LG Mainz 8. Zivilkammer, 8 T 147/07

Grundbuch: Berichtigungsanspruch trotz Nichtvorlage des Gesellschaftsvertrages einer GbR

Ausnahmsweiser Verzicht auf Vorlage des Gesellschaftsvertrags bei Grundbuchunrichtigkeit, falls Unrichtigkeitsnachweis in anderer Form erbracht wird.(Rn.6)

Tenor

Der Beschluss des Amtsgerichtes Bingen vom 14. Mai 2007 wird aufgehoben.

Die Rechtspflegerin wird angewiesen, den Antrag auf Eintragung der Grundbuchberichtigung nicht aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses zurückzuweisen.

Gründe

Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihrer Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Antrages auf Berichtigung des Grundbuches für den oben genannten Grundbesitz. Für diese Grundbuchstellen sind Herr G. Gg. Wd. und seine Ehefrau W. Hg. Wd. als Gesellschafter bürgerlichen Rechtes eingetragen. Nach dem Tod des Gesellschafters G. Wd. am 27. März 1999 wurden der Antragsteller zu 1) sowie Frau Hg. W. Wd. gesetzliche Erben zu je ½. Alleinerbe der am 03. Juni 2005 verstorbenen Frau Hg. W. Wd. wurde der Antragsteller zu 1).

Die Antragsteller haben durch notarielle Urkunde vom 16. März 2007 beantragt, das Grundbuch dahingehend zu berichtigen, dass die BGB-Gesellschaft nach dem Tod von Herrn G. Gg. Wd. mit den Erben weitergeführt worden sei. Darüber hinaus sei aufgrund Vereinbarung vom 28. März 1999 die Beteiligung des Antragstellers zu 1) an der BGB-Gesellschaft auf seine Mutter, Frau Hg. W. Wd. übertragen worden. Diese habe dann gleichzeitig einen 6 %-Anteil an der BGB-Gesellschaft an die Antragstellerin zu 2) – unter Zustimmung aller Gesellschafter – übertragen. Ferner wird beantragt, die Liquidationsgesellschaft in Erbengemeinschaft nach dem Tode der Frau Hg. W. Wd. einzutragen. Der notarielle Grundbuchberichtigungsantrag und die Berichtigungsbewilligung wurden von den Antragstellern am 16. März 2007 handschriftlich unterzeichnet.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 14. Mai 2007 die Eintragung der Grundbuchberichtigung kostenpflichtig zurückgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gesellschaftsvertrag nicht vorgelegt und der Inhalt in anderer Weise nicht zur Überzeugung des Grundbuchamtes nachgewiesen worden sei. Gegen diesen Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Mai 2007 Beschwerde eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Gesellschaft lediglich durch konkludentes Handeln zustande gekommen sei, einen Gesellschaftsvertrag weder bei Gründung der Gesellschaft noch später schriftlich abgefasst worden sei. Daher sei die Vorlage eines Gesellschaftsvertrages faktisch nicht möglich.

Die gemäß § 71 GBO statthafte und zulässige Beschwerde ist auch begründet. Der Beschluss des Amtsgerichtes Bingen hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Änderungen im Gesellschafterbestand einer im Grundbuch eingetragenen BGB-Gesellschaft führen zur Grundbuchunrichtigkeit. Insoweit zutreffend hat das Amtsgericht Bingen ausgeführt, dass im Falle des Todes eines Gesellschafters dem Grundbuchamt grundsätzlich der Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO vorgelegt werden muss, weil nur ihm entnommen werden kann, welche Rechtsfolgen mit dem Tode eingetreten sind (Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 22 RdNr. 124; OLG Zweibrücken, Rechtspfleger 1996, 192; BayObLG, BNotZ 1998, 811). Der Grund für dieses Erfordernis liegt darin, dass sich beim Tod eines BGB-Gesellschafters die Rechtsfolge hinsichtlich des Gesellschaftsanteiles nicht nach dem Erbrecht vollzieht, vielmehr gesellschaftsrechtliche Regeln maßgebend sind. Damit reicht allein eine Berichtigungsbewilligung der Erben in keinem Falle aus (BayObLG, a.a.O.).

Umstritten ist allerdings, wie zu verfahren ist, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht in der Form des § 29 GBO oder wenn – wie vorliegend – gar kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag vorgelegt werden kann. Die obergerichtliche Rechtsprechung billigt insoweit Ausnahmen von dem oben genannten Grundsatz in der Weise zu, dass statt eines Gesellschaftsvertrages in der Form des § 29 GBO auch ein privatschriftlicher Vertrag ausreichend sei (OLG Zweibrücken, a.a.O.). Noch weiter geht das Bayerische Oberste Landesgericht (DNotZ, a.a.O.), das in den Fällen, in denen gar kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag vorliegt, demjenigen, der die Grundbuchberichtigung betreibt, die rechtliche Möglichkeit einräumt, zur Überzeugung des Grundbuchamtes darzulegen, welchen Inhalt der Gesellschaftsvertrag unter Berücksichtigung späterer Änderungen hat. Insoweit liegt hierin auch kein Widerspruch zur grundsätzlichen Rechtsprechung, da in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt ist, dass in Ausnahmefällen auf einen formgerechten Nachweis verzichtet werden kann und eine freie Beweiswürdigung durch das Grundbuchamt möglich ist (BayObLG, a.a.O.; Demharter, GBO, 25. Auflage, § 29 RdNr. 63 ff. m.w.N.).

Demgegenüber vertritt Schöner (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Auflage, RdNr. 983 a; Schöner, Anmerkung zur Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes, DNotZ 1998, Blatt 815) die Auffassung, dass in den Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag nicht in der Form des § 29 GBO hinsichtlich der Rechtsnachfolgeklausel nachgewiesen werden könne, die Grundbuchberichtigung nur durch Berichtigungsbewilligung aller verbleibenden Gesellschafter und aller Erben, die ihre Erbenstellung nach § 35 GBO nachzuweisen haben, erreicht werden könne.

Vorliegend erübrigt sich eine Entscheidung zwischen den beiden vorgenannten Alternativen, da die nun von den Antragstellern vorgelegte notarielle Berichtigungsbewilligung vom 16. März 2007 den Erfordernissen sowohl der Rechtsprechung als auch der von Schöner vertretenen Auffassung entspricht. Durch die vorgelegte Urkunde haben die Antragsteller den Unrichtigkeitsnachweis – in der für sie möglichen und von der Rechtsprechung ermöglichten Form – erbracht. Zwar hat das Grundbuchamt bei dem Nachweis der Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen, da es ja hier gegen oder zumindest ohne den Willen des Betroffenen eine Änderung des Buchinhaltes vornehmen soll. Es genügt also weder irgendein Grad der Wahrscheinlichkeit oder gar nur Glaubhaftmachung, sondern das Grundbuchamt muss von der gegenwärtigen Grundbuchunrichtigkeit voll und ganz überzeugt sein. Ganz entfernte Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden (Meikel/Böttcher, a.a.O., § 22 RdNr. 104).

Durch ihre Erklärungen in der notariellen Urkunde des Notariatsverwalters Dr. H. (Urkunden Nr. …/2007 V) vom 16. März 2007 über die einzelnen Gesellschaftsvereinbarungen haben die Antragsteller allerdings in ausreichender Form nachgewiesen, dass sich die Gesellschaft in der oben beschriebenen Weise fortentwickelt hat.

Gleichzeitig erfüllt die notarielle Erklärung auch die Anforderungen, die Schöner aufgestellt hat. Danach genügt der Vortrag, dass alle Beteiligten lediglich darüber übereinstimmen, dass der vorhandene Eintrag unrichtig und die verlangte Eintragung richtig ist, nicht. Die Bewilligung hat vielmehr die Ursache (den Grund) der Grundbuchunrichtigkeit darzustellen, somit Tatsachen zu bezeichnen, aus denen die Grundbuchunrichtigkeit schlüssig folgt (Schöner/Stöber, a.a.O., RdNr. 364). Die Berichtigungsbewilligung hat dabei von allen verbleibenden Gesellschaftern und allen nach § 35 GBO ausgewiesenen Erben des durch Tod ausgeschiedenen Gesellschafters zu erfolgen.

Auch diese Kriterien sind hier erfüllt. Bei den Antragstellern handelt es sich sowohl um die – noch lebenden – Erben der eingetragenen Gesellschafter als auch um die – früheren – Mitgesellschafter. Hinweise auf weitere Erben bzw. sonstige Gesellschafter liegen nicht vor. Im Übrigen ist im Rahmen der notariellen Urkunde seitens der Antragsteller nachvollziehbar und schlüssig dargelegt worden, wie sich die Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes weiter entwickelt hat.

Nach alledem war der Beschluss des Amtsgerichtes Bingen aufzuheben. Über den Berichtigungsantrag der Antragsteller ist unter Beachtung der vorgenannten Rechtsauffassung der Kammer neu zu entscheiden.

Das Verfahren ist gebührenfrei (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO).

OLG Zweibrücken 3. Zivilsenat, 3 W 116/09

Grundbuchberichtigung: Erforderlichkeit einer eidesstattlichen Versicherung von Gesellschaftern einer GbR im Zusammenhang mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen

Nach Art. 4 Abs. 9 ERVGBG, Art. 229 § 21 EGBGB gelten § 899a BGB sowie § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO auch dann, wenn die Eintragung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des ERVGBG gemäß Art. 5 Abs. 2 ERVGBG erfolgt ist. Damit werden von den neuen Regelungen auch Altfälle erfasst, in denen zur Bezeichnung der GbR die Gesellschafter im Grundbuch vermerkt sind.(Rn.16)

Tenor

Unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts und des Beschlusses des Grundbuchamtes vom 23. Dezember 2008 wird die Sache zur erneuten Entscheidung über den Berichtigungsantrag an das Amtsgericht – Grundbuchamt – Bingen am Rhein zurückverwiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1) und 2) sowie Frau G… W…, geborene M…, sind im Grundbuch von Bingen am Rhein als Eigentümer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) der im Rubrum genannten Grundstücke eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom 2. April 2008 (Urk.-R. Nr. …) hat die Beteiligte zu 2) ihren Gesellschaftsanteil an den Beteiligten zu 1) übertragen und abgetreten. Die Abtretung stand unter der aufschiebenden Bedingung der Vorlage der Urkunde zur Beantragung der Grundbuchberichtigung beim Grundbuchamt.

Mit weiterem notariellem Vertrag vom 30. April 2008 (Urk.-R. Nr. …) hat auch Frau G… W… ihren Anteil an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an den Beteiligten zu 1) übertragen. Der Übertragung des GbR-Anteils der Beteiligten zu 2) an den Beteiligten zu 1) hat sie in dieser Urkunde zugestimmt. Die Abtretung ihres Gesellschaftsanteils stand ebenfalls unter der aufschiebenden Bedingung der Vorlage der Urkunde zur Beantragung der Grundbuchberichtigung beim Grundbuchamt. In beiden Urkunden bewilligten und beantragten die Beteiligten die Berichtigung des Grundbuches.

Am 22. September 2008 legte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten beide Urkunden dem Grundbuchamt vor und beantragte deren Vollzug.

Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2008 gab der Rechtspfleger beim Amtsgericht Bingen den Beteiligten u.a. die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung auf, dass keine weiteren Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorhanden seien.

Nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist wies der Rechtspfleger beim Grundbuchamt Bingen den Antrag auf Berichtigung des Grundbuches infolge der Abtretung des Gesellschaftsanteiles der Beteiligten zu 2) an den Beteiligten zu 1) zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung sei erforderlich, da nicht die Gesellschafter, sondern die GbR selbst Eigentümerin des Grundstückes sei und die Vertretung der Gesellschaft nicht durch ein entsprechendes Register überprüft werden könne.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Mit der weiteren Beschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1) und 2) den Berichtigungsantrag weiter.

II.

Auf das vorliegende Verfahren finden weiterhin die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG.

Danach ist die weitere Beschwerde statthaft (§ 78 Satz 1 GBO a.F.), nicht an eine Frist gebunden und auch im Übrigen verfahrensrechtlich bedenkenfrei (§§ 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3, Abs. 3, 71 Abs. 1 GBO a.F.).

III.

In der Sache führt das Rechtsmittel zum Erfolg. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte in Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register-, und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) (BGBL 2009 Teil I Nr. 53) am 1. Oktober 2009 hält die Entscheidung des Landgerichts nicht mehr der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 78 Satz 1 GBO a.F., § 546 ZPO).

Die Berichtigung des Grundbuches nach der Übertragung des Gesellschaftsanteils der Beteiligten zu 2) an den Beteiligten zu 1) darf jedenfalls jetzt nicht mehr von der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter abhängig gemacht werden, dass keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte in Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) (BGBL I Nr. 53, 2713) hat die Grundbuchordnung wesentliche Änderungen erfahren. Soweit die Gesellschaft bürgerlichen Rechts betroffen ist, wurde dem bisherigen § 47 GBO ein neuer Abs. 2 mit folgendem Wortlaut angefügt: „Soll ein Recht für eine GbR eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter.”

Durch die Regelung in § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO soll erreicht werden, dass die Angabe der Gesellschafter im Grundbuch nicht mehr nur einen bloßen Behelf zur Identifizierung der GbR darstellt, sondern eindeutig wieder zum Inhalt des Grundbuchs gehört, so dass an die Eintragung wieder eine materiell-rechtliche Vermutung, bezogen auf die Gesellschafterstellung und die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 892 ff BGB geknüpft werden kann (Bericht des Rechtsausschusses, Bt-Drs. 16/13437, S. 27). Dem bisherigen § 82 GBO wurde ein neuer Satz 3 angefügt, wonach § 82 Satz 1 und 2 GBO entsprechend gelten, wenn die Eintragung eines Gesellschafters gemäß § 47 Abs. 2 GBO unrichtig geworden ist.

Materiell-rechtlich wurde durch Art. 4 X ERVGBG ein neuer § 899 a in das BGB eingefügt, der bestimmt, dass in Fällen, in denen eine GbR im Grundbuch eingetragen ist, in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet wird, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Die §§ 892 bis 898 BGB sollen bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend gelten.

§ 899 a Satz 1 BGB begründet damit eine Richtigkeits- und eine Vollständigkeitsvermutung des Grundbuches in Bezug auf die Personen der BGB-Gesellschafter.

In zeitlicher Hinsicht bestimmt Art. 4 IX ERVGBG durch die Einführung des § 21 in Art. 229 EGBGB, dass § 899 a BGB sowie § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO auch dann gelten, wenn die Eintragung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des ERVGBG gemäß Art. 5 Abs. 2 ERVGBG erfolgt ist. Damit werden von den neuen Regelungen auch Altfälle erfasst, in denen – wie hier – zur Bezeichnung der GbR die Gesellschafter im Grundbuch vermerkt sind (zu Vorstehendem vgl. Kuckein/Jenn, NZG 2009, 848 f). Damit hat das ERVGBG hinsichtlich der formellen Grundbuchfähigkeit die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs korrigiert, der in seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2008 (BGH NJW 2009, 594) neben der materiellen auch die formelle Grundbuchfähigkeit der GbR anerkannt hat.

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall:

Durch die Übertragung des Gesellschaftsanteils der Beteiligten zu 2) an den Beteiligten zu 1) ist das Grundbuch zwar nicht unrichtig geworden i.S. der §§ 22 GBO und 894 BGB, weil die GbR unberührt davon Grundstückseigentümerin geblieben ist. Das Grundbuch wird aber hinsichtlich der Gesellschafter als unrichtig behandelt mit der Folge, dass die Berichtigung entsprechend § 22 GBO zulässig ist.

Überträgt ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil an einen Mitgesellschafter bedarf es für die Grundbuchberichtigung der öffentlich beglaubigten Berichtigungsbewilligung des ausscheidenden Gesellschafters als unmittelbar Betroffenem (§§ 19, 20 GBO) und – da materiell rechtlich für eine Anteilsübertragung die Zustimmung der Mitgesellschafter erforderlich ist (MüKo/Ulmer/Schäfer, BGB, 5. Aufl., § 719 Rdnr. 27) – der öffentlich beglaubigten Bewilligung eben dieser Gesellschafter als mittelbar Betroffene ( Böttcher, ZfIR 2009, 621; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnrn. 362, 100e). Die Beteiligte zu 2) hat die Grundbuchberichtigung in der notariellen Urkunde vom 2. April 2008 bewilligt; die weitere Gesellschafterin, G… W…, hat der Übertragung des Gesellschaftsanteiles an den Beteiligten zu 1) in der notariellen Urkunde vom 30. April 2008 (Urk.-R.Nr. …) zugestimmt und ebenfalls die Berichtigung des Grundbuches bewilligt. Da nunmehr nach § 899 a BGB die Vermutung eingreift, dass über die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind und konkrete Anhaltspunkte für einen erfolgten Gesellschafterwechsel nicht vorliegen, bedarf es der Vorlage einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung der Beteiligten zu 1) und 2) und der in dem anderen Verfahren beteiligten G… W… (jedenfalls jetzt) nicht mehr.

VI.

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 131 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 KostO nicht veranlasst. Damit erübrigt sich zugleich die Festsetzung eines Geschäftswertes für das Verfahren der weiteren Beschwerde.

OLG München, Beschluss vom 01.12.2010 – 34 Wx 119/10

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Starnberg – Grundbuchamt – vom 26. Juli 2010 wird zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert beträgt 1 Mio. €.
Gründe

I.

Die Beteiligte zu 3, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist seit Jahrzehnten im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen. Die Eintragung verlautbart die Beteiligten zu 1 und 2 sowie eine weitere Person „als Gesellschafter des bürgerlichen Rechts“. Unter dem 1.7.2010 haben die Beteiligten zu 1 und 2 notariell beglaubigt Grundbuchberichtigung beantragt. Der Antrag enthält die Erklärung, dass die Beteiligte zu 2 den Anteil der Beteiligten zu 1 an der GbR erworben habe. Daher werde bewilligt und beantragt, das Grundbuch dahingehend zu berichtigen, dass Eigentümer künftig die Beteiligte zu 2 und der verbleibende weitere Gesellschafter seien.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 26.7.2010 den Eintragungsantrag zurückgewiesen und dies damit begründet, dass bezüglich des ausscheidenden Gesellschafters und der übrigen Gesellschafter nicht nachgewiesen werden könne, dass sie noch Gesellschafter, insbesondere auch alleinige Gesellschafter seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich das Grundbuchamt auf den eingetragenen Gesellschafterbestand nicht verlassen. § 891 BGB gelte insoweit nicht. Der Gesetzgeber habe die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs auch nicht durch das am 18.8.2009 in Kraft getretene ERVGBG (vom 11.8.2009, BGBl I S. 2713) wieder hergestellt. § 899a BGB begründe die Richtigkeitsvermutung nur bezüglich der für die GbR eingetragenen Rechte, nicht jedoch für andere Eintragungen bezüglich der GbR. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung, wonach § 892 BGB nicht einen gutgläubigen Erwerb eines GbR-Anteils vom Buchgesellschafter ermögliche. Die Gesellschafterstellung der im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter sei nicht nachweisbar. Der Nachweis könne in keiner dem Grundbuchverfahrensrecht entsprechenden Weise geführt werden.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2. Diese sind der Meinung, dass das Grundbuchamt den Antrag nicht als unvollziehbar hätte zurückweisen dürfen, sondern allenfalls im Rahmen einer Zwischenverfügung den Vollzug des Antrags von der Beibringung der zur Berichtigung erforderlichen Unterlagen in grundbuchtauglicher Form hätte abhängig machen dürfen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel hat, wenn auch aus anderen als den vom Grundbuchamt erachteten Gründen, keinen Erfolg.

1. Die für alle an der Beurkundung Beteiligten eingelegte Beschwerde ist zulässig (§ 71 Abs. 1, § 15 Abs. 2 GBO). Der mit der Beschwerde weiter verfolgte Antrag ist dahin auszulegen, dass die Beteiligte zu 1 im Grundbuch gelöscht wird und die Beteiligte zu 2 und der verbleibende Gesellschafter als solche gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO eingetragen bleiben. Diese stehen zwar noch als Eigentümer „als Gesellschafter bürgerlichen Rechts“ im Grundbuch. Trotzdem werden durch diese Alteintragung die Beteiligte zu 3 als Rechtsträgerin und die Beteiligten zu 1 und 2 als deren Gesellschafterinnen ausgewiesen (Art. 229 § 21 EGBGB), ohne dass es einer Anpassung der Alteintragung an die materielle Rechtslage bedarf (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 30; Böttcher ZfIR 2009, 613/625).

Die Beschwerde ist jedoch im Ergebnis nicht begründet.

2. Die Berichtigung soll aufgrund Bewilligung der Beteiligten erfolgen (§§ 22, 19 GBO). Nach der in der Bewilligung enthaltenen Erklärung hat die Beteiligte zu 1 ihren Anteil – außerhalb des Grundbuchs – der Beteiligten zu 2 überlassen. Da die Höhe der Anteile nicht eingetragen wird (vgl. OLG München – 32. Zivilsenat – Rpfleger 2005, 530; Demharter GBO 27. Aufl. § 47 Rn. 31), folgt daraus, dass lediglich die Beteiligte zu 1 durch Berichtigung (Demharter §22 Rn. 15) zu löschen wäre (§ 46 GBO).

9a) Selbst wenn man der in der Beschwerde vertretenen Ansicht folgt, dass hinsichtlich der gemäß § 47 Abs. 2 GBO eingetragenen Gesellschafter vermutet wird, sie seien die alleinigen Gesellschafter und ihnen stände damit die Bewilligungsbefugnis zu, kann aufgrund der bisher vorliegenden Bewilligungen allein die Löschung der Beteiligten zu 1 nicht erfolgen.

Auch eine vor Inkrafttreten des ERVGBG eingetragene GbR wird durch die gegenständliche Eintragung als Rechtsträgerin ausgewiesen(Art. 229 § 21 EGBGB; BGH NJW 2006, 3716). Die nach früherem Verständnis als Eigentümer verlautbarten Gesellschafter sind nunmehr gemäß § 47 Abs. 2 GBO als Gesellschafter der “wahren” Eigentümerin eingetragen. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO gelten für sie aber die sich auf die Eintragung der Berechtigten beziehenden Vorschriften entsprechend. Sie werden damit grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt wie vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, nämlich wie Berechtigte. Daraus leitet sich ihre Befugnis ab, wie Berechtigte unter Beachtung des Voreintragungsgrundsatzes (§ 39 GBO) über das eingetragene Recht zu verfügen (vgl. z. B. Demharter § 47 Rn. 30). Damit verbleibt es aber auch dabei, dass für die Eintragung eines Gesellschafterwechsels die Berichtigungsbewilligung aller, deren Rechte durch die Eintragung des neuen Berechtigten betroffen sein können (§§ 19, 22 GBO), erforderlich ist, d.h. sämtlicher Gesellschafter, wie sie im Grundbuch verlautbart sind (vgl. für den Fall des Todes eines Gesellschafters nach früherem Verständnis BayObLGZ 1992, 259). Dasselbe hat zu gelten, wenn kein neuer Gesellschafter eintritt, sondern der Anteil eines Gesellschafters nach Veräußerung einem bereits vorhandenen Gesellschafter anwächst, die den ausscheidenden Gesellschafter betreffende Eintragung also lediglich zu löschen ist (OLG Zweibrücken NJW2010, 384; Hügel/Reetz GBO 2. Aufl. § 47 Rn. 103; Hügel/Kral GesR Rn. 55; a.A. Böttcher ZfIR 2009, 613/620). Denn auch in diesem Fall ist nicht auszuschließen, dass aufgrund des Gesellschaftsvertrags die Abtretung so nicht möglich ist, sie von der Zustimmung des verbleibenden Gesellschafters abhängt oder sie zu einer von der gewünschten Verlautbarung im Grundbuch abweichenden Folge führt, durch die Löschung eines Gesellschafters das Grundbuch somit unrichtig wird.

b) Der Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO zur Vorlage der Berichtigungsbewilligung des verbleibenden Gesellschafters scheidet indes aus. Durch den Erlass einer Zwischenverfügung sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und die bei sofortiger Zurückweisung verloren gingen, erhalten bleiben. Dies ist nur gerechtfertigt, wenn der Mangel des Antrags mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann. Eine später erklärte Bewilligung eines unmittelbar Betroffenen kann jedoch nicht zurückwirken. Nach dem vom ERVGBG geschaffenen Rechtszustand sind die Gesellschafter wie nach alter Rechtslage zu behandeln (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 28), demnach nicht nur als mittelbar Betroffene (so OLG Zweibrücken NJW 2010, 384/385; Böttcher ZfIR 2009, 613/621) anzusehen. Der Löschungsantrag – um einen solchen handelt es sich der Sache nach – leidet demnach an einem wesentlichen Mangel (vgl. BayObLG Rpfleger 1990, 61/62; Demharter § 18 Rn. 12).

3. Sofern zusätzlich die Bewilligung des verbliebenen dritten Gesellschafters beigebracht wird, wäre ein erneuter Löschungsantrag entgegen der Auffassung des Grundbuchamts vollziehbar.

13Voraussetzung für die Löschung aufgrund Bewilligung der eingetragenen Gesellschafter ist, dass die (vormalige)Gesellschafterstellung vermutet wird. Es liegt nahe, eine solche Vermutung aus § 899a BGB herzuleiten. Damit sind nicht notwendig Rechtsscheinswirkungen für Verkehrsgeschäfte über den Gesellschaftsanteil gegenüber Dritten verbunden. Die Vermutung erfasst lediglich die Verfügungsbefugnis über den Grundbesitz. Mit der Einfügung von § 47 Abs. 2 GBO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die eingetragenen Gesellschafter grundbuchverfahrensrechtlich im Wesentlichen weiterhin so behandelt werden, wie vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, nämlich wie Berechtigte, auch bei der Eintragung von Änderungen im Gesellschafterbestand (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/13437, S. 28). Die Eintragung hat zur Folge, dass die Gesellschafter in Bezug auf Verfügungen über im Grundbuch eingetragene Rechte der Gesellschaft als berechtigt angesehen werden und vermutet wird, dass keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Sie sind aber auch bewilligungsbefugt, wenn Änderungen im Gesellschafterbestand eingetragen werden sollen (OLG Zweibrücken NJW 2010, 384). Die Einschränkung der Vermutung auf das eingetragene Recht im Tatbestand des § 899a BGB beschränkt den gutgläubigen Erwerb auf Immobiliarrechte; dem Grundbuch soll nicht für andere Rechtsgeschäfte die Funktion eines Gesellschaftsregisters zugewiesen werden. Dagegen soll die Norm für alle Rechtshandlungen Bedeutung haben, die einen unmittelbaren Bezug zum Eintragungsgegenstand aufweisen (BT-Drucks. 16/13437, S. 30; auch OLG Zweibrücken vom 9.9.2010, 3 W 128/10, zitiert nach juris; ferner DNotJ-Report 2010, 145/147), Das ist hier der Fall. Die Eintragung (Löschung) führt zu der Vermutung, dass die (noch) Eingetragenen als Gesellschafter über den Grundbesitz verfügen können; weitergehende Vermutungen sind damit nicht verbunden.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen hinsichtlich der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage nicht vor.

5. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 KostO. Der Wert der Beteiligung wurde anhand des Akteninhalts und früherer Übertragungen geschätzt.

BGH, Beschluss vom 19.10.2016 – XII ZB 289/16

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 19. Mai 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Wert: 5.000 €
Gründe

I.

Die im Jahre 1928 geborene Betroffene erteilte einer ihrer beiden Töchter, der Beteiligten zu 4, im Dezember 2012 eine notariell beglaubigte Vorsorgevollmacht. Nachdem die Betroffene im Jahre 2013 in ihrem Haus zweimal gestürzt war, bezog sie Ende 2013 ein Zimmer in einem Seniorenzentrum. Anfang 2014 kam es mit dem Sohn ihrer anderen Tochter zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, bei der es darum ging, dass ihr Enkel (der Beteiligte zu 3; im Folgenden: Enkel) ihr den Besitz an der im ersten Stock gelegenen Wohnung in ihrem Anwesen wieder einräumen sollte. Im Zuge dieses Gerichtsverfahrens wurde ein Privatgutachten eines Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie vom 5. Juni 2014 vorgelegt, das der Betroffenen Geschäftsfähigkeit bestätigte. Am 8. Juli 2014 erteilte die Betroffene ihrem Enkel eine notarielle General- sowie Vorsorge- und Betreuungsvollmacht.

Ende August 2014 hat die Beteiligte zu 4 daraufhin beim Amtsgericht die Einrichtung einer Betreuung für die Betroffene angeregt und mitgeteilt, sie sehe sich zur Ausübung ihrer Vorsorgevollmacht nicht in der Lage. Grund sei der eskalierende Familienkonflikt, bei dem es darum gehe, dass ihre Schwester die finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Betroffenen aus einem im Jahre 1993 abgeschlossenen Betriebsübergabevertrag nicht erfülle.

Nach Einholung und Ergänzung eines Sachverständigengutachtens sowie persönlicher Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht einen Berufsbetreuer für den Aufgabenkreis Vermögenssorge, Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmung, Abschluss, Änderung und Kontrolle eines Heim-Pflegevertrags, Haus- und Grundstücksangelegenheiten sowie Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post im Rahmen der übertragenen Angelegenheiten bestellt und den 2. Juni 2022 als spätesten Überprüfungszeitpunkt bestimmt. Die Beschwerde der Betroffenen ist erfolglos geblieben.

Mit ihrer Rechtsbeschwerde wendet sich die Betroffene weiterhin gegen die Einrichtung einer Betreuung.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie macht zu Recht geltend, dass das Landgericht seiner Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) nicht genügt hat.

1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Betroffene leide an einem demenziellen Syndrom, aufgrund dessen sie ihre Angelegenheiten in dem von der Betreuung umfassten Aufgabenkreis nicht besorgen könne. Die Betreuung sei nicht wegen der dem Enkel erteilten Vollmacht entbehrlich. Denn es bestünden erhebliche Bedenken, dass die Betroffene am 8. Juli 2014 geschäftsfähig gewesen sei. Bereits fast ein Jahr zuvor habe ein Facharzt für Neurologie die Auffassung vertreten, die Betroffene sei nicht mehr voll geschäftsfähig. Dies korrespondiere auch mit den Diagnosen, die im Herbst 2013 im Rahmen eines zu Rehabilitationszwecken durchgeführten Klinikaufenthalts gestellt wurden. Der gerichtliche Sachverständige habe nach einer Untersuchung der Betroffenen im Januar 2015 ausgeführt, zum Zeitpunkt seiner Untersuchung habe keine volle Geschäftsfähigkeit vorgelegen, und zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung sei die Geschäftsfähigkeit nur schwer einzuschätzen, weil bei der Erkrankung der Betroffenen durchaus ein schwankender Verlauf gegeben sein könne. In seiner ergänzenden Stellungnahme sei er dann zu der Auffassung gelangt, die Betroffene sei bei Vollmachterteilung an den Enkel mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr in vollem Umfang geschäftsfähig gewesen.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht den Schluss, eine Betreuung sei trotz der dem Enkel erteilten Vorsorgevollmacht erforderlich im Sinne des § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB. Weder hat das Landgericht ausreichend aufgeklärt, ob die Betroffene zum Zeitpunkt der Erteilung geschäftsfähig war, noch lassen sich dem angefochtenen Beschluss tragfähige Gründe dafür entnehmen, weshalb die Vollmacht dann, wenn man Zweifel an ihrer wirksamen Erteilung unterstellt, nicht gleichwohl zumindest teilweise der Erforderlichkeit der Betreuung entgegenstehen sollte. Hierauf kommt es auch an, nachdem der vom Betreuer im Juni 2015 ausgesprochene Widerruf der Vollmacht keine Wirksamkeit erlangen konnte, weil dem Betreuer nicht der Aufgabenkreis des Widerrufs der Vorsorgevollmacht ausdrücklich zugewiesen war (vgl. hierzu Senatsbeschluss BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 20).

a) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). So wie die – eine Betreuung erfordernde – Krankheit mit hinreichender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht ausreicht, genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt es somit bei der wirksamen Bevollmächtigung (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 – XII ZB 425/14 – FamRZ 2016, 701 Rn. 11). Eine Vorsorgevollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen.

Ob eine bestehende Vollmacht dann, wenn sie in Zweifel gezogen wird, dem Bevollmächtigten ermöglicht, die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso gut wie durch einen Betreuer zu besorgen, ist eine nachgeordnete Frage, die sich erst stellt, wenn die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht im Rahmen der Aufklärung von Amts wegen nach § 26 FamFG ausermittelt ist und nicht positiv festgestellt werden kann, ob sie wirksam oder unwirksam ist (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 – XII ZB 425/14 – FamRZ 2016, 701 Rn. 12). Dabei entscheidet der Tatrichter über Art und Umfang seiner Ermittlungen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016 – XII ZB 498/15 – FamRZ 2016, 704 Rn. 13 mwN).

Bleiben Bedenken an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fortbestand der Vollmacht, kommt es darauf an, ob dadurch die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 – XII ZB 425/14 – FamRZ 2016, 701 Rn. 12; vgl. auch Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016 – XII ZB 498/15 – FamRZ 2016, 704 Rn. 12 mwN). Trotz Vorsorgevollmacht kann eine Betreuung zudem dann erforderlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn erhebliche Bedenken an der Geeignetheit oder Redlichkeit des Bevollmächtigten bestehen (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2016 – XII ZB 498/15 – FamRZ 2016, 704 Rn. 12 mwN).

b) Wie die Rechtsbeschwerde im Ergebnis zutreffend rügt, beruht die Feststellung des Landgerichts, es bestünden erhebliche Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen bei Vollmachterteilung am 8. Juli 2014, auf einer unzureichenden und daher nicht § 26 FamFG genügenden Sachaufklärung.

Der gerichtliche Sachverständige hat ausgeführt, dass das Krankheitsbild der Betroffenen vermutlich starken Schwankungen unterlegen habe. Der Privatsachverständige hatte sie rund einen Monat vor Erteilung der Vollmacht untersucht und war dabei nicht nur zu dem Ergebnis gelangt, die Betroffene sei geschäftsfähig, sondern hatte sie auf der Grundlage des Explorationsgesprächs auch als “bewusstseinsklar, zeitlich, örtlich, situativ und zur eigenen Person orientiert” beschrieben. Zur Beurteilung der Frage, ob die Betroffene am 8. Juli 2014 geschäftsfähig war, kam es mithin ersichtlich auf ihre konkrete Verfassung an diesem Tag an, weshalb sich dem Tatrichter aufdrängen musste, die bei der Beurkundung neben der Betroffenen anwesenden Personen, nämlich den Notar und den Enkel, hierzu zu befragen. Das hat das Landgericht im Ansatz offenbar auch erkannt, da es den Notar aufgefordert hat, schriftlich zum psychischen Zustand der Betroffenen am 8. Juli 2014 und zu dem anlässlich der Beurkundung geführten Gespräch Stellung zu nehmen. Dieser konnte jedoch keine eindeutige Stellungnahme abgeben, weil ihm, wie er erklärte, die Urkunde und eventuelle Nebenakten nicht vorlagen. Eine erneute Befragung des Notars unter Vorhalt von Urkunde und eventuellen Nebenakten als Erinnerungshilfe ist jedoch ebenso unterblieben wie die Befragung des Enkels. Damit hat das Landgericht nicht in der gebotenen Weise die zur Verfügung stehenden Aufklärungsmöglichkeiten zum Zustand der Betroffenen am 8. Juli 2014 und damit zu vollständigen Anknüpfungstatsachen für den gerichtlichen Sachverständigen ausgeschöpft.

c) Aber auch das Bestehen von Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen bei Vollmachterteilung unterstellt fehlt es derzeit an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme, dass eine Betreuung für die Betroffene erforderlich ist. Die angefochtene Entscheidung enthält weder ausreichende Feststellungen dazu, dass etwaige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht zu Akzeptanzproblemen im Rechtsverkehr führen, noch dazu, dass der Enkel als Bevollmächtigter ungeeignet ist.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die weitere Sachaufklärung zur Frage der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen bei Erteilung der Vollmacht an den Enkel vorzunehmen haben. Abhängig vom Ergebnis dieser Ermittlungen wird es dann ggf. auch Feststellungen zu Akzeptanzproblemen der Vollmacht im Rechtsverkehr und zur Eignung des Enkels als Bevollmächtigtem für die Erledigung der für die Betroffene zu regelnden Angelegenheiten zu treffen haben.

Dose Günter Nedden-Boeger Guhling Krüger

Vorinstanzen:

AG Traunstein, Entscheidung vom 08.06.2015 – XVII 673/14 –

LG Traunstein, Entscheidung vom 19.05.2016 – 4 T 2962/15 –

BGH, Beschluss vom 15.12.2010 – XII ZB 165/10

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24. März 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €
Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2. ist das einzige Kind der Betroffenen. Er wendet sich gegen die Bestellung eines Berufsbetreuers für seine Mutter.

Die Betroffene erteilte am 17. August 2009 dem Beteiligten zu 2. eine umfassende Vollmacht; zugleich verfügte sie, dass im Falle einer gleichwohl notwendig werdenden rechtlichen Betreuung der Beteiligte zu 2. zum Betreuer bestellt werden solle. Auf Anregung des H.-G.-Krankenhauses in K. vom 7. Oktober 2009 leitete das Amtsgericht – Betreuungsgericht – ein Betreuungsverfahren für die Betroffene ein, holte ein psychiatrisches Gutachten ein und hörte die Betroffene persönlich an. Nach diesem Gutachten vom 24. Januar 2010 leidet die Betroffene an einer Multiinfarktdemenz und ist in keinem rechtlichen Bereich mehr in der Lage, ihre Angelegenheiten selbständig zu besorgen. Sie sei auch nicht in der Lage, zur Frage der Bestellung eines Betreuers einen freien Willen zu bilden. Die Frage, ob die Betroffene bereits im August 2009 noch zu einer Vollmachterteilung fähig gewesen sei, sei schwierig zu beantworten und könne im Rahmen des Betreuungsgutachtens nicht beurteilt werden. Allerdings lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Geschäftsfähigkeit der Betroffenen bereits seinerzeit deutlich beeinträchtigt gewesen sein könne. In ihrer persönlichen Anhörung vom 10. Februar 2010 erklärte die Betroffene wiederholt, ihr Sohn solle ihre Angelegenheiten regeln.

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 1. zum (Berufs-) Betreuer bestellt. Die Betreuung erstreckt sich auf die Gesundheitsfürsorge, die Aufenthaltsbestimmung, auf alle Vermögensangelegenheiten sowie auf die Vertretung bei Behörden und den Empfang von Post. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 2. hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beteiligte zu 2. mit der Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). Es führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Das Landgericht geht aufgrund des vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens davon aus, dass die Voraussetzungen des § 1896 Abs. 1 BGB bei der Betroffenen vorliegen. Die dem Beteiligten zu 2. erteilte Vorsorgevollmacht stehe der Bestellung eines Betreuers nicht entgegen, da Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht, aber auch an der Eignung und Redlichkeit des Beteiligten zu 2. bestünden. Auch der von der Betroffenen in ihrer persönlichen Anhörung geäußerte Wunsch, den Beteiligten zu 2. zum Betreuer zu bestellen, hindere die Bestellung des Beteiligten zu 1. als Berufsbetreuer nicht. Denn – wie der Gutachter ausgeführt habe – sei die Betroffene nicht mehr in der Lage, zur Frage der Betreuerbestellung einen freien Willen zu bilden. Zudem dürfe die Benennung eines Betreuers durch den Betroffenen keine Berücksichtigung finden, wenn die Bestellung des Benannten dem Wohle des Betroffenen zuwiderlaufe. Dies sei hier der Fall.

Für die mangelnde Eignung des Beteiligten zu 2. bzw. für die Zweifel an dessen Redlichkeit sprechen nach Auffassung des Landgerichts folgende Umstände:

Nach den Mitteilungen eines Mitarbeiters des Sozialdienstes im H.-G.-Krankenhaus in K. habe sich der Beteiligte zu 2. nicht an Absprachen gehalten und sich wenig kooperativ gezeigt. Weitere Institutionen, die mit dem Beteiligten zu 2. zu tun gehabt hätten, hätten die Erfahrung gemacht, dass der Beteiligte zu 2. bei der Versorgung seiner Mutter finanzielle Interessen in den Vordergrund stelle. Das Bürgermeisteramt der Heimatgemeinde habe den Beteiligten zu 2. als problematisch beschrieben und ihn für ungeeignet erachtet, für seine Mutter zu sorgen. Mitarbeiter eines Alten- und Krankenpflegevereins in K. hätten berichtet, dass die Versorgungssituation der Betroffenen – im Hinblick auf frische Nahrungsmittel – sehr kritisch gewesen sei. Der Verein habe den Pflegevertrag gekündigt; für die Rückabwicklung sei der Beteiligte zu 2. nicht erreichbar gewesen. Ein anderer Pflegeverein habe mitgeteilt, dass die Heizung in der Wohnung der Betroffenen defekt und eine Reparatur nicht veranlasst worden sei. Schließlich habe der Beteiligte zu 2. dem vom Amtsgericht bestellten Gutachter eine Untersuchung der Betroffenen verweigert und den Gutachter des Grundstücks verwiesen. Auch die für den derzeitigen Heimaufenthalt der Betroffenen angefallenen Kosten habe der Beteiligte zu 2. nicht bezahlt.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die Voraussetzungen des § 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Bestellung eines Betreuers bejaht hat. Auch die Rechtsbeschwerde erinnert hiergegen nichts.

b) Frei von Rechtsbedenken ist auch die Annahme des Landgerichts, dass die dem Beteiligten zu 2. erteilte Vollmacht der Bestellung eines (hier: Berufs-) Betreuers nicht entgegensteht.

Zwar darf ein Betreuer nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eine Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine vom Betroffenen bereits früher erteilte (“Vorsorge-“) Vollmacht hindert danach die Bestellung eines Betreuers nur, wenn gegen die Wirksamkeit der Vollmachterteilung keine Bedenken bestehen (vgl. etwa MünchKommBGB/Schwab 5. Aufl. § 1896 Rn. 50 mwN: “zweifelsfrei wirksam erteilt”; Firsching/Dodegge Familienrecht 7. Aufl. Rn. 282). Das hat das Landgericht auf der Grundlage des psychiatrischen Gutachtens verneint. Diese tatrichterliche Würdigung ist – auch im Hinblick auf die zeitliche Nähe von Vollmachterteilung und gutachtlicher Untersuchung – plausibel und jedenfalls rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

c) Hingegen unterliegt es durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken, wenn das Landgericht die Bestellung eines Berufsbetreuers mit Zweifeln an der Eignung und Redlichkeit des Beteiligten zu 2. begründet.

Dabei kann dahinstehen, ob die Tatsachen, auf die das Landgericht seine Zweifel stützt, bereits einen Schluss auf die mangelnde Eignung und Redlichkeit des Beteiligten zu 2. zulassen. Denn das Landgericht hat bei der Feststellung dieser Tatsachen seine Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) verletzt. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht von Amts wegen alle zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Über Art und Umfang dieser Ermittlungen entscheidet zwar grundsätzlich der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. etwa BayObLG FamRZ 1996, 1110, 111). Das Rechtsbeschwerdegericht hat jedoch u.a. nachzuprüfen, ob das Beschwerdegericht die Grenzen seines Ermessens eingehalten hat, ferner, ob es von ungenügenden Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist (Keidel/Meyer-Holz FamFG § 72 Rn. 8). Letzteres ist hier der Fall.

aa) Nach § 1897 Abs. 4 Satz 2 BGB hat das Betreuungsgericht einem Vorschlag des Betroffenen, eine Person zum Betreuer zu bestellen, zu entsprechen, sofern die Bestellung des vorgeschlagenen Betreuers dem Wohl des Betroffenen nicht zuwiderläuft. Ein solcher Vorschlag erfordert in der Regel weder Geschäftsfähigkeit noch natürliche Einsichtsfähigkeit (vgl. BT-Drucks. 11/4528 S. 127). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Vorschlag des Betroffenen, wie vom BayObLG (vgl. etwa BayObLG FamRZ 2005, 548; BayObLG OLGR München 2004, 251 Rn. 15; BayObLGR 2003, 360 = BtPrax 2003, 370 Rn. 13) gefordert, ernsthaft, eigenständig gebildet und dauerhaft sein muss. Vielmehr genügt, dass der Betroffene seinen Willen oder Wunsch kundtut, eine bestimmte Person solle sein Betreuer werden (MünchKommBGB/Schwab 5. Aufl. § 1897 Rn. 21). Etwaigen Missbräuchen und Gefahren wird hinreichend durch die begrenzte, letztlich auf das Wohl des Betroffenen abstellende Bindungswirkung eines solchen Vorschlags begegnet (vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 127).

Nach § 1897 Abs. 5 Satz 1 BGB ist, wenn der Betroffene niemanden als Betreuer vorgeschlagen hat, bei der Auswahl des Betreuers auf die verwandtschaftlichen Beziehungen des Betroffenen, insbesondere auf dessen persönliche Bindungen – etwa zu eigenen Kindern – Rücksicht zu nehmen. Diese Regelung gilt auch dann, wenn der Betroffene einen Verwandten, etwa sein Kind, als Betreuer benannt hat (vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 128). Denn das Kind des Betroffenen wird nach Maßgabe dieser Vorschrift “erst recht” zum Betreuer zu bestellen sein, wenn der Betroffene selbst dieses Kind ausdrücklich als Betreuer seiner Wahl benannt hat, mag der Betroffene auch bei der Benennung nicht oder nur eingeschränkt geschäftsfähig gewesen sein.

In Würdigung der in § 1897 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 BGB getroffenen Wertentscheidungen wird ein Kind des Betroffenen, das zum Betroffenen persönliche Bindungen unterhält und das der Betroffene wiederholt als Betreuer benannt hat, deshalb bei der Betreuerauswahl besonders zu berücksichtigen sein und nur dann zugunsten eines Berufsbetreuers übergangen werden können, wenn gewichtige Gründe des Wohls des Betreuten einer Bestellung seines Kindes entgegenstehen (vgl. BVerfGE 33, 236, 238 f.).

bb) Diese rechtliche Gewichtung stellt auch an die tatrichterliche Ermittlungspflicht besondere Anforderungen. Der Tatrichter wird Gründe, die möglicherweise in der Person des vom Betroffenen als Betreuer benannten Kindes liegen, verlässlich nur feststellen können, wenn er dem Kind Gelegenheit gegeben hat, zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Es verstößt gegen den Amtsermittlungsgrundsatz, wenn der Tatrichter in seiner Entscheidung ausdrücklich die Eignung des benannten Kindes zum Betreueramt sowie die Redlichkeit des Kindes gegenüber dem Elternteil in Zweifel zieht und sich hierbei auf Mitteilungen Dritter beruft, ohne zuvor das als Betreuer vorgeschlagene Kind – bei derart gravierenden Vorwürfen sogar regelmäßig persönlich – zu den von Dritten mitgeteilten Tatsachen anzuhören. Eine solche Verfahrensweise wäre schon allgemein als Grundlage einer Betreuerauswahl, bei der ein Berufsbetreuer einem möglichen ehrenamtlichen Betreuer – aufgrund dessen angeblich fehlender Eignung und mangelnder Redlichkeit – vorgezogen wird, nicht unbedenklich (vgl. § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB). Als tatrichterliche Basis einer Entscheidung, durch die ein Kind des Betroffenen, obschon mit diesem persönlich verbunden und von diesem wiederholt als Betreuer benannt, als Betreuer übergangen wird, kann eine solche Verfahrensweise nicht hingenommen werden.

So aber liegen die Dinge hier: Der Beteiligte zu 2. ist das einzige Kind der Betroffenen. Zwischen beiden bestehen persönliche Bindungen. Das ergibt sich bereits aus dem – vom Landgericht nicht näher gewürdigten – Vortrag des Beteiligten zu 2. in der Beschwerdeschrift, er habe als Bevollmächtigter der Betroffenen für diese einen Betreuungsvertrag mit einem Heim in unmittelbarer Nähe seines Wohnsitzes geschlossen. Das Vorhandensein solcher Bindungen wird aber auch durch die wiederholten Bekundungen der Betroffenen nahegelegt, der Beteiligte zu 2. solle und werde ihre Angelegenheiten regeln. Zwar schließen weder der Vortrag des Beteiligten zu 2. noch die Bekundungen der Betroffenen die tatrichterliche Überzeugung aus, dass der Beteiligte zu 2. als für die Übernahme des Betreueramtes ungeeignet, ja sogar als unredlich anzusehen ist. Eine solche Überzeugungsbildung setzt aber verfahrensrechtlich voraus, dass der Beteiligte zu 2. zunächst mit den Mitteilungen Dritter, auf die der Tatrichter seine Zweifel an der Eignung und Redlichkeit des Beteiligten zu 2. stützen will, konfrontiert wird und er Gelegenheit erhält, sich hierzu persönlich vor Gericht zu äußern. Eine solche Gelegenheit ist dem Beteiligten zu 2. – soweit aus den Akten ersichtlich – nicht eingeräumt worden. Die dem für das Beschwerdeverfahren bestellten Verfahrensbevollmächtigten gewährte Akteneinsicht ersetzt die persönliche Anhörung des Beteiligten zu 2. nicht. Damit sind die an eine ermessensfehlerfreie amtswegige Tatsachenermittlung zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt.

III.

Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden. Die Sache war deshalb an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit, die versäumte persönliche Anhörung des Beteiligten zu 2. nachzuholen. Dies wird dem Beschwerdegericht die Möglichkeit geben, sich ein unmittelbares Bild von dem Beteiligten zu 2. und seiner Bindung an die Betroffene, ferner zur Frage seiner Eignung als deren Betreuer und zuseiner Redlichkeit zu machen. In diesem Rahmen wird das Landgericht auch auf den Vortrag des Beteiligten zu 2., er habe für die Betroffene in seiner räumlichen Nähe bereits einen Heimplatz angemietet, einzugehen haben.

Hahne Wagenitz Vezina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Köln, Entscheidung vom 11.02.2010 – 62 XVII P 759 –

LG Köln, Entscheidung vom 24.03.2010 – 1 T 102/10 –