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OLG Braunschweig, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 1 W 12/19
Voraussetzung einer Verweisung gemäß § 13a BeurkG
1. Durch eine Verweisung gemäß § 13a BeurkG wird eine andere notarielle Niederschrift in das Schriftstück inkorporiert; sie gilt als in der Niederschrift selbst enthalten.
2. Die Urkunde, auf die gemäß § 13a BeurkG verwiesen wird, muss unbedingt entsprechend den Formvorschriften der §§ 6 ff. BeurkG errichtet worden sein; inhaltliche Fragen bleiben dagegen außer Betracht, so dass auch auf notarielle Niederschriften verwiesen werden kann, in denen materiell-rechtlich unwirksame Erklärungen protokolliert worden sind.
3. Eine Verweisung nach § 13a BeurkG ist auch dann zulässig, wenn die erklärenden Personen der Bezugsurkunde nicht identisch mit denen der Haupturkunde sind; die in der Bezugsurkunde enthaltene Erklärung ist dann als von der an der Haupturkunde beteiligten Person abgegeben anzusehen.
vorgehend AG Einbeck, 12. Dezember 2018, EI 10851-7
Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Einbeck – Grundbuchamt – vom 12. Dezember 2018 – EI 10851-7 – aufgehoben.
Die Sache wird zur Entscheidung über den Antrag der Beteiligten zu 1. und 2. vom 29. Juni 2017 an das Amtsgerichts Einbeck – Grundbuchamt – zurückgegeben.
Gründe
I.
Die Beteiligten möchten ein Erbbaurecht mittels Verweisung auf eine andere notarielle Urkunde ins Grundbuch eintragen lassen, das Grundbuchamt ist der Ansicht, eine Verweisung auf diese Urkunde sei nicht möglich.
1. Der Beteiligte zu 1. ist Eigentümer des Grundstücks Grundbuch von …, Band …, Blatt … Im Jahre 1997 ist in Abteilung II, Nr. 1 ein Erbbaurecht bis zum 31. Dezember 2011 für den am 3. Dezember 2014 verstorbenen Ehemann der Beteiligten zu 2. eingetragen worden, das zwischenzeitlich gelöscht worden ist.
Mit notarieller Urkunde vom 16. Juni 2015 beantragten der Beteiligte zu 1. und der zu diesem Zeitpunkt bereits verstorbene Ehemann der Beteiligten zu 2. – vertreten durch die Beteiligte zu 2. auf Basis der transmortalen notariellen Generalvollmacht vom 20. Juni 2014, diese vertreten durch den Steuerberater C. auf Basis der notariellen Untervollmacht vom 26. Januar 2015 – die Eintragung eines in derselben Urkunde vereinbarten neuen Erbbaurechts.
Mit Zwischenverfügung vom 29. September 2015 – EI 10851-5 – teilte das Grundbuchamt mit, dass der verstorbene Ehemann der Beteiligten zu 2. nicht als Erbbauberechtigter eingetragen werden könne. Auch die Beteiligte zu 2. könne nicht eingetragen werden, da sie nicht im eigenen Namen handele. Der Beteiligte zu 1. bat daraufhin mehrfach um Fristverlängerung, da noch nicht klar sei, ob die Beteiligte zu 2. Alleinerbin werde; die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung der Erbausschlagung ihrer minderjährigen Tochter stehe noch aus. Mit Beschluss vom 30. März 2017 – EI 10851-5 – wies das Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung des neuen Erbbaurechts schließlich zurück, da die in der Zwischenverfügung genannten Eintragungshindernisse nicht beseitigt worden seien.
2. Mit notarieller Urkunde vom 29. Juni 2017 beantragten die Beteiligten zu 1. und 2. die Eintragung des Erbbaurechts zugunsten der Beteiligten zu 2.; diese sei ausweislich des Erbscheins des Amtsgerichts vom 27. März 2017 – 5 VI 118/15 – Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes. In dem Antrag wird gemäß § 13a BeurkG auf die notarielle Urkunde vom 16. Juni 2015 verwiesen und es werden diesbezüglich Änderungen und Ergänzungen vorgenommen.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2018 – EI 10851-7 – wies das Grundbuchamt darauf hin, dass der Eintragungsantrag aus der notariellen Urkunde vom 16. Juni 2015 zurückgewiesen worden sei; eine Bezugnahme auf diese Urkunde sei „daher derzeit nicht möglich“. Im Übrigen sei die Generalvollmacht der Beteiligten zu 2. vom 20. Juni 2014 durch Konfusion erloschen.
Mit notariellem Schriftsatz vom 27. Dezember 2018 legte der Beteiligte zu 1. Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ein. Gegenstand der Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG sei die notarielle Niederschrift, unabhängig davon, ob sie materiell wirksame Willenserklärungen enthalte.
Mit Beschluss vom 23. Januar 2019 half das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Dem Grundbuchamt sei durch den Erbschein die Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 2. nachgewiesen worden, so dass die transmortale Generalvollmacht vom 20. Juni 2014 für die Beteiligte zu 2. ihre Wirksamkeit verloren habe; die Erklärungen in der notariellen Urkunde vom 16. Juni 2015 seien somit durch eine nicht Verfügungsbefugte abgegeben worden und könnten nicht Grundlage einer Eintragung im Grundbuch sein; die in der notariellen Urkunde vom 29. Juni 2017 enthaltenen Erklärungen seien allein für eine Eintragung nicht ausreichend.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Die gegen die Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2018 – EI 10851-7 –gerichtete Beschwerde ist statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 71 Abs. 1 GBO) und zulässig; sie ist nicht fristgebunden (Kramer, in: BeckOK, 36. Edition, Stand 1. Juni 2019, § 71 GBO, Rn. 10 m.w.N.).
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der begehrten Eintragung des Erbbaurechts steht nicht entgegen, dass der in Bezug genommene frühere Eintragungsantrag zurückgewiesen worden ist (a), und dass die transmortale Generalvollmacht, die der Ehemann der Beteiligten zu 2. dieser erteilt hatte, möglicherweise aufgrund ihrer Alleinerbenstellung unwirksam geworden ist (b).
a) Einer Eintragung des Erbbaurechts auf Basis der notariellen Urkunde vom 29. Juni 2017 steht nicht entgegen, dass der in der notariellen Urkunde vom 16. Juni 2015 enthaltene Eintragungsantrag zurückgewiesen worden ist, denn diese Zurückweisung ist nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften der §§ 6 ff. BeurkG erfolgt und hindert damit eine Verweisung im Sinne des § 13a BeurkG auf diese Urkunde nicht.
aa) Gemäß § 13a BeurkG kann eine beurkundungspflichtige Erklärung auch dadurch beurkundet werden, dass auf eine andere notarielle Erklärung verwiesen wird; durch eine solche Verweisung wird eine andere notarielle Niederschrift in das Schriftstück inkorporiert; sie gilt als in der Niederschrift selbst enthalten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. November 2002 – 3 Wx 321/02 –, FGPrax 2003, S. 88 [89] m.w.N; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Dezember 2015 – 15 W 536/15 –, FGPrax 2016, S. 108). Bei der Verweisung nach § 13a BeurkG handelt es sich im Ausgangspunkt um eine Verweisung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG; lediglich die Verlesungs- und Beifügungspflicht wird anders geregelt (Hertel, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, BeurkG, Rn. 420; Seebach/Rachlitz, in: BeckOGK, Stand 1. März 2019, § 13a BeurkG, Rn. 14 m.w.N.).
Es ist zwar unbedingt erforderlich, dass die Urkunde, auf die gemäß § 13a BeurkG verwiesen wird, entsprechend den Formvorschriften der §§ 6 ff. BeurkG über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, inhaltliche Fragen bleiben aber außer Betracht; es kann auch auf notarielle Niederschriften verwiesen werden, in denen materiell-rechtlich unwirksame Erklärungen protokolliert worden sind (Lerch, in: Lerch, BeurkG, 5. Auflage 2016, § 13a, Rn. 7; Hertel, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, BeurkG, Rn. 422; Seebach/Rachlitz, in: BeckOGK, Stand 1. März 2019, § 13a BeurkG, Rn. 30; Litzenburger, in: BeckOK BGB, 50. Edition, Stand 1. Mai 2019, § 13a BeurkG, Rn. 1; alle m.w.N.).
Eine Verweisung nach § 13a BeurkG ist zudem auch dann zulässig, wenn die erklärenden Personen der Bezugsurkunde nicht identisch mit denen der Haupturkunde sind; die in der erstgenannten Urkunde enthaltene Erklärung ist dann als von der an der zweitgenannten Urkunde beteiligten Person abgegeben anzusehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. November 2002 – 3 Wx 321/02 –, FGPrax 2003, S. 88 [89]; Lerch, in: Lerch, BeurkG, 5. Auflage 2016, § 13a, Rn. 8, 11; Hertel, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, BeurkG, Rn. 422; Seebach/Rachlitz, in: BeckOGK, Stand 1. März 2019, § 13a BeurkG, Rn. 32; a.A. Demharter, in: FGPrax 2003, S. 139 [140]; Blaeschke, in: RNotZ 2005, S. 330 [343]).
bb) Nach diesem Maßstab ist eine Verweisung gemäß § 13a BeurkG in der notariellen (Haupt-) Urkunde vom 29. Juni 2017 auf die notariellen (Bezugs-) Urkunde vom 16. Juni 2015 möglich. Es ist weder Gegenstand der angegriffenen Zwischenverfügung noch sonst ersichtlich, dass die Bezugsurkunde nicht den Formvorschriften der §§ 6 ff. BeurkG entspräche. Die Frage, ob die Beteiligte zu 2. – und damit mittelbar der am 16. Juni 2015 für sie handelnde Steuerberater C. – seinerzeit wirksam bevollmächtigt gewesen ist, ist für die hier ausschließlich maßgebliche Frage der Formwirksamkeit nicht relevant; sie ist eine Frage der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der in der Bezugsurkunde enthaltenen Erklärungen, die nicht Voraussetzung einer Verweisung im Sinne des § 13a BeurkG ist (siehe oben, Abschnitt aa).
b) Einer Eintragung des Erbbaurechts auf Basis der notariellen Urkunde vom 29. Juni 2017 steht auch nicht entgegen, dass die transmortale notarielle Generalvollmacht vom 20. Juni 2014 (Bl. 36–41 d.A.) – auf die sich die Beteiligte zu 2. bei der Beurkundung vom 16. Juni 2015 bezogen hat – möglicherweise aufgrund der Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 2. unwirksam geworden ist.
Es kann dahinstehen, ob eine transmortale Vollmacht erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird (so OLG Hamm, Beschluss vom 10. Januar 2013 – 15 W 79/12 –, ZEV 2013, S. 341 [342] [„Konfusion“]; OLG Stuttgart, Urteil vom 12. Mai 1948 – 1 RS 49/48 –, NJW 1947/48, S. 627 [628]; Avenarius, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 2112, Rn. 33 [„Konsolidation“]; a.A. LG Bremen, Beschluss vom 18. Dezember 1992 – 5 T 829/92 –, juris; Weidlich, in: Palandt, 78. Auflage 2019, Einf. v. § 2197, Rn. 12; Ellenberger, a.a.O., § 168, Rn. 4 m.w.N.; Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2014, Rn. 7; differenzierend OLG München, Beschluss vom 26. Juli 2012 – 34 Wx 248/12 –, juris, Rn. 11 m.w.N.; Reimann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, Vorb. zu §§ 2197–2228, Rn. 86 m.w.N.). Hier kommt es nicht auf die Frage der wirksamen Bevollmächtigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt des erstmaligen Eintragungsantrags auf Basis der notariellen Urkunde vom 16. Juni 2015 an, denn nach allgemeiner Ansicht kann jedenfalls mittels einer förmlichen Verweisung gemäß § 13a BeurkG ein Rechtsgeschäft auch vorgenommen werden, indem auf eine notarielle Urkunde verwiesen wird, die ein unwirksames oder nichtiges Rechtsgeschäft enthält (siehe die Nachweise oben, Abschnitt a.aa); streitig ist dies lediglich für den Fall einer einfache Bezugnahme (zum Meinungsstand siehe Stauf, in: RNotZ 2001, S. 129 [133] m.w.N.). Demnach kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Verweisung in der notariellen (Haupt-) Urkunde vom 29. Juni 2017 nicht darauf an, ob das in der notariellen (Bezugs-) Urkunde vom 16. Juni 2015 enthaltene Rechtsgeschäft seinerzeit wirksam zustande gekommen ist – namentlich von wirksam bevollmächtigten Vertretern geschlossen worden ist. Durch die Verweisung ist lediglich der Text der Bezugsurkunde in den der Haupturkunde inkorporiert worden – unter Berücksichtigung der in der Haupturkunde geregelten Änderungen und Ergänzungen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 25 Abs. 1 GNotKG.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. August 2013 – I-3 Wx 41/13
Grundbuchverfahren: Auflassung eines Grundstücks durch Testamentsvollstrecker an sich selbst als Vermächtnisnehmer; Nachweis der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot für die Eigentumsumschreibung
1. Der Testamentsvollstrecker kann zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit ein Grundstück an sich selbst auflassen, wenn ein entsprechendes Vermächtnis, eine Teilungsanordnung oder eine Auflage zu seinen Gunsten besteht.
2. Zur Frage, welche Nachweise das Grundbuchamt zum Beleg der Wirksamkeitsvoraussetzungen einer vom Testamentsvollstrecker nach Maßgabe des § 181 BGB zu seinen Gunsten vorgenommenen Grundstücksverfügung für die Eigentumsumschreibung (im Wege der Zwischenverfügung) verlangen kann.
vorgehend AG Viersen, 16. Januar 2013, V-5843-38
Die vorbezeichnete Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
I.
Im Grundbuch des Amtsgerichts Viersen von Viersen Blatt 3963A ist der am 21. Juni 2007 verstorbene R. W. als Eigentümer eingetragen.
Der Erblasser hat am 11. Oktober 2003 ein privatschriftliches Testament errichtet, in dem er die Beteiligten zu 1 bis 3, seine drei Kinder, zu Erben einsetzte, nachfolgend die wesentlichen Vermögensgegenstände unter seinen Kindern verteilte, hinsichtlich des restlichen Nachlasses ein Erbe der Kinder zu gleichen Teilen verfügte, ferner Testamentsvollstreckung angeordnete und die Beteiligte zu 1 zur Testamentsvollstreckerin ernannte.
Ziffer 3 des Testaments lautet:
„Meine Tochter M. D. erbt mein Haus in 41747 Viersen mit den zugehörigen Grundstücken, eingetragen im Grundbuch von Viersen, Blatt 3963A Flur 56, Flurstücke 86 und 89 …“
Das Amtsgericht (39 VI 102/07) erteilte der Beteiligten zu 1, die das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat, am 20. September 2007 ein Testamentsvollstreckerzeugnis.
Zu UR.- Nr. 1399/2012 vom 29. Mai 2012 der Notarin V. in Hamburg erklärte die Beteiligte zu 1 als Testamentsvollstreckerin „in Erfüllung dieses Vermächtnisses“ die Übertragung der Grundstücke auf sich selbst und erklärte die entsprechende Auflassung.
Unter dem 05./11.September 2012 beantragte die Notarin V. die Löschung des Rechts in Abt. III Nr. 3 im Grundbuch von Viersen Blatt 3963A Flurstücke 86 und 89 sowie die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch unter gleichzeitiger Abschreibung und Eintragung auf einem neu anzulegenden Grundbuch (blatt).
Das Grundbuchamt hat unter dem 16. Januar 2013 zur Erledigung bis zum 16. März 2013 unter Androhung der Antragszurückweisung eine „Zwischenverfügung“ erlassen, in der es der Erledigung des Antrags vom 05. September 2012 entgegen stehende Hindernisse wie folgt beschreibt:
In der notariellen Urkunde vom 29. Mai 2012 lasse die Beteiligte zu 1 die Grundstücke, eingetragen im Grundbuch von Viersen Blatt 3963 A, Gemarkung Viersen, Flur 56, Flurstück 86 und 89, 41747 Viersen an sich selbst auf (Selbstkontrahieren). Grundlage der Auflassung sei die Erfüllung eines Vermächtnisses aus dem privatschriftlichen Testament des Erblassers und noch eingetragenen Eigentümers R. W.. Die Beteiligte zu 1 handele einerseits als Testamentsvollstreckerin andererseits als Miterbin und Vermächtnisnehmerin. Das in der Form des § 29 GBO vorgelegte Testamentsvollstreckerzeugnis enthalte keinen Hinweis auf eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Obwohl die Testamentsvollstreckerin in Erfüllung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 181 BGB handele, seien gemäß § 29 GBO alle zur Eintragung erforderlichen Eintragungsunterlagen in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form beizubringen. Als formgerechter Nachweis für das Grundbuchamt, dass die Testamentsvollstreckerin zur Vornahme eines Insichgeschäfts mit Wirkung für die Erben berechtigt ist, sei eine Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem Zusatz, dass die Testamentsvollstreckerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, erforderlich. Alternativ sei als Nachweis der Erbfolge der Erbschein und die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO vorzulegen.
Hiergegen hat sich die Beteiligte zu 1 mit Schrift vom 25. Februar 2013 gewandt und hat geltend gemacht, zum Einen gehe es hier um die Erfüllung einer Verbindlichkeit in Gestalt des zu ihren Gunsten ausgesetzten Vermächtnisses, was § 181 BGB nicht verbiete, zum Anderen habe der Erblasser sie, die Miterbin, durch ihre Bestellung als uneingeschränkte Testamentsvollstreckerin im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung von dem Verbot des Insichgeschäfts befreit. Die Darlegung, dass sie bei der Übertragung von Grundstücken in Erfüllung einer Verbindlichkeit handele, bedürfe nicht des Nachweises durch öffentliche Urkunden, zumal der Erblasser nur privatschriftlich testiert habe. Da ein (Voraus-) Vermächtnis in einem eigenhändigen Testament insbesondere nicht durch einen Erbschein nachweisbar sei, werde dem Testamentsvollstrecker andernfalls die Möglichkeit genommen, die Anordnungen des Erblassers auszuführen, soweit diese in einer ihm selbst gegenüber zu erfüllenden Verpflichtung, insbesondere einem Vermächtnis bestehen.
Mit Beschluss vom 01. März 2013 hat das Amtsgericht – Rechtspflegerin – der Beschwerde nicht abgeholfen, weil keinerlei Gründe vorgetragen worden seien, die eine Änderung der Entscheidung rechtfertigten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakte Bezug genommen.
II.
1.
Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässig und nach der vom Grundbuchamt erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO. Der Ablauf der gesetzten Frist berührt die Zulässigkeit nicht (vgl. Demharter, GBO 27. Auflage 2010 § 18 Rdz. 55). Gegenstand der Beschwerde ist nur das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis (BayObLG 1986, 212; Demharter, a.a.O. § 71 Rdz. 74).
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Zwischenverfügung vom 16. Januar 2013 hat keinen Bestand.
a)
Eine Zwischenverfügung soll es dem Antragsteller ermöglichen, Eintragungshindernisse vor einer endgültigen Zurückweisung des Antrags zu beheben. Dies ist aus rechtsstaatlicher Sicht geboten, um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu genügen (vgl. Senat FGPrax 2010, 249; Keidel/Heinemann, FamFG 17. Auflage 2011 § 382 Rdz. 20). Diese Zielrichtung impliziert, dass in der Zwischenverfügung die Hindernisse, die der Eintragung entgegen stehen, klar zu benennen (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 103; BayObLG Rpfleger 1997, 15; Zeiser in BeckOK-Hügel, GBO Stand 01.06.2013 § 18 Rdz. 30) und die zur Beseitigung des Hindernisses geeigneten Mittel anzugeben sind (Demharter, GBO 27. Auflage 2010 § 18 Rdz. 31 mit Nachweisen; Zeiser, a.a.O. Rdz. 32; vgl. auch Senat I- 3 Wx 114/111 vom 25.05.2011 und I-3 Wx 233/10 vom 06.10.2010 BeckRS 2010, 26120). Bei mehreren Möglichkeiten der Beseitigung sind alle aufzuführen (Zeiser, a.a.O. mit Rspr.-Nachweisen).
b)
Die nachgesuchte Eigentumsumschreibung durfte das Grundbuchamt im Wege der Zwischenverfügung ebenso wenig von der Einreichung einer Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem Zusatz, dass die Testamentsvollstreckerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, abhängig machen [aa)], wie alternativ davon, dass die Beteiligten zu 1 als Nachweis der Erbfolge einen Erbschein vorlegt und die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO beibringt [bb)].
aa)
(a)
(aa)
Der Testamentsvollstrecker ist in entsprechender Anwendung vom § 181 BGB grundsätzlich daran gehindert, Insichgeschäfte abzuschließen (BGH NJW 1981, 1271; OLG München, ZEV 2012, 333; Zeiser in BeckOK-Hügel, GBO, Stand 01.06.2013 § 52 Rn. 63).
(bb)
Dieses Verbot des Selbstkontrahierens gilt allerdings nicht, wenn es sich bei der Verfügung um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, da dann der Schutzzweck des § 181 BGB keine Anwendung findet (Palandt-Ellenberger, BGB 71. Auflage 2012 § 198 Rdz. 22), sowie im Falle einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Gestattung von Seiten des Erblassers, die ggf. durch Auslegung der Verfügung von Todes wegen zu ermitteln ist (Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 16). Aber selbst wenn eine Gestattung angenommen werden kann, ist diese unwirksam, wenn sie gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung verstößt (§ 2216 Abs. 1 BGB), da der Erblasser hiervon den Testamentsvollstrecker nicht befreien kann (§ 2220 BGB; BGHZ 30, 67, 70 f; BGH WM 1960, 1419; KG JW 1935, 2755; Palandt/Weidlich Rn 30; MK/Zimmermann Rn 85). Umgekehrt kann eine Gestattung angenommen werden, wenn das Rechtsgeschäft ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung entspricht (BGHZ 30, 67, 70 = NJW 1959, 1429; BGH WM 1960, 1419, 1420; MK/Zimmermann Rn 85), wobei hieran jedoch strenge Anforderungen zu stellen sind.
Der Testamentsvollstrecker kann zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit bei einem Grundstücksvermächtnis auch mit sich selbst kontrahieren, etwa ein Grundstück an sich selbst auflassen, wenn ein entsprechendes Vermächtnis (BayObLG, DNotZ 1983, 176; Zeiser, a.a.O., Rn. 65), eine Teilungsanordnung oder Auflage zu seinen Gunsten besteht (Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 19; Lange/Kuchinke § 31 V 3 Fn 140; Staudinger/Reimann Rn 68).
(b)
Entgegen der Annahme des Grundbuchamtes muss die Beteiligte zu 1 ihre Befreiung von der Einschränkung des § 181 BGB nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen.
(aa)
Das Verbot des Selbstkontrahierens gilt vorliegend nicht, denn mit der hier in Rede stehenden Verfügung erfüllt die Beteiligte zu 1 zum Einen eine Verbindlichkeit, zum Anderen ist ihr die Grundstücksübertragung an sich im Rahmen ihrer Befugnis als Testamentsvollstreckerin durch die letztwillige Verfügung des Erblassers gestattet, sodass der Schutzzweck des § 181 BGB keine Anwendung findet.
(bb)
Nach § 2205 Satz 3 BGB ist ein Testamentsvollstrecker zu unentgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände nur in Ausnahmefällen berechtigt, nämlich wenn sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. Der Nachweis, dass sich der Testamentsvollstrecker bei der Verfügung über ein Grundstück in diesen Grenzen seiner Verfügungsmacht gehalten hat, insbesondere der Entgeltlichkeit des Geschäfts, kann vom Grundbuchamt im Wege der freien Beweiswürdigung festgestellt werden (OLG Köln, FGPrax 2013, 105 mit Nachweisen).
Auch wenn der Testamentsvollstrecker über ein Grundstück zu seinen eigenen Gunsten verfügt und deshalb grundsätzlich der Verfügungsbeschränkung nach § 181 BGB unterliegt, muss das Grundbuchamt die Wirksamkeitsvoraussetzungen prüfen und sich nachweisen lassen. Dieser Nachweis braucht ebenfalls nicht in der Form nach § 29 Abs. 1 GBO geführt zu werden; es gelten die gleichen Grundsätze wie für den Nachweis der Entgeltlichkeit einer Grundstücksverfügung (OLG Köln, FGPrax, a.a.O.).
Liegt – wie hier – ein privatschriftliches Testament vor, so genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift mit Eröffnungsvermerk (Zeiser in BeckOK-Hügel GBO, Stand: 01.06.2013 § 52 Rn. 79; Staudinger/Reimann, BGB, 2012, § 2205 Rn. 73; MüKoBGB/Zimmermann, 5. Auflage 2010, § 2205 Rn. 101). Ein praktisches Bedürfnis hierfür besteht vor allem deswegen, weil der Nachweis mit Hilfe eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß § 2368 BGB nicht möglich ist. Die Befreiung des Testamentsvollstreckers von der Einschränkung des § 181 BGB wird nämlich regelmäßig nicht in dieses Zeugnis aufgenommen (OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1448; Palandt-Weidlich, BGB 71. Auflage 2012 § 2368 Rdz. 2). Dafür besteht schon deshalb kein Anlass, weil das Zeugnis dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten dient. Für Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit sich selbst kann das Zeugnis demgegenüber keinerlei Wirkung entfalten, zumal die Frage, ob das jeweilige Geschäft sich in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung hält, ohnehin der Prüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben muss (OLG Köln, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.; MüKo/Mayer, BGB, 5. Auflage 2010, § 2368 Rn. 37).
bb)
(a)
Die Vorlage eines Erbscheins ist nicht geeignet, ein mit der Zwischenverfügung angenommenes Hindernis zu beseitigen. Denn, ob die Testamentsvollstreckerin zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit im Wege des Insichgeschäfts das Grundstück an sich selbst auflassen kann, hängt nicht davon ab, ob der Erblasser es ihr als Vermächtnis zugewandt hat oder sie Miterbin geworden ist und der Erblasser lediglich Einfluss auf die Aufteilung seines Vermögens unter Miterben nehmen wollte, indem er in Bezug auf das Grundstück eine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) getroffen hat (vgl. Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 19).
(b)
Dass die Beteiligte zu 1 die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO beibringt, kann schon deshalb nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein, weil hierdurch nicht das vom Grundbuchamt angenommene Defizit einer Auflassung durch ein gegen § 181 BGB verstoßendes Insichgeschäft der Testamentsvollstreckerin ausgeräumt, sondern der auf Eigentumsumschreibung gerichtete Eintragungsantrag gleichsam auf eine neue Grundlage gestellt würde.
Hiernach war die angefochtene „Zwischenverfügung” vom 10. November 2011 aufzuheben.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

OLG Hamm, Beschluss vom 01. März 1988 – 15 W 336/86
Aufhebung eines Wohnrechts mit Ersatz durch Reallast
1. Zur Bejahung eines konkludent erklärten Vorbehalts nach GBO § 16 Abs 2.
2. Eine nur schuldrechtliche Anpassungsklausel kann nicht zum Inhalt einer Reallast (auf monatliche Zahlungen) gemacht werden.
3. Eine vom Urkundsnotar kraft Vollmacht erklärte Teilrücknahme eines Eintragungsantrages kann nicht ohne weiteres als entsprechende Einschränkung – kraft Vollmacht – der zugehörigen Eintragungsbewilligung gewertet werden.
Zur Frage eines konkludent erklärten Vorbehalts nach BGO § 16 Abs 2 – unzulässige Kennzeichnung einer Reallast
1. Nach GBO § 16 Abs 2 kann von dem Antragsteller, wenn mehrere Eintragungen beantragt werden, bestimmt werden, daß die eine Eintragung nicht ohne die andere erfolgen soll. Ein derartiger Vorbehalt muß nicht stets ausdrücklich erklärt sein. Es genügt, wenn er sich aus den Umständen ergibt, also stillschweigend gewollt ist. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Auslegung, wobei allein aus der äußerlichen Zusammenfassung der Anträge oder der Eintragungsbewilligung in einer Urkunde die Bestimmung der wechselseitigen Abhängigkeit noch nicht gefolgert werden kann. Die Anträge müssen vielmehr in einem solchen inneren Zusammenhang rechtlicher und wirtschaftlicher Natur stehen, daß ihr gemeinsamer Vollzug als von den Beteiligten gewollt angesehen werden muß (vergleiche OLG Hamm, 1973-05-22, 15 W 46/73, Rpfleger 1973, 305).
2. Zum Inhalt einer Reallast kann die Kennzeichnung als “dauernde Last” nicht gemacht werden, weil sie den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des dinglichen Rechts nicht genügt. Mit der dem Steuerrecht entnommenen inhaltlichen Kennzeichnung läßt sich eine “dauernde Last” nicht in den geschlossenen Kreis der eintragungsfähigen dinglichen Rechte einordnen.
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert dieses Rechtszuges beträgt 9.000,– DM.
Gründe
I.
Zu Gunsten der Beteiligten zu 1) ist in Abteilung II des eingangs bezeichneten Grundbuchs unter der laufenden Nr. 2 ein Wohnungsrecht eingetragen, lastend auf den Grundstücken lfd. Nr. 1 und 2 des Bestandsverzeichnisses.
In dem von dem Rechtsanwalt E E als amtlich bestelltem Vertreter des Notars E E am 24. September 1985 beurkundeten Vertrage (UR-Nr. …) vereinbarten die Beteiligte zu 1) einerseits und die Beteiligten zu 2) und 3) als Grundstückseigentümer andererseits die Aufhebung des Wohnrechts und – als Ersatz dafür – die Begründung einer Reallast zu Gunsten der Beteiligten zu 1). Hinsichtlich der Reallast enthält Abschnitt III des Vertrages folgende Regelung:
“Der Eigentümer verpflichtet sich, anstelle des Wohnrechts an den Berechtigten auf dessen Lebenszeit als
dauernde Last
monatlich einen Betrag in Höhe vn 150,– DM zu zahlen.
Der als dauernde Last jeweils zu zahlende Betrag …
…
(Absatz 4)
Sofern durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der standesgemäße Unterhalt des Zahlungsverpflichteten (Eigentümer) oder des Berechtigten nicht mehr gewährleistet ist und/oder bei jeder anderen Änderung der Geschäftsgrundlage kann jeder Beteiligter, also sowohl der Eigentümer, als auch der Berechtigte, Abänderung in entsprechender Anwendung des § 323 ZPO verlangen.”
Abschnitt IV der Urkunde enthält eine “Wertsicherungsklausel” mit einer automatischen Anpassung des zu zahlenden Betrages.
In Abschnitt V haben die Vertragsteile folgendes vereinbart:
“Reallast
Zur Sicherung aller Ansprüche des Berechtigten auf Zahlung des vorstehend vereinbarten, als dauernde Last monatlich wiederkehrend zu entrichtender Betrages in der vereinbarten wertgesicherten Form nach Abschnitt III dieser Urkunde und mit der vereinbarten (eingeschränkten) Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt IV dieser Urkunde bestellt der Eigentümer zu Gunsten des Berechtigten eine
Reallast
am genannten Grundbesitz, ….
Die Vertragsteile bewilligen und beantragen die Eintragung dieser Reallast in das Grundbuch …”
Bei der hier wiedergegebenen Fassung des Abschnitts V handelt es sich um eine vom Notar E E berichtigte Fassung. In der Urkunde stand ursprünglich in Zeile 4 “Abschnitt IV” (statt “Abschnitt III”) und in Zeile 6 “Abschnitt V” (statt “Abschnitt IV”).
Der – am Rande beigeschriebene – Berichtigungsvermerk lautet: “Wegen offenbarer Unrichtigkeit 2 Zahlen berichtigt. E, Notar, B, 14.01.1986.” Darunter befindet sich das Siegel dieses Notars.
Mit Schreiben vom 25. September 1985 hat der amtlich bestellte Vertreter des Notars eine Ausfertigung des Vertrages vom 24.09.1985, und zwar in der nicht berichtigten Fassung, beim Grundbuchamt eingereicht und “die Anträge unter Bezugnahme auf § 15 GBO” gestellt.
Das Amtsgericht – Rechtspfleger – hat durch Zwischenverfügung vom 27. September 1985 den Urkundsnotar unter anderem darauf hingewiesen, daß eine Reallast, wie in Abschnitt III des Vertrages vereinbart, mangels Bestimmtheit des zu zahlenden Betrages nicht eintragungsfähig sei. Er hat eine Änderung der Eintragungsbewilligung unter Fristsetzung verlangt.
Nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist hat der Rechtspfleger durch Beschluß vom 8. Januar 1985 “die Anträge der Vertragsbeteiligten und des Notars E auf Löschung des Wohnungsrechts und Eintragung einer Reallast” kostenpflichtig zurückgewiesen, weil die mit der Zwischenverfügung mitgeteilten Eintragungshindernisse nicht behoben worden seien.
Gegen diesen Beschluß hat der Notar E mit Schriftsatz vom 14. Januar 1986 “auch namens der Vertragsparteien” Beschwerde eingelegt und zugleich eine Ausfertigung des Vertrages vom 24.09.1985 in der vorgenannten berichtigten Fassung dem Grundbuchamt vorgelegt. Er hat ausgeführt: Bei der Bestellung der Reallast liege bei den Verweisungen unter Abschnitt V der Urkunde ein offensichtlicher Schreibfehler vor, welchen er berichtigt habe; die dauernde Last sei ausweislich des Inhalts der Urkunde in Abschnitt III und die Anpassungsklausel in “VI” (gemeint ist offenbar “IV”) der Urkunde vom 24.09.1985 enthalten; diese Richtigstellung hätte jedoch auch von Amts wegen erfolgen können.
In einem weiteren Schriftsatz vom 26. Februar 1986 hat der Notar E, unter Beifügung seines Siegels, ausgeführt:
“hat Absatz 4 des III. Abschnittes der Nachtragsverhandlung vom 24. September 1985 – UR … des amtierenden Notars -: “Sofern durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse …” nur schuldrechtliche Bedeutung und ist daher nicht Inhalt der Reallast.
Insoweit wird der Eintragungsantrag daher nicht gestellt.”
Der Rechtspfleger und der Richter des Amtsgerichts haben der Erinnerung nicht abgeholfen und sie dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Im Zuge des Beschwerdeverfahrens hat der Notarvertreter mit Schriftsatz vom 5. Mai 1986 u.a. folgendes ausgeführt:
“In seiner Stellungnahme vom 26.02.1986 hatte der amtierende Notar ausdrücklich erklärt, daß der Eintragungsantrag insoweit nicht gestellt werde.
Dies ist aber eine Rücknahme des Antrags hinsichtlich der Eintragung der Reallast insgesamt.
Einzutragen ist somit nur noch die Aufhebung des vorbehaltenen Wohnrechts; auch dies hatte das Amtsgericht aber in dem angefochtenen Beschluß abgelehnt.”
Der Notar hat schließlich noch geltend gemacht, die Annahme einer gegenseitigen Abhängigkeit der Anträge auf Löschung des Wohnrechts einerseits und Eintragung der Reallast andererseits im Sinne von § 16 Abs. 2 GBO sei nicht gerechtfertigt.
Durch Beschluß vom 1. Juli 1986 hat das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die durch den Notar E unter dem 1. August 1986 eingelegte weitere Beschwerde.
Der vorerwähnte notarielle Vertrag vom 24.09.1985 (UR-Nr. …), der in seinem Eingang ausdrücklich als Nachtrag zum Überlassungsvertrag vom 04.07.1981 (UR-Nr. … des Notars E E) gekennzeichnet ist und in dem der Überlassungsvertrag als “Vorurkunde” bezeichnet wird, besagt in Abschnitt VIII – Vorurkunde -: “Im übrigen bleiben die Bestimmungen der Vorurkunde unverändert aufrechterhalten.”
In der “Vorurkunde” vom 04.07.1981 heißt es in § 9: “Soweit für die Durchführung des Vertrages Erklärungen abzugeben oder entgegenzunehmen sind, wird der Notar beauftragt, anstelle der Vertragsparteien zu handeln.”
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die vom Notar E eingelegte weitere Beschwerde ist als Rechtsmittel der Beteiligten zu 1) bis 3), die er auch im Erstbeschwerdeverfahren vertreten hat, anzusehen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist nämlich dann, wenn ein Notar nicht ausdrücklich erklärt hat, in wessen Namen er das Rechtsmittel einlegt, davon auszugehen, daß er es für alle Beschwerdeberechtigten und damit für die Antragsberechtigten erhoben hat (Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 3. Aufl. – künftig: KEHE -, § 71 GBO Rdnr. 75 sowie § 78 GBO Rdnr. 13, m.w.N.).
Die weitere Beschwerde ist zulässig nach §§ 78, 80 GBO. Sie wahrt die vorgeschriebene Form, weil der Notar – bzw. sein amtlich bestellter Vertreter – den Eintragungsantrag nach § 15 GBO gestellt hat (§ 80 Abs. 1 Satz 3 GBO).
Sachlich bleibt das Rechtsmittel indessen erfolglos; denn die angefochtene Beschwerdeentscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes, § 78 GBO.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht, da der Rechtspfleger und der Richter des Amtsgerichts der Erinnerung (“Beschwerde”) vom 14.01.1986 nicht abgeholfen hatten, zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 08.01.1985 (Zurückweisung der Eintragungsanträge) ausgegangen.
In der Sache selbst hält seine Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
Mit Recht hat das Landgericht zunächst geprüft, welche Anträge hier zur Entscheidung standen.
Da der Notarvertreter bei Einreichung der Vertragsausfertigung vom 24.09.1985 zum Grundbuchamt unter Bezugnahme auf § 15 GBO “die Anträge” gestellt hat, ohne diese näher zu bezeichnen oder einzuschränken, ist davon auszugehen, daß auch er die in der Urkunde bereits von den Beteiligten selbst gestellten Anträge zur Entscheidung stellen wollte. Beantragt haben in der Vertragsurkunde die Beteiligten zu 2) und 3) in Abschnitt II die Löschung des zur Zeit zu Gunsten der Beteiligten zu 1) eingetragenen Wohnrechts und außerdem in Abschnitt V “die Vertragsteile” die Eintragung “dieser Reallast”. Mit dieser Reallast ist das Recht offensichtlich so, wie es zuvor in diesem Abschnitt festgelegt wurde, gemeint. Soweit es sich dabei um die später vom Notar in einem Randvermerk berichtigte Fassung handelt, ist das Landgericht mit Recht hiervon – und nicht etwa von der ursprünglichen Fassung – ausgegangen. Daß anstelle der Ziffer IV richtig die Ziffer III und statt der Ziffer V die Ziffer IV gemeint war, ließ sich bereits ohne eine ausdrückliche Richtigstellung des Wortlauts aus dem Sinn der Regelung durch Auslegung feststellen, wie der angefochtene Beschluß zutreffend ausführt. Es handelt sich in dieser Frage um eine sogenannte falsa demonstratio (Falschbezeichnung), bei der das übereinstimmend wirklich Gemeinte gilt (Palandt/Bassenge, BGB, 46. Aufl., § 873 Anm. 3 a in Verbindung mit § 925 Anm. 5 a cc, m.w.N.).
1.)
Mit dem in der Eintragungsbewilligung bezeichneten vertragsmäßigen Inhalt kann die Reallast – wie die Vorinstanzen zutreffend angenommen haben – nicht ins Grundbuch eingetragen werden, weil die Reallastleistungen (Zahlungen) der Höhe nach weder bestimmt noch bestimmbar festgelegt sind.
Zwar wird die genaue Bestimmung der zu zahlenden Geldrente von monatlich 150,– DM nicht beeinträchtigt durch die Wertsicherungsklausel in Ziffer IV des Vertrages, eine Gleitklausel, wonach sich die Geldrente nach Zeit und Höhe “automatisch” an bestimmte Bezugsgrößen anpaßt. Anders verhält es sich aber mit der Klausel im 4. Absatz der Ziffer III, wonach lediglich ein schuldrechtlicher Änderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 323 ZPO bestehen soll, wenn “durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der standesgemäße Unterhalt des Zahlungsverpflichteten oder des Berechtigten nicht mehr gewährleistet ist und/oder bei jeder anderen Änderung der Geschäftsgrundlage”. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Änderung der Leistung kann – im Gegensatz zu einer automatischen Gleitklausel – nicht zum Inhalt einer Reallast gemacht, sondern allenfalls durch eine Vormerkung gesichert werden (Senatsbeschluß vom 10.03.1986 – 15 W 369/85 -; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 7. Aufl., Rdnr. 572 a, 573 und 1846 d; KEHE, § 28 GBO, Rdnr. 28, m.w.N.), weil das Resultat der insoweit erforderlichen neuen Vereinbarung nicht anhand fester Bezugsgrößen exakt ermittelt, sondern innerhalb eines bestimmten Rahmens nach dem Ermessen der Vertragsteile neu festgelegt werden kann.
Im übrigen erfordert selbst die bloße Vormerkbarkeit eines solchen Anspruchs die Bezeichnung der für die künftige Anpassung maßgebenden Gesichtspunkte. Dazu genügt als Maßstab der “standesgemäße Unterhalt” des Berechtigten oder Verpflichteten (BayObLGZ 1953, 200, 206), aber nicht der bloße Hinweis auf “jede Änderung der Geschäftsgrundlage” und auf § 323 ZPO, wie im vorliegenden Vertrage vorgesehen. Ohne nähere Angabe der maßgeblichen Bemessungsfaktoren ist nämlich nicht ersichtlich, welche Gesichtspunkte neben der besonderen Wertsicherungsklausel und der Anknüpfung an den “standesgemäßen Unterhalt” zusätzlich noch für die Bemessung der Höhe der Geldleistungen von Bedeutung sein sollen (Senat in OLGZ 1987, 400, 402).
Die Vorinstanzen haben demnach die Eintragungsfähigkeit der Reallast so, wie sie in der Urkunde vom 24.09.1985 bewilligt und beantragt ist, mit Recht wegen mangelnder Bestimmbarkeit der Reallastleistungen verneint.
Ohne Rechtsfehler haben sie auch dem Antrag auf Löschung des derzeit eingetragenen Wohnrechts nicht stattgegeben. Diesem Antrage steht zwar kein sonstiges Hindernis, wohl aber der Gesichtspunkt der Koppelung nach § 16 Abs. 2 GBO entgegen.
Nach dieser Vorschrift kann von dem Antragsteller, wenn mehrere Eintragungen beantragt werden, bestimmt werden, daß die eine Eintragung nicht ohne die andere erfolgen soll. Ein derartiger Vorbehalt muß nicht stets ausdrücklich erklärt sein. Es genügt, wenn er sich aus den Umständen ergibt, also stillschweigend gewollt ist. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Auslegung, wobei allein aus der äußerlichen Zusammenfassung der Anträge oder der Eintragungsbewilligung in einer Urkunde die Bestimmung der wechselseitigen Abhängigkeit noch nicht gefolgert werden kann. Die Anträge müssen vielmehr in einem solchen inneren Zusammenhang rechtlicher und wirtschaftlicher Natur stehen, daß ihr gemeinsamer Vollzug als von den Beteiligten gewollt angesehen werden muß (Senat in Rpfleger 1973, 305, m.w.N.).
Bei der Auslegung der Eintragungsbewilligung und sonstiger Grundbucherklärungen ist, wie bei der Auslegung von Grundbucheintragungen, auf ihren Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt (BGH DNotZ 1970, 567; KEHE, Einl. C 26, m.w.N.).
Diese Auslegung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkt nachprüfbar. Das Rechtsbeschwerdegericht hat nur zu prüfen, ob das Beschwerdegericht bei seiner Auslegung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, nicht gegen die Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verstoßen, den Sinn und Wortlaut der Erklärung sowie die gesetzlichen Auslegungsregeln beachtet und keine Verfahrensvorschrift verletzt hat (KEHE, § 78 GBO, Rdnr. 11 und 12, m.w.N.).
Im vorliegenden Falle begegnet die Auslegung des Vertrages vom 24.09.1985 durch das Landgericht dahin, daß eine gegenseitige Abhängigkeit der in Rede stehenden beiden Anträge im Sinne von § 16 Abs. 2 GBO gewollt sei, keinen rechtlichen Bedenken. Aus dem Vertragswortlaut geht überdeutlich hervor, daß die Löschung des gegenwärtig eingetragenen Wohnrechts nur gewollt war, weil die Interessen und Rechte der Beteiligten zu 1) als Inhaberin des Wohnrechts durch die Eintragung der vorgesehenen Reallast anderweitig gesichert werden sollten. Dementsprechend heißt es unter Ziffer II bei der Vereinbarung über wiederkehrende Ablösungszahlungen anstelle des Wohnrechts, daß “die Vertragsteile in dieser Ablösung einen Ersatz für das ursprüngliche Wohnrecht sehen, so daß die Ablösung ein Surrogat des Wohnrechtes ist”. Unter Ziffer III – “dauernde Last” – hat sich der Eigentümer verpflichtet, “anstelle des Wohnrechtes” an den Berechtigten auf dessen Lebenszeit … monatlich einen Betrag in Höhe von 150,– DM zu zahlen”. Bereits unter Ziffer I (“Vorbemerkungen, Vertragszweck”) haben die Vertragsteile übereinstimmend erklärt, daß sie bei Kenntnis der nunmehrigen Besteuerungspraxis bezüglich der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung schon bei Abschluß des Übertragsvertrages vom 04.07.1981 (der “Vorurkunde”) eine steuerunschädliche Regelung getroffen hätten, nämlich die Vereinbarung einer “dauernden Last”, wie sie im Vertrage vom 24.09.1985 niedergelegt ist.
Die von den Vertragsteilen ausdrücklich erklärte Surrogat-Funktion der Reallast für das eingetragene Wohnrecht rechtfertigt somit die Annahme, daß hier eine Koppelung nach § 16 Abs. 2 GBO von den Vertragsteilen gewollt sei.
Wenn das Landgericht demgegenüber den Ausführungen der Beteiligten, sie hätten einen derartigen inneren Zusammenhang nicht gewollt, es sei ihnen in erster Linie um steuerrechtliche Vorteile gegangen, und eine grundbuchliche Absicherung der zu erbringenden Geldleistungen sei auch im Hinblick auf das nahe Verwandtschaftsverhältnis und ihr gemeinsames Zusammenleben in einem Hause nicht erforderlich, keine überzeugende gegenteilige Bedeutung beigemessen hat, so ist darin ein Auslegungsfehler nicht zu sehen.
2.)
Die vom Urkundsnotar im Laufe dieses Verfahrens abgegebenen zusätzlichen Erklärungen rechtfertigen keine andere Entscheidung, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat.
a)
Die im Schriftsatz vom 26.02.1986 enthaltene Erklärung,
Abs. 4 des Abschnitts III der Urkunde vom 24.09.1985 habe nur schuldrechtliche Bedeutung und sei nicht Inhalt der Reallast; insoweit werde der Eintragungsantrag daher nicht gestellt,
schränkt den Antrag auf Eintragung der Reallast lediglich ein und begrenzt ihn auf den sonstigen vereinbarten Inhalt. Sie kann keinesfalls als Rücknahme des gesamten Antrages hinsichtlich der Reallast bewertet werden, so daß lediglich der Antrag auf Löschung des Wohnrechts aufrechterhalten wäre.
Wenn demgegenüber der Notarvertreter in seinem Schriftsatz vom 05.05.1986 ausgeführt hat, der amtierende Notar habe mit seinem Schriftsatz vom 26.02.1986 eine “Rücknahme des Antrages hinsichtlich der Eintragung der Reallast insgesamt “erklärt, einzutragen sei somit nur noch die Aufhebung des vorbehaltenen Wohnrechts, so kann darin nur eine – und zwar rechtsirrige – Meinungsäußerung gesehen werden. Der Wille, etwa nunmehr den Eintragungsantrag bezüglich der Reallast vollständig zurückzunehmen, läßt sich dem Schriftsatz vom 05.05.1986 nicht entnehmen, zumal der Unterschrift des Notarvertreters – anders als bei dem Schriftsatz des Notars vom 26.02.1986 – kein Siegel beigedrückt ist. Im Interesse der Sicherheit und Klarheit des Grundbuchverkehrs muß insbesondere von einem Notar/Notarvertreter erwartet werden, daß er zwischen bloßen Meinungsäußerungen über bestimmte Vorgänge einerseits und Anträgen sowie sonstigen Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt andererseits klar unterscheidet.
Selbst wenn man aber den Antrag auf Eintragung der Reallast insgesamt als zurückgenommen ansehen wollte, bliebe die Zurückweisung des Antrages auf Löschung des Wohnrechts durch die Vorinstanzen wegen der vorstehend dargelegten Koppelung nach § 16 Abs. 2 GBO dennoch gerechtfertigt, weil die Löschung des Wohnrechts ohne Eintragung der Reallast dem erkennbaren Vertragswillen der Beteiligten nicht entspricht.
b)
Auch aus der vom Notar mit Schriftsatz vom 26.02.1986 erklärten teilweisen Rücknahme des Eintragungsantrages – nämlich im Umfange der schuldrechtlichen Anpassungsklausel analog § 323 ZPO – hat das Landgericht mit Recht keine andere Entscheidung abgeleitet.
Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die Rücknahmeerklärung neben dem eigenen Antrag des Notars – dessen Vollmacht zur Vertretung der Vertragsteile kraft § 15 GBO vermutet wird – auch die in der Urkunde vom 24.09.1985 enthaltenen Anträge der Vertragsparteien auf Eintragung “dieser Reallast” erfaßt. Selbst wenn man das bejaht, konnte dem eingeschränkten Antrage deswegen nicht stattgegeben werden, weil er sich nicht mehr mit der vorliegenden Eintragungsbewilligung der Beteiligten zu 2) und 3) deckt (KEHE, § 15 GBO Rdnr. 27, m.w.N.). Nach dieser Bewilligung soll die Reallast nämlich zur Sicherung aller Ansprüche der Beteiligten zu 1) auf Zahlung des vereinbarten monatlich wiederkehrenden Betrages, auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt III, dienen, und diesem Inhalt wird der eingeschränkte Eintragungsantrag nicht mehr gerecht.
c)
Diesem eingeschränkten Antrage kann nur stattgegeben werden, wenn auch die Eintragungsbewilligung entsprechend geändert und in der Form des § 29 GBO dem Grundbuchamt vorgelegt wird, woran es bislang fehlt.
aa)
Allerdings sollen, wie in Abschnitt VIII der Urkunde vom 24.09.1985 vereinbart ist, im übrigen die Bestimmungen der “Vorurkunde” (vom 04.07.1981) unverändert aufrechterhalten werden, und in § 9 der Vorurkunde haben die Vertragsparteien den Notar “beauftragt”, an ihrer Stelle zu handeln, soweit für die Durchführung des Vertrages Erklärungen abzugeben oder entgegenzunehmen sind. In diesem weitgefaßten “Auftrag” kann eine Vollmachtserteilung für diejenigen Erklärungen gesehen werden, die zur “Durchführung des Vertrages” erforderlich sind, und diese Vollmacht soll offenbar nach Ziffer VIII der Urkunde vom 24.09.1985 auch für die Durchführung dieses Änderungsvertrages gelten. Da die Vollmacht für “Erklärungen”, nicht lediglich für “Anträge” erteilt ist, erstreckt sie sich auch auf Bewilligungen, soweit diese zur Durchführung des Vertrages unerläßlich sind. Derartige Vollmachten werden den Urkundsnotaren vielfach gerade zu dem Zweck erteilt, etwaige Eintragungshindernisse durch den Bevollmächtigten beheben zu lassen, ohne daß die Vertragsbeteiligten selbst erneut zu einer Beurkundung beim Notar erscheinen müssen.
Da im vorliegenden Falle die vorgesehene Reallast überhaupt nur ohne die schuldrechtliche Anpassungsklausel eintragungsfähig ist, können die dazu erforderlichen Erklärungen als zur Durchführung des Vertrages vom 24.09.1985 in Verbindung mit der Vorurkunde vom 04.07.1981 erforderlich angesehen werden. Es bestehen daher keine Bedenken, eine wirksame Vollmacht des Notars zur Einschränkung des Eintragungsantrages, wie unter dem 26.02.1986 bereits erklärt, und auch zu einer dementsprechenden Änderung der Eintragungsbewilligung der Beteiligten zu 2) und 3) anzunehmen.
bb)
Von der letztgenannten Befugnis hat der Notar indessen bisher jedenfalls keinen Gebrauch gemacht: er hat bislang eine Änderung der Bewilligungserklärungen vom 24.09.1985 tatsächlich nicht erklärt. Seine Erklärung vom 26.02.1986 kann nicht in diesem Sinne gewertet werden. Sie verlautbart ausdrücklich nur eine Änderung des Eintragungsantrages, wobei noch nicht einmal erklärt ist, ob damit nur der eigene Antrag des Notars oder auch die Anträge der Vertragsteile gemeint sein sollen. Jedenfalls ist der Wille, namens der Vertragsteile und in deren Vollmacht, abgeleitet aus den oben dargelegten Vertragsbestimmungen, auch die Eintragungsbewilligung in demselben Umfange einzuschränken, im Schriftsatz vom 26.02.1986 in keiner Weise erkennbar. Dabei darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß im Grundbuchverkehr gerade von einem Notar klare und eindeutige Erklärungen erwartet werden müssen, insbesondere wenn sie namens und in Vollmacht von Urkundsbeteiligten abgegeben werden.
cc)
Zur Aufhebung der Abhängigkeit gemäß § 16 Abs. 2 GBO zwischen den Anträgen auf Löschung des Wohnrechts und Eintragung der Reallast berechtigt die erteilte Vollmacht den Notar nach Auffassung des Senats nicht. Da die einseitige Löschung des Wohnrechts ohne Eintragung der Reallast dem erklärten Willen der Vertragsteile – wie schon dargelegt – widerspricht, kann sie nicht als zur Durchführung des Vertrages erforderlich im Sinne von § 9 der “Vorurkunde” angesehen werden.
dd)
Soweit die vertraglich vereinbarte Zahlungspflicht der Grundstückseigentümer in der Urkunde als “dauernde Last” bezeichnet ist, kann diese Kennzeichnung – wie der angefochtene Beschluß zutreffend ausführt – nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Es handelt sich dabei um einen dem Steuerrecht entnommenen Begriff (Sonderausgaben im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 lit. a EStG) für wiederkehrende Leistungen, die veränderbar sind. Der Begriff besagt aber noch nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die Leistungen angepaßt werden sollen. Zum Inhalt einer Reallast kann die Kennzeichnung als “dauernde Last” daher nicht gemacht werden, weil sie den Anforderungen an die Bestimmbarkeit des dinglichen Rechts nicht genügt. Mit der dem Steuerrecht entnommenen inhaltlichen Kennzeichnung läßt sich eine “dauernde Last” nicht in den geschlossenen Kreis der eintragungsfähigen dinglichen Rechte einordnen. Auch als bloße zusätzliche Kennzeichnung des Inhalts einer Reallast darf der Begriff der “dauernden Last” nicht eingetragen werden, weil sich daraus eine Verwirrung ergeben könnte, die das Grundbuchamt vermeiden muß.
Diesen Rechtsgrundsätzen läuft indessen die Eintragungsbewilligung vom 24.09.1985 nicht zuwider. Bewilligt ist nämlich in Abschnitt V die Eintragung einer Reallast mit dem zuvor näher festgelegt – teils zulässigen, teils unzulässigen und daher insoweit änderungsbedürftigen – Inhalt. Daß die Reallast im Grundbuch als “dauernde Last” bezeichnet werden soll, ist der Eintragungsbewilligung nicht zu entnehmen.
Da das Landgericht somit die Zurückweisung der Eintragungsanträge durch das Amtsgericht ohne Rechtsfehler bestätigt hat, mußte die weitere Beschwerde zurückgewiesen werden.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für diesen Rechtszug beruht auf § 131 Abs. 2 in Verbindung mit § 30 KostO.

OLG München, Beschluss vom 22. Mai 2017 – 34 Wx 87/17
Grundbuchsache: Erlöschen einer von einem Gesellschafter erteilten Notarvollmacht zur Vertretung einer BGB-Gesellschaft in der Insolvenz des Gesellschafters
Die vom Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in seiner Funktion als Vertretungsorgan erteilte Notarvollmacht zur Vertretung der Gesellschaft erlischt mit Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters.
vorgehend AG Neu-Ulm, 17. Januar 2017, XX

Tenor
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Neu-Ulm – Grundbuchamt – vom 17. Januar 2017 unter Einschluss der vorausgegangenen Zwischenverfügung vom 31. März 2016 dahingehend abgeändert,
dass das Eintragungshindernis (fehlende Vollmacht des Notars bei Erklärung der Bewilligung gemäß Urkunde vom 17. September 2015 – URNr. …)
behoben werden kann durch Vorlage folgender Erklärungen, jeweils in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO:
1. Genehmigungserklärung des Insolvenzverwalters über das Vermögen der …, Rechtsanwalt …, zur Bewilligung vom 17. September 2015 – URNr. … –
oder (alternativ zu 1.)
2. a. vorbehaltlose, uneingeschränkte Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters über das Vermögen der … – Rechtsanwalt … – betreffend den Gesellschaftsanteil der Insolvenzschuldnerin … an der …, gerichtet an die Insolvenzschuldnerin …
und (kumulativ zu 2. a.)
2. b. Nachweis des Zugangs der unter 2. a. bezeichneten Freigabeerklärung bei der Insolvenzschuldnerin, der geführt werden kann durch
aa. Bevollmächtigung des Notars zur Entgegennahme der Freigabeerklärung gemäß Ziff. 2. a. durch die Insolvenzschuldnerin in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO
und (kumulativ zu 2. b. aa.)
bb. Eigenurkunde des Notars über den erfolgten Zugang
sowie (kumulativ zu 2. a. und b.)
2. c. Genehmigungserklärung der … (haftungsbeschränkt), vertreten durch den Geschäftsführer …, zur Bewilligung vom 17. September 2015 – URNr. … – .
Frist zur Vorlage wird gesetzt bis: …. Juni ….
Das Amtsgericht Neu-Ulm – Grundbuchamt – wird ermächtigt, diese Frist nach eigenem Ermessen zu verlängern.
II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
III. Die Beteiligten tragen gesamtschuldnerisch die Kosten des Beschwerdeverfahrens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist.
IV. Insoweit wird der Geschäftswert des Verfahrens auf 5.000 € festgesetzt.
V. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch sind als Eigentümerin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung …, die Beteiligte zu 1, und als deren Gesellschafterinnen die … sowie die …- und … eingetragen. Zu notarieller Urkunde vom 7.4.2015 verkaufte die … unter Mitwirkung ihrer durch die jeweiligen Geschäftsführer handelnden Gesellschafterinnen das Wohnungs- und Teileigentum an den Beteiligten zu 2. Zur zugleich beurkundeten Auflassung erklärten die Beteiligten (Ziff. III. 1. der Urkunde):
Die Vertragsteile sind sich über den vereinbarten Eigentumsübergang einig.
Diese Einigung enthält keine Bewilligung und keinen Eintragungsantrag; die Beteiligten verzichten auf ein eigenes Bewilligungs- und Antragsrecht. Diese Erklärungen werden ausdrücklich nicht in diese Urkunde aufgenommen, auch wenn die vorstehende Auflassung unbedingt erklärt ist. Die Beteiligten bevollmächtigen vielmehr den Notar, in einer Eigenurkunde die Bewilligung für die Beteiligten und den Antrag im Namen des Käufers zum Vollzug der Rechtsänderung gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben.
Nach Eintragung der bewilligten Vormerkung zur Sicherung des Eigentumsübertragungsanspruchs am 21.4.2015 wurde am Anteil der … auf gerichtliche Ersuchen am 21.5.2015 vermerkt, dass Verfügungen des Eigentümers der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedürfen, und am 19.8.2015, dass das Insolvenzverfahren eröffnet ist (Zweite Abteilung, laufende Nrn. … und …).
Am 18.9.2015 beantragte der Urkundsnotar namens des Erwerbers die Eintragung – unter anderem – der Auflassung unter Löschung der Vermerke zur (vorläufigen) Insolvenz. Hierzu legte er die Eigenurkunde vom 17.9.2015 vor, in welcher er den Vollzug der Auflassung unter Bezugnahme auf die ihm erteilte Vollmacht bewilligte. In rechtlicher Hinsicht führte er aus, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschafterin einer … lasse die Verfügungsbefugnis der … unberührt. Die Mitwirkung des Insolvenzverwalters sei daher nicht erforderlich. Bei Erklärung der Auflassung (und Erteilung der Notarvollmacht) sei die … wirksam vertreten gewesen. Die dem Notar erteilte Vollmacht sei weiterhin gültig. Selbst bei einem Gesellschafterwechsel durch Anteilserwerb trete der neue Gesellschafter in alle Rechte und Pflichten des ausscheidenden Gesellschafters ein; erteilte Vollmachten bestünden unabhängig vom Wechsel fort. Nichts anderes könne gelten, wenn ein Gesellschafter lediglich die Verfügungsbefugnis über seinen Gesellschaftsanteil verliere.
Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 31.3.2016 hat das Grundbuchamt beanstandet, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von der Schuldnerin erteilte Vollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO erloschen und deshalb die Zustimmung des Insolvenzverwalters erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 8.6.2016 an die …, vom Notar in beglaubigter Abschrift zur Grundakte gegeben am 12.7.2016, hat der Insolvenzverwalter erklärt, nach seiner Meinung sei der Anteil der Insolvenzschuldnerin nie in die Masse gefallen; vielmehr sei die Schuldnerin mit Insolvenzeröffnung aus der … ausgeschieden. Rein vorsorglich gebe er hiermit die Beteiligung an dem Fonds … aus der Insolvenzmasse frei. Nicht freigegeben würden und vom Insolvenzbeschlag erfasst blieben jedoch mögliche rückständige Vergütungs- und sonstige Ansprüche. Zu unterschriftsbeglaubigter Urkunde vom 10.8.2016, mit dem Antrag auf entsprechende Löschung eingegangen beim Grundbuchamt am 22.8.2016, hat der Insolvenzverwalter sodann die Löschung der Einträge über das allgemeine Veräußerungsverbot und die Insolvenzeröffnung bewilligt.
Am 29.12.2016 wurde Grundbuchberichtigungsantrag gestellt und unter Vorlage einer unterschriftsbeglaubigten Erklärung der Gesellschafterinnen sowie einer Anteilsübernehmerin vorgetragen, dass der – vom Insolvenzverwalter freigegebene – Anteil der Insolvenzschuldnerin übertragen worden sei. Die Eintragung der Veränderung des Gesellschafterbestands im Grundbuch werde bewilligt.
Mit weiterer fristsetzender Zwischenverfügung vom 17.1.2017 hat das Grundbuchamt auf das bereits monierte Eintragungshindernis verwiesen. § 117 Abs. 1 InsO sei anwendbar. Die erloschene Vollmacht lebe durch eine nachträgliche Freigabeerklärung nicht auf. Die Bewilligung sei daher nicht von einer gültigen Vollmacht gedeckt. Der Mangel könne nur durch Zustimmung des Insolvenzverwalters zum Kaufvertrag geheilt werden.
Gegen die zweite und zugleich vorsorglich gegen die erste Zwischenverfügung richtet sich die vom Notar namens der Vertragsteile eingelegte Beschwerde. Er meint, die Vollmacht sei nicht erloschen. § 117 InsO betreffe nur die vom Insolvenzschuldner erteilten Vollmachten und sei daher nicht anwendbar. Er, der Notar, sei nicht von der Insolvenzschuldnerin, sondern von der … bevollmächtigt worden. Die von einem Gesellschaftsorgan erteilte Vollmacht bestehe selbst nach dem Ausscheiden des Organs aus der Gesellschaft fort. Die Insolvenz eines Gesellschafters habe – wie sein Ausscheiden – keine rechtliche Wirkung auf die vom Gesellschafter erteilte Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft. Auch mit Blick auf die Erklärungen des Insolvenzverwalters sei die Vollmacht nicht infolge der Insolvenz erloschen.
Das Grundbuchamt hat an seiner Rechtsmeinung festgehalten und nicht abgeholfen.
II.
Die Beschwerde bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist als (eine) Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung vom 17.1.2017 anzusehen, denn in diese Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt durch Inbezugnahme die bereits zuvor erlassene Zwischenverfügung vom 31.3.2016 integriert. Mit der Zwischenverfügung vom 17.1.2017 ist somit auch diejenige vom 31.3.2016 durch die eingelegte Beschwerde angefochten.
Gegenstand der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist (nur) die in der Zwischenverfügung erhobene Beanstandung (vgl. nur: BayObLGZ 1967, 408/410).
Die nach § 11 Abs. 1 RpflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde führt zu einer Änderung der Zwischenverfügung, denn das zur Hindernisbehebung aufgezeigte Mittel ist zu präzisieren und um die Benennung einer alternativ bestehenden Möglichkeit ergänzen.
2. Das angenommene Eintragungshindernis allerdings besteht. Bei Erklärung der Bewilligung durch den Notar war die Beteiligte zu 1 nicht wirksam vertreten.
a) Zwar kann die materiell-rechtliche Auflassungserklärung (§ 925 Abs. 1 BGB, § 20 GBO) bereits die verfahrensrechtliche (vgl. BGH FGPrax 2013, 53) Bewilligung nach § 19 GBO enthalten (vgl. Demharter GBO 30. Aufl. § 20 Rn. 2 m. w. N.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein gegenteiliger Wille aus den Umständen erkennbar ist oder – wie hier – sogar ausdrücklich erklärt wurde. Zum Vollzug der Auflassung durch Eintragung des Eigentumsübergangs bedarf es daher hier einer – wirksamen – Bewilligung nach § 19 GBO.
b) Die rechtsändernde Eintragung bewilligen (§ 885 Abs. 1 BGB, § 19 GBO) kann nur, wessen Recht von der Eintragung betroffen wird. Das ist hier die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (…) als grundbesitzhaltende Personengesellschaft. Bei ihrem nach außen zutage tretenden rechtsgeschäftlichen Handeln muss sich die insoweit rechtsfähige … (BGHZ 146, 341) vertreten lassen.
c) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Bewilligung auch in der Form der – gesetzlich nicht geregelten – Eigenurkunde erklärt werden kann, die der Notar nach vorangegangener Beurkundungs- oder Beglaubigungstätigkeit aufgrund ausdrücklicher Vollmacht der Urkundsbeteiligten in deren Namen als unterschriebenes und gesiegeltes Schriftstück errichtet (BGHZ 78, 36; Senat vom 4.1.2017, 34 Wx 382-383/16 = FGPrax 2017, 65; auch BayObLG Rpfleger 1982, 416; Winkler BeurkG 17. Aufl. § 1 Rn. 6).
d) Auf der Grundlage der dem Notar am 7.4.2015 erteilten Vollmachten hat dieser die … allerdings bei Erklärung der Bewilligung nicht wirksam vertreten.
aa) Die … wird nach Maßgabe des § 714 BGB i. V. m. § 709 BGB vertreten, im Zweifel durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich, § 709 Abs.1, § 714 BGB. Wollen diese sich bei ihrem Handeln für die Gesellschaft vertreten lassen, können sie einen Dritten entsprechend bevollmächtigen. Die Gesellschaft selbst kann keine Vollmacht erteilen; für sie handeln vielmehr ihre Gesellschafter (BGH FGPrax 2011, 106; kritisch Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 4265).
So ist es vorliegend geschehen. Die Vollmachtgeber waren zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung die Gesellschafterinnen der Eigentümerin und gemeinsam zu deren organschaftlicher Vertretung berechtigt. Durch rechtsgeschäftliche Vollmacht haben sie dem Notar die Vertretungsmacht eingeräumt, sie bei ihrem Handeln für die Gesellschaft in einzelnen Belangen, nämlich bei der Erklärung der Eintragungsbewilligung, zu vertreten.
bb) Die Vollmacht zur Erklärung der Bewilligung ist jedoch mit der Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen einer Vollmachtgeberin (Gesellschafterin) insoweit erloschen. Unter Inanspruchnahme der zuvor erteilten Vollmacht kann der Notar daher nicht mehr – wie erforderlich – beide Gesellschafterinnen bei der Abgabe der Bewilligung namens der … vertreten. Denn die Vertretungsmacht muss noch im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bestehen (BayObLG DNotZ 1983, 752).
(1) Gemäß § 728 Abs. 2 Sätze 1 und 2, § 727 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Gesellschaft, wenn der Gesellschaftsvertrag keine Fortsetzungsklausel beinhaltet, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die werbende Gesellschaft wird kraft Gesetzes zur Liquidationsgesellschaft, deren geänderter Gesellschaftszweck in der Abwicklung besteht. Die Gesellschaft besteht mit diesem Zweck fort, § 727 Abs. 2 Satz 3, § 730 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH ZIP 2016, 24/25 Rn. 12; Schöner/Stöber Rn. 4280; auch BGH NJW 1981, 822 noch zu § 131 Nr. 5 HGB in der Fassung vom 1.1.1964). Der insolvente Gesellschafter scheidet nicht aus der Gesellschaft aus, sondern bleibt während des Auflösungsverfahrens (Abwicklungsstadiums) deren Gesellschafter.
Dass hier abweichend vom gesetzlichen Regelfall etwas anderes gelten könnte, ist nach dem Inhalt des Grundbuchs nicht anzunehmen. Insbesondere geht aus dem am 29.12.2016 gestellten Berichtigungsantrag hervor, dass der Gesellschaftsanteil der Insolvenzschuldnerin auf eine Erwerberin übertragen wurde in der Annahme, der Anteil sei aus der Insolvenzmasse freigegeben worden. Die Gesellschafterinnen der … gehen danach selbst nicht davon aus, dass – was eine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag voraussetzen würde (BGH NJW 2008, 2992 f.; Haas/Mock in Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 5. Aufl. § 94 Rn. 131; Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2001 Anm. 2 ) – die insolvente Gesellschafterin nach § 728 Abs. 2 Satz 1, § 736 Abs. 1 BGB aus der zweigliedrigen Gesellschaft ausgeschieden und ihr Anteil der einzigen übrigen Gesellschafterin gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB angewachsen sei. Denn wäre die Gesellschaft durch das Ausscheiden der vorletzten Gesellschafterin erst einmal erloschen gewesen, so ließe sie sich weder durch Vertrag noch durch rückwirkende Gestaltungserklärung der letztverbliebenen Gesellschafterin in eine Liquidations-Gesellschaft zurückverwandeln (K. Schmidt ZIP 2008, 2337/2342).
In die Insolvenzmasse, § 35 Abs. 1 InsO, fällt somit nicht lediglich ein Anspruch der insolventen Gesellschafterin auf Zahlung eines Abfindungsguthabens nach § 738 BGB, gleichfalls nicht lediglich ihr Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens (hierzu: Palandt/Sprau BGB 76. Aufl. § 730 Rn. 5), sondern der Anteil der Insolvenzschuldnerin an der Gesellschaft (Palandt/Sprau § 728 Rn. 2; MüKo/Schäfer BGB 7. Aufl. § 728 Rn. 37; juris-PK/Bergmann BGB 8. Aufl. § 728 Rn. 7; Erman/Westermann BGB 14. Aufl. § 728 Rn. 6).
(2) Bei der sich nach gesellschaftsrechtlichen Liquidationsregeln (§§ 730 ff. BGB) außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 84 Abs. 1 InsO) vollziehenden Auseinandersetzung der … werden die Gesellschafterrechte der Schuldnerin gemäß § 80 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter wahrgenommen (KG ZIP 2011, 370 mit Anmerkung Cranshaw a. a. O.; OLG Dresden DNotZ 2012, 614/615; MüKo/Schäfer § 728 Rn. 37; Palandt/Sprau § 728 Rn. 2; Erman/Westermann § 728 Rn. 4 und 7; Staudinger/Habermeier BGB Bearb. 2003 § 728 Rdn. 21 f.; Soergel/Hadding BGB 13. Aufl. § 728 Rn 5; juris-PK/Bergmann § 728 Rn. 6; MüKo/Ott/Vuia InsO 3. Aufl. § 80 Rn. 115a; K. Schmidt ZIP 2008, 2337; Kesseler DNotZ 2012, 616/619; noch zu § 131 Nr. 5 HGB in der Fassung vom 1.1.1964: BGH NJW 1981, 822). Wegen der Insolvenzbefangenheit des Anteils ist im Rahmen der gesetzlich (dispositiv) angeordneten Gesamtgeschäftsführung (vgl. § 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB) die Mitwirkung des Insolvenzverwalters erforderlich, mithin (unter anderem) bei der Beendigung der schwebenden Geschäfte der für den Zweck der Auseinandersetzung fortbestehenden Gesellschaft.
In dieser Weise betrifft die Insolvenz eines Gesellschafters zwar nicht die Verfügungsbefugnis der … in Bezug auf die im Gesellschaftsvermögen vorhandenen und vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten Grundstücke, wohl aber die Vertretung der Gesellschaft bei der Verfügung über ein solches Grundstück (KG ZIP 2011, 370). Sie betrifft deshalb hier die Vertretung der Gesellschaft zwar nicht im Zeitpunkt der Auflassung, aber bei Erklärung der Bewilligung. In diesem Zeitpunkt war die Insolvenz bereits eröffnet.
(3) Die von einem gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter ohne zeitliche Begrenzung erteilte Vollmacht erlischt zwar nach § 168 BGB nicht ohne weiteres mit dem Ende der gesetzlichen oder organschaftlichen Vertretungsmacht (BayObLGZ 1959, 279; KG ZIP 2011, 370/372; MüKo/Schubert § 168 Rn. 15; Staudinger/Schilken BGB Bearb. 2014 § 168 Rn. 24; Cranshaw a. a. O.).
Jedoch erlischt nach § 117 Abs. 1 InsO eine vom Insolvenzschuldner erteilte Vollmacht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen insoweit, als sie sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen „bezieht“. Diese gesetzlich angeordnete Erlöschenswirkung gilt auch für die hier von der Insolvenzschuldnerin dem Notar erteilte Vollmacht.
(α) Die erteilte Vollmacht bezieht sich unmittelbar zwar nicht auf den Gesellschaftsanteil der insolventen Schuldnerin, sondern auf einen – vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten – Gegenstand des Gesellschaftsvermögens. In die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) fällt „nur“ die Mitgliedschaft der Gesellschafterin in der …, mithin ihr Gesellschaftsanteil. Grundsätzlich unterfallen aber alle Vollmachten des Schuldners, die sich auf dessen Vermögensangelegenheiten beziehen, der Vorschrift des § 117 Abs. 1 InsO (MüKo/Ott/Vuia § 117 Rn. 6). Zu diesen Angelegenheiten zählt auch die Ausübung vermögensrechtlicher Befugnisse im Zusammenhang mit der Gesellschaftsbeteiligung.
(β) Dass § 117 Abs. 1 InsO greift (a. M. Kesseler DNotZ 2012, 616/620), folgt zudem als Kehrseite aus dem nach § 80 Abs. 1 InsO bestehenden Erfordernis der Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der Vertretung der … . Die Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils wirkt sich – wie dargestellt – auf die Vertretung der Gesellschaft im Auflösungsverfahren aus, weil im Rahmen der Gesamtgeschäftsführung (§ 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB) die Mitwirkung des Insolvenzverwalters gemäß § 80 Abs. 1 InsO notwendig ist. Nach § 80 Abs. 1 InsO aber geht das Recht des Schuldners, „das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen“ zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Aus dem Zusammenspiel dieser gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass der von § 117 Abs. 1 InsO vorausgesetzte „Bezug“ der von der Schuldnerin (Gesellschafterin) erteilten Vollmacht zur Insolvenzmasse ausreicht mit der Konsequenz, dass die erteilte Vollmacht zur Vertretung bei ihrem Handeln für die Gesellschaft kraft Gesetzes mit der Verfahrenseröffnung erloschen ist. Denn nach einhelliger Meinung ergibt sich das Erlöschen der Vollmacht bereits aus dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO, weshalb § 117 Abs. 1 InsO insoweit lediglich deklaratorischen Charakter habe (vgl. Staudinger/Schilken § 168 Rn. 25). Eine unterschiedliche Reichweite der aus § 80 Abs. 1 InsO abgeleiteten Notwendigkeit der Mitwirkung des Insolvenzverwalters einerseits und des Erlöschens der vom Schuldner erteilten Vollmacht andererseits kommt danach nicht in Betracht. Steht dem Insolvenzverwalter aber nach § 80 Abs. 1 InsO das Recht zu, mit Blick auf die Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils anstelle der Schuldnerin an der Auseinandersetzung mitzuwirken und tritt dabei an die Stelle der insolventen Gesellschafterin deren Insolvenzverwalter, der die Funktionen der Insolvenzschuldnerin als Geschäftsführungsorgan der … wahrnimmt (Soergel/Hadding Rn 5; MüKo/Ulmer Rn. 7 f.), so erlöschen nach § 117 Abs. 1 InsO auch die von der Schuldnerin als Anteilsinhaberin und daher Teil des Vertretungsorgans erteilten Vollmachten.
(γ) Dieses Verständnis steht im Einklang mit dem verfolgten Gesetzeszweck. § 117 Abs. 1 InsO dient dem Schutz der Handlungskompetenzen des Insolvenzverwalters, da der Fortbestand von Vollmachten über den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hinaus die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters beeinträchtigen kann (Begründung zu § 135 RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 151/152). Danach soll allein der Insolvenzverwalter für den Schuldner handeln können (MüKo/Schubert BGB 7. Aufl. § 168 Rn. 13). Sofern der frühere Vertreter dennoch agiert, gilt § 177 Abs. 1 BGB und nur der Insolvenzverwalter kann das Vertretergeschäft genehmigen.
(δ) Der Umstand, dass Bevollmächtigter der Urkundsnotar ist, rechtfertigt keine andere Sicht (vgl. auch Uhlenbruck/Sinz InsO 14. Aufl. § 117 Rn. 3).
d) Der Besitz der Originalvollmacht (vgl. BGH NJW 1959, 2119/2120) ist hier unerheblich. Zwar kann ein Nachweis für den Fortbestand einer Vollmacht dann, wenn der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde in Urschrift oder in Ausfertigung ist, nur dann vom Grundbuchamt gefordert werden, wenn besondere, auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisende Umstände zur Kenntnis des Grundbuchamts gelangt sind, siehe auch § 172 Abs. 1 BGB. Dies ist aber hier mit dem Bekanntwerden der Insolvenzeröffnung der Fall.
e) Selbst wenn der Insolvenzverwalter den Gesellschaftsanteil mittlerweile aus der Insolvenzmasse freigegeben hätte (dazu unter 3.; zur Freigabe des Anteils: Staudinger/Habermeier § 728 Rn. 3), gilt nichts anderes. Zwar unterläge der Anteil dann nicht mehr dem Insolvenzbeschlag. Die erloschene Vollmacht lebt durch eine nachträgliche Freigabe jedoch nicht wieder auf (MüKo/Ott/Vuia § 117 Rn. 13; Staudinger/Schilken § 168 Rn. 25; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. InsR Rn. 69).
3. Die Bewilligung, zu deren Erklärung der Notar im maßgeblichen Zeitpunkt nicht (mehr) von beiden Gesellschafterinnen der … als deren Vertretungsorgane bevollmächtigt war, kann durch Genehmigung nach § 185 BGB Wirksamkeit erlangen, denn die von einem Nichtberechtigten erklärte Bewilligung nach § 19 GBO wird mit Zustimmung des eingetragenen Berechtigten wirksam. § 185 BGB ist auf die Eintragungsbewilligung, obwohl sie – zumindest auch – eine verfahrensrechtliche Erklärung ist, anwendbar (BGH NJW-RR 2011, 19/20 m. w. N.). Einer Genehmigung des Kaufvertrages hingegen bedarf es für den Vollzug der Auflassung nicht.
a) Das Hindernis kann behoben werden durch Vorlage einer Erklärung des über das Vermögen der insolventen Gesellschafterin bestellten Insolvenzverwalters in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, mit der die vom Notar zu Urkunde vom 17.9.2015 – URNr. … – erklärte Bewilligung genehmigt wird.
aa) Dass das Grundbuch hinsichtlich des am Anteil der insolventen Gesellschafterin eingetragenen Insolvenzvermerks unrichtig und der Insolvenzbeschlag entfallen wäre, ist nicht nachgewiesen.
(1) Zwar hat der Insolvenzverwalter die Löschung der auf Ersuchen des Insolvenzgerichts eingetragenen Vermerke über den Zustimmungsvorbehalt und die Insolvenzeröffnung in der Form des § 29 GBO bewilligt. Seine Bewilligung genügt zum Vollzug der Löschung (Demharter § 38 Rn. 8 am Ende).
Selbst die Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch bedeutet jedoch nicht, dass die Verfügungszuständigkeit des Insolvenzverwalters nicht mehr gegeben ist, denn die Löschung des Vermerks enthält keine positive Aussage über die Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis. Erforderlich ist vielmehr der in der Form des § 29 GBO zu erbringende Nachweis darüber, dass der eingetragene Rechtsinhaber seine Verfügungsbefugnis wieder erlangt hat (str.; OLG Celle ZIP 2015, 887 einerseits; OLG Frankfurt ZIP 2016, 1881 andererseits; zum Streitstand: Hügel/Wilsch InsR Rn. 64 m. w. N.).
Nichts anderes kann gelten für die Löschung eines entsprechenden Eintrags beim Anteil eines …-Gesellschafters.
(2) Die – zumal nicht in der verfahrensrechtlich erforderlichen Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebene – Erklärung des Insolvenzverwalters vom 8.6.2016 ist nach ihrem Inhalt nicht geeignet, eine wirksame Freigabe des Gesellschaftsanteils der Insolvenzschuldnerin nachzuweisen.
Das Insolvenzverfahren ist noch nicht abgeschlossen (vgl. die Veröffentlichungen auf der Internetseite www.insolvenzbekanntmachungen.de).
Aus der Erklärung vom 8.6.2016 geht wegen des gemachten Vorbehalts, wonach nicht näher definierte sonstige „Ansprüche“ und rückständige Vergütungsansprüche nicht vom Insolvenzbeschlag frei werden sollen, eine Freigabe des Gesellschaftsanteils nicht zweifelsfrei hervor. Welche Vergütungs- und sonstigen Ansprüche mit Bezug zum Gesellschaftsanteil von der Freigabe nicht erfasst sein sollen, erschließt sich aus der Formulierung nicht. Damit erscheint die Erklärung zumindest widersprüchlich. Der Insolvenzbeschlag bezieht sich auf den Gesellschaftsanteil selbst; der Insolvenzverwalter kann wegen der auch für ihn geltenden sog. Durchsetzungssperre zwar das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters, nicht aber einzelne Ansprüche zur Masse ziehen (BGH NJW 2007, 1067; Palandt/Sprau § 728 Rn. 2 mit § 730 Rn. 6). Er kann somit auch nicht einerseits den Gesellschaftsanteil aus der Insolvenzmasse freigeben und andererseits einzelne Ansprüche im Insolvenzbeschlag belassen.
bb) Dass die Beteiligten eine Genehmigungserklärung des Insolvenzverwalters bislang nicht beigebracht haben, hindert nicht, ihnen diese Möglichkeit weiter offen zu halten. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das ergebnislose Verstreichen der eingeräumten Frist auf der Annahme beruht, entgegen der Anforderung des Grundbuchamts sei eine Genehmigung aus Rechtsgründen nicht erforderlich. Dafür, dass die Genehmigung nach Bestätigung der erstinstanzlichen Rechtsauffassung durch den Beschwerdesenat nicht innerhalb angemessener Zeit beigebracht werden kann, liegen keine Anhaltspunkte vor (vgl. Hügel/Zeiser § 18 Rn. 15).
b) Alternativ kommt für den Fall, dass die Freigabe des Gesellschaftsanteils nachgewiesen wird, mit Blick auf die zeitlich nach dem Eintragungsantrag eingereichte Berichtigungsbewilligung der Gesellschafterinnen, basierend auf der Behauptung einer Freigabe des Gesellschaftsanteils durch den Insolvenzverwalter, eine andere Möglichkeit zur Behebung des Eintragungshindernisses in Betracht. Denn wenn die Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils (künftig) nicht mehr besteht und dies dem Grundbuchamt nachgewiesen wird, ist die Genehmigung nicht mehr vom Insolvenzverwalter auszusprechen.
aa) Den Beteiligten ist daher Gelegenheit zu geben, den Fortfall des Insolvenzbeschlags nachzuweisen. Dafür bedarf es im Grundbuchverfahren einer in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebenen, inhaltlich eindeutigen, mithin vorbehaltlosen und einschränkungsfreien Erklärung des Insolvenzverwalters an die Insolvenzschuldnerin, den Gesellschaftsanteil der insolventen Gesellschafterin an der im Grundbuch eingetragenen … freizugeben, sowie eines Zugangsnachweises (zur Freigabe: BGHZ 127, 156/163; BGH NJW-RR 2007, 1205/1206). In grundbuchtauglicher Form (§ 29 Abs. 1 GBO) kann der Zugang nachgewiesen werden, wenn die Insolvenzschuldnerin durch einen hierzu befugten Vertreter den Urkundsnotar zu notarieller Urkunde dazu bevollmächtigt, die Freigabeerklärung entgegen zu nehmen, und der Notar die Entgegennahme in einer Eigenurkunde bestätigt.
bb) Ist eine Freigabe des Anteils nachgewiesen, dann ist die Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der Auseinandersetzung und der in diesem Zuge erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der … nicht mehr erforderlich. Mit der Freigabe liegt die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis hinsichtlich des Anteils – ex nunc – wieder allein beim Gesellschafter als Rechtsinhaber (BGH NJW-RR 2007, 1205/1206).
(1) Damit ist jedoch der Mangel der Vertretungsmacht noch nicht behoben, denn – wie ausgeführt – wird die erloschene Vollmacht mit der Freigabe nicht wieder wirksam. Die gesetzlich notwendige Gesamtvertretung der … durch alle Gesellschafter, § 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB, ist deshalb auch im Fall der nachträglichen Anteilsfreigabe erst noch herbeizuführen. Daher ist weiterhin eine Genehmigung der Bewilligungserklärung zu deren Wirksamkeit erforderlich.
(2) Die Genehmigung ist zu erklären von dem – aktuell hierzu befugten – Vertretungsorgan der …, §§ 714, 709 Abs. 1 BGB. Dazu gehört – eine wirksame Freigabe des Gesellschaftsanteils vorausgesetzt – nicht mehr die insolvente Gesellschaft, sondern diejenige Gesellschaft, die deren Anteil rechtsgeschäftlich erworben hat.
(α) Zwar wird nach § 899a Satz 1 BGB – auch mit Bindung für das Grundbuchamt und den in der Beschwerdeinstanz an seine Stelle tretenden Senat – vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind (Senat vom 1.12.2010, 34 Wx 119/10 = NZG 2011, 548). Die zugunsten der eingetragenen Gesellschafter begründete Vermutung der Gesellschafterstellung ist allerdings widerlegbar. Dass als eine der beiden …-Gesellschafterinnen nach wie vor die insolvente Gesellschaft eingetragen ist, bedeutet mithin wegen der Widerlegbarkeit der Vermutung nicht, dass nach Anteilsfreigabe eine Genehmigung der insolventen Gesellschafterin ausreichend wäre, um den Mangel der Gesamtvertretung zu beheben.
Die Vermutungswirkung des § 899a BGB gilt vielmehr auch in Bezug auf die Berechtigung der im Grundbuch eingetragenen …-Gesellschafter, die berichtigende Eintragung eines Gesellschafterwechsels zu bewilligen (OLG Frankfurt NotBZ 2011, 402). Der vom Grundbuch verlautbarte Gesellschafterbestand begründet nämlich zugunsten der eingetragenen Gesellschafter die (widerlegbare) Vermutung, zur Verfügung über einen Gesellschaftsanteil und zur Bewilligung der berichtigenden Eintragung im Grundbuch befugt zu sein (Senat vom 1.12.2010 a. a. O.).
(β) Obgleich der zeitlich dem Eintragungsantrag nachfolgende Antrag, den Gesellschafterbestand mit Blick auf eine rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung gemäß Bewilligung zu berichtigen, noch nicht vollzogen ist, kann der Inhalt der Urkunde bei der Prüfung der Frage, aus welchen Gesellschafterinnen sich das Vertretungsorgan der … nach § 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB – Freigabe vorausgesetzt – zusammensetzt und durch welche Gesellschafterinnen die … daher bei Abgabe der Genehmigung vertreten wird, somit nicht unberücksichtigt bleiben. Ist dem Grundbuchamt eine außergrundbuchliche Anteilsübertragung in einer Weise bekannt geworden, die die Vermutung des § 899a BGB widerlegt, so ist dies zu beachten.
Die derzeit noch fehlende Voreintragung des Gesellschafterwechsels als formelle Voraussetzung der Eintragung im Fall einer Genehmigung, vgl. § 39 Abs. 1 GBO (dazu: BGH NJW-RR 2011, 19/20; Schöner/Stöber Rn. 136 ff.), muss in diesem Zusammenhang nicht zum weiteren Gegenstand der Zwischenverfügung gemacht werden (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 906/908; OLG München, 32. Zivilsenat, FGPrax 2006, 148), weil der entsprechende Berichtigungsantrag bereits unter Vorlage von Bewilligungen des übertragenden und des übernehmenden Teils sowie der einzigen weiteren Gesellschafterin in grundbuchtauglicher Form gestellt ist (vgl. Senat vom 27.7.2015, 34 Wx 106/15 = ZIP 2015, 2023).
(γ) Da mit der Freigabe des Anteils eine vom Insolvenzschuldner oder dessen organschaftlichen Vertreter während des Insolvenzverfahrens vorgenommene Verfügung – hier über den Gesellschaftsanteil der Insolvenzschuldnerin – ex nunc wirksam wird (Uhlenbruck/Mock § 80 Rn. 9; MüKo/Ott/Vuia § 81 Rn. 18), bedarf es zur Wirksamkeit der Anteilsübertragung – Freigabe vorausgesetzt – auch keiner Wiederholung des Rechtsgeschäfts.
(δ) Unter der Voraussetzung, dass die Freigabe des Anteils nachgewiesen wird, setzt sich das zur Gesamtvertretung der … berufene Organ mithin nicht mehr aus der Insolvenzschuldnerin und der weiteren Gesellschafterin, sondern aus der Anteilsübernehmerin und der weiteren Gesellschafterin zusammen. Da bei Erklärung der Bewilligung nur eine Anteilsinhaberin als Teil des Gesamtvertretungsorgan vom Notar wirksam vertreten war, ist zur Wirksamkeit der Eintragungsbewilligung die Genehmigung der restlichen, nicht wirksam vertretenen Anteilsinhaberin erforderlich. Das ist in der hier gegebenen zweigliedrigen Gesellschaft – nach Freigabe vom Insolvenzbeschlag und Übertragung des Anteils der Insolvenzschuldnerin – die Erwerberin dieses Anteils. Ihre Genehmigung der vollmachtlosen Erklärung des Notars ist geeignet, den Mangel der Gesamtvertretung der … bei Abgabe der Bewilligung zu heilen. Die bisherige Anteilsinhaberin hingegen ist mit ihrem Ausscheiden aus der … nicht mehr zum Handeln für die … und damit zur Genehmigung der Bewilligung befugt.
Zur Vorlage der Genehmigung, die im Grundbuchverfahren der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO bedarf, ist gleichfalls Gelegenheit durch Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung zu geben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Das Rechtsmittel hat zwar teilweise, allerdings nur in geringem Umfang Erfolg. Insbesondere ist das antragsgemäße Ziel, die Zwischenverfügung wegen Nichtbestehens des dort aufgezeigten Eintragungshindernisses zu Fall zu bringen, nicht erreicht. Dies rechtfertigt es, den Beteiligten die Kosten des Verfahrens aus dem Wert des zurückgewiesenen Teils aufzuerlegen (Friedrich in Fackelmann/Heinemann GNotKG § 25 Rn. 2; Wortmann in Renner/Otto/Heinze GNotKG 2. Aufl. § 25 Rn. 6).
Insoweit wird der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens mangels konkreter Anhaltspunkte für die Schwierigkeit der Hindernisbeseitigung nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festgesetzt auf den gesetzlichen Regelwert, § 61 Abs. 1, § 36 Abs. 3 GNotKG.
Angesichts der in Rechtsprechung und Literatur nicht geklärten Beurteilung der hier zu beantwortenden Rechtsfrage, ob die vom Gesellschafter der … in seiner Funktion als Vertretungsorgan der … erteilte (Notar-)Vollmacht mit Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters erlischt, wird die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO).

BGH, Urteil vom 14. September 2018 – V ZR 213/17
Grundstückskaufvertrag: Formbedürftigkeit von Änderungen des Vertrags nach der Auflassung
Änderungen eines Grundstückskaufvertrags nach der Auflassung sind formlos möglich, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB; Bestätigung u.a. von Senat, Urteil vom 28. September 1984, V ZR 43/83, WM 1984, 1539).
vorgehend OLG Stuttgart 10. Zivilsenat, 18. Juli 2017, 10 U 140/16, Urteil
vorgehend LG Ravensburg, 28. Oktober 2016, 6 O 200/16

Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart – 10. Zivilsenat – vom 18. Juli 2017 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 26. September 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg – 6. Zivilkammer – vom 28. Oktober 2016 zurückgewiesen. Die weitergehende Berufung bleibt zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte kaufte mit notariell beurkundetem Vertrag vom 4. Mai 2011 von der Klägerin, einer Bauträgerin, drei noch zu sanierende Eigentumswohnungen zu einem Preis von insgesamt 309.692 €. In dem Vertrag erklärten die Parteien die Auflassung und beantragte der Beklagte die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch. Der beurkundende Notar wurde angewiesen, eine die Auflassungserklärung enthaltende beglaubigte Abschrift oder Ausfertigung der Urkunde erst zu erteilen, wenn ihm die Zahlung des geschuldeten Kaufpreises nachgewiesen worden ist. Mit Schreiben vom 24. Juli 2012 verlangte der Beklagte von der Klägerin eine Kaufpreisminderung von 27.100,76 € „aufgrund der nicht notwendigen Dekontaminationsarbeiten“. Deren Geschäftsführer unterzeichnete dieses Schreiben mit dem Zusatz „zur Kenntnis genommen und anerkannt“. Der Beklagte zahlte 283.368,17 € an die Klägerin.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Zahlung eines Restkaufpreises von 26.323,83 €. Der Beklagte beantragt widerklagend, die Klägerin zur Rückzahlung zuviel gezahlter 776,93 € zu verurteilen und festzustellen, dass der Kaufpreis 282.591,24 € betrage und vollständig bezahlt sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 15.484,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in Rpfleger 2018, 196 veröffentlicht ist, meint, der Klägerin stehe ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 26.323,83 € zu, der aber derzeit nur in Höhe von 15.484,61 € fällig sei. Die Parteien hätten am 24. Juli 2012 keine formwirksame Ermäßigung des Kaufpreises vereinbart, da die Vereinbarung entgegen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht notariell beurkundet worden sei. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die nachträgliche Abänderung von Grundstückskaufverträgen auch dann formbedürftig, wenn diese nach der Auflassung und vor der Eigentumsumschreibung erfolge. Für die Beurkundungspflicht solcher Änderungen sprächen der Wortlaut, die Systematik und der Zweck des § 311b Abs. 1 BGB. Die Beweisfunktion der Beurkundung sei in der Zeit zwischen Auflassung und Eigentumsumschreibung nach wie vor relevant. Auch die Warnfunktion der Beurkundung und das Schutzbedürfnis von Veräußerer und Erwerber vor übereilten Entscheidungen kämen bei einer Änderung eines notariell beurkundeten Vertrags nach Auflassung und vor Eintragung zum Tragen. Das Argument, die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung sei mit der Auflassung in vollem Umfang erfüllt und bestehe nach erklärter Auflassung nicht mehr, treffe überdies nicht zu, wenn, wie hier, die Kaufvertragsparteien den Notar angewiesen hätten, Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften der Urkunde, welche die Auflassung enthalte, erst auf Nachweis der Kaufpreiszahlung zu erteilen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Dem Formzwang des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien zu dem schuldrechtlichen Übereignungsgeschäft gehören (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 20. Dezember 1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359, 361; Urteil vom 23. September 1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266, 268; Urteil vom 6. April 1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346, 348; Urteil vom 20. Juni 1980 – V ZR 84/79, NJW 1981, 222). § 311b Abs. 1 BGB findet deshalb grundsätzlich auf Vereinbarungen Anwendung, durch die ein schon beurkundeter Grundstückskaufvertrag nachträglich geändert wird (Senat, Urteil vom 2. Oktober 1957 – V ZR 212/55, WM 1957, 1459; Urteil vom 29. März 1966 – V ZR 145/63, WM 1966, 656; Urteil vom 26. Oktober 1973 – V ZR 194/72, NJW 1974, 271; Urteil vom 9. November 1979 – V ZR 38/78, WM 1980, 166, 167; Urteil vom 6. November 1981 – V ZR 138/80, WM 1982, 157, 158). Diese sind dann formfrei, wenn sie lediglich der Beseitigung einer bei der Abwicklung des Geschäfts unvorhergesehen aufgetretenen Schwierigkeit dienen, ohne die beiderseitigen Verpflichtungen wesentlich zu verändern (vgl. Senat, Urteil vom 6. November 1981 – V ZR 138/80, aaO; Urteil vom 6. Juni 1986 – V ZR 264/84, NJW 1986, 2759, 2760; Urteil vom 2. Oktober 1987 – V ZR 42/86, WM 1987, 1467; Beschluss vom 9. November 1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453; BGH, Urteil vom 5. April 2001 – VII ZR 119/99, NJW 2001, 1932, 1933). Daher ist eine nachträgliche Herabsetzung des beurkundeten Kaufpreises, wie sie hier vereinbart wurde, an sich formbedürftig (vgl. Senat, Urteil vom 8. Oktober 1954 – V ZR 81/53, WM 1955, 263; Urteil vom 6. November 1981 – V ZR 138/80, WM 1982, 157, 158 mwN).
2. a) Hier ist es aber anders, weil die Parteien zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung die Auflassung bereits erklärt hatten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Grundstückskaufverträge nach der Auflassung formlos abgeändert werden, weil die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung mit der Auflassung erfüllt ist und deshalb nicht mehr besteht (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 1971 – V ZR 25/69, WM 1971, 896; Urteil vom 25. Februar 1972 – V ZR 74/69, WM 1972, 556, 557; Urteil vom 23. März 1972 – V ZR 166/70, WM 1973, 576; Urteil vom 30. Mai 1975 – V ZR 214/73, DB 1975, 1983; Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539 mwN; Urteil vom 6. Mai 1988 – V ZR 50/87, BGHZ 104, 276, 277; Urteil vom 28. Oktober 2011 – V ZR 212/10, NJW-RR 2012, 18 Rn. 15; so auch schon RG, WarnR 1911, Nr. 226; HRR 1933 Nr. 1410; SeuffA 94 Nr. 53). Von der Formfreiheit ausgenommen ist die Begründung neuer selbständiger Erwerbspflichten (vgl. Urteil vom 6. Mai 1988 – V ZR 50/87, aaO); entsprechendes gilt für Veräußerungspflichten.
b) Diese Rechtsprechung, die ursprünglich noch überwiegend Zustimmung und nur vereinzelt Ablehnung gefunden hat (vgl. Nachweise Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539), stößt inzwischen allerdings zunehmend auf Kritik (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1998, 2225, 2226; LG Limburg, WM 1986, 432; BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.9.2018, § 311b Rn. 242 ff.; BeckOK BGB/Gehrlein, Stand: 1.5.2018, § 311b Rn. 27; Erman/Grziwotz, BGB, 15. Aufl., § 311b Rn. 59; Ludwig in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 311b BGB Rn. 283; MüKoBGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 59; Soergel/J. Mayer, BGB, 13. Aufl., § 311b Rn. 205 f.; Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn. 206 ff.; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 11. Aufl., Rn. 1326; Cramer, ZfIR 2018, 450, 451; Grziwotz, IMR 2018, 121, 122; Kanzleiter, DNotZ 1985, 285 ff.; ders., DNotZ 1998, 954 ff.; Müller, MittRhNotK 1988, 243, 248; Steinbrecher, NJW 2018, 1214 ff.; Weser, MittBayNot 1993, 253, 260; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 257 ff.; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, 141 ff.; Roemer, Die Formbedürftigkeit der Aufhebung und Änderung von Verträgen im Sinne des § 311b Abs. 1 BGB [§ 313 BGB aF], 2004, 163 ff.; zustimmend dagegen BayObLG, BB 1987, 711, 712; OLG Bamberg, MDR 1999, 151; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Dezember 2015 – 10 UF 257/13, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 311b Rn. 44; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., § 311b BGB Rn. 3115a).
Die Kritiker verweisen darauf, dass sich seit der von dem Reichsgericht begonnenen und von dem Senat übernommenen Rechtsprechung zur Formfreiheit von Änderungen von Grundstückskaufverträgen nach Auflassung die Schutzbedürftigkeit von Verkäufer und Käufer, insbesondere bei Bauträgerverträgen, grundlegend geändert habe. Der historische Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Auflassung nicht zusammen mit dem schuldrechtlichen Grundgeschäft beurkundet, sondern vor dem Grundbuchamt erst dann erklärt werde, wenn die wechselseitigen Verpflichtungen im Übrigen erfüllt worden seien. Die Auflassung sei nach vollzogener Erfüllung aller übrigen Verpflichtungen der „Schlusspunkt“ eines Grundstücksgeschäfts gewesen und habe damit auch die Bestätigung der Richtigkeit aller zwischen den Parteien getroffenen Abreden enthalten (vgl. BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.9.2018, § 311b Rn. 242 ff.; Cramer, ZfIR 2018, 450, 451; Steinbrecher, NJW 2018, 1214, 1216; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 254 ff.). Heute habe die Auflassung nicht mehr diese Bedeutung. Sie werde aus praktischen Gründen und zum Zwecke der Gebührenersparnis regelmäßig in die Kaufvertragsurkunde aufgenommen. Zum Schutz des Verkäufers seien verfahrensrechtliche Gestaltungen entwickelt worden, durch die trotz erklärter Auflassung der Eigentumsübergang auf den Käufer vor Kaufpreiszahlung verhindert werde (Auflassung mit Vorlagesperre; Auflassung ohne Eintragungsbewilligung; vgl. MüKoBGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 59; Steinbrecher, NJW 2018, 1214, 1216 ff.; vgl. auch DNotI-Report 2016, 63, 64; BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.6.2018, § 311b Rn. 242 ff.; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 257 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 242 ff.; Müller, MittRhNotK 1988, 243, 248; Weser, MittBayNot 1993, 253, 260). Könne eine Vertragsänderung nach Auflassung formfrei vereinbart werden, sei dies mit den Zwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere dem bezweckten Übereilungsschutz, nicht vereinbar. Der Anspruch auf Eigentumsverschaffung sei mit der Auflassung nicht erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), sondern bestehe bis zum Eigentumsübergang fort (Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn. 207; Erman/Grziwotz, BGB, 15. Aufl., § 311b Rn. 59).
c) Die aufgezeigte Kritik gibt keinen Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung.
aa) Der Senat hat bereits 1984 keine deutlich überwiegenden oder schlechthin zwingenden Gründe für eine Abkehr von seiner Rechtsprechung gesehen, und zwar auch nicht für den Fall, dass die Kaufvertragsparteien den Notar angewiesen haben, den Eintragungsantrag erst zu stellen, wenn die Zahlung des gesamten Kaufpreises nachgewiesen oder bestätigt war (Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83, WM 1984, 1539; so auch schon Urteil vom 14. Mai 1971 – V ZR 25/69, WM 1971, 896). Solche Gründe ergaben sich insbesondere nicht daraus, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze vom 30. Mai 1973 (BGBl. I S. 501) die Beurkundungspflicht auf die Grundstückserwerbsverpflichtung ausgedehnt hat.
bb) Gründe für eine Aufgabe der Rechtsprechung liegen auch heute nicht vor. Änderungen eines Grundstückskaufvertrags nach der Auflassung sind formlos möglich, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB). Das steht mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB in Einklang.
(1) Die Beurkundungspflicht soll den Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarungen sichern, den Veräußerer und den Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen durch die Mitwirkung des sachkundigen und unparteiischen Notars die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Beweisfunktion; Warn- und Schutzfunktion; vgl. Senat, Urteil vom 23. September 1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266, 269; Urteil vom 23. Februar 1979 – V ZR 99/77, NJW 1979, 1495, 1496; Urteil vom 6. April 1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346, 351 f.; Urteil vom 30. April 1982 – V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397; Urteil vom 25. März 1983 – V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153; Urteil vom 26. November 1999 – V ZR 251/98, WM 2000, 579, 580; Urteil vom 13. Mai 2016 – V ZR 265/14, NZM 2016, 646 Rn. 27; Urteil vom 10. Juni 2016 – V ZR 295/14, DNotZ 2017, 48 Rn. 8). Mit der Durchführung eines strengen Regeln unterworfenen Beurkundungsverfahrens, insbesondere durch die dem Notar in §§ 17 ff. BeurkG auferlegten Prüfungs- und Belehrungspflichten, soll sichergestellt werden, dass der Inhalt der Urkunde dem Willen der mit der rechtlichen Tragweite vertraut gemachten Beteiligten entspricht (Gewährsfunktion; vgl. Senat Urteil vom 10. Juni 2016 – V ZR 295/14, aaO).
(2 a) Die Parteien bedürfen des Schutzes aber nicht mehr, wenn der Zweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erreicht ist. Hiervon ist auszugehen, wenn die schuldrechtlichen Erklärungen von Veräußerer und Erwerber beurkundet worden sind und diese zudem die für die angestrebte Rechtsänderung erforderlichen (dinglichen) Erklärungen in bindender Form abgegeben haben. Das ist der Fall, wenn die Auflassung bindend geworden ist (§ 873 Abs. 2 BGB). Dann haben die Vertragsparteien ihre jeweiligen Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht. Dafür macht es keinen Unterschied, ob die Auflassung, wie heute regelmäßig, zusammen mit dem Kaufvertrag oder, wie früher, später beurkundet wird. Die für den Eintritt der Bindung nach § 873 Abs. 2 BGB einzuhaltenden Förmlichkeiten, insbesondere die Belehrung über die Bedeutung der Auflassung durch den beurkundenden Notar, gewährleistet, „daß nicht übereilt und leichtfertig über die Rechte an Grund und Boden verfügt wird“ (vgl. Motive III, S. 175; Senat, Urteil vom 25. Januar 1967 – V ZR 172/65, BGHZ 46, 398, 399; Urteil vom 13. Juli 2012 – V ZR 254/11, NJW 2012, 3372 Rn. 8). Deshalb hat der Senat für die Bestimmung des Zeitpunkts, ab dem ein Grundstückskaufvertrag formlos abänderbar ist, auf die nach § 873 Abs. 2 BGB bindend gewordene Auflassung abgestellt (vgl. Hagen in Festschrift für Schippel, 1996, 172, 177) und mit ihr die Übereignungs- und Erwerbspflicht als erfüllt angesehen.
(b) Richtig ist allerdings, dass auch mit einer bindend gewordenen Auflassung noch keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB eingetreten ist. Unter „Leistung“ ist in dieser Vorschrift regelmäßig nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen (vgl. MüKoBGB/Fetzer, 7. Aufl., § 362 Rn. 2 mit Nachweisen aus der Rspr.). Seine Eigentumsverschaffungspflicht hat der Veräußerer deshalb erst mit der Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch erfüllt (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 – V ZR 100/04, NJW-RR 2005, 241, 242 f. [zu 2a u. c]; Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61 Rn. 27).
Für die Frage der Formbedürftigkeit von nachträglichen Änderungen kommt es jedoch nicht auf Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB, sondern darauf an, dass die geschuldeten Leistungshandlungen unwiderruflich erbracht sind. Dazu gehört die Eintragung nicht, da sie eine behördliche Tätigkeit ist, die die Vertragsparteien aus Rechtsgründen nicht besorgen können (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juni 1971 – V ZR 45/69, WM 1971, 1475, 1476; Urteil vom 15. Oktober 2004 – V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446; Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06, BGHZ 174, 61 Rn. 32, 33; Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, juris Rn. 17). Mit der bindend gewordenen Auflassung haben Veräußerer und Erwerber deshalb alles getan, quasi einen Automatismus in Gang gesetzt, um den Eigentumswechsel zur Eintragung zu bringen. Das rechtfertigt es nach Auffassung des Senats, den Schutzzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB als erreicht anzusehen und weitere Vereinbarungen der Parteien, sofern durch sie nicht Erwerbs- oder Veräußerungspflichten geändert oder neu begründet werden, von der Beurkundungspflicht auszunehmen.
(3) Unterlägen Vereinbarungen nach bindend gewordener Auflassung der Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wäre dies zudem der Klarheit und Rechtssicherheit im Rechtsverkehr abträglich.
(a) Ein Formmangel bei nachträglichen Änderungen eines Grundstückskaufvertrags führt im Zweifel (§ 139 BGB) zur Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 125 BGB). Die Vermutung, dass sich die Nichtigkeit auf den gesamten Vertrag erstreckt, kann zwar, was der tatrichterlichen Würdigung bedarf, durch die besonderen Umstände des Falles widerlegt sein (vgl. Senat, Urteil vom 19. November 1982 – V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 318; Urteil vom 11. November 1983 – V ZR 150/82, NJW 1984, 974, 975; Urteil vom 17. März 2000 – V ZR 362/98, NJW 2000, 2100, 2101). Bis zur Klärung dieser Frage bestünde aber Unsicherheit über die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts.
(b) Der Vertrag könnte nämlich, soweit er wegen der nachträglichen Änderung insgesamt formunwirksam wäre, nicht geheilt werden. Die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags ergreift zwar nicht die mitbeurkundete Auflassung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Februar 1979 – V ZR 99/77, NJW 1979, 1495, 1496 mwN), und die Heilung tritt nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann ein, wenn die Auflassung nicht nach den schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen, sondern mit ihnen zugleich beurkundet wird (vgl. Senat, Urteil vom 17. März 1978 – V ZR 217/75, NJW 1978, 1577). Diese Wirkung hat die vor formlosen Änderungen des Grundstückskaufvertrags erklärte Auflassung aber, anders als im Schrifttum teilweise vertreten wird (vgl. BeckOGK/Schreindorfer, BGB, Stand: 1.9.2018, § 311b Rn. 350; MüKoBGB/Kanzleiter, 7. Aufl., § 311b Rn. 85; Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn. 297; Harke, WM 2004, 357, 360; Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, 141, 144), nicht, weil sie nicht in Erfüllung der formnichtigen Vereinbarungen erfolgt sein kann. Die heilende Wirkung von Auflassung und Eintragung erstreckt sich nur auf die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen, die bei der Auflassung Inhalt des Vertrages waren (vgl. Senat, Urteil vom 5. Mai 1972 – V ZR 63/70, NJW 1972, 1364, 1366; Urteil vom 22. Dezember 1982 – V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545; Urteil vom 6. Mai 1988 – V ZR 50/87, BGHZ 104, 276, 278).
(4) Die bindend gewordene Auflassung bildet auch dann eine zeitliche Zäsur, ab der nachträgliche Änderungen eines Grundstückskaufvertrags formlos möglich sind, wenn der Vollzug der Auflassung durch Anweisungen der Kaufvertragsparteien an den Notar vorübergehend gesperrt ist.
(a) Um den Verkäufer davor zu schützen, dass er das Eigentum an seinem Grundstück verliert, ohne den Kaufpreis zu erhalten, wird meist eine Treuhandtätigkeit des Notars nach § 24 BNotO (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juli 2012 – V ZB 288/11, FGPrax 2012, 264 Rn. 8) vereinbart. Dem Notar wird die Anweisung erteilt (vgl. § 53 Abs. 2 BeurkG), die Eintragung des Eigentumswechsels erst zu beantragen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises nachgewiesen ist (oder der Kaufpreis auf dem Notaranderkonto auszahlungsreif hinterlegt ist; Vorlagensperre) und vorher dem Käufer und dem Grundbuchamt keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen, die die Auflassung enthält (Ausfertigungssperre; vgl. DNotI-Report 2016, 63, 64; Armbrüster/Preuß/Renner/Seger, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 7. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 33). Ist in einem solchen Fall eine Ausfertigung zur Eintragung einer Eigentumsvormerkung erforderlich, wird das Vorleistungsrisiko des Verkäufers durch die Weisung an den Notar ausgeschaltet, zunächst nur eine auszugsweise Ausfertigung ohne die Auflassung zu erteilen (§ 49 Abs. 5 Satz 1 BeurkG) und diese zwecks Eintragung der Vormerkung einzureichen. In Betracht kommt auch, dass in der Kaufvertragsurkunde die Bewilligung der Eigentumsumschreibung noch nicht erklärt, sondern dem Notar Vollmacht erteilt wird, die Eintragungsbewilligung namens des Veräußerers zu erklären, sobald ihm die Kaufpreiszahlung nachgewiesen ist (sog. Bewilligungslösung; vgl. DNotI-Report 2016, 63, 64; Brambring in Festschrift für Hagen, 1999, 251, 270 f.; Kanzleiter, DNotZ 1996, 242 ff.; Reithmann, ZNotP 2005, 322, 323; Weser, MittBayNot 1993, 253 ff.).
(b) Solche Abreden ändern nichts daran, dass die Auflassung ohne Vorbehalt und verbindlich erklärt wird. Nur so kann sie ihren Zweck, zu dem Eigentumsübergang zu führen, erfüllen. Insbesondere stellen Veräußerer und Erwerber ihre Einigungserklärungen nicht unter eine Bedingung, was unwirksam wäre (§ 925 Abs. 2 BGB). Es handelt sich vielmehr um vollzugstechnische Abreden, die gerade deshalb erforderlich sind, weil die Auflassung bindend ist.
(5) Deutlich überwiegende oder schlechthin zwingende Gründe für eine Abkehr von dieser Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 4. Oktober 1982 – GSZ 1/82, BGHZ 85, 64, 66; Senat, Urteil vom 22. Februar 1991 – V ZR 308/89, BGHZ 113, 384, 386; Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 229/14, ZfIR 2015, 798 Rn. 15) sind nicht gegeben. Die Praxis hat sich darauf eingerichtet. Unzuträglichkeiten in der praktischen Anwendung sind nicht bekannt geworden. An der formfreien Abänderbarkeit von Grundstückskaufverträgen nach der Auflassung ist deshalb auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit festzuhalten.
3. Danach haben die Parteien nachträglich formfrei wirksam den in der notariellen Urkunde vom 4. Mai 2011 vereinbarten Kaufpreis um 27.100,76 € auf 282.591,24 € ermäßigt. Bei der in dem Kaufvertrag vereinbarten Anweisung der Parteien an den beurkundenden Notar, eine die Auflassungserklärung enthaltende beglaubigte Abschrift oder Ausfertigung der Urkunde erst zu erteilen, wenn ihm die Zahlung des geschuldeten Kaufpreises nachgewiesen worden ist (sog. Ausfertigungssperre), handelt es sich lediglich um eine den technischen Vollzug betreffenden Abrede. Sie steht der Formfreiheit der nachträglichen Änderung des beurkundeten Kaufpreises nicht entgegen.
III.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele
Haberkamp Hamdorf