BGH, Beschluss vom 29.04.2022 – BLw 5/20

1. Gegen die Rücknahme oder den Widerruf einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz kann gemäß § 22 Abs. 1 GrdstVG ein Antrag auf Entscheidung durch das nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen zuständige Gericht gestellt werden.

2a. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz richtet sich nach § 48 Abs. 3 VwVfG und kann auch dann erfolgen, wenn die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung bereits eingetreten ist; die Fiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG tritt nicht ein, wenn die Eintragung in das Grundbuch aufgrund eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist.

2b. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz ist nach dem im Rahmen der Ermessenabwägung einzubeziehenden Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG regelmäßig ausgeschlossen, wenn das Rücknahmeverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch eingeleitet worden ist; das gilt jedoch nicht, wenn die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich die Beteiligten nicht auf Vertrauensschutz berufen können.

2c. Auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung kann zurückgenommen werden, wenn und soweit die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen bezogen auf die Herbeiführung der Eintragung in das Grundbuch vorliegen.

3. Soll die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz erfolgen und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz ausgeübt werden kann, so hat die Behörde während des Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die vorkaufsberechtigte Stelle herbeizuführen und muss den Veräußerer über diesen Vorgang in Kenntnis setzen; die Rücknahme muss zwingend mit der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden. Eines Zwischenbescheids nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG bedarf es nicht; die Vertragsparteien können die Anhörung zum Anlass nehmen, zu erklären, dass der Antrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen wird.

4. Das Grundbuchamt hat in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG einen Widerspruch in das Grundbuch einzutragen, wenn das Ersuchen der Genehmigungsbehörde auf die Rücknahme oder den Widerruf der nach dem Grundstückverkehrsgesetz erteilten Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG gestützt wird; die Unanfechtbarkeit des Rücknahmebescheids bzw. dessen sofortige Vollziehbarkeit gehört zu denjenigen Voraussetzungen des Widerspruchs, die grundsätzlich nicht das Grundbuchamt, sondern die Genehmigungsbehörde zu prüfen hat.

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 wird der Beschluss des Landwirtschaftssenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. August 2020 aufgehoben; die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3 gegen diesen Beschluss wird als unzulässig verworfen.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 380.378,31 €.

Gründe
A.

Mit notarieller Urkunde vom 29. Juni 2015 verkauften 14 Gesellschaften eines Konzerns, darunter die Beteiligte zu 1, jeweils in ihrem Alleineigentum stehende landwirtschaftliche Grundstücke (insgesamt rund 2.262 ha) zu einzeln ausgewiesenen Kaufpreisen (insgesamt rund 26,7 Mio. €) an die ebenfalls konzernzugehörige und als landwirtschaftliches Unternehmen registrierte Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2. Die Vertragsparteien vereinbarten eine langfristige Rückverpachtung der Flächen an die jeweiligen Verkäuferinnen. Der Landkreis P. (Beteiligter zu 3) erteilte im Juli 2015 die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz. Auf der Grundlage eines im August 2015 geschlossenen Vertrags übertrug die Alleingesellschafterin der Käuferin 94,9 % ihrer Geschäftsanteile auf eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft. Die Beteiligte zu 2 wurde im Februar 2016 als Eigentümerin der von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen in das Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2017 teilte der Beteiligte zu 3 den Beteiligten zu 1 und 2 mit, dass er die Rücknahme der erteilten Genehmigungen beabsichtige und die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts vorbereite. Gestützt auf den Versagungsgrund einer ungesunden Verteilung des Grund und Bodens erklärte der Beteiligte zu 3 sodann mit Bescheid vom 27. September 2017 für sechs Kaufgegenstände, darunter die von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen, die Rücknahme der erteilten sowie eventuell fingierter Genehmigungen und teilte die Ausübung des Vorkaufsrechts durch das gemeinnützige Siedlungsunternehmen mit. Ein auf Ersuchen des Beteiligten zu 3 zunächst gemäß § 7 Abs. 2 GrdstVG in das Grundbuch eingetragener Widerspruch wurde aufgrund einer im Beschwerdeverfahren ergangenen Anordnung des Oberlandesgerichts Brandenburg (BeckRS 2020, 45434) gelöscht.

Das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – hat auf den Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 auf gerichtliche Entscheidung deren Einwendungen gegen die Rücknahme der Grundstückverkehrsgenehmigungen als unbegründet zurückgewiesen und die Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts wegen Verfahrensfehlern aufgehoben. Der Senat für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts hat das Verfahren in Bezug auf die durch das Siedlungsunternehmen und das Land Brandenburg gegen die Aufhebung der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts erhobenen Beschwerden abgetrennt. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 hat er den Rücknahmebescheid betreffend die von der Beteiligten zu 1 verkauften Flächen aufgehoben und dem Beteiligten zu 3 die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens auferlegt. Mit den zugelassenen Rechtsbeschwerden, deren Zurückweisung die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen, wollen der Beteiligte zu 3 und das ihm übergeordnete Ministerium (Beteiligter zu 4) insoweit die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen.

B.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in RdL 2021, 101 veröffentlicht ist, sieht die Genehmigungsbehörde als Verfahrensbeteiligte an. Zwar gebe § 32 Abs. 1 LwVG für das Verfahren wegen der Genehmigung einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung (§ 22 GrdstVG) vor, dass die Genehmigungsbehörde lediglich heranzuziehen sei. Um ein solches Verfahren handele es sich aber nicht, wenn – wie hier – gegen die Rücknahme einer erteilten Genehmigung vorgegangen werde. Da ein belastender Verwaltungsakt angefochten werde, seien die sachnäheren Vorgaben für die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO maßgeblich; nur so lasse sich die Bindungswirkung und die materielle Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung sicherstellen.

In der Sache könne dahinstehen, ob die erteilte Genehmigung rechtswidrig gewesen sei und ob der Beteiligte zu 3 sein Rücknahmeermessen fehlerfrei ausgeübt habe. Grundsätzlich könne die privatrechtsgestaltende Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz zwar zurückgenommen werden. Auch sei es nicht zu beanstanden, dass sich die Rücknahme der Genehmigung auf einzelne Kaufgegenstände beschränke, weil das beurkundete Rechtsgeschäft als teilbar angesehen werden könne. Eine Rücknahme komme aber deshalb nicht in Betracht, weil seit der Eintragung der Erwerberin in das Grundbuch mehr als ein Jahr vergangen sei und das Rechtsgeschäft gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG als genehmigt gelte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diene die Genehmigungsfiktion dazu, nach dem Ablauf einer gewissen Zeit über die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts und die Richtigkeit des Grundbuchs Gewissheit zu verschaffen und damit den Rechtsfrieden zu gewährleisten. § 7 Abs. 3 GrdstVG sei auch auf die Rücknahme einer zunächst erteilten Genehmigung in der Weise anzuwenden, dass – wenn der Rechtsschein nicht zuvor durch die in § 7 Abs. 3 GrdstVG vorgesehenen Möglichkeiten beseitigt worden sei – ein Rücknahmebescheid innerhalb einer Frist von einem Jahr ab Eintragung der genehmigten Rechtsänderung ergehen müsse. Der gemäß § 7 Abs. 2 GrdstVG eingetragene Widerspruch sei gleichwohl zu Recht gelöscht worden. Diese Norm finde bei einer Genehmigungsrücknahme keine Anwendung, weil dem Grundbuchamt kein Verfahrensfehler unterlaufen sei. Das auf § 7 Abs. 2 GrdstVG gestützte Ersuchen des Beteiligten zu 3 habe schon deshalb den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht verhindern können.

C.

I. Zulässig ist nach § 9 LwVG i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FamFG nur die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 (übergeordnete Behörde), nicht jedoch diejenige des Beteiligten zu 3 (Genehmigungsbehörde). Die Rechtsstellung der Behörden bei der gerichtlichen Überprüfung der Rücknahme einer Grundstückverkehrsgenehmigung beurteilt sich, anders als das Beschwerdegericht meint, insgesamt nach § 32 LwVG. Infolgedessen ist nur die der Genehmigungsbehörde übergeordnete Behörde berechtigt, die Rechtsbeschwerde zu erheben (§ 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG). Im Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die Beteiligten zu 3 und 4 deshalb als Beteiligte, weil sie Rechtsbeschwerdeführer sind (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 3 LwVG).

1. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3 ist unzulässig.

a) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts sind auf die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Rücknahme einer Grundstückverkehrsgenehmigung im Ausgangspunkt primär die Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen und nach dessen § 9 ergänzend die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuwenden. Infolgedessen ist auch § 32 LwVG anwendbar. Es handelt sich um ein Verfahren auf Grund der Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Veräußerung im Grundstückverkehrsgesetz im Sinne des § 1 Nr. 2 LwVG. Gegen die Rücknahme oder den Widerruf einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz kann gemäß § 22 Abs. 1 GrdstVG ein Antrag auf Entscheidung durch das nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen zuständige Gericht gestellt werden (vgl. Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4030; Wöhrmann, GrdstVG, § 2 Rn. 38; siehe auch OLG Celle, RdL 1954, 41; OLG Köln, RdL 1954, 71, 72). Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Rücknahme bzw. des Widerrufs einer Grundstückverkehrsgenehmigung bei Erlass des § 22 GrdstVG nicht bedacht und die Rücknahme einer Genehmigung nur deshalb im dem Katalog der Vorschrift nicht ausdrücklich genannt hat.

aa) Richtig ist zwar, dass die unmittelbare Versagung einer Genehmigung und die Rücknahme einer zunächst erteilten Genehmigung nicht in jeder Hinsicht gleichzusetzen sind. Dass es sich bei der Rücknahme der Genehmigung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, spricht aber schon deshalb nicht gegen die Anwendung des § 22 GrdstVG, weil die Versagung der Genehmigung gleichfalls als belastender Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 9; Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12; Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73). Auch sind die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder neben dem Grundstückverkehrsgesetz für das behördliche Verfahren sowohl bei der (erstmaligen) Entscheidung über einen Genehmigungsantrag (vgl. Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12) als auch bei der Entscheidung über die Rücknahme einer Genehmigung ergänzend maßgeblich.

bb) Da die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. unten Rn. 47) – zwingend mit der Versagung der Genehmigung verbunden werden muss, ist § 22 GrdstVG unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres einschlägig. Zudem ergeben sich aus der Verknüpfung von Rücknahme und Genehmigungsversagung so weitgehende Überschneidungen, dass die Annahme, der Gesetzgeber hätte die Verfahren verschiedenen Gerichten zugewiesen oder unterschiedlichen Verfahrensordnungen unterstellt, fernliegt. Das gilt auch im Hinblick auf die von dem Beschwerdegericht angeführten Gesichtspunkte der Bindungswirkung sowie der materiellen Rechtskraft der Entscheidung. So betrifft das Fehlen einer Vorschrift zur materiellen Rechtskraft in dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit alle Entscheidungen der Landwirtschaftsgerichte gleichermaßen, und es muss von Fall zu Fall geprüft werden, wie weit die materielle Rechtskraft reicht (vgl. allgemein Senat, Beschluss vom 12. Dezember 1963 – V BLw 12/63, BGHZ 40, 338, 341; Ernst, LwVG, 9. Aufl., § 30 Rn. 14 f.; Keidel/Engelhardt, FamFG, 20. Aufl., § 45 Rn. 24 ff.). Etwaige Lücken in der Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens können im Übrigen durch eine entsprechende Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung geschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73).

b) Infolgedessen ist die Beteiligte zu 3 als Genehmigungsbehörde gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG nicht befugt, die Rechtsbeschwerde einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann nicht allein darauf gestützt werden, dass das Beschwerdegericht den Beteiligten zu 3 förmlich zu dem Verfahren hinzugezogen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Februar 1964 – V BLw 31/63, BGHZ 41, 114, 116; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – XII ZB 695/14, FamRZ 2016, 120 Rn. 8 ff.). Aus der zum Nachteil des Beteiligten zu 3 ergangenen Kostenentscheidung folgt nichts anderes, nachdem der gemäß § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG dazu berufene Beteiligte zu 4 mit seiner Rechtsbeschwerde die Entscheidung in der Hauptsache und damit zugleich den Kostenausspruch angreift (vgl. auch Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4413). Ob wegen des Verfahrensfehlers des Beschwerdegerichts, das die Genehmigungsbehörde im Beschwerdeverfahren entgegen § 32 Abs. 1 LwVG als Beteiligten eingeordnet hat, etwas anderes zu gelten hätte, wenn nur der Beteiligte zu 3 Rechtsbeschwerde eingelegt hätte, kann dahinstehen.

2. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 als übergeordneter Behörde ist dagegen zulässig.

a) Seine Befugnis zur Erhebung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2 setzt die Rechtsbeschwerdebefugnis der übergeordneten Behörde nicht voraus, dass diese bereits in der Beschwerdeinstanz förmlich beteiligt oder gar Beschwerdeführerin bezogen auf den Verfahrensgegenstand der Rücknahme der Genehmigungen gewesen wäre. Hebt das Beschwerdegericht die erstinstanzliche Bestätigung der behördlichen Entscheidung auf, ist es gerade Sinn und Zweck des § 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG, der übergeordneten Behörde die Einlegung der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung im öffentlichen Interesse zu eröffnen (vgl. BT-Drucks. 1/3819 S. 33 f.).

b) Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel zulässig. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 lässt sich daraus, dass das Beschwerdegericht von einem kontradiktorischen Verfahren unter Beteiligung der Genehmigungsbehörde ausgeht und § 32 LwVG nicht für anwendbar hält, keine auf den Beteiligten zu 3 beschränkte Zulassung ableiten. Ein solches Verständnis der Zulassungsentscheidung liegt schon deshalb fern, weil das Beschwerdegericht diese nicht näher begründet und damit auch seine Rechtsauffassung zu der Anwendung von § 32 LwVG zur Überprüfung gestellt hat. Außerdem wäre eine dahingehende Beschränkung der Zulassung ohnehin unzulässig, weil die Zuständigkeit der übergeordneten Behörde für die Einlegung und Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens gesetzlich angeordnet ist (§ 32 Abs. 2 Satz 2 LwVG) und nicht zur Disposition des Gerichts steht.

II. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 Erfolg. Die Begründung, mit der das Beschwerdegericht den Rücknahmebescheid aufgehoben hat, ist rechtsfehlerhaft.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass Genehmigungen nach dem Grundstückverkehrsgesetz einer Rücknahme nach den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts grundsätzlich zugänglich sind.

a) Die Entscheidungen der nach dem Grundstückverkehrsgesetz zuständigen Behörden sind Verwaltungsakte, auf die die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden sind, soweit nicht im Grundstückverkehrsgesetz etwas Abweichendes bestimmt ist (Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 12). § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Brandenburg verweist weitgehend auf das bundesdeutsche Verwaltungsverfahrensgesetz einschließlich der Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten in §§ 43 ff. VwVfG.

b) Infolgedessen richtet sich die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz nach § 48 Abs. 3 VwVfG, und sie kann auch dann erfolgen, wenn die privatrechtsgestaltende Wirkung der Genehmigung bereits eingetreten ist (vgl. Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 3976 f., 4023 ff.). Bereits vor der Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts war anerkannt, dass rechtswidrige staatliche Genehmigungen auch dann zurückgenommen werden können, wenn sie privatrechtsgestaltende Wirkung haben (vgl. BVerwGE 48, 87, 92 f.; 54, 257, 262 ff.). Dass Verwaltungsakte dieser Art nunmehr den §§ 48, 49 VwVfG unterfallen, entspricht einhelliger Ansicht (vgl. nur OVG Münster, N&R 2019, 242, 243; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl., § 48 Rn. 39; Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 48 Rn. 68; zur Entwicklung Zacharias, NVwZ 2002, 1306, 1307 f.). Das gilt auch für die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz (vgl. dazu bereits Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 74 f.); da sie einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt, der weder eine Geld- noch eine Sachleistung gewährt, richtet sich die Rücknahme nach § 48 Abs. 3 VwVfG (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 48 Rn. 203). Den berechtigten Belangen sowohl der Vertragspartner als auch Dritter muss im Rahmen der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung Rechnung getragen werden (vgl. OVG Münster, N&R 2019, 242, 243).

2. Rechtlicher Überprüfung hält es ferner stand, dass das Beschwerdegericht die auf einzelne Kaufgegenstände beschränkte Genehmigungsrücknahme trotz des ursprünglich einheitlich gestellten Genehmigungsantrags und der einheitlich erteilten Genehmigung als zulässig ansieht, weil ungeachtet der Zusammenfassung der Vereinbarungen in einer Vertragsurkunde nach dem Willen der Vertragspartner kein einheitliches Rechtsgeschäft vorliege.

a) Allerdings muss ein Grundstückskaufvertrag in der Regel als Einheit gewertet werden, so dass die Genehmigung nur einheitlich erteilt oder versagt werden kann, was folgerichtig auch für die Rücknahme einer erteilten Genehmigung zu gelten hat. Denn es ist nicht angängig, den Verkäufer auf den Verkauf einzelner Teilflächen oder auf einen Verkauf unter dem angemessenen genehmigungsfähigen Gesamtpreis zu verweisen (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 1998 – BLw 42/97, NJW-RR 1998, 1470, 1471; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 3/13, NJW 2015, 1520 Rn. 6, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 203, 297; Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 8).

b) Anders verhält es sich aber, wenn eine einheitliche Urkunde mehrere rechtlich selbständige Verträge enthält, die der Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz bedürfen. Dann kann die einheitlich beantragte Genehmigung für einzelne Verträge erteilt und für andere versagt werden, und auch die Rücknahme einer erteilten Genehmigung kann auf einzelne rechtlich selbständige Veräußerungsgeschäfte beschränkt werden. Andernfalls könnten die Zwecke des Grundstückverkehrsgesetzes durch eine willkürliche Zusammenfassung mehrerer Verträge in einer Urkunde unterlaufen werden, indem etwa die Genehmigung für einen selbständigen Vertrag trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes nur deshalb erteilt werden müsste, weil für den Gegenstand eines ganz anderen Kaufvertrags erwerbsbereite, aufstockungsbedürftige Landwirte nicht ermittelt werden konnten. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2 können die Beteiligten die Behörde auch nicht über eine entsprechende Formulierung des Genehmigungsantrags oder eine „Verfahrensvorgabe“ dazu verpflichten, mehrere in einer Urkunde enthaltene selbständige Veräußerungsgeschäfte nur insgesamt oder gar nicht zu genehmigen. Die Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich ausschließlich nach materiellem Recht.

c) Daran gemessen ist die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die einheitliche Vertragsurkunde 14 rechtlich selbständige Kaufverträge enthält und die Rücknahme der erteilten Genehmigung auf einzelne Kaufverträge beschränkt werden kann, nicht zu beanstanden.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Beschwerdegericht zugrunde, dass die Zusammenfassung der Abreden in derselben Urkunde eine tatsächliche Vermutung für die von den Vertragsschließenden gewollte Einheitlichkeit des gesamten Geschäftes begründet (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 – V ZR 222/03, WM 2005, 991; Urteil vom 11. November 1983 – V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 43 mwN). Es sieht diese Vermutung aber aufgrund der Beteiligung von 14 verschiedenen Verkäufern, der getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Zahlung der 14 Kaufpreise sowie der Beantragung der Eigentumsumschreibung nach Einholung der „jeweils erforderlichen Genehmigung“ und der Rücktrittsmöglichkeit der Käuferin hinsichtlich einzelner Flurstücke als widerlegt an. Der Inhalt der Urkunde lasse deutlich erkennen, dass die Vertragsparteien von einer Teilbarkeit des Gesamtgeschäfts ausgegangen seien. Diese – im Rechtsbeschwerdeverfahren ohnehin nur eingeschränkt nachprüfbare – tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

bb) Infolge der rechtlichen Selbständigkeit der 14 Kaufverträge war die Genehmigungsbehörde gehalten, die Genehmigungsfähigkeit in Bezug auf jeden einzelnen Vertrag zu prüfen, und die einheitlich erteilte Genehmigung bündelt in der Sache 14 einzelne Genehmigungen, die jeweils einer gesonderten Rücknahme zugänglich sind (vgl. allgemein zur Möglichkeit der teilweisen Rücknahme eines Verwaltungsakts Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 100). An diesem Ergebnis vermag die Vertragsklausel zur Erstbestätigung der Fälligkeit der Kaufpreise, die durch den Notar erst erteilt werden sollte, wenn sie für mindestens 92,5 % der Gesamtfläche aller Kaufgegenstände der Vertragsurkunde vom 29. Juni 2015 sowie eines Parallelvertrags erteilt werden kann, nichts zu ändern, weil sie – wie die Beteiligte zu 2 selbst einräumt – die materiell-rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Kaufverträge bei der Gesamtbetrachtung aller Vertragsklauseln im Ergebnis unberührt lässt.

3. Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Beschwerdegerichts, die Rücknahme sei gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG ausgeschlossen. Besteht die auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommene Eintragung einer Rechtsänderung ein Jahr, so gilt dieser Bestimmung zufolge das Rechtsgeschäft als genehmigt, es sei denn, dass vor Ablauf dieser Frist ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen oder ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs oder ein Antrag oder ein Ersuchen auf Eintragung eines Widerspruchs gestellt worden ist. Diese Norm gilt nur für Grundbucheintragungen aufgrund nicht genehmigter Rechtsgeschäfte; die Fiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG tritt nicht ein, wenn die Eintragung in das Grundbuch aufgrund eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist.

a) Eine direkte Anwendung von § 7 Abs. 3 GrdstVG scheidet nach dem klaren Wortlaut der Norm aus. Eine Eintragung in das Grundbuch auf der Grundlage eines rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäfts ist nicht, wie in § 7 Abs. 3 GrdstVG vorausgesetzt, „aufgrund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts“ vorgenommen worden. Auch eine spätere Rücknahme der Genehmigung mit Wirkung für die Vergangenheit könnte nichts daran ändern, dass die Eintragung in das Grundbuch im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung aufgrund eines genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommen worden ist. Für eine Genehmigungsfiktion besteht bei einem bereits genehmigten Rechtsgeschäft kein Anlass. Auch die in § 7 Abs. 3 Halbsatz 2 GrdstVG vorgesehenen Ausnahmen von dem Fiktionseintritt sind auf eine erteilte Genehmigung allenfalls eingeschränkt übertragbar: Sowohl ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs als auch die Eintragung eines Widerspruchs können erst erfolgen, nachdem die Genehmigung durch unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Bescheid zurückgenommen worden ist (näher dazu unten Rn. 55). Zuvor ist das genehmigte Rechtsgeschäft wirksam und das Grundbuch ist richtig. Infolgedessen kann es keinen gutgläubigen Erwerb geben (vgl. § 892 BGB), zu dessen Verhinderung ein Widerspruch dienen könnte (vgl. auch § 899 BGB).

b) Eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 3 GrdstVG kommt nicht in Betracht, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht ersichtlich ist. Die Rücknahme von rechtswidrigen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakten wird in § 48 VwVfG eingehend und differenziert geregelt (vgl. Rn. 16). Dass der Gesetzgeber die Rücknahme rechtswidriger Genehmigungen neben der in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG enthaltenen Jahresfrist generell ausschließen wollte, sobald die Grundbucheintragung ein Jahr lang besteht, ist nicht erkennbar und stünde jedenfalls insoweit im Widerspruch zu § 48 VwVfG, als das Gesetz den Vertrauensschutz unter den Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG gerade ausschließt.

c) Allerdings muss die Wertung des § 7 Abs. 3 GrdstVG bei einem nach § 48 VwVfG durchzuführenden Rücknahmeverfahren berücksichtigt werden. Die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz ist nach dem im Rahmen der Ermessenausübung einzubeziehenden Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG regelmäßig ausgeschlossen, wenn das Rücknahmeverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch eingeleitet worden ist; das gilt jedoch nicht, wenn die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich die Beteiligten nicht auf Vertrauensschutz berufen können.

aa) Der Regelungszweck des § 7 Abs. 3 GrdstVG besteht darin, nach dem Ablauf einer gewissen Zeit über die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäftes und die Richtigkeit des Grundbuches Gewissheit zu verschaffen und damit den Rechtsfrieden zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958; Beschluss vom 5. Februar 1998 – V ZR 115/97, juris; Senat, Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 6/13, DNotZ 2014, 708 Rn. 11). Da gutgläubige Dritterwerber durch die Gutglaubensvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ohnehin ausreichend geschützt sind (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958), dient die Vorschrift vor allem dem Rechtsfrieden im Verhältnis zwischen den Parteien des genehmigungsbedürftigen Geschäfts. Sie zielt insbesondere auf Sachverhalte ab, bei denen die Genehmigungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts schwer erkennbar oder zweifelhaft ist (Ehrenforth, RSG und GrdstVG, § 7 unter 5., S. 402; Netz, GrdstVG, 8. Aufl., § 7 Rn. 1823). Trägt das Grundbuchamt den Eigentumswechsel trotz fehlender Genehmigung ein und sieht die Genehmigungsbehörde keinen Anlass für einen Widerspruch, sollen sich die Vertragsparteien nach Ablauf eines Jahres ab der Eintragung in das Grundbuch aus Gründen der Rechtssicherheit auf den Bestand des Rechtsgeschäfts verlassen können.

bb) Dieser Rechtsgedanke ist auch im Rahmen der Anwendung von § 48 VwVfG zu berücksichtigen.

(1) Bei einem Verwaltungsakt, der wie die Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz § 48 Abs. 3 VwVfG unterfällt, ist das Ermessen nicht von vornherein durch Vertrauensschutzgesichtspunkte eingeschränkt, da § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG keine Anwendung findet (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 177). Im Rahmen der gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erforderlichen Ermessensausübung ist aber das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes mit dem Interesse des Betroffenen an der Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes abzuwägen; erforderlich ist eine umfassende Güterabwägung unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls, wozu auch etwaige Vertrauensschutzgesichtspunkte gehören (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2012, 862 Rn. 27; Schoch in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], Rn. 197 f.).

(2) Ist nach der Eintragung ein Jahr verstrichen, ohne dass vor Ablauf dieser Frist nach außen erkennbar ein Rücknahmeverfahren eingeleitet worden ist, tritt nach dem Rechtsgedanken von § 7 Abs. 3 GrdstVG das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes regelmäßig zurück, und eine Rücknahme ist ausgeschlossen. Der Gedanke der Gewährleistung von Rechtsfrieden spricht dafür, dass § 7 Abs. 3 GrdstVG auch den Zeitrahmen für eine Rücknahme der Grundstückverkehrsgenehmigung nach der Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch begrenzt (vgl. Ehrenforth, RSG und GrdstVG, § 2 GrdstVG Anm. 1g, S. 361; Herminghausen, Beiträge zum Grundstückverkehrsgesetz, S. 81; Netz, RdL 2021, 105, 106). Auf einen Widerspruch bzw. Berichtigungsantrag kann es hier – anders als im direkten Anwendungsbereich von § 7 Abs. 3 GrdstVG – nicht entscheidend ankommen, weil die Genehmigung erteilt und das Grundbuch richtig ist. Bei einem rechtswidrig genehmigten Rechtsgeschäft findet der Zeitpunkt des Ersuchens um Eintragung eines Widerspruchs seine funktionelle Entsprechung vielmehr in demjenigen Zeitpunkt, in dem die Beteiligten von der Einleitung des Rücknahmeverfahrens Kenntnis erlangen; maßgeblich ist regelmäßig die Anhörung gemäß § 28 VwVfG (vgl. zum Beginn des Verwaltungsverfahrens Rixen in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 9 Rn. 19).

(3) Anders verhält es sich aber, wenn bei einer oder mehreren Vertragsparteien als den Begünstigten der Genehmigung (vgl. dazu Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 3831) die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen vorliegen. Ist der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt worden, kann die Rücknahme nach dem Willen des Gesetzgebers sogar zeitlich unbegrenzt erfolgen (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 4 Satz 2 VwVfG). Allgemein schließt das Gesetz in den in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG geregelten Fällen die Gewährung von Vertrauensschutz gerade aus und gibt damit zu erkennen, dass das öffentliche Interesse an der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes grundsätzlich Vorrang genießt. Gegenteiliges kann § 7 Abs. 3 GrdstVG nicht entnommen werden. Auf den Bestand der Genehmigung und die auf dieser Grundlage herbeigeführte Eintragung konnten beide Vertragsparteien in den in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG geregelten Fällen von vornherein nicht vertrauen; das Vertrauen in die rechtswidrig erlangte Grundbucheintragung kann nicht weiterreichen als das Vertrauen in die Genehmigung selbst. Ein konkret bestehendes, schutzwürdiges Vertrauen Dritter in den Bestand der Grundbucheintragung kann bei der Entscheidung über die Rücknahme mit Blick auf die privatrechtsgestaltende Wirkung des Verwaltungsakts einzubeziehen sein (vgl. BVerwGE 48, 87, 92; 54, 257, 260 f.). Allerdings wird den Interessen Dritter in erster Linie durch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb (§ 892 BGB) Rechnung getragen.

cc) Dies steht, anders als das Beschwerdegericht und die Beteiligten zu 1 und 2 meinen, nicht im Widerspruch zu der Rechtslage bei sogenannten Schwarzkauffällen.

(1) Richtig ist zwar, dass die Genehmigungsfiktion des § 7 Abs. 3 GrdstVG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann eintreten kann, wenn die Vertragsparteien einen Vertrag genehmigen lassen, der nicht der wirklichen Abrede entspricht. Insoweit ist aber der Tatbestand des § 7 Abs. 3 GrdstVG – anders als bei einer Rücknahme – ohne weiteres einschlägig. Soweit der Bundesgerichtshof für eine solche Fallkonstellation formuliert hat, die Parteien hätten „bewusst die Unwirksamkeit der Genehmigung veranlasst“ (BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957, 1958), ist dies – wie die Rechtsbeschwerde zutreffend hervorhebt – ungenau. Genehmigt worden ist das Scheingeschäft, während für den „wahren“ Vertrag gerade keine Genehmigung erteilt worden ist. Infolgedessen erfolgt die Eintragung in das Grundbuch „auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts“, und die Genehmigung wird gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG nach Ablauf eines Jahres fingiert; auf diese Weise tritt (zunächst) Rechtssicherheit ein.

(2) Daraus ergibt sich aber kein Wertungswiderspruch im Vergleich zu einer rechtswidrigen Genehmigung. In der Regel dient eine sogenannte Schwarzkaufabrede ohnehin nicht dazu, einen bestehenden Versagungsgrund zu verschleiern (vgl. auch den Sachverhalt BGH, Urteil vom 6. Februar 1981 – V ZR 187/79, NJW 1981, 1957 f.). Sollte dies ausnahmsweise anders sein, weil etwa ein überhöhter Kaufpreis zum Zwecke der Vereitelung des Vorkaufsrechts vorgeschoben wird, unterliegt auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung in den aufgezeigten Grenzen der Rücknahme; einer fingierten Genehmigung kommt keine höhere Bestandskraft zu als einer rechtswidrig erteilten (vgl. allgemein zur Rücknahmefähigkeit fingierter Genehmigungen Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 39). Infolgedessen kann auch eine gemäß § 7 Abs. 3 GrdstVG fingierte Genehmigung zurückgenommen werden, wenn und soweit die in § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Voraussetzungen bezogen auf die Herbeiführung der Eintragung in das Grundbuch vorliegen. Das Rücknahmeverfahren gewährleistet, dass klare Verhältnisse geschaffen und bei der Ermessensentscheidung über den Fortbestand der fingierten Genehmigung auch die Interessen Dritter berücksichtigt werden können.

D.

I. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht im Sinne von § 9 LwVG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG zur Endentscheidung reif.

1. Allerdings bestehen keine Zweifel daran, dass die erteilte Genehmigung, wie in § 48 Abs. 3 VwVfG vorausgesetzt, rechtswidrig ist. Rechtswidrig ist ein Verwaltungsakt u.a. dann, wenn die Behörde bei der Entscheidung von einem Sachverhalt ausgegangen ist, der sich als unrichtig erweist (BT-Drucks. 7/910, S. 68; vgl. BVerwGE 31, 222, 223; HK-VerwR/Kastner, 5. Aufl., § 48 VwVfG Rn. 27; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl., § 48 Rn. 53). So liegt es hier.

a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Erwerberin in ihrem Antrag angegeben, dass die Veräußerung der Grundstücke an die Erwerberin dazu diene, im Zuge einer Umstrukturierung eine konzerninterne Besitzgesellschaft zu schaffen. Diese Angaben waren, so stellt das Beschwerdegericht weiter fest, unvollständig, da die Änderungen bei den Gesellschaftern der Beteiligten zu 2 im Zeitpunkt des Antrags schon in die Wege geleitet worden waren, und unrichtig, weil die dauerhafte Einbringung der Flächen in eine konzerninterne Besitzgesellschaft nicht beabsichtigt war.

b) Die unvollständigen und unrichtigen Angaben waren entscheidungserheblich.

aa) Als Rechtsgrundlage für eine Versagung der beantragten Genehmigung kam nur § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG in Betracht. Nach dieser Vorschrift darf die Genehmigung zur Veräußerung eines landwirtschaftlichen Grundstücks versagt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Veräußerung eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeutet. Nach Absatz 2 der Vorschrift liegt eine ungesunde Bodenverteilung dann vor, wenn die Veräußerung Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur widerspricht. Das ist nach ständiger Rechtsprechung in der Regel dann der Fall, wenn landwirtschaftlich genutzter Boden an einen Nichtlandwirt veräußert werden soll und ein Landwirt das Grundstück zur Aufstockung seines Betriebes dringend benötigt und zum Erwerb bereit und in der Lage ist, die Fläche zu den Bedingungen des Kaufvertrages zu erwerben (Senat, Beschluss vom 26. November 2010- BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 10 mwN). Eine Ausnahme von dieser Regel hat der Senat für den Erwerb durch die Besitzgesellschaft nach einer Aufspaltung des landwirtschaftlichen Unternehmens in eine Besitz- und eine oder mehrere Betriebsgesellschaft(en) anerkannt, aber nur dann, wenn eine sachliche und personelle Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsgesellschaft besteht, bei der die Überlassung der Grundstücke an das landwirtschaftliche Unternehmen sichergestellt ist, und die hinter den Unternehmen stehenden Personen den einheitlichen Willen haben, Landwirtschaft zu betreiben (vgl. Senat, Beschluss vom 26. November 2010 – BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 16 ff.).

bb) Jedenfalls wegen der geplanten Übertragung der Geschäftsanteile an der Erwerberin wäre die Erwerberin zweifelsfrei als Nichtlandwirt anzusehen gewesen. Der Flächenerwerb diente nämlich der Weiterveräußerung an eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft, die Gewinne aus der Rückverpachtung erzielen sollte. Eine Gesellschaft dieser Art ist nach gefestigter Rechtsprechung auch dann nicht als Landwirt anzusehen, wenn sie – wie hier – zu einer langfristigen Verpachtung an Landwirte bereit ist. Denn eine Pachtlanderweiterung gibt dem Landwirt keine dem Eigentumserwerb an den bewirtschafteten Flächen vergleichbar sichere Grundlage für langfristige Betriebsdispositionen. Eine Akkumulation landwirtschaftlicher Grundstücke im Eigentum solcher Unternehmen, die nicht selbst Landwirtschaft betreiben, sondern aus der Verpachtung der Flächen an andere Landwirte Gewinn erwirtschaften, liefe den Zielen des Grundstückverkehrsgesetzes zuwider (vgl. Senat, Beschluss vom 26. November 2010 – BLw 14/09, NJW-RR 2011, 521 Rn. 22; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 4/13, RdL 2015, 135 Rn. 9; Beschluss vom 25. November 2016 – BLw 4/15, RdL 2017, 102 Rn. 25; Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 20). Mit der Europarechtskonformität dieser Rechtsprechung hat sich der Senat bereits auseinandergesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 1/15, NJW-RR 2017, 1485 Rn. 22 ff.).

c) Der Einwand der Beteiligten zu 1, die Erwägungen der Genehmigungsbehörde, die zu der Erteilung der Genehmigung geführt hätten, seien unklar, weil die zu treffende Ermessensentscheidung nicht begründet worden sei, und dies könne nicht zu Lasten der Beteiligten zu 1 und 2 gehen, ist schon im Ansatz nicht dazu geeignet, die Rechtswidrigkeit der Genehmigung auszuräumen.

aa) Eine Begründung des Verwaltungsakts ist rechtsfehlerfrei deshalb unterblieben, weil dem Antrag stattgegeben worden ist (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 GrdstVG, § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Da die Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung davon ausgehen durfte, dass der Antrag wahrheitsgemäße Angaben enthielt, und weitere eigene Ermittlungen (§ 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwVfG) nicht vorgenommen hat, steht fest, dass die Genehmigung auf der Grundlage der objektiv unzutreffenden Angaben in dem Antrag erteilt worden ist. Dass die Genehmigungsbehörde – wie die Beteiligte zu 1 meint – ihr Ermessen möglicherweise bewusst dahin ausgeübt hat, die Genehmigung ungeachtet des bestehenden Versagungsgrunds zu erteilen, scheidet aus, weil ihr entscheidende Tatsachen im Hinblick auf eine mögliche Versagung unbekannt waren. Da die Behörde aufgrund der Angaben in dem Antrag keinen Anlass gesehen hat, den Vertrag gemäß § 12 GrdstVG der Siedlungsbehörde vorzulegen, hängt die Rechtswidrigkeit der Genehmigung auch nicht davon ab, ob dringend aufstockungsbedürftige und leistungsfähige Landwirte im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung zu einem Erwerb der Flächen bereit gewesen wären. Dies ist nur für die mit der Rücknahme zu verbindende Versagung der Genehmigung – und zwar bezogen auf diesen Zeitpunkt – von Bedeutung (vgl. dazu unten Rn. 48).

bb) Ebenso wenig kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, ob die Angaben in dem Antrag für sich genommen ausreichend waren, um einen Versagungsgrund nach § 9 Abs. 1 GrdstVG auszuräumen. Zwar ist nach den von dem Beschwerdegericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts davon auszugehen, dass auch die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderliche sachliche und personelle Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsgesellschaft nicht hinreichend dargelegt worden war. Das hat aber nur zur Folge, dass die erteilte Genehmigung auch aus diesem weiteren, von der geplanten Veräußerung der Geschäftsanteile an der Erwerberin unabhängigen Grund rechtswidrig ist. Die Behörde hätte, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, den Sachverhalt im Rahmen der Amtsermittlung (§ 24 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwVfG) in diesem Punkt weiter aufklären müssen und hätte nicht – wie geschehen – auf unzureichender tatsächlicher Grundlage von der Veräußerung an eine Besitzgesellschaft und damit von der Genehmigungsfähigkeit ausgehen dürfen. Dabei dürfte es sich um einen materiellen Rechtsfehler handeln; jedenfalls ist nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich, dass die unterbliebene Amtsermittlung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. dazu Schneider in Schoch/Schneider, VwVfG [August 2021], § 24 Rn. 167 f.).

2. Der Umstand, dass die Anhörung in dem Rücknahmeverfahren mehr als ein Jahr nach Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erfolgt ist, führt nicht dazu, dass die Rücknahme nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 3 GrdstVG ausgeschlossen ist. Dass der Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG erwirkt worden ist, liegt zwar nahe, kann aber dahinstehen. Denn jedenfalls der Tatbestand des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist erfüllt. Danach kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Dies ist angesichts der in wesentlichen Punkten unvollständigen und unrichtigen Angaben in dem Antrag der Fall. Dabei ist unerheblich, ob zugleich die Amtsermittlung der Genehmigungsbehörde im Hinblick auf das Vorliegen einer Besitzgesellschaft unzureichend war; denn § 48 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VwVfG ist auch dann anwendbar, wenn die bewilligende Behörde eine Mitverantwortung trifft (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2015, 21 Rn. 33 mwN).

3. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat aber schon deshalb nicht möglich, weil das Beschwerdegericht verfahrensfehlerhaft die auf die Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts bezogenen Beschwerden von den die Rücknahmeentscheidung betreffenden Rechtsmitteln abgetrennt hat. Da die Rücknahme und die (in der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts enthaltene) Genehmigungsversagung denselben Verfahrensgegenstand betreffen, lagen die Voraussetzungen für eine Verfahrenstrennung gemäß § 9 LwVG i.V.m. § 20 FamFG nicht vor (vgl. dazu MüKoFamFG/Pabst, 3. Aufl., § 20 Rn. 16). Die Sache muss schon deshalb zurückverwiesen werden, weil eine Entscheidung nur einheitlich ergehen kann; wegen der Verfahrenstrennung fehlen bislang Feststellungen zu den Voraussetzungen der Ausübung des Vorkaufsrechts.

a) Die Meinungen über die richtige Verfahrensweise bei der Rücknahme einer Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz gehen allerdings auseinander. Teils wird vertreten, dass die Rücknahme einer Genehmigung von der erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu trennen sei und der Lauf der Fristen des § 6 GrdstVG mit der Rücknahme erneut in Gang gesetzt werde (so Vorwerk/von Spreckelsen, GrdstVG, § 2 Rn. 76; vgl. auch OLG Köln, RdL 1954, 71, 72); so hat es auch das Amtsgericht gesehen und die Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts wegen des aus seiner Sicht verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Zwischenbescheids gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG aufgehoben. Demgegenüber geht überwiegender Auffassung zufolge die Rücknahme mit der (konkludenten) Versagung der Genehmigung einher, weil sie die Rechtswidrigkeit der Genehmigung voraussetzt (vgl. OLG Hamm, AgrarR 1978, 258, 259; OLG Celle, RdL 1954, 46; Netz, GrdstVG, 8. Aufl., Rn. 4030; Wöhrmann, GrdstVG, § 2 Rn. 38; Zacharias, NVwZ 2002, 1306, 1308).

b) Richtig ist die zweite Auffassung. Soll die Rücknahme einer rechtswidrigen Genehmigung nach dem Grundstückverkehrsgesetz erfolgen und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz ausgeübt werden kann, so hat die Behörde während des Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die vorkaufsberechtigte Stelle herbeizuführen und muss den Veräußerer über diesen Vorgang in Kenntnis setzen; die Rücknahme muss zwingend mit der Mitteilung über die Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden.

aa) Im Ausgangspunkt müssen die Voraussetzungen für die (modifizierte) Genehmigungsversagung im Zeitpunkt der Rücknahme vorliegen. Denn ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann nicht zurückgenommen werden, wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste (Arg. § 49 Abs. 1 VwVfG, vgl. BVerwGE 68, 151, 153; BVerwG, NVwZ 2010, 1369, 1371; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48 Rn. 55, 80). Müsste also die Genehmigung ohnehin erteilt werden, könnte sie nicht zurückgenommen werden. Das wiederum hängt untrennbar mit der Ausübung des Vorkaufsrechts zusammen. Liegen nämlich – wie hier – die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts vor und wird das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt, scheidet die Versagung der Genehmigung – und damit zugleich die Rücknahme der erteilten Genehmigung – gemäß § 9 Abs. 5 GrdstVG aus. Wird das Vorkaufsrecht hingegen ausgeübt, erfolgt die Versagung der Genehmigung in modifizierter Form durch die Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 RSG (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2017 – BLw 2/16, NJW-RR 2017, 1228 Rn. 21). Infolgedessen muss die Genehmigungsbehörde zwingend schon während des laufenden Rücknahmeverfahrens die Erklärung der Siedlungsbehörde über die Ausübung des Vorkaufsrechts herbeiführen. Der Umstand, dass der ursprüngliche Genehmigungsantrag erst mit der Rücknahme wieder zu bescheiden ist, ändert daran nichts; anders als bei einem ohne Antrag ergangenen Bescheid über die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 15; Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 22) wird die Erklärung des Siedlungsunternehmens nämlich innerhalb eines förmlichen Verwaltungsverfahrens herbeigeführt.

bb) Daraus ergibt sich zugleich, dass die Rücknahme nicht etwa erneut die Fristen des § 6 GrdstVG in Gang setzt, sondern dass sie – wie hier geschehen – mit der Ausübung des Vorkaufsrechts verbunden werden muss. Eines Zwischenbescheids nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG bedarf es nicht; ein solcher ist im Rücknahmeverfahren nicht vorgesehen.

(1) Bei erstmaliger Bescheidung eines Antrags erfüllt der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG dem Veräußerer zu erteilende Zwischenbescheid allerdings eine Warnfunktion. Der Veräußerer soll verfahrensleitend über die Absicht der Genehmigungsbehörde in Kenntnis gesetzt und nicht mit der Mitteilung über die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts überrascht werden. Die Vertragsteile können einen Zwischenbescheid dieses Inhalts nämlich zum Anlass nehmen, den Antrag zurückzunehmen und der drohenden Ausübung des Vorkaufsrechts auf diese Weise die Grundlage zu entziehen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 19 mwN). Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts in stärkerem Maße in die Rechte des Veräußerers eingreift als eine schlichte Genehmigungsversagung, die eine Übereignungspflicht nicht begründet und mit der der Antragsteller stets rechnen muss (Senat, Beschluss vom 10. Mai 2019 – BLw 1/18, DNotZ 2020, 149 Rn. 20).

(2) Die genannten Funktionen des Zwischenbescheids müssen auch in einem Rücknahmeverfahren erfüllt werden. Das ist aber deshalb gewährleistet, weil der Veräußerer im Rahmen der in § 28 VwVfG vorgeschriebenen Anhörung (wie nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GrdstVG) verfahrensleitend über die Absicht der Genehmigungsbehörde in Kenntnis gesetzt werden muss; so ist der Beteiligte zu 3 richtigerweise vorgegangen. Die Vertragsparteien können die Anhörung zum Anlass nehmen, zu erklären, dass der Antrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen wird. In diesem Fall wären die Rücknahme der erteilten Genehmigung und die (in der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts enthaltene) Genehmigungsversagung wirksam, während die zeitgleiche Ausübung des Vorkaufsrechts angesichts der Antragsrücknahme ins Leere ginge. Zwar kommt an sich mit der Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 464 Abs. 2 BGB der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Siedlungsunternehmen zustande (Senat, Beschluss vom 23. November 2012 – BLw 13/11, NJW 2013, 607 Rn. 18). In wertender Betrachtung ist dies aber dann zu verneinen, wenn in einem Rücknahmeverfahren der Genehmigungsantrag für den Fall der Rücknahme zurückgenommen worden ist; die Vertragsparteien dürfen sich in einem Rücknahmeverfahren, das keine „Straffunktion“ erfüllt, nicht schlechter stehen als in dem ursprünglichen Antragsverfahren, in dem eine Antragsrücknahme nach Erhalt des Zwischenbescheids der drohenden Ausübung des Vorkaufsrechts die Grundlage entziehen kann.

cc) Gegen diese Sichtweise lässt sich schließlich nicht einwenden, dass die Genehmigungsbehörde den Bescheid über die Rücknahme und die modifizierte Genehmigungsversagung grundbuchrechtlich nicht durchsetzen könnte.

(1) Insoweit weist das Gesetz allerdings eine Regelungslücke auf. Aufgrund der Rücknahme ist das Veräußerungsgeschäft unwirksam und der Erwerber daher unrichtig im Grundbuch eingetragen. Die Genehmigungsbehörde kann aber nicht in direkter Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG um Eintragung eines Widerspruchs ersuchen, weil diese Norm voraussetzt, dass die Eintragung in das Grundbuch auf Grund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts erfolgt ist, woran es fehlt, wenn das Rechtsgeschäft genehmigt war. Ein Amtswiderspruch gemäß § 53 GBO scheidet aus, weil dem Grundbuchamt kein Fehler unterlaufen ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kommt auch die Eintragung eines Widerspruchs im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 49 Abs. 1 FamFG nicht in Betracht, weil es hierfür einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage bedürfte (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 20. Aufl., § 49 Rn. 10; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 49 FamFG Rn. 7).

(2) Diese Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG zu schließen.

(a) Das Grundbuchamt hat in entsprechender Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 GrdstVG einen Widerspruch in das Grundbuch einzutragen, wenn das Ersuchen der Genehmigungsbehörde auf die Rücknahme oder den Widerruf der nach dem Grundstückverkehrsgesetz erteilten Genehmigung nach §§ 48, 49 VwVfG gestützt wird (so auch Grüneberg/Herrler, BGB, 81. Aufl., Überbl v § 873 Rn. 23 a.E.; aA OLG Brandenburg, BeckRS 2020, 45434 [in dieser Sache]; RdL 2018, 142 und jeweils im Anschluss daran Ernst, LwVG, 9. Aufl., § 1 Rn. 99; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 19 Rn. 125; BeckOK GBO/Zeiser, [1.3.2022], § 38 Rn. 156; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4026). Die Anwendung von § 7 Abs. 2 GrdstVG hängt – was das Beschwerdegericht verkennt – im Gegensatz zu § 53 GBO nicht von einem Verfahrensfehler des Grundbuchamts ab. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wenn er die Rücknahme oder den Widerruf von rechtswidrigen Verwaltungsakten bedacht hätte, der Genehmigungsbehörde die Durchsetzung der Rücknahmeentscheidung im Grundbuch mittels Behördenersuchen ermöglicht hätte, um bei dieser Sachlage einen gutgläubigen Erwerb durch Dritte zu verhindern. Allerdings setzt ein Widerspruch stets die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Infolgedessen muss die Rücknahme im Grundsatz unanfechtbar sein (vgl. dazu oben Rn. 24). Die Eintragung eines Widerspruchs kann aber auch dann erfolgen, wenn die Rücknahmeverfügung – wie hier – in analoger Anwendung von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt worden ist (vgl. zur Heranziehung des Verwaltungsprozessrechts Senat, Beschluss vom 13. Mai 1982 – V BLw 22/80, BGHZ 84, 70, 73). Denn die rechtsgestaltende Wirkung eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts tritt unmittelbar ein; er ist so zu behandeln, als wäre er bereits unanfechtbar geworden (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwGO [Juli 2021], § 80 Rn. 265; BeckOK VwGO/Gersdorf [1.7.2021], § 80 Rn. 114, jeweils mwN). Dabei gehört die Unanfechtbarkeit des Rücknahmebescheids bzw. dessen sofortige Vollziehbarkeit zu denjenigen Voraussetzungen des Widerspruchs, die grundsätzlich nicht das Grundbuchamt, sondern die Genehmigungsbehörde zu prüfen hat (allgemein dazu Vorwerk/von Spreckelsen, GrdstVG, § 7 Rn. 23; Wöhrmann, GrdstVG, § 7 Rn. 5).

(b) Daneben kann die Genehmigungsbehörde jedenfalls die Rückübertragung des Besitzes auf den Veräußerer gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GrdstVG mit Zwangsmitteln durchsetzen. Ob und ggf. wie sie daneben die Umschreibung des Eigentums erzwingen kann, bedarf hier keiner Entscheidung.

II. Infolgedessen ist die Sache zurückzuverweisen. Das Beschwerdegericht wird das Verfahren erneut mit dem abgetrennten Beschwerdeverfahren zu verbinden haben. Für die dann zu treffende Sachentscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Im Ausgangspunkt steht der Genehmigungsbehörde bei der Entscheidung über die Rücknahme der Genehmigung, nicht anders als bei der Erteilung der Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz, kein richterlicher Überprüfung entzogener Einschätzungsspielraum zu; denn die Landwirtschaftsgerichte sind in einem Rechtsbehelfsverfahren nach § 22 Abs. 3 GrdstVG – im Unterschied zu den Befugnissen des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen (vgl. BVerwGE 11, 95, 99) – berechtigt, alle Entscheidungen zu treffen, die auch die Genehmigungsbehörde treffen kann (BGH, Beschluss vom 15. April 2011 – BLw 12/10, NJW-RR 2011, 1522 Rn. 18).

2. a) Sollten dringend aufstockungsbedürftige und leistungsfähige Landwirte zu einem Erwerb der Flächen zu den Bedingungen des Kaufvertrags bereit und in der Lage gewesen sein, wäre allerdings ein Versagungsgrund gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG gegeben; maßgeblich ist insoweit der in § 6 Abs. 1 Satz 3 RSiedlG festgelegte Zeitpunkt der Ausübung des Vorkaufsrechts (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 2006 – BLw 32/05, NJW-RR 2006, 1245 Rn. 22; Beschluss vom 28. November 2014 – BLw 2/14, NJW-RR 2015, 553 Rn. 9). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen wäre dann nicht erkennbar, dass die Rücknahme und die damit verknüpfte modifizierte Genehmigungsversagung rechtswidrig sind. Hinsichtlich der Rücknahme können sich die Beteiligten zu 1 und 2 – wie ausgeführt (vgl. Rn. 44) – gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG auf Vertrauensschutz nicht berufen. Dass die Genehmigungsbehörde ihrerseits wegen unzureichender Amtsermittlung einen (weiteren) Grund für die Rechtswidrigkeit der Genehmigung gesetzt hat (vgl. Rn. 43), ist unerheblich. Wäre nämlich die geplante Weiterveräußerung an eine konzernfremde Kapitalanlagegesellschaft offengelegt worden, hätte ein Versagungsgrund offenkundig vorgelegen, ohne dass es weiterer behördlicher Ermittlungen bedurft hätte.

b) Sollte ein Versagungsgrund gegeben sein, steht die Entscheidung über den Genehmigungsantrag – anders als die Beteiligte zu 1 und offenbar auch das Beschwerdegericht meinen – nicht im freien Ermessen der Behörde (vgl. auch OLG Stuttgart, RdL 1984, 70, 71; Netz, Grundstückverkehrsgesetz, 8. Aufl., Rn. 1981; Seutemann, RdL 2022, 166 ff.; aA OLG Köln, AUR 2021, 264, 265; Martinez in Düsing/Martinez, Agrarrecht, § 9 GrdstVG Rn. 4). Sind die Anforderungen an einen Versagungsgrund im Sinne von § 9 Abs. 1 GrdstVG erfüllt, so ist die Ermessensausübung vielmehr dahingehend intendiert, dass die Genehmigung (durch Mitteilung der Ausübung des Vorkaufsrechts) versagt werden muss bzw. nur mit Einschränkungen erteilt werden darf (vgl. zum intendierten Ermessen nur Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 40 Rn. 28 ff.); die Entscheidung wird durch das Ziel des Grundstückverkehrsgesetzes vorgegeben, das darin besteht, die Agrarstruktur der Bundesrepublik zu verbessern und land- und forstwirtschaftliche Betriebe zu sichern (vgl. BVerfG 21, 73, 80 und die Überschrift des Gesetzes). Eine Erteilung der Genehmigung trotz bestehenden Versagungsgrundes kommt, wie die Beteiligte zu 4 zutreffend ausführt, nur unter den in § 9 Abs. 6 und 7 GrdstVG gesetzlich geregelten Voraussetzungen in Betracht. Deshalb sind die auf die langfristige Rückverpachtung der Flächen bezogenen Bedenken des Beschwerdegerichts gegen die behördliche Entscheidung unbegründet. Dieser Gesichtspunkt macht die Erwerberin nicht zu einem Landwirt und kann einen Versagungsgrund nicht ausräumen (vgl. Rn. 40). Infolgedessen kann er sich weder bei der Versagung noch im Rahmen des hinsichtlich der Rücknahme gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumten Ermessens zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 auswirken.

E.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 47, § 60 Abs. 1, § 61 Abs. 1 Satz 1 GNotK.

Stresemann Brückner Göbel

BGH, Beschluss vom 10.02.2022 – V ZB 87/20

1. Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags.

2a. Soll eine auf dem Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines Gesellschafters mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden (Abgrenzung zu Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a.E.).

2b. Der Nachweis der Zustimmungsbefugnis ist jedenfalls dann erbracht, wenn sich aus der in der Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers und der übrigen Gesellschafter ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen; eidesstattlicher Versicherungen bedarf es nicht.

Tenor
Auf die Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 werden die Beschlüsse des Kammergerichts – 1. Zivilsenat – vom 15. September 2020 und des Amtsgerichts Mitte – Grundbuchamt – vom 5. Juni 2020 aufgehoben.

Die Sache wird an das Grundbuchamt zur Entscheidung über den Antrag der Beteiligten zu 1 vom 18. März 2020 zurückverwiesen.

Gründe
A.

Die Beteiligte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist als Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Wohnungseigentums im Grundbuch eingetragen. Als Gesellschafter sind der Beteiligte zu 2 und der inzwischen verstorbene Dr. F. Z. eingetragen. Der Beteiligte zu 3 ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Dr. F. Z. . Die Beteiligte zu 4, eine Bank, bewilligte mit notarieller Urkunde die Löschung einer zu ihren Gunsten in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen brieflosen Grundschuld. Für die Beteiligte zu 1 stimmten mit notarieller Urkunde der Beteiligte zu 2 als Mitgesellschafter und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker der Löschung zu.

Den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Löschung der Grundschuld hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 den Löschungsantrag weiter.

B.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung u.a. in ZfIR 2020, 864 veröffentlicht ist, ist die Löschung der Grundschuld zu Recht abgelehnt worden. Die gemäß § 27 Satz 1 GBO für die Löschung erforderliche Zustimmung der GbR als der Wohnungseigentümerin sei neben dem Beteiligten zu 2 von den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Mitgesellschafters abzugeben. Vor der Löschung müssten diese gemäß § 39 Abs. 1 GBO in das unrichtig gewordene Grundbuch eingetragen werden. Die Voreintragung sei nicht gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbehrlich. Es fehle an dem dafür erforderlichen Nachweis, dass die Bewilligung des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters gegen dessen Erben wirksam sei. Nach dem Tod des Gesellschafters einer GbR sei der Testamentsvollstrecker zwar dann unter Ausschluss der Erben verfügungsbefugt, wenn die Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB aufgelöst werde. Von diesem gesetzlichen Regelfall könne aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Vorliegend bestünden zudem besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft nicht gewollt und die Fortführung mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters vereinbart hätten. Das Hindernis in Gestalt der fehlenden Voreintragung lasse sich nicht rückwirkend beseitigen. Zwar sei die Eintragung der Erben bzw. der aus mehreren Miterben bestehenden Erbengemeinschaft allein durch den Beteiligten zu 3 zu bewilligen, weil die Buchposition immer nach erbrechtlichen und nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen übergehe. Diese Bewilligung wirke aber nicht zurück und könne deshalb nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein.

C.

I. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG). Im Rahmen der Zulässigkeit ist zugunsten der GbR zu unterstellen, dass sie durch die Beteiligten zu 2 und 3 wirksam vertreten wird. Denn die Rechtsbeschwerde legt schlüssig dar, dass die GbR lediglich als Liquidationsgesellschaft fortbesteht und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters die Gesellschafterbefugnisse des Verstorbenen ausübt. Dies ist für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ausreichend (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 1999 – V ZB 15/99, NJW 1999, 2369, 2370; allgemein BGH, Beschluss vom 30. November 1988 – IVa ZB 12/88, BGHZ 106, 96, 99 mwN).

II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

1. Mit der von dem Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann ein rückwirkend nicht behebbares Eintragungshindernis im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GBO nicht angenommen werden.

a) Im Ausgangspunkt darf eine Grundschuld gemäß § 27 Satz 1 GBO nur mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks – hier also der GbR – gelöscht werden. Das Zustimmungserfordernis ist neben der – hier vorliegenden – Löschungsbewilligung des Grundschuldgläubigers notwendig, um den Eigentümer davor zu bewahren, ein durch Zahlungen auf das Grundpfandrecht entstandenes, aus dem Grundbuch nicht ersichtliches Eigentümergrundpfandrecht bzw. seine Anwartschaft auf Erwerb des Eigentümergrundpfandrechts gegen seinen Willen zu verlieren (Senat, Beschluss vom 12. Oktober 2017 – V ZB 131/16, NJW 2018, 710 Rn. 7). Die von einer GbR als Eigentümerin zu erteilende Zustimmung ist grundsätzlich von allen gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragenen Gesellschaftern abzugeben; denn gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO werden die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter einer GbR verfahrensrechtlich wie Berechtigte behandelt.

b) Keinen Bestand haben kann aber die Begründung, mit der das Beschwerdegericht im Hinblick auf den verstorbenen Gesellschafter die Voreintragung der Erben verlangt. Zu Unrecht unterscheidet es insoweit zwischen dem Erfordernis der Voreintragung einerseits und der Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers andererseits.

aa) Das Beschwerdegericht nimmt – seiner ständigen Rechtsprechung folgend (zuvor bereits KG, ZEV 2016, 338 Rn. 3; ZEV 2020, 707 Rn. 14) – an, dass die Buchposition des verstorbenen Gesellschafters einer GbR stets nach erb- und nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf den Erben oder die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit übergeht (im Anschluss an Ertl, MittBayNot 1992, 11, 16 f.; nur im Ergebnis zustimmend Staudinger/Kunz, BGB [30.4.2021], § 1922 Rn. 190b). Wegen der Testamentsvollstreckung sei hier allein der Beteiligte zu 3 befugt, die Eintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zu bewilligen, was jedoch nicht rückwirkend geschehen könne. Anders beurteilt das Beschwerdegericht hingegen das Erfordernis der Voreintragung; (nur) hinsichtlich der Frage, ob die Bewilligung des Testamentsvollstreckers gegen die Erben wirksam und die Voreintragung deshalb gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbehrlich ist, hält es die Vorgaben des Gesellschaftsvertrags für maßgeblich. Da nicht feststehe, dass der Testamentsvollstrecker die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse ausüben dürfe, sei die Voreintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit erforderlich.

bb) Diese Differenzierung findet im Gesetz keine Stütze.

(1) Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags (so bereits BayObLGZ 1992, 259, 263 f. in Ablehnung von Ertl, MittBayNot 1992, 11, 16 f.; ebenso OLG München, FGPrax 2017, 250, 251; OLG Zweibrücken, MittBayNot 1995, 210, 211; Weber, ZEV 2020, 710, 711). Wegen der Vermutung des § 891 BGB ist für die Bewilligungsberechtigung zwar grundsätzlich die Grundbuchposition maßgeblich. Die Buchposition ist aber kein selbständig vererblicher Vermögenswert, sondern sie beruht grundsätzlich auf der materiellen Berechtigung, die durch sie verlautbart wird (vgl. nur BayObLGZ 1992, 259, 263). Ist das Grundbuch unrichtig und die Vermutung des § 891 BGB widerlegt, muss der wahre Berechtigte, also der Inhaber des betroffenen Rechts, die Eintragung gemäß § 19 GBO bewilligen (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006 – V ZR 214/04, NJW-RR 2006, 888 Rn. 14) bzw. gemäß § 27 Satz 1 GBO der Löschung zustimmen (vgl. BayObLGZ 1992, 341, 342; BeckOK GBO/Holzer [1.11.2021], § 27 Rn. 7); die Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO stellt nämlich einen Unterfall der Bewilligung gemäß § 19 GBO dar (vgl. Bauer/Schaub/Schäfer, GBO, 4. Aufl., § 27 Rn. 27; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 27 Rn. 20). Für die Gesellschafter einer GbR und die Vermutung des § 899a Satz 1 BGB gilt das gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO entsprechend. Steht fest, dass ein im Grundbuch eingetragener Gesellschafter einer GbR verstorben ist, ist die Vermutung des § 891 BGB widerlegt. Infolgedessen müssen an Stelle des verstorbenen Gesellschafters nunmehr dessen Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil die Zustimmung erklären; eine von dem Gesellschaftsvertrag losgelöste Vererbung der Buchposition findet nicht statt. Nach den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags beurteilt sich auch, wer bei Anordnung der Testamentsvollstreckung bewilligungsbefugt ist (näher dazu unten Rn. 15 ff.).

(2) Nichts anderes gilt im Hinblick auf das gemäß § 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich bestehende Erfordernis der Voreintragung der Rechtsnachfolger. Richtig ist zwar, dass gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO von einer Voreintragung nur abgesehen werden kann, wenn die Bewilligung eines Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben wirksam ist. Über die Zustimmungs- oder Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers hinaus, die von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 28. April 1961 – V ZB 17/60, BGHZ 35, 135, 139), stellt dies jedoch kein eigenständiges materielles Prüfungskriterium dar (vgl. Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 27; BeckOK GBO/Zeiser [1.11.2021], § 40 Rn. 29). Sollte die Bewilligungsbefugnis des Beteiligten zu 3 nachgewiesen sein, wäre seine Zustimmung also ausreichend, und zugleich stünde fest, dass es gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO nicht der Voreintragung der Erben bedürfte. Der Beschwerdeentscheidung lässt sich im Übrigen, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, nicht entnehmen, wer aus Sicht des Beschwerdegerichts nach erfolgter Eintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (§ 47 Abs. 1 GBO) die Zustimmung erteilen müsste, und welche Voraussetzungen die Beteiligten insoweit erfüllen müssten.

2. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG).

a) Nach den obigen Ausführungen kommt es zunächst entscheidend darauf an, wer bei der Erteilung der Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO befugt ist, die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters auszuüben.

aa) Im Ausgangspunkt führt die von dem verstorbenen Mitgesellschafter einer GbR angeordnete Testamentsvollstreckung über seinen Nachlass nicht in jedem Fall dazu, dass die Verfügungsbefugnis der Rechtsnachfolger ausgeschlossen ist und die Gesellschafterbefugnisse von dem Testamentsvollstrecker wahrzunehmen sind. Insoweit sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden.

(1) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13. Juli 2017 (V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 mwN) zu einem Nachlassinsolvenzverwalter ausgeführt hat, vollzieht sich die Vererbung von Anteilen im Fall der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB an der nach dem Erbfall fortbestehenden Liquidationsgesellschaft nach rein erbrechtlichen Regeln. Die Einschränkungen, die sich aus der Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen ergeben, bestehen insoweit nicht, sondern Gesellschafter ist der Erbe bzw. sind die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Erbengemeinschaft. Mit der Annahme des Amts durch den Testamentsvollstrecker gemäß § 2202 Abs. 1 BGB nimmt dieser entsprechend § 146 Abs. 1 HGB unter Ausschluss der Erben die Befugnisse des Abwicklers wahr (vgl. MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl., § 2205 Rn. 31). Sollte es sich bei der Beteiligten zu 1 um eine Liquidationsgesellschaft handeln, übte also der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters aus und wäre zustimmungsbefugt.

(2) Enthält der Gesellschaftsvertrag hingegen eine Regelung gemäß § 736 Abs. 1 BGB, wonach die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll (sog. Fortsetzungsklausel), wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters an dem Gesellschaftsvermögen gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB den übrigen Gesellschaftern zu. In den von dem Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass fällt lediglich der schuldrechtliche Abfindungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Pauli in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 7. Aufl., § 5 Rn. 151). Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft führt zur Übernahme der Aktiva und Passiva durch den verbleibenden Gesellschafter, der Gesamtrechtsnachfolger der beendeten Gesellschaft wurde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 – VII ZR 53/97, NJW 2000, 1119 f. zur Kommanditgesellschaft). Im Ergebnis geht die Zustimmungsberechtigung des Verstorbenen also auf den oder die Mitgesellschafter über. Das wäre hier der Beteiligte zu 2, der bereits zugestimmt hat.

(3) Anders ist es jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Regelung enthält, wonach die Gesellschaft im Fall des Todes eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern mit allen oder einzelnen Erben fortgesetzt wird (sog. einfache bzw. qualifizierte Nachfolgeklausel). Dann gehört der im Wege der Einzelrechtsnachfolge unmittelbar auf den oder die Gesellschafter-Erben übergehende Anteil der Personengesellschaft zwar zum Nachlass. Der Testamentsvollstrecker kann über die mit der Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte – insbesondere den Anspruch auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben – verfügen. Wegen der Besonderheiten der zwischen den Gesellschaftern gebildeten Arbeits- und Haftungsgemeinschaft stehen ihm aber nicht solche Befugnisse zu, die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte der Erben berühren (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 1998 – II ZR 23/97, MDR 1998, 423 mwN). Dazu gehört die Wahrnehmung der Rechte des Gesellschafter-Erben bei der Geschäftsführung (§ 709 BGB) und damit auch bei der Verfügung über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 19). In diesem Fall üben der oder die Gesellschafter-Erben je für sich (und nicht der Testamentsvollstrecker) die Gesellschafterbefugnisse des Verstorbenen aus, zu denen auch die Erteilung der Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO gehört. Infolgedessen müssten also der oder die Gesellschafter-Erben (je für sich und nicht als Erbengemeinschaft) zustimmen.

bb) Die bislang erteilte Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3 reicht – wie das Beschwerdegericht im Hinblick auf die Voreintragung zutreffend erkennt – für sich genommen nicht aus, weil es an dem Nachweis der Zustimmungsbefugnis des Beteiligten zu 3 fehlt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Grundbuchamt bei Eintragungen in das Grundbuch nicht grundsätzlich die Auflösung der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB – was hier die Zustimmungsbefugnis des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker zur Folge hätte (vgl. oben Rn. 16) – zugrundezulegen.

(1) Allerdings hat der Senat für die Eintragung eines Insolvenzvermerks in das Grundbuch entschieden, dass mangels anderer Anhaltspunkte von dem gesetzlichen „Normalfall“ des § 727 Abs. 1 BGB auszugehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a.E.). Diese Aussage lässt sich aber nicht verallgemeinern, sondern sie beschränkt sich ihrem Kontext entsprechend auf die Eintragung eines Insolvenzvermerks. Insoweit ist § 32 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechend anzuwenden, wenn über den Nachlass eines verstorbenen Mitgesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; das Insolvenzgericht hat daher, soweit ihm aus dem Grundbuch hervorgehende Gesellschaftsanteile bekannt werden, das Grundbuchamt von Amts wegen um die Eintragung des Vermerks zu ersuchen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 InsO) oder der Insolvenzverwalter hat sie beim Grundbuchamt zu beantragen (§ 32 Abs. 2 Satz 2 InsO). Zweck der Vorschrift ist es, die Insolvenzmasse vor Beeinträchtigungen durch einen gutgläubigen Erwerb zu schützen, indem die Verfügungsbeschränkungen, denen der Insolvenzschuldner unterliegt (§ 80 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO), im Grundbuch verlautbart werden (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2011 – V ZB 197/10, NJW-RR 2011, 1030 Rn. 10). Durch die Eintragung wird der öffentliche Glaube des Grundbuchs beseitigt, soweit dieser gemäß § 899a BGB das Fehlen von Verfügungsbeschränkungen (§ 892 Abs. 1 Satz 2 BGB) der eingetragenen Gesellschafter umfasst. Es ist deshalb im Interesse der gesamten Gläubigerschaft erforderlich, zur Sicherung der Masse den Insolvenzbeschlag umgehend im Grundbuch offenkundig zu machen (vgl. MüKoInsO/Busch, 4. Aufl., §§ 32, 33 Rn. 1 mwN). Dieses gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn das Insolvenzgericht vor dem Ersuchen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen prüfen bzw. der Insolvenzverwalter deren Inhalt in seinem Antrag nachweisen müsste. Sind allerdings abweichende gesellschaftsvertragliche Abreden positiv bekannt, die dazu führen, dass ein Insolvenzvermerk nicht einzutragen ist, dürfen – selbstverständlich – weder das Insolvenzgericht das Grundbuchamt um die Eintragung ersuchen noch der Insolvenzverwalter diese beantragen. Andernfalls darf zum Schutz der Insolvenzmasse insoweit von dem gesetzlichen „Normalfall“ des § 727 Abs. 1 BGB ausgegangen werden; das gilt auch für das Grundbuchamt, das die Eintragung vorzunehmen hat.

(2) Anders verhält es sich aber bei dem Nachweis der Bewilligungsbefugnis zur Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters der GbR. Denn der (eilbedürftige) Insolvenzvermerk führt weder Rechtsänderungen herbei noch ermöglicht er deren Vornahme; er beseitigt den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, während die Berichtigung diesen herbeiführt. Für den Nachweis der Bewilligungsberechtigung entspricht es daher im Ansatz einhelliger und zutreffender Auffassung, dass nicht ohne Weiteres die Rechtsfolge des § 727 Abs. 1 BGB anzunehmen ist, sondern dass regelmäßig neben der Bewilligung die gesellschaftsvertraglichen Folgen des Versterbens des Mitgesellschafters mindestens schlüssig dargelegt werden müssen (vgl. KG, ZEV 2020, 707 Rn. 17; ZEV 2016, 338 Rn. 4; OLG München, NZG 2020, 191 Rn. 14; FGPrax 2017, 250, 252; OLGR Jena 2001, 282, 283; BeckOK BGB/Eckert [1.11.2021], § 899a Rn. 9; BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021], § 899a Rn. 51; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 und § 47 Rn 31.1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4274; Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; Schöner, DNotZ 1998, 815, 818). Das gilt auch für die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (vgl. zu dieser Demharter, GBO, 32. Aufl., § 19 Rn. 56 ff., § 52 Rn. 18 ff.).

(3) Diese Anforderungen sind auch hier maßgeblich. Soll eine auf dem Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines Gesellschafters mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden. Das ist erforderlich, weil die Grundschuld gelöscht werden soll, ohne zuvor das Grundbuch wegen der eingetretenen Veränderungen in dem Gesellschafterbestand zu berichtigen (§ 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO). Die Regelung in § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbindet lediglich von dem Erfordernis der Voreintragung nach § 39 Abs. 1 GBO. Weitere Erleichterungen ergeben sich aus der Vorschrift nicht. Da die mit der Eintragung verbundene erleichterte Legitimationsprüfung durch das Grundbuchamt durch den Verzicht auf die Voreintragung entfällt, muss dem Grundbuchamt die Bewilligungsberechtigung und -befugnis wie bei einer Berichtigungsbewilligung zur Voreintragung nachgewiesen werden (vgl. Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 4, 27; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 40 Rn. 2).

cc) Dieser Mangel ließe sich jedoch rückwirkend beheben. Da die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers – wie gezeigt (vgl. Rn. 15 ff.) – von den gesellschaftsvertraglichen Abreden abhängt, kommt es darauf an, wie diese dem Grundbuchamt nachzuweisen sind.

(1) Wie die Bewilligungsberechtigung bzw. -befugnis nach dem Tod des Gesellschafters der GbR im Grundbuchverfahren nachgewiesen werden soll, ist allerdings in jeder Hinsicht umstritten. Das hängt damit zusammen, dass jeweils die gesellschaftsvertraglichen Regelungen maßgeblich sind, die aber regelmäßig nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachweisbar sind. Nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde, der für das Rechtsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellen ist, gibt es hier weder einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag noch sind besondere Abreden für den Tod getroffen worden. Damit ist entscheidend, welche Anforderungen insoweit an den Nachweis der Bewilligungs- bzw. Zustimmungsbefugnis zu stellen sind; der Senat hat diese Frage bislang offengelassen (vgl. Beschluss vom 13. Juli 2017 – V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 22). Im Ergebnis entspricht es einhelliger Ansicht, dass die schlüssige Darlegung des nachfolgerelevanten Inhalts des Gesellschaftsvertrags jedenfalls dann ausreichen muss, wenn ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht existiert; die Meinungen gehen aber im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Nachweise auseinander.

(a) Teils werden weitere Beweismittel unter Rückgriff auf die „Mediatisierungsfunktion“ des § 47 Abs. 2 GBO (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 28. April 2011 – V ZB 194/10, BGHZ 189, 274 Rn. 20 ff.) stets als entbehrlich und die Bewilligung bzw. Zustimmung der Gesellschafter und der Erben als ausreichend angesehen, sofern der nachfolgerelevante Inhalt des Gesellschaftsvertrags in grundbuchmäßiger Form in der Bewilligungserklärung schlüssig dargelegt wird (so Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; ders., FGPrax 2017, 252, 253; Weber, ZEV 2015, 200, 201 f.; ähnlich BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021], § 899a Rn. 51 f.; Meikel/Böhringer, GBO, 12. Aufl., § 47 Rn. 260; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4274; jedenfalls für das Fehlen eines schriftlichen Vertrags im Ergebnis ebenso BayObLGZ 1992, 259, 261; OLG Dresden, ZEV 2012, 339, 340; Böttcher, ZfIR 2009, 613, 622 f.; Kremer, RNotZ 2004, 239, 251).

(b) Nach verbreiteter Ansicht soll dagegen im Grundsatz die Vorlage bestätigender Urkunden erforderlich sein, und zwar nicht nur bei der Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO, sondern auch bei der Berichtigung aufgrund Bewilligung gemäß § 19 GBO (so ausdrücklich Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 f. mwN). Gibt es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag, könne das Grundbuchamt infolgedessen die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen über den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrags verlangen (vgl. BayObLG, NotBZ 2001, 33, 34; OLG München, FGPrax 2017, 250, 251; OLG Schleswig, NotBZ 2012, 189, 191; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4275; Bayer/Lieder in Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., Allg. Teil, J Rn. 41; BeckOK GBO/Reetz [1.11.2021], § 47 Rn. 104b; van de Loo, NotBZ 2012, 192, 193 f.).

(c) Nach beiden Auffassungen ist bei einer Testamentsvollstreckung allerdings noch nicht beantwortet, ob neben dem verbliebenen Gesellschafter der Testamentsvollstrecker und/oder die Erben die erforderlichen Erklärungen abgeben müssen.

(2) Richtigerweise ist der Nachweis der Zustimmungsbefugnis jedenfalls dann erbracht, wenn sich aus der in der Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers und der übrigen Gesellschafter ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen; eidesstattlicher Versicherungen bedarf es nicht.

(a) Im Ausgangspunkt hat das Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen, ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis gehalten hat (vgl. oben Rn. 12; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 23). Das dargestellte Nachweisproblem lässt sich im Falle der Testamentsvollstreckung jedenfalls nicht dadurch lösen, dass stets alle in Betracht kommenden Personen – hier also sowohl die Beteiligten zu 2 und 3 als auch die Erben des verstorbenen Gesellschafters – zustimmen müssen. Sollte es sich so verhalten, wie die Beteiligten zu 2 und 3 vortragen, ist die Gesellschaft also aufgelöst, verlöre die Testamentsvollstreckung nämlich ihren Sinn, wenn stets auch die Zustimmung der Erben erforderlich wäre; die Testamentsvollstreckung soll ja gerade eine Nachlassabwicklung unter Ausschluss der Erben ermöglichen.

(b) Ein vergleichbares Problem stellt sich, wenn nachgewiesen werden muss, dass von dem Testamentsvollstrecker getätigte Verfügungen nicht im Sinne von § 2205 Satz 3 BGB unentgeltlich und daher von der Verfügungsbefugnis umfasst sind. Insoweit hat der Senat anerkannt, dass einfache Erklärungen des Testamentsvollstreckers genügen können, wenn keine begründeten Zweifel daran bestehen, allerdings nur, soweit es praktisch unmöglich ist, Urkunden beizubringen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 1971 – V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95). Im Ergebnis ist dem Grundbuchamt hier eine freie Beweiswürdigung gestattet, sofern und soweit ein Nachweis in der Form des § 29 GBO nicht möglich ist; dabei hat es jedoch keine eigenen Nachforschungen und Ermittlungen anzustellen und darf nur bei konkreten Zweifeln weitere Nachweise verlangen (vgl. Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 24 f.).

(c) So ist auch hier zu verfahren. Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis reicht es aus, wenn der Testamentsvollstrecker und der oder die Mitgesellschafter in der Form des § 29 GBO Erklärungen beibringen, wonach ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht besteht und besondere Vereinbarungen für den Todesfall nicht getroffen sind. Dabei kann die Erklärung des Testamentsvollstreckers auch dahin gehen, dass ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrags unbekannt ist (vgl. BayObLGZ 1992, 259, 261). Auf diese Weise wird dem Grundbuchamt der aktuelle Stand der in dem Gesellschaftsvertrag enthaltenen Regelung vermittelt; in aller Regel werden über die zuletzt getroffenen mündlichen Abreden ohnehin nur die verbliebenen Gesellschafter verlässlich Auskunft geben können.

(d) Einfache Erklärungen sind insoweit ausreichend (vgl. auch Senat, Beschluss vom 24. September 1971 – V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95). Einer eidesstattlichen Versicherung bedarf es nicht. In Antragsverfahren lässt § 29 GBO im Grundsatz nur den Nachweis durch Urkunden zu (vgl. BayObLG, MittBayNot 1993, 211, 212; Böhringer, NotBZ 2012, 241; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 1 Rn. 71, § 29 Rn. 23). Eine richterrechtlich zugelassene Versicherung an Eides statt könnte nur dann eine (im Vergleich zu einer einfachen Erklärung) höhere Richtigkeitsgewähr bieten, wenn sie strafbewehrt wäre. Die Strafbarkeit gemäß §§ 156, 161 StGB hängt aber davon ab, dass das Grundbuchamt als eine zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zuständige Behörde anzusehen ist. Dazu muss die Behörde, bei der der Beweis zu erbringen ist, befugt sein, die eidesstattliche Versicherung gerade in dem Verfahren abzunehmen, in dem sie abgegeben wurde, und über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht (st. Rspr., vgl. BGHSt 7, 1 f.; 17, 303; BGH, Beschluss vom 7. Februar 1989 – 5 StR 26/89, wistra 1989, 181 f.). Zweifel an einer solchen Befugnis bestehen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG. Denn die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch das Grundbuchamt ist nur in gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen vorgesehen (vgl. insbesondere § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO; vgl. auch OLG Oldenburg, ZfIR 2010, 726, 728; OLG Saarbrücken, ZfIR 2010, 329, 332). Ob eidesstattliche Versicherungen insoweit ein taugliches Mittel sind, als die Erbfolge nachgewiesen werden soll (§ 35 GBO), insbesondere im Hinblick auf den Ausschluss negativer Tatsachen (vgl. dazu Demharter, GBO, 32. Aufl., § 29 Rn. 63, § 35 Rn. 41; Böhringer, ZEV 2017, 68, 69), bedarf hier keiner Entscheidung.

b) Danach kann der Nachweis durch eine Erklärung der Beteiligten zu 2 und 3 zu den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen über die Folgen des Versterbens eines Gesellschafters in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO erbracht werden. Insoweit kann eine Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 GBO erfolgen. Das setzt voraus, dass der Mangel des Antrags rückwirkend geheilt werden kann (Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2020 – V ZB 51/20, ZfIR 2021, 32 Rn. 7 mwN), wovon hier auszugehen ist.

aa) Die von dem Beschwerdegericht geäußerten Zweifel an dem Bestehen einer Liquidationsgesellschaft stehen dem nicht entgegen. Insoweit hat das Beschwerdegericht aus dem Umstand, dass der verstorbene Gesellschafter unter der Anschrift des Wohnungseigentums wohnhaft war, gefolgert, dass er das Wohnungseigentum selbst genutzt habe und die Liquidation der GbR bei Versterben seines Mitgesellschafters infolgedessen nicht gewollt gewesen sein könne. Es ist schon zweifelhaft, ob eine solchermaßen vage Vermutung ausreicht, um konkrete Zweifel zu begründen und das Grundbuchamt zu weiteren Überprüfungen zu veranlassen (hierzu oben Rn. 30). Jedenfalls durfte das Beschwerdegericht seine Vermutung nicht zur Entscheidungsgrundlage machen, ohne den Beteiligten zuvor rechtliches Gehör zu gewähren und ggf. weitere Nachweise anzufordern. Nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Rechtsbeschwerde ist die tatsächliche Prämisse des Beschwerdegerichts unzutreffend; danach hat der Verstorbene unter derselben Anschrift eine in seinem Alleineigentum stehende Eigentumswohnung bewohnt.

bb) Infolgedessen ist der Beteiligten zu 1 durch Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO aufzugeben, die fehlenden Erklärungen in angemessener Frist beizubringen. Da dem Grundbuchamt (lediglich) die Bewilligungsbefugnis nachzuweisen ist, ist die bereits erklärte Zustimmung nach § 27 Satz 1 GBO wirksam, sofern sich aus den beizubringenden Erklärungen ergeben sollte, dass der Beteiligte zu 3 anstelle des verstorbenen Gesellschafters die Befugnisse des Abwicklers in der Liquidationsgesellschaft wahrnimmt. Eine Berichtigung des Grundbuchs ist in diesem Fall gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO entbehrlich.

c) Schließlich scheitert die Beschwerde nicht daran, dass der Beteiligte zu 3 bislang lediglich eine beglaubigte Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beigebracht hat. Allerdings muss das Testamentsvollstreckerzeugnis dem Grundbuchamt grundsätzlich in Urschrift oder Ausfertigung vorliegen (vgl. OLG Hamm, ZEV 2016, 640 f.; BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137 jeweils mwN). Die Rechtsbeschwerde verweist aber zu Recht darauf, dass es ausreicht, wenn in dem Antrag auf die bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakten und das darin enthaltene Testamentsvollstreckerzeugnis Bezug genommen wird (vgl. BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 35 Rn. 60 a.E.; Schaub, ZEV 2000, 49 f.). So liegt es hier; die notarielle Urkunde, die die Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3 enthält, nimmt auf die bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakten Bezug.

D.

Im Ergebnis ist die Sache gemäß § 78 Abs. 3 GBO, § 74 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, damit das Grundbuchamt der Beteiligten zu 1 durch Zwischenverfügung Gelegenheit geben kann, die erforderlichen Erklärungen der Beteiligten zu 2 und 3 nachzureichen.

Stresemann

Brückner

Göbel

Malik

Laube

LG Halle, Urteil vom 18.10.2016 – 4 O 346/15

Tenor
Das auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2016 ergangene Versäumnisurteil der Kammer wird aufrechterhalten.

Auch die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar;

die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages fortgesetzt werden.

Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Notarhaftung in Anspruch.

1978 wurden die Klägerin und ihr Ehemann … je zur Hälfte Eigentümer des Grundstückes … in … .

Die Klägerin, … und …, die Tochter der Klägerin, schlossen am 25. Mai 2005 mit notarieller Urkunde des Notars … in … einen Vertrag, nach dem das Eigentum an dem Grundstück auf … übergehen sollte bei Begründung eines im Grundbuch einzutragenden lebenslänglichen Wohnrechtes für die Klägerin und … (Anlage K 6: Blatt 17 ff. Anlagenband Klägeranlagen = Anlage B 1: Blatt 1 ff. Anlagenband Beklagtenanlagen).

Am 30. Mai 2005 teilte der Notar … die Veräußerung der Schenkungssteuerstelle mit (Anlage B 2: Blatt 10 Anlagenband Beklagtenanlagen).

… wurde im Grundbuch als alleinige Eigentümerin des Grundstückes eingetragen.

Am 27. Mai 2008 verstarb …

Die Klägerin und … beabsichtigten eine Rückübertragung des Eigentums an dem Grundstück auf die Klägerin im Wege der Schenkung.

Hierzu führten sie am 6. November 2008 mit dem Beklagten als in Aussicht genommenen Urkundsnotar eine Vorbesprechung.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 (Anlage B 4: Blatt 12 Anlagenband Beklagtenanlagen) übersandte der Beklagte der Klägerin einen Entwurf zu einem notariellen Vertrag über die Rückschenkung. Dieser Entwurf enthielt unter § 11 eine Hinweis auf die Übermittlung der Vertragsurkunde an die Grunderwerbssteuerstelle wie auch die Schenkungssteuerstelle.

Am 5. März 2009 schlossen die Klägerin und … mit notarieller Urkunde des Beklagten (Urkundenrollennummer …) einen Vertrag (Anlage K 1: Blatt 1 ff. Anlagenband Klägeranlagen). Dieser sah die Übertragung des Eigentumes an dem Grundstück von … auf die Klägerin vor. Insbesondere deren Wohnrecht und Nießbrauchrecht sollte im Grundbuch gelöscht werden. Die im Grundbuch zu Lasten des Grundstückes eingetragenen Grundschulden sollten von der Klägerin übernommen werden.

Den Wert der Übertragung gaben die Klägerin und … übereinstimmend mit 150.000 Euro an.

Am 7. Mai 2012 erließ das Finanzamt S. einen Schenkungssteuerbescheid nach dem die Klägerin für die Grundstücksübertragung 77.760 Euro zu zahlen habe (Anlage K 2: Blatt 8 ff. Anlagenband Klägeranlagen).

Auf den Einspruch der Klägerin setzte das Finanzamt S. mit Bescheid vom 6. Oktober 2014 (Anlage K 3: Blatt 11 Anlagenband Klägeranlagen) die Schenkungssteuer auf 38.220 Euro herab.

Die Klägerin erhob gegen diese Steuerfestsetzung Klage, die am 21. Oktober 2014 beim Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt einging.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Mai 2012 (Anlage K 5: Blatt 14 ff. Anlagenband Klägeranlagen) forderte der Klägervertreter den Beklagten auf, bis zum 15. Juni 2012 eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz dem Grunde nach anzuerkennen und an sie 77.760 Euro zu zahlen.

Die Klägerin hat Klage erhoben mit den Anträgen, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus dem unterlassenen Hinweis auf einen möglichen Anfall von Schenkungsteuer im Zusammenhang mit der Beurkundung der Urkunde gemäß der Urkundennummer … der Urkundenrolle Jahrgang … des Beklagten entstandene oder noch entstehende Schäden zu ersetzen und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.182,86 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an vorgerichtlichen Auslagen zu zahlen.

Die Kammer hat die Klage auf die Säumnis der Klägerin im Termin vom 27. April 2016 mit einem auf diesen Termin ergangenen Versäumnisurteil abgewiesen.

Gegen das ihr am 20. Mai 2016 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit ihrem als Vorabfax am 3. Juni 2016 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Klägerin behauptet,

der Beklagte habe sie bei der Vorbesprechung am 6. November 2008 nicht auf steuerrechtliche Folgen der beabsichtigten Rückschenkung hingewiesen.

Die Klägerin und … hätten dem Beklagten im Rahmen dieser Vorbesprechung nicht erklärt, steuerrechtliche Fragen selbst prüfen zu wollen.

Hätte der Beklagte sie auf den Anfall von Steuer hingewiesen, hätte sie den Vertrag vom 5. März 2009 nicht geschlossen.

Durch die Rückschenkung stehe die Klägerin nicht besser als unter Berücksichtigung ihres zuvor bestehenden dinglich abgesicherten Nutzungsrechtes.

Das in der Konsequenz der Rückübertragung erloschene lebenslängliche Wohnrecht habe einen Wert von insgesamt 120.000 Euro gehabt, das des Nießbrauchrechtes von insgesamt 144.000 Euro der Klägerin habe einen Wert von etwa 100.000 Euro gehabt.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer aufzuheben,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus dem unterlassenen Hinweis auf einen möglichen Anfall von Schenkungssteuer im Zusammenhang mit der Beurkundung der Urkunde gemäß der Urkundennummer … der Urkundenrolle Jahrgang … des Beklagten entstandene oder noch entstehende Schäden zu ersetzen

sowie den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.182,86 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an vorgerichtlichen Auslagen zu zahlen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

das Versäumnisurteil der Kammer aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte behauptet,

der Klägerin sei schon vor dem Besprechungstermin am 6. November 2008 und vor dem Notartermin am 5. März 2009 bewusst gewesen, dass Schenkungssteuer anfallen könne, und zwar aus den Vorgängen nach der vorangegangenen Schenkung des Objektes durch die Klägerin und … an ….

Am 6. November 2008 habe der Beklagten einen Aktenvermerk zu der Vorbesprechung (Anlage B 3: Blatt 11 Anlagenband Beklagtenanlagen) gefertigt. Dieser Aktenvermerk habe folgende Passage enthalte:

„Steuerrechtl. werden Parteien Angel, selbst prüfen“.

Gründe
I.

Das Versäumnisurteil der Kammer ist nach § 343 Satz 1 ZPO aufrechtzuerhalten, da die Entscheidung, welche auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2016 zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil getroffenen Sachentscheidung übereinstimmt.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz, insbesondere nicht aus § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO.

1. Allerdings war der Beklagte als Urkundsnotar aus § 8 Absatz 1 Satz 6, Absatz 4 ErbStDV in der hier relevanten Fassung vom 21. August 2002 verpflichtet, die Klägerin und … als Vertragsparteien der in Aussicht genommenen Schenkung vor der notariellen Beurkundung des Schenkungsvertrages am 5. März 2009 auf die mögliche Steuerpflicht der Klägerin hinzuweisen. Eine Verletzung dieser Dienstpflicht ist auch grundsätzlich geeignet, einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO auszulösen (vgl. etwa in der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Mai 2015, 4 U 202/14, Rn. 11).

2. Soweit ein solcher Schadensersatzanspruch nur in Betracht kommt, falls tatsächlich eine Belehrung nicht erfolgt ist, trägt die Klägerin die Beweislast dafür, dass sie nicht zutreffend belehrt worden ist. Soweit den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast dazu traf, darzulegen, wie er belehrt hat, ändert dies schon nichts an der primären Darlegungslast der Klägerin, erst recht nicht der Beweislast.

Im Ergebnis kommt es hierauf aus den Ziffer 3 dargestellten Gründen nicht an, auch nicht darauf, ob die Ausführungen unter § 13 Nr. 1 und Nr. 2 des notariellen Vertrages schon der Hinweispflicht genügten.

3. Selbst wenn die Kammer ohne Beweisaufnahme zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der Notar unter anderem die Klägerin nicht auf die Möglichkeit des Anfalles von Schenkungssteuer hingewiesen hat, zusätzlich, dass der Klägerin diese Möglichkeit am 5. März 2009 nicht schon aus dem weniger als vier Jahre zurückliegenden Übertragung des Grundstückes von der Klägerin auf … bekannt war, und außerdem noch weiter, dass bei Kenntnis der Möglichkeit einer Schenkungssteuerpflicht der Vertrag vom 5. März 2009 nicht abgeschlossen worden wäre, scheidet ein Anspruch auf Schadensersatz aus, und zwar deshalb, weil es keinen Schaden gibt.

a) Das Institut der Schenkungssteuer ist als Bereicherungssteuer ausgestaltet; Bemessungsgrundlage ist die Bereicherung, welche der Bedachte durch die freigiebige Zuwendung erhält (vgl. etwa FG Münster, Urteil vom 17. August 2000, 3 K 4284/97, Rn. 83). Als Schenkungssteuer auf eine Schenkung unter Lebenden nach § 7 ErbStG in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Nr. 2 ErbStG fällt immer nur ein den Umfang dieser Bereicherung unterschreitender Betrag an. Soweit zur Höhe § 12 Absatz 3 ErbStG auf die §§ 19 ff. BewG verweist, werden durch die dort vorgesehenen Regelungen die Steuerpflichtigen sogar begünstigt insoweit, als diese Regelungen allenfalls zu niedrigeren als den realistischen Werten führen.

Eine Steuerlast, welche den Wert der Schenkung überschreitet, würde dem aus Art. 14 GG abzuleitenden Verbot einer konfiskatorischen Besteuerung widersprechen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sogar schon eine die Hälfte des realistischen Wertes der Zuwendung übersteigende Besteuerung verfassungswidrig wäre, wie dies das Bundesverfassungsgerichts bereits entschieden hat (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1995, 2 BvR 37/91, Rn. 52; die Entscheidung betraf gerade die Erbschafts- und Schenkungssteuer; zur Obergrenze jeder zulässigen Besteuerung sogar in der Nähe einer hälftigen Teilung vergl. auch Wagner, in: Blümich, EStG, 133. Aufl., § 32a Rn. 35). Jedenfalls das Verbot einer konfiskatorischen Besteuerung, welche eine Übertragung für den Empfänger wirtschaftlich sinnlos macht, ordnet das Bundesverfassungsgericht auch in seiner neueren Rechtsprechung als verfassungswidrig ein (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2015, 1 BvR 1432/10, Rn. 8; betraf ebenfalls gerade die Erbschafts- und Schenkungssteuer).

Mit Blick darauf muss die Kammer nicht selbst prüfen, welchen wirtschaftlichen Wert die Zuwendung der … an die Klägerin hat und welche Schenkungssteuer hierauf zutreffend anfällt. Es ist davon auszugehen, dass es dem Finanzgericht in dem dort laufenden Verfahren gelingen wird, zumindest eine Schenkungssteuer festzustellen, welche nicht in dem (krassen und dann ganz offensichtlich einfachgesetzlich wie grundrechtlich rechtswidrigen) Sinne konfiskatorisch ist, dass sie den Umfang der Zuwendung an die Klägerin überschreitet.

Anderes hätte allenfalls dann gelten können, wenn eine bestimmte Steuerhöhe bestandskräftig festgesetzt wäre und damit selbst dann, wenn sie die Höhe der Zuwendung übersteigen würde, feststehen würde. Dies ist hier indes mit Blick auf das laufende Finanzgerichtsverfahren nicht der Fall. Für das hiesige Verfahren wird zu unterstellen sein, dass das Finanzgericht jedenfalls eine offensichtlich einfachgesetzlich wie verfassungsrechtlich rechtswidrige Besteuerung in Höhe von mehr als dem Wert der Zuwendung vermeiden wird.

Dann ist der Klägerin durch den Abschluss des notariellen Vertrages jedenfalls kein Schaden entstanden, denn ohne dessen Abschluss hätte die Klägerin eben auch den wirtschaftlichen Vorteil der Zuwendung nicht erlangt.

b) Zu keinem anderen Ergebnis führt, soweit die obergerichtliche Rechtsprechung bei unterbliebener notarieller Belehrung über den möglichen Anfall von Schenkungssteuer in besonderen Ausnahmekonstellationen einen dadurch verursachten Schaden angenommen hat.

aa. Soweit das Oberlandesgericht Oldenburg einmal einen Schaden des Beschenkten durch die Schenkungssteuer angenommen hat, beruhte dies auch nicht darauf, dass die Höhe der Schenkungssteuern den Vorteil überstiegen hätten, sondern darauf, dass bei einem entsprechenden Hinweis statt der direkten Schenkung eine sogenannte Kettenschenkung möglich gewesen wäre, welche die Schenkungssteuer ganz vermieden hätte (Urteil vom 12. Juni 2009, 6 U 58/09, Rn. 25). Dergleichen kommt hier nicht in Betracht.

bb. Auch das Oberlandesgericht Hamm hat einmal einen Schaden im Zusammenhang mit dem Anfall von Schenkungssteuer angenommen, aber wiederum in einer Konstellation, die hier nicht vorliegt Hier ging es nämlich um den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, der als schenkungssteuerpflichtige Rückschenkung gewertet wurde (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2003, 28 U 82/03, Rn. 3). Der Schaden liegt hier darin, dass dann, wenn von vornherein die dann wieder rückgängig gemachte Übertragung unterblieben wäre, ebenfalls ohne Veränderung der abschließenden Zuweisung des übertragenen Gegenstandes erst gar keine Schenkungssteuer entstanden wäre. Es geht hier nicht etwa darum, dass bei jeder Rückschenkung für den Beschenkten ein Schaden entstehen würde.

cc. Soweit das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht auch einmal einen Schaden nach unterbliebener Beratung über den möglichen Anfall von Schenkungssteuer bei einer Grundstücksübereignung angenommen hat, betraf dies wiederum eine hier nicht vorliegende besondere Konstellation: Es ging um den Anfall von Schenkungssteuer zu Lasten einer Schwiegermutter, die im Zusammenhang der Auflösung der Ehe ihres Sohnes sich auf eine schrittweise Übertragung eines Grundstückes von der bisherigen Schwiegertochter auf sie selbst und anschließend weiter auf ihren Sohn eingelassen hatte, um das Grundstück zwischenzeitlich dem Zugriff von Gläubigern ihres Sohnes zu entziehen (Urteil vom 6. Mai 2004, 11 U 103/02, Rn. 1 f., 29 f.). In dieser Konstellation steht dem Anfall von Schenkungssteuer zu Lasten der (klagenden) Schwiegermutter ausnahmsweise nicht der Vorteil des Wertes des Grundstückes entgegen, denn dieses hat sie ja gerade nicht behalten.

III.

1. Die Entscheidung über die weiteren Kosten folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO.

2. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätze 2 und 3 ZPO.

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.2016 – 1 S 1327/15

1. Die Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten nach § 6 Abs. 1 BestattG ist ein allgemeiner Friedhofszweck, der es rechtfertigen kann, das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht naher Angehöriger eines Verstorbenen, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten, einzuschränken (Bestätigung der Senatsrechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 29.03.2007 – 1 S 2118/05 – VBlBW 2007, 473).

2. Der Friedhofsträger ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig dafür, dass die geologischen Verhältnisse ein Verbot von die Leichenverwesung beeinträchtigenden Grabmalgestaltungen erfordern.

Tenor
§ 13 Abs. 8 Buchst. b der Friedhofssatzung der Gemeinde Nufringen vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist unwirksam.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Bestimmung in der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin zur Gestaltung von Grabstätten.

Der Friedhof der Antragsgegnerin ist eine öffentliche Einrichtung. Die Errichtung von Grabmalen auf dem Friedhof bedarf der vorherigen schriftlichen Genehmigung der Antragsgegnerin.

Die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin (im Folgenden: FS) vom 22.10.2012 bestimmte u.a.:

㤠13Gestaltungsvorschriften

…(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breitec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 80 cm Länge und Breited) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 50 cm Länge und Breite(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden; sie sind nicht in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig.….“

Mit der Satzung zur Änderung der Friedhofssatzung vom 08.12.2014 fasste die Antragsgegnerin die Bestimmung des § 13 Abs. 1 FS über die Verwendung von Grabsteinen aus ausbeuterischer Kinderarbeit sowie die Vorschriften über Grabeinfassungen und Grabmale in § 13 Abs. 7, 8 und 9 FS neu. Die Absätze 8 und 9 des § 13 FS lauten nun:

„(8) Auf Grabstätten sind Grabmale bis zu folgenden Größen zulässig:

a) bei Reihengräbern für Verstorbene bis zum vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel60 cm Breite40 cm b) bei Reihengräbern für Verstorbene ab dem vollendeten 6. Lebensjahr:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite70 cm Pultsteinebis 0,3 m² Ansichtsflächec) bei Wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel100 cmBreite150 cmPultsteinebis 0,7 m² Ansichtsfläched) bei Urnenreihen- und -wahlgräbern:

Höhe einschließlich Sockel80 cm Breite60 cm Pultsteinebis 0,4 m² Ansichtsfläche(9) Liegende Grabmale dürfen nur flach oder flach geneigt auf die Grabstätte gelegt werden und können aus mehreren Teilen bestehen; sie sind auch in Verbindung mit stehenden Grabmalen zulässig. Die für Pultsteine angegebenen maximalen Ansichtsflächen gelten auch bei liegenden Grabmalen in Verbindung mit stehenden Grabmalen sowie bei mehrteiligen, liegenden Grabmalen als in Summe maximal zulässige, durch Grabmale und sonstige Grabausstattungen abgedeckte Grabflächen.“

In der von der Gemeindeverwaltung erstellten Beschlussvorlage vom 27.11.2014 für die Änderungssatzung (Gemeinderatsdrucksache 088/14) wird zunächst der Änderungsbedarf zu § 13 Abs. 1 FS im Hinblick auf das Urteil des Senats zur Friedhofssatzung der Stadt Kehl vom 29.04.2014 und die Information des Gemeindetags Baden-Württemberg hierzu erläutert und sodann zu den vorgeschlagenen Änderungen des § 13 Abs. 7, 8, 9 FS ausgeführt:

„Im Zuge des vorstehend dargestellten Änderungsbedarfs bei § 13 der Friedhofssatzung schlägt die Verwaltung vor, auch die bestehenden Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 teilweise zu ändern.

Insbesondere bei Urnenerdbestattungen gehen seit geraumer Zeit die Gestaltungswünsche der Hinterbliebenen an die zu erstellenden Grabmale immer mehr in Richtung einer Kombination aus stehenden und liegenden Grabmalen oder auch mehrteiliger, liegender Grabmale.

Diesen Wünschen der Hinterbliebenen könnte mit den nachstehend angepassten Regelungen der Gestaltungsvorschriften in § 13 Abs. 7-9 entsprochen werden, ohne dass dadurch die Würde des Friedhofs oder der Gesamtcharakter des Friedhofs negativ berührt würde…“

Der Antragsteller ist Nutzungsberechtigter an der Grabstelle … auf dem Friedhof der Antragsgegnerin. Über die Firma … Grabmale stellte der Antragsteller einen Antrag für ein Reihengrab für …, der am 18.05.2015 bei der Antragsgegnerin einging. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 28.05.2015 an die Firma … Grabmale mit, der Antrag zur Aufstellung eines Grabmals für die Grabstätte … könne nicht genehmigt werden, da nach § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf Reihengräbern eine Abdeckungs- bzw. Ansichtsfläche von insgesamt 0,3 m² zulässig, hier jedoch eine Ansichtsfläche von 0,847 m² eingereicht sei. Daraufhin stellte der Antragsteller über die Firma … Grabmale einen geänderten Antrag für ein Reihengrab für …, der am 03.06.2015 bei der Antragsgegnerin einging; der Antrag entspricht dem vorangegangenen weitgehend, enthält nun aber den Zusatz, die vorgesehene Bibel schwebe frei in der Luft und müsse nicht zur Abdeckplatte gerechnet werden. Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 11.06.2015 an die Firma … Grabmale mit, der Antrag könne nicht genehmigt werden, da nach § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf Reihengräbern eine Abdeckungs- bzw. Ansichtsfläche von insgesamt 0,3 m² zulässig sei; es sei eine Ansichtsfläche von 0,627 m² eingereicht; die Bibel sei so genehmigungsfähig, sie habe eine Ansichtsfläche von 0,292 m²; die Grabplatte mit 1,131 x 0,689 m² sei nicht genehmigungsfähig. Mit bei der Antragsgegnerin am 18.06.2015 eingegangenem, von der Firma … Grabmale verfasstem Antrag reichte der Antragsteller einen erneuten Antrag für das Grabmal ein, der nur die dargestellte Bibel zum Gegenstand hat und den die Antragsgegnerin am 19.06.2015 genehmigte. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers legte mit Schreiben vom 24.06.2015 gegen die Antragsablehnung durch die Antragsgegnerin vom 11.06.2015 Widerspruch ein. Das Landratsamt Böblingen wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.01.2016 zurück. Gegen die Ablehnung des Grabmalantrags hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben, die unter dem Az. 6 K 827/16 noch anhängig ist.

Mit Schreiben vom 26.06.2015, beim Verwaltungsgerichtshof am 29.06.2015 eingegangen, hat der Antragsteller einen Normenkontrollantrag gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b i.V.m. Abs. 9 FS in der Fassung vom 08.12.2014 gestellt. Er macht geltend, für den Normenkontrollantrag bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis auch angesichts des Umstandes, dass bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags gegebenenfalls die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung vom 22.10.2012 wiederauflebe, die für den Antragsteller ungünstigere Regelungen enthalte. Denn das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehle nur dann, wenn die Nutzlosigkeit der Rechtsverfolgung eindeutig gegeben sei. Daher liege ein Rechtsschutzbedürfnis vor, wenn bei einer Nichtigerklärung der angegriffenen Regelungen nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Antragsgegnerin eine neue, für den Antragsteller günstigere Regelung treffen werde. Dies sei hier der Fall. Denn für die neue Regelung sei maßgeblich gewesen, den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen insbesondere bei Urnenerdbestattungen mehr Raum geben zu können. Zudem müsse die Antragsgegnerin den Vorgaben des Gerichts bei einem Erfolg des Normenkontrollantrags Folge leisten. Schließlich ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers auch daraus, dass er wegen des abgelehnten Grabmalantrags inzwischen Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingereicht habe, das die Entscheidung im vorliegenden Normenkontrollverfahren abwarte.

Zur Begründung in materiell-rechtlicher Hinsicht führt der Antragsteller aus, eine Gemeinde sei durchaus berechtigt, eine Friedhofssatzung nach ihren Vorgaben zu entwickeln. Bei einer so genannten Einfelderwirtschaft, wenn die Nutzungsberechtigten gehalten seien, ihre Grabmale so zu gestalten und an die Umgebung anzupassen, dass die Würde des Friedhofs in seinen einzelnen Teilen und seiner Gesamtanlage gewahrt werde, gebe es keine Schwierigkeiten. Wenn sich die Antragsgegnerin dafür entscheide, darüber hinaus eine Reihe von Vorgaben zur Gestaltung zu erlassen, sei dies nur im Rahmen der sog. Zweifelderwirtschaft möglich. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eindeutig. Der kommunale Friedhofsträger könne strengere Gestaltungsvorschriften, als sie zur Erreichung des Friedhofswecks – einer würdigen, die Totenandacht nicht störenden Grabgestaltung – erforderlich seien, auf Monopolfriedhöfen nur fordern, sofern er auch eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehe. Dort müsse eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig sein. Dem entspreche die angegriffene Satzungsregelung der Antragsgegnerin nicht.

Der Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit könne die angegriffene Vorschrift nicht rechtfertigen. Vollabdeckungen hätten keine Auswirkungen auf den Verwesungsfortschritt. Der Leichnam liege nicht unmittelbar unter der Steinplatte, sondern in gut 2 m Tiefe. Die Schutzwirkung der Steinplatte gehe jedoch über 0,5 m Tiefe nicht hinaus. Einschlägige Forschungen zu bodenkundlichen Anforderungen bei Erdbestattungen fehlten. Von Kommunen in Auftrag gegebene geologische Gutachten seien als nicht neutral anzusehen. Zudem könne sich der Friedhofsträger nicht auf einen verlangsamten Verwesungsprozess aufgrund von Vollabdeckungen berufen, da bei einem verlangsamtem Verwesungsprozess die Ruhezeiten anzupassen seien. Dies folge bereits aus § 6 Abs. 1 Satz 2 BestattG. Schließlich gebe es mildere Mittel als das komplette Verbot von Vollabdeckungen. Denkbar sei es z.B., Abdeckplatten nicht direkt auf dem Boden zu verlegen, sondern eine Luftschicht zwischen dem Boden und der Steinplatte zu lassen.

In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller nach Hinweis des Gerichts sein Begehren dahingehend präzisiert, dass er sich nur gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b FS wendet, jedoch nicht gegen § 13 Abs. 9 FS. Er beantragt:

Die Regelung in § 13 (8) b der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin in der Fassung vom 08.12.2014 ist in der vorliegenden Form unwirksam.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bringt vor, dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Sie würde im Fall eines etwaigen Erfolgs des Normenkontrollantrags keine günstigere als die geltende, angegriffene Regelung erlassen. Der in der Beschlussvorlage zur Änderung der Friedhofssatzung angeführte Umstand, dass die Antragsgegnerin den Gestaltungswünschen der Hinterbliebenen stärker entgegenkommen wolle, beziehe sich auf die heutigen, streitgegenständlichen Bestimmungen in § 13 Abs. 7 – 9 FS. Hieraus könne daher keine Prognose abgeleitet werden, dass die Antragsgegnerin heute eine Neuregelung treffen werde, die für den Antragsteller möglicherweise günstiger sei als die derzeit geltende. Die Gemeindeverwaltung der Antragsgegnerin habe aufgrund des vorliegenden Normenkontrollverfahrens in die Sitzung des Gemeinderats der Antragsgegnerin vom 21.03.2016 einen Beschlussantrag eingebracht, dass der Gemeinderat aufgrund des anhängigen Normenkontrollverfahrens grundsätzlich bereit sei, günstigere als die heutigen, streitgegenständlichen Satzungsregelungen in Bezug auf die Gestaltungsvorschriften von Grabmalen und sonstigen Grabausstattungen zu treffen. Diesen Beschlussantrag der Verwaltung habe der Gemeinderat jedoch einstimmig abgelehnt. Er sei demnach nicht bereit, günstigere als die heutigen Regelungen zu erlassen.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die streitgegenständlichen Festsetzungen in der Friedhofssatzung fänden ihre Grundlage in § 14 BestattG. Es handele sich um allgemeine Gestaltungsvorschriften, die durch den Friedhofszweck begründet seien. Dieser lasse es nicht zu, dass der Benutzer nach seinem Belieben ohne Rücksicht auf andere handele. Verboten werden könnten Grabmale, die im Rahmen der Totenehre unwürdig seien, durch Übergröße störten oder dem Zweck des Friedhofs abträglich seien. Maßgebend seien nicht bestimmte künstlerische oder besonders strenge ästhetische Auffassungen einzelner, sondern die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Die Regelungsbefugnis des Friedhofsträgers zum Erlass von Vorschriften für die Grabgestaltung finde ihre Grenze nur dort, wo schutzwürdige Belange der Nutzungsberechtigten entgegenstünden. Insofern überschreite eine Gemeinde nicht den ihr im Hinblick auf die Beachtung des Friedhofszwecks eingeräumten gesetzgeberischen Ermessensspielraum, wenn sie zur Sicherstellung einer Verwesung der Leiche innerhalb der Ruhezeiten der Friedhofssatzung bestimme, dass bei Grabstätten für Erdbestattungen die Grabbeete nur bis zur Hälfte mit Platten und sonstigen wasserundurchlässigen Materialien abgedeckt werden dürften. Ein Verbot von Grababdeckplatten über 0,35 m² sei daher nach der Rechtsprechung rechtmäßig; hiervon weiche die Antragsgegnerin mit dem zulässigen Höchstmaß von 0,3 m² geringfügig ab; der Antragsteller sei dadurch in seiner Gestaltungsfreiheit nicht wesentlich eingeschränkt. Bei den streitigen Festsetzungen der Friedhofssatzung handele es sich nicht um subjektive ästhetische oder künstlerische Auffassungen, die über das durchschnittliche Maß hinausgingen, welches im Rahmen einer Friedhofssatzung durchgesetzt werden solle. Die Begrenzung der Grabmale sowohl ihrer Höhe, ihrer Breite und ihrer Ansichtsfläche nach betreffe keine solchen subjektiven besonderen Auffassungen, sondern lediglich die Durchschnittsauffassung aller Friedhofsbesucher. Sie diene dazu, in lediglich allgemeiner Hinsicht die Gestaltungsfreiheit durch den allgemeinen Friedhofszweck einzugrenzen. Insofern sei die zulässige Ansichtsfläche bis 0,3 m² zur Sicherstellung der Verwesung innerhalb der Ruhezeit festgesetzt. Gleiches gelte für die Erstreckung auf liegende Grabmale gemäß § 13 Abs. 9 FS. Da es sich lediglich um allgemeine Gestaltungsvorschriften handele, bestehe gerade keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auf einer bestimmten Fläche des Friedhofs alternative Gestaltungsmöglichkeiten vorzuhalten. Es handele sich folglich nicht um einen Monopolfriedhof im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, da keine besonderen oder besonders strengen Gestaltungsvorschriften in der Satzung aufgenommen worden seien.

Dem Senat liegt die Akte der Antragsgegnerin (1 Hefter) und die Akte des Verwaltungsgerichts Stuttgart zum Az. 6 K 827/16 vor.

Gründe
Der Antrag ist zulässig (1) und begründet (2). § 13 Abs. 8 Buchst. b der Friedhofssatzung der Antragsgegnerin vom 22.10.2012 in der Fassung vom 08.12.2014 ist daher für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 VwGO).

1. a) Der gegen die Friedhofssatzung der Antragsgegnerin gerichtete Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO statthaft. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von einem Jahr ist gewahrt. Denn die angegriffene Norm des § 13 Abs. 8 Buchst. b FS wurde durch die Satzung vom 08.12.2014 geändert, der Normenkontrollantrag ging am 29.06.2015 ein.

b) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint. Die Antragsbefugnis fehlt deshalb nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt werden können (vgl. Senatsurteile vom 28.07.2009 – 1 S 2200/08 – ESVGH 60, 65 = VBlBW 2010, 29, und – 1 S 2340/08 – ESVGH 60, 125 = VBlBW 2010, 33).

Daher ist hier die Antragsbefugnis gegeben. Der Antragsteller kann, wie die Ablehnung des Grabmalantrags zeigt, durch die angegriffene Norm in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sein, die den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen schützt, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004 – 3 C 26.03 -BVerwGE 121, 17).

c) Für den Normenkontrollantrag besteht ein Rechtsschutzinteresse. Dieses fehlt, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er (im Übrigen) zulässig und begründet wäre, dem Antragsteller keinen Nutzen bringen könnte. Am fehlenden Rechtsschutzinteresse scheitert ein Normenkontrollantrag ferner dann, wenn es einen anderen einfacheren Weg zu dem erstrebten Ziel gibt (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 28.08.1987 – 4 N 3.86 – BVerwGE 78, 85; Beschl. v. 23.01.1992 – 4 NB 2.90 – BauR 1992, 187; Beschl. v. 04.06.2008 – 4 BN 13.08 – BauR 2008, 2031).

Die Inanspruchnahme des Gerichts ist für den Antragsteller in diesem Sinne nutzlos, wenn bei einer Ungültigkeit der angegriffenen Norm die Vorgängerregelung wieder auflebt und der Antragsteller nach dieser den gleichen Verboten und Beschränkungen unterliegt oder die Vorgängerregelung für den Antragsteller ungünstiger ist und er seine Rechtsposition daher verschlechtert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.11.2007 – 4 BN 49.07 – juris Rn. 2; Senatsbeschl. v. 27.12.1999 – 1 S 1226/99 – NVwZ 2000, 457; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 18.12.1992 – 5 S 173/91 – NuR 1993, 323; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 47 Rn. 142). Es ist für ein Rechtsschutzinteresse nicht erforderlich, dass die begehrte Nichtigerklärung unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel führt. Zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses genügt es, wenn – im Sinne einer tatsächlichen Prognose – zu erwarten ist, dass die Gemeinde eine neue Regelung mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Vorschriften aufstellen wird. Unnütz wird das Normenkontrollgericht nur dann in Anspruch genommen, wenn der Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, sein eigentliches Ziel zu erreichen, und daher unzweifelhaft ist, dass der Antragsteller seinem Rechtsschutzziel selbst dann auf unabsehbare Zeit nicht näherkommen kann, wenn die Norm für nichtig erklärt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.03.1998 – 4 CN 6.97 – NVwZ 1998, 732; Urt. v. 23.04.2002 – 4 CN 3.01 – NVwZ 2002, 1126; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.07.2012 – 10 S 406/10 – NVwZ-RR 2012, 939). Dabei ist allein die „subjektive“ Erklärung des Normgebers, die Belange des Antragstellers auch bei einer Neuregelung nicht berücksichtigen zu wollen, für die Verneinung des Rechtsschutzinteresses bei einem Bebauungsplan jedenfalls dann nicht ausreichend, wenn objektiv ein Normierungserfordernis vorliegt (so BVerwG, Beschl. v. 23.09.1997 – 4 BN 17.97 – NVwZ 1998, 613, zu einem Planungserfordernis im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB).

Nach diesem Maßstab besteht hier ein Rechtsschutzbedürfnis. Hat der gegen § 13 Abs. 8 Buchst. b FS in der Fassung vom 08.12.2014 gerichtete Normenkontrollantrag Erfolg, lebt zwar die Vorgängerregelung der Friedhofssatzung in der Fassung vom 22.10.2012 wieder auf, die für den Antragsteller ungünstiger ist. Denn diese Vorgängerreglung gestattete – bei identischer Regelung zu Höhe und Breite des Grabmals – mit der Beschränkung von Pultsteinen auf 50 cm Länge und Breite nur eine Ansichtsfläche von 0,25 m², während die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS als zulässige Größe von Pultsteinen nun bis zu 0,3 m² Ansichtsfläche erlaubt und Länge und Breite des Pultsteins im Übrigen nicht regelt.

Aber es ist in tatsächlicher Hinsicht möglich, dass die Antragsgegnerin bei einem Erfolg des Normenkontrollverfahrens trotz der Erklärung des Gemeinderats, keine günstigere Regelung erlassen zu wollen, eine für den Antragsteller günstigere Neuregelung erlassen wird. Zwar sieht das Bestattungsrecht – anders als dies im Baurecht bei § 1 Abs. 3 BauGB der Fall sein kann -keine Pflicht zu einer Änderung der nicht angegriffenen Vorgängerregelung im Fall eines Obsiegens des Antragstellers vor. Jedoch folgt aus einer Unwirksamerklärung der angegriffenen Norm, dass die Vorgängerregelung, da sie die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit von Grabnutzungsberechtigten noch stärker einschränkt, denselben rechtlichen Bedenken unterliegt, was in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nach Ablauf der Jahresfrist in § 47 Abs. 2 VwGO noch inzident berücksichtigt werden kann. Im Hinblick auf den noch anhängigen Rechtsstreit des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin vor dem VG Stuttgart wegen seines abgelehnten Grabmalantrags ist es daher denkbar, dass die Antragsgegnerin – und sei es nur aus Gründen der Ersparnis von Prozesskosten – die Vorgängerregelung zugunsten der Interessen des Antragstellers ändert. Auch ist möglich, dass die Antragsgegnerin zur Vermeidung von zukünftigen Prozessrisiken im Verhältnis zu anderen Grabnutzungsberechtigten eine Neuregelung vornimmt.

2. Der Antrag ist begründet. Die angegriffene Regelung in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS ist wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht unwirksam, da sie gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstößt.

a) Die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG schützt den Wunsch naher Angehöriger eines Verstorbenen, des Toten nach eigenen Vorstellungen zu gedenken und hierzu auch Grabmale nach eigener Gestaltung zu errichten (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 13.05.2004, a.a.O.).Die Gestaltungsfreiheit der Friedhofsbenutzer findet ihre Grenzen von vornherein in solchen Gestaltungsvorschriften, die dem allgemeinen Zweck des Friedhofs nach § 2 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 2 BestattG dienen, eine geordnete und würdige Bestattung der Toten und ein ungestörtes Totengedenken zu gewährleisten (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007 – 1 S 2118/05 – VBlBW 2007, 473, m.w.N.; ebenso: BVerwG, Urt. v. 08.11.1963 – VII C 148.60 – BVerwGE 17, 119 <121>; Urt. v. 26.09.1986 – 7 C 27.85 -NVwZ 1987, 679; Beschl. v. 07.12.1990 – 7 B 160.90 – juris Rn. 4; Beschl. v. 29.09.2000 – 3 B 156.00 – juris Rn. 7; Urt. v. 23.05.2004, a.a.O.). Zu den allgemeinen Friedhofszwecken, die Art. 2 Abs. 1 GG begrenzen können, gehören zudem die Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten (§ 6 Abs. 1 BestattG) und die Verkehrssicherheit, insbesondere die Standsicherheit der Grabausstattungen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BestattG) (vgl. Senat, Urt. v. 29.03.2007, a.a.O.; ebenso BVerwG, Urt. v. 23.05.2004, a.a.O., m.w.N., zu vergleichbaren, bundesrechtlich unbedenklichen Friedhofszwecken in NRW). Für die Zwecke, die der kommunale Friedhofsträger mit Vorschriften verfolgt, die die allgemeine Handlungsfreiheit der Angehörigen eines Verstorbenen nach Art. 2 Abs. 1 GG einschränken, ist der Friedhofsträger darlegungs- und ggfs. beweispflichtig.

Über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende besondere Gestaltungsvorschriften sind im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG nur zulässig, wenn der Friedhofsbenutzer die Gelegenheit hat, seine von derartigen Vorschriften abweichenden Vorstellungen an anderer Stelle – bei einem sog. Monopolfriedhof in einem eigenen Feld oder bei mehreren Friedhöfen in einer Gemeinde auf einem anderen Friedhof der Gemeinde – zu verwirklichen. Danach bleiben den Gemeinden strengere, über die genannten zulässigen Friedhofszwecke hinausgehende Gestaltungsanforderungen auf Monopolfriedhöfen verwehrt, sofern sie nicht eine gestaltungsfreie Friedhofsfläche vorsehen, wo auch eine von den ästhetischen Vorstellungen des Friedhofsträgers abweichende Grabmalgestaltung zulässig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.11.1963, Urt. v. 26.09.1986, Beschl. v. 07.12.1990, Beschl. v. 29.09.2000, Urt. v. 13.05.2004, je a.a.O.; Beschl. v. 20.11.2007 – 7 BN 5.07 – juris Rn. 7; Senat, Urt. v. 16.10.1996 – 1 S 3164/95 – VBlBW 1997, 69; HessVGH, Urt. v. 22.11.1988 – 11 UE 218/84 – NVwZ-RR 1989, 505, juris Rn. 22; OVG NRW, Urt. v. 26.05.2000 – 19 A 2015/99 – juris Rn. 35 ff., 49ff.; Seeger, Bestattungsrecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl. 1984, § 14; Goertz, in: Kurze/Goertz, Bestattungsrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2016, § 12 Rn. 1 ff.; Faiß/Ruf, Bestattungsrecht Baden-Württemberg, 2012, § 14).

Einer würdigen Bestattung und einem ungestörten Totengedenken stehen Grabmale, die aufdringlich, effektheischend oder sonst objektiv geeignet wären, Ärgernis zu erregen und den allgemeinen Friedhofszweck des Totengedenkens zu beeinträchtigen, entgegen (vgl. HessVGH, Urt. v. 22.11.1988, a.a.O., Rn. 23; OVG NRW, Beschl. v. 28.01.2003 – 19 A 4301/01 – juris; Seeger, a.a.O., § 14, unter 4.; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., 12. Kap. Rn. 6), ebenso unwürdige und wegen ihrer Übergröße störende Grabmale (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.1968 – VII C 154.66 – UA S. 7 f., LS in DÖV 1968, 847). Vorschriften, die solche Grabmale verhindern, können daher auch auf Monopolfriedhöfen zulässig sein. Gründe der Sicherheit können es rechtfertigen, die Breite von Grabmälern so zu begrenzen, dass ein ungehinderter Durchgang zwischen den Grabstellen auch bei größeren Pflege- und Instandhaltungsarbeiten gewährleistet ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 08.01.2014 – 4 ZB 13.1928 – BayVBl. 2014, 435). Dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit dienen zulässigerweise bei Erdbestattungen, wenn die geologischen Verhältnisse es erfordern, Verbote von Grababdeckplatten (Senat, Urt. v. 13.12.1993 – 1 S 428/93 – NVwZ 1994, 793; OVG NRW, Urt. v. 30.10.1978 – VIII A 1033/77 – BWGZ 1980, 55, und Beschl. v. 11.04.1997 – 19 A 1211/96 – NVwZ 1998, 869; NdsOVG, Beschl. v. 09.06.2010 – 8 ME 125/10 – juris Rn. 9 ff. und Beschl. v. 17.11.2011 – 8 LA 54/11 – juris Rn. 6).

b) Nach diesem Maßstab ist die von dem Antragsteller angegriffene Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS auf 0,3 m² eine unzulässige Einschränkung von Art. 2 Abs. 1 GG. Im Gebiet der Antragsgegnerin ist ein Friedhof oder ein Friedhofsfeld ohne Gestaltungsvorschriften nicht vorhanden. Die Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Angehörigen nach Art. 2 Abs. 1 GG kann daher nur rechtmäßig sein, wenn sie zulässigerweise einem der genannten Friedhofszwecke dient. Das ist jedoch nicht der Fall.

Es ist nicht feststellbar, dass die Begrenzung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS zulässigerweise dem Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit dient. Zwar kann der Zweck der Verwesung innerhalb der Ruhezeit Begrenzungen von Grababdeckplatten und damit auch von ebenfalls auf der Grabfläche liegenden Pultsteinen rechtfertigen. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit solcher Regelungen ist jedoch, dass die geologischen Verhältnisse ein solches Verbot erfordern. Die Bodenverhältnisse und die damit verbundene Verwesungsdauer sind maßgebend (vgl. Faiß/Ruf, a.a.O.; Stellungnahme des Geologischen Landesamts Baden-Württemberg vom 27.04.1979 – Az. II/5 – 376/79, abgedruckt in BWGZ 1980, 58). Die Rechtsprechung hat daher stets darauf abgestellt, dass durch geologische Gutachten oder sonst sachverständige Stellungnahmen nachgewiesen war, dass ansonsten die Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeit beeinträchtigt ist (vgl. Senat, Urt. v. 13.12.1993; OVG NRW, Urt. v. 30.10.1978 und Beschl. v. 11.04.1997; NdsOVG, Beschl. v. 09.06.2010 und Beschl. v. 17.11.2011; je a.a.O.). Die hierfür darlegungs- und ggfs. beweispflichtige Antragsgegnerin hat hierzu schriftsätzlich nichts vorgetragen; die Bodenverhältnisse sind nicht bekannt, ebenso wenig deren Auswirkungen auf die Verwesung innerhalb der Ruhezeit, die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 FS hier allgemein 25 Jahre beträgt und mithin die gesetzliche Mindestruhezeit von 15 Jahren überschreitet. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung allgemein vorgetragen hat, hier liege ein lehmhaltiger Boden vor – was der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers unter Bezugnahme auf eine Äußerung des Inhabers der Firma … Grabmale bestritten hat -, folgt daraus nichts anderes. Hinreichende Erkenntnisse zu den Bodenverhältnissen sind derzeit – auch nach der Einschätzung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung – nicht vorhanden. Daher kann mangels benennbarer Anknüpfungstatsachen auch keine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erfolgen. Die Erforderlichkeit einer Beweiserhebung ist auch deswegen zweifelhaft, da nach der Stellungnahme des Geologischen Landesamts Baden-Württemberg vom 27.04.1979 (BWGZ 1980, 58) bei entsprechenden Bodenverhältnissen eine – hier gegebene – Ruhezeitverlängerung ausreichen kann, um die Verwesung sicherzustellen.

Die Beschränkung der Ansichtsfläche von Pultsteinen in § 13 Abs. 8 Buchst. b FS ist auch nicht unter anderen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin macht insoweit allein geltend, es handele sich um eine zulässige allgemeine Gestaltungsvorschrift, die keine besonderen ästhetischen Vorstellungen regele, sondern lediglich allgemeine, dem Empfinden des Durchschnittsbetrachters entsprechende Vorstellungen über die Grabgestaltung wiedergebe. Solche Vorschriften können nach dem oben dargelegten Maßstab jedoch nur rechtmäßig sein, wenn sie einem zulässigen Friedhofszweck dienen. In Betracht kommt insoweit nur der Schutz des würdigen Totengedenkens dadurch, dass objektiv unwürdige, z.B. übergroße Grabmale vermieden werden. Dafür, dass ein Reihengrab mit einem Pultstein mit einer größeren Ansichtsfläche unwürdig wirkt und zu einem unruhigen Gesamtbild des Friedhofs führt, ist jedoch nichts ersichtlich. Die Antragsgegnerin trägt hierfür auch keinerlei Anhaltspunkte vor.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 28. Juni 2016

Der Streitwert für das Normenkontrollverfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 15.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 2.500,– EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.