolgreiche Vollstreckung des Titels würde zu einer Schadenskompensation führen und eine etwaige Inanspruchnahme der Streithelfer faktisch verhindern. Das genügt aber nicht. Sinn und Zweck der Nebenintervention ist es, einem Dritten (Nebenintervenient, Streithelfer) rechtliches Gehör zu verschaffen, wenn sich die Entscheidung des Prozesses auf seine Rechtsstellung (positiv oder negativ) auswirken kann. Infolge der Interventionswirkung des § 68 ZPO werden in voneinander abhängigen Verfahren unterschiedliche Prozessergebnisse vermieden, was auch zu einer Verringerung von Folgeprozessen beitragen kann. Damit dient sie auch der Rechtssicherheit und Prozessökonomie. Zugleich ermöglicht die Beteiligung des Dritten in vielen Fällen eine bessere Aufklärung des Sachverhaltes im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. Prütting/Gehrlein, a.a.O., Rn. 1; MüKo/Schultes, a.a.O., Rn. 1;Musielak/Weth, a.a.O., § 66 Rn. 1; BeckOK/Dressler, a.a.O., Rn. 1). Dem Dritten soll durch seine Beteiligung mithin die Möglichkeit eingeräumt werden, die Entscheidung des Vorprozesses und die hiervon ausgehende Interventionswirkung in seinem Sinne beeinflussen zu können.

Die Interventionswirkung umfasst über die Rechtskraftwirkung hinaus die rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen des Ersturteils, die sog. „Urteilselemente“ (vgl. BGH, NJW 1992, 1692; Senat, NJW-RR 1992, 119). Diese Urteilselemente sind für den Folgeprozess verbindlich. Keine Urteilselemente sind aber die sich an den Titel anschließenden, auf ihm beruhenden Folgen, etwa der Umstand, dass die Bezahlung der titulierten Schuld oder die erfolgreiche Vollstreckung des Titels materiell zum Erlöschen des Anspruchs bzw. zur Kompensation eines Schadens führt. Dies mag im Einzelfall für einen Dritten einen Vorteil bedeuten. Dieser Vorteil ist aber allenfalls ein Reflex bzw. eine rein faktische Folge des Vorprozesses ohne Bezug zum Interventionszweck. Der von einem Dritten erstrebte Erfolg einer Partei kann nur dann ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO begründen, wenn das Prozessergebnis in Gestalt der Urteilselemente als solches und die hiervon ausgehende Bindung den rechtlichen Vorteil des Dritten darstellen. Dies ist hier aber nicht der Fall. Den Streithelfern geht es nicht darum, ihre Rechtsposition durch präjudizielle Urteilselemente zu ihren Gunsten zu beeinflussen, sondern sie erstreben allein im rein wirtschaftlichen Ergebnis den Erfolg der Kläger. Der mit der Berufung geltend gemachte Ausschluss der Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO berührt das Rechtsverhältnis der Kläger zu den Streithelfern nicht. Selbst wenn der Beklagte (ebenfalls) primär haften würde, könnten die entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Urteils keinerlei relevante Bindungswirkungen für einen Folgeprozess gegen die Streithelfer entfalten. Soweit die Streithelfer im Weiteren mit der Berufung anführen, dass den Klägern aufgrund eines eingeschränkten Mandates keine Schadensersatzansprüche ihnen gegenüber zustünden, begründet dies schon deshalb kein rechtliches Interesse an einem Beitritt auf Seiten der Kläger im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO, weil sie damit gerade nicht auf ein Obsiegen der von ihnen eigentlich unterstützten Kläger abzielen.

3. Es kann auch dahinstehen, ob ein rechtliches Interesse allein darauf gestützt werden kann, dass dem Streitbeitritt – wie hier – eine Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 ZPO vorausgegangen ist. Der Bundesgerichtshof lehnt dies unter Hinweis auf den gesetzlichen Regelungszusammenhang zwischen §§ 66, 71, 74 ZPO ab (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 907). Stimmen in der Rechtsprechung und Literatur sind demgegenüber der Auffassung, dass das erforderliche Interesse bereits aus der durch die Streitverkündung folgenden bzw. drohenden Interventionswirkung resultiere (vgl. BeckOK/Dressler, a.a.O., Rn. 8; MüKo/Schultes, a.a.O., § 74 Rn. 3; OLG Düsseldorf; OLGR 2008, 156).

Diese Streitfrage braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil im vorliegenden Fall eine Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3 ZPO allein durch die Streitverkündung der Kläger nicht eintreten kann und damit auch nicht droht. Eine Streitverkündung kann ohne Beitritt des Dritten nur dann eine Interventionswirkung entfalten, wenn sie nach § 72 Abs. 1 ZPO zulässig ist. Nach dieser Vorschrift ist eine Streitverkündung unter anderem dann zulässig, wenn die streitverkündende Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt. Die Ansprüche müssen also in einem Alternativ- bzw. Abhängigkeitsverhältnis stehen. Hiervon nicht erfasst sind demgegenüber parallele Ansprüche oder kumulative Haftungstatbestände. Nicht ausreichend ist es deshalb auch, wenn im Fall der Sekundärhaftung (etwa aus § 839 BGB oder § 19 BNotO) zunächst der lediglich nachrangig haftende Schuldner gerichtlich in Anspruch genommen wird und erst im Fall des Unterliegens in einem Folgeprozess der vorrangig Haftende verklagt werden soll. In einem solchen Fall liegt kein Abhängigkeitsverhältnis vor (vgl. BGH, NJW 2008, 519; BeckOK/Dressler, a.a.O., § 72 Rn. 13; MüKo/Schultes, a.a.O., § 72 Rn. 12; Musielak/Weth, a.a.O., § 72 Rn. 6; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 72 Rn. 8). So ist es hier. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Streithelfer besteht unabhängig davon, ob auch der Beklagte aus § 19 BNotO (subsidiär) zum Schadensersatz verpflichtet ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO (vgl. BAG, NJW 1968, 73). Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist mangels vollstreckbaren Inhaltes des Zwischenurteils nicht veranlasst.

IV.

Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 490).

V.

Gegenstandswert des Zwischenstreites: 40.000,00 EUR

Maßgeblich ist das Interesse der Streithelfer im Umfang der Berufungsanträge. Dieses beziffert sich auf 40.000,00 EUR. Bei den weiter geltend gemachten 20.494,12 EUR handelt es sich um eine gemäß § 43 Abs. 1 GKG streitwertneutrale Nebenforderung (vgl. Senat, Beschluss vom 08.07.2014 – 19 W 19/14, in dieser Sache).

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