Oberlandesgericht Koblenz: Beschluss vom 18.03.2014 – 2 W 495/13

Bei Errichtung eines notariellen Nachlassverzeichnisses entscheidet der Notar unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände nach eigenem Ermessen, welche konkreten Ermittlungen er vornimmt. Das Ergebnis dieser eigenen Ermittlungen muss er in der Urkunde niederlegen und als eigene Erklärung zum Ausdruck bringen, dass nach diesen Ermittlungen weitere Nachlassgegenstände nicht vorhanden sind.

Oberlandesgericht Koblenz

Beschl. v. 18.03.2014

Az.: 2 W 495/13

In Sachen
R.
– Gläubiger und Beschwerdeführer –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. K.
gegen
H.
– Schuldnerin und Beschwerdegegnerin –
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S.
hier: Beschwerde
–
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. Syrbe als Einzelrichter am 18.03.2014
beschlossen:
Tenor:

1.

Gegen die Schuldnerin wird zur Erzwingung der Vornahme der ihr aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 8.10.2012, Az. 15 O 363/12 obliegenden unvertretbaren Handlung, nämlich

über den Bestand des Nachlasses des am 20.1.2012 verstorbenen H. zum Stichtag des Erbfalls Auskunft zu erteilen und zwar durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses, welches insbesondere folgende Punkte umfasst:

Nachlassbestand zum Todestag, detailliert dokumentiert. Die einzelnen Nachlassgegenstände sind so genau zu beschreiben, dass eine Bewertung möglich ist.

Aufzuführen sind sämtliche Aktiva des realen Nachlassbestandes.

Soweit Immobilien sich im Nachlass befinden, sind diese im Einzelnen anzugeben, und es ist durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen der Wert zu ermitteln.

Sämtliche Nachlassverbindlichkeiten.

Sämtliche Nachlassfiktiva, so insbesondere Schenkungen des Erblassers während der letzten 10 Jahre vor dem Erbfall an Dritte sowie während der Ehe an die Beklagte, auch außerhalb von 10 Jahren vor dem Tod.

Sämtliche lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers, die zwischen seinen Abkömmlingen entsprechend den §§ 250 ff., 2057 und 2316 BGB grundsätzlich ausgleichungspflichtig sind.

Sämtliche Lebensversicherungsverträge und Verträge zu Gunsten Dritter, wobei die Namen der Begünstigten und die vertraglichen Regelungen zu offenbaren sind;

ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Zwangshaft von bis zu 5 Tagen (ein Tag Zwangshaft je 200 € nicht beitreibbaren Zwangsgeldes) festgesetzt.
2.

Einen Antrag auf Beitreibung des festgesetzten Zwangsmittels darf der Gläubiger nicht vor dem 19.5.2014 stellen.
3.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Schuldnerin.

Gründe

Am 20.1.2012 verstarb Herr H. Dieser war mit der Schuldnerin verheiratet. Der Gläubiger ist eines von vier Kindern der Eheleute.

Durch notariellen Erbvertrag vom 11.10.2010 setzten sich der Erblasser und die Schuldnerin wechselseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein. Der Gläubiger hat im Wege einer Stufenklage seine – sowie ihm von zwei weiteren Geschwistern abgetretene – Pflichtteilsansprüche geltend gemacht. Durch Teil-Anerkenntnisurteil vom 8.10.2012 hat das Landgericht die Schuldnerin zur Auskunftserteilung, und zwar durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses verurteilt. Zu den Einzelheiten, die das notarielle Nachlassverzeichnis zu umfassen hatte, wird auf das Teil-Anerkenntnisurteil Bezug genommen.

Am 8.11.2012 hat die Schuldnerin vor dem Notar Dr. F. in H. – unter ausdrücklicher Verneinung weiterer Nachlasspositionen bei gleichzeitiger Versicherung an Eides Statt – folgende Erklärung abgegeben:

“Mein Ehemann H. ist verstorben und hat mich als Alleinerbin eingesetzt.

Von einem unserer Kinder wurde ich aufgefordert, ein notarielles Nachlassverzeichnis vorzulegen.

Ich erkläre hiermit, dass die Aktiva und Passiva des Nachlasses meines vorgenannten Ehemannes sich aus der beigefügten Anlage 1 ergeben. Bezüglich Ziffer 9 der Anlage verweise ich auf die dem Notar in Kopie vorgelegte Urkunde Nummer 436/1976 des Notars S. in S..

An den Sohn A. sind folgende Schenkungen erfolgt:

– im Jahre 2009 das Anwesen H.-Straße 33 in B. unter Nießbrauchsvorbehalt für meinen Ehemann und mich.

Die entsprechende Urkunde lag dem Notar nicht vor, befindet sich jedoch im Besitz von Herrn Rechtsanwalt S. in R..

– im Jahre 2011 ein Porsche 911 Baujahr 2000 mit einer Laufleistung von circa 103.000 Kilometern.”

Der notariellen Urkunde beigefügt ist eine – ursprünglich am 2.4.2012 für das Nachlassgericht gefertigte und von einem Bevollmächtigten unterzeichnete – Nachlassaufstellung, die handschriftlich ausgefüllt ist, diverse nicht beigefügte Anlagen in Bezug nimmt und mehrfach den Hinweis “bei RA S. ” enthält.

Der Gläubiger stuft dieses Nachlassverzeichnis als unzureichend ein und hat unter dem 20.6.2013 Antrag auf Festsetzung von Zwangsmitteln gemäß § 888 ZPO gestellt. Die Schuldnerin hat die Angaben in der Urkunde als vollständig verteidigt und ihre Verpflichtung zur Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses als erfüllt angesehen.

Durch seinen angegriffenen Beschluss hat das Landgericht den Antrag des Gläubigers als unbegründet zurückgewiesen. Die Schuldnerin habe ihre ausgeurteilte Verpflichtung erfüllt. Das vorgelegte notarielle Verzeichnis genüge den an ein solches gemäß § 2314 Abs. 1 BGB zu stellenden Anforderungen. Durch seine eigene Unterschrift habe der Notar sich die ihm vorgelegte Nachlassaufstellung zu Eigen gemacht. Ob der Notar zuvor seiner Ermittlungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, erweise sich als unerheblich, da er durch die eigenhändige Unterzeichnung für den ausgewiesenen Nachlassbestand Verantwortung übernommen habe. Eine eventuelle inhaltliche Unrichtigkeit des Verzeichnisses könne der Gläubiger auf der dritten Stufe seiner Klage geltend machen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Gläubiger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, mit welcher er rügt, dass die vorgelegte notarielle Urkunde schon ihrem Wortlaut nach keine eigene Erklärung des Notars beinhalte, sondern ausdrücklich nur eine von der Schuldnerin abgegebene Erklärung niederlege. Dem Sinn und Zweck eines notariellen Nachlassverzeichnisses werde diese Vorgehensweise nicht gerecht, vielmehr solle durch Einschaltung des Notars gerade sichergestellt werden, dass die Vermögensgegenstände so detailliert angegeben würden, dass ihre Identität feststehe. Aus diesem Grunde sei der Notar auch zu eigenen Ermittlungen verpflichtet und dürfe nicht in schlichter Weise die Vorgaben seines Auftraggebers ungeprüft übernehmen. Schließlich gehe auch der Verweis des Landgerichts auf die dritte Stufe der Klage fehl, da die dort seitens des Gläubigers geschuldete Anspruchsbezifferung gerade eine ordnungsgemäße vorherige Auskunftserteilung durch die Schuldnerin voraussetze.

Die Schuldnerin ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten mit dem Hinweis, der Notar habe “alles in seiner Macht mögliche getan.” Er sei keine Ermittlungsbehörde, die irgendwelche Auskünfte bei Banken, Finanzbehörden etc. einfordern könne und habe auch rein faktisch keine Möglichkeit, die Angaben der Schuldnerin zu überprüfen. Ihrer Auskunftspflicht sei die Schuldnerin somit umfassend nachgekommen, so dass der Gläubiger ggf. die weiteren Stufen seiner Klage aufrufen möge. So lasse der gläubigerseitige Vortrag jegliche Anhaltspunkte dafür vermissen, inwiefern das eingereichte Nachlassverzeichnis inhaltlich zu dessen Nachteil falsch sein solle. Folge man den Ausführungen des Gläubigers, dass – auch – er nicht zur Benennung eines anderen Notars in der Lage sei, der bereit sei, das Nachlassverzeichnis aufzunehmen, belege dies die Unmöglichkeit der Erfüllung der ihr durch das landgerichtliche Teil-Anerkenntnisurteil auferlegten Verpflichtung.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Schuldnerin ist ihren Verpflichtungen aus dem Teil-Anerkenntnisurteil vom 8.10.2012 durch Vorlage der notariellen Urkunde des Notars Dr. F. vom 8.11.2012 (UR-Nr. 1955/2012) nicht in der geschuldeten Weise nachgekommen.

So ist der Anspruch auf Auskunft über den Bestand des Nachlasses des am 20.1.2012 verstorbenen H. durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses weder durch die eigentliche notarielle Urkunde noch durch die als Anlage zu dieser Urkunde genommene Nachlassaufstellung erfüllt (vgl. Schreinert, RNotZ 2008, 61, 71 m.w.N.). Ausweislich der notariellen Urkunde, die entgegen § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeurkG über eigene Wahrnehmungen des Notars zu dem Bestand des Nachlasses nichts enthält, hat der Notar lediglich Erklärungen der Schuldnerin entgegengenommen, aber keine eigenen Feststellungen zu dem Bestand des Nachlasses getroffen, obwohl er hierzu nicht nur berechtigt, sondern im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens auch verpflichtet war (vgl. BGHZ 33, 373; OLG Saarbrücken, FamRZ 2010, 2026). Dies zeigt sich hier besonders deutlich anhand der mehrfachen Verweise auf Rechtsanwalt S., ohne dass erkennbar wird, ob der Notar hier schlichte Angaben der Schuldnerin übernommen oder deren Richtigkeit bei Rechtsanwalt S. überprüft hat. Auch die unleserliche und zudem unzureichende Angabe zu Grundstücken in der Nachlassaufstellung sollte durch die Einschaltung einer Amtsperson gerade vermieden werden.

Dass der Notar Dr. F. mit Schreiben vom 23.10.2013 hier weitere Unterlagen in Form von Grundbuchauszügen nachgereicht hat, untermauert die berechtigten Einwände des Gläubigers gegen das bislang vorgelegte Nachlassverzeichnis, ohne die bestehenden Mängel in der geschuldeten Weise zu beheben. So stellt der Notar in seinem Anschreiben – welches gerade nicht Bestandteil des notariellen Nachlassverzeichnisses in der Urkunde vom 8.11.2012 ist – selbst fest, dass ein inhaltlicher Widerspruch zwischen den ursprünglichen Angaben und seinen zwischenzeitlichen Ermittlungen besteht, ohne dass er diesen abschließend aufgeklärt hat.

Eine Auskunft, wie sie hier durch die Schuldnerin vorgelegt worden ist, bringt dem Gläubiger nicht denjenigen Vorteil gegenüber der Privatauskunft durch den Erben, den das Gesetz bezweckt. Die Aufnahme des Verzeichnisses durch eine Amtsperson soll dem Pflichtteilsberechtigten einen höheren Grad an Richtigkeit der Auskunft gewährleisten als die Privatauskunft des Erben (vgl. OLG Celle, ZErb 2003, 382; Schreinert, RNotZ 2008, 61, 68). Sie ist schon begrifflich eigene Bestandsaufnahme, nicht Aufnahme nur von Erklärungen einer anderen Person (vgl. auch OLG Saarbrücken, FamRZ 2010, 2026), wie der Vergleich mit den Vorschriften über das Nachlassinventar zeigt, dessen Inhalt sich im Kern mit demjenigen des Nachlassverzeichnisses nach § 2314 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB deckt. Diese Vorschriften unterscheiden zwischen dem Inventar, welches der Erbe selbst aufnimmt und zu welchem er den Notar nur hinzuzieht (§ 2002 BGB), und demjenigen, welches der Erbe durch eine Amtsperson aufnehmen lässt (§ 2003 Abs. 1 Satz 1 BGB). Den danach an die von der Schuldnerin zu erteilende Auskunft gerade durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu stellenden besonderen Anforderungen wird die vom Notar Dr. F. errichtete Urkunde vom 8.11.2012 nicht gerecht.

Insoweit genügt auch nicht die landgerichtliche Überlegung, dass der Notar durch seine Unterschrift auch für ein unzureichendes Nachlassverzeichnis Verantwortung übernehme, da diese Verantwortung weitgehend theoretischer Natur bleibt. Um im Falle eines unzureichenden Nachlassverzeichnisses gegenüber dem Notar einen Amtshaftungsanspruch geltend machen zu können, würde der Geschädigte nämlich genau jene Angaben benötigen, von deren Ermittlung der Notar durch seine pflichtwidrige (Un-) Tätigkeit Abstand genommen hat. Der Senat verkennt dabei auch nicht, dass ein Notar letztlich nur bedingt den Nachlass einer fremden Person ermitteln kann. Die vorgelegte notarielle Urkunde lässt indes keine Rückschlüsse zu, inwieweit der Notar hier überhaupt versucht hat, eine eigene Bestandsaufnahme des Nachlasses des am 20.1.2012 verstorbenen H. vorzunehmen. Als solche eigene Ermittlungstätigkeiten eines Notars erscheinen beispielsweise denkbar:

eigene Ermittlung von Grundbesitz,

Veranlassung der Einholung von Bewertungsgutachten durch den Auskunftsverpflichteten,

Überprüfung eingeholter Wertgutachten auf Plausibilität,

Einsichtnahme in die (vollständigen) Kontoauszüge, Sparbücher oder vergleichbare Bankunterlagen für einen 10-Jahres-Zeitraum,

Einholung einer Vollmacht des Auskunftsverpflichteten, bei Bankinstituten (einschließlich Sparkassen), die in der Nähe des letzten Wohnortes des Erblassers eine Zweigstelle unterhalten, anzufragen, ob im genannten 10-Jahres-Zeitraum eine Kundenverbindung zum Erblasser bestanden habe, nebst entsprechender Anfrage,

Zusammenstellung der einen bestimmten Betrag übersteigenden Verfügungen über die ermittelten Konten, soweit diesen Schenkungen oder sonstige Zuwendungen zugrunde liegen (könnten).

Die aufgeführten Beispiele sind dabei weder abschließend noch stellen sie einen in jedem Einzelfall durch den Notar zu gewährleistenden Mindeststandard dar. Der Notar entscheidet insoweit unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände nach eigenem Ermessen, welche Ermittlungen er vornimmt (vgl. Schreinert, a.a.O., 69). Das Ergebnis dieser eigenen Ermittlungen muss er aber in der Urkunde niederlegen und als eigene Erklärung zum Ausdruck bringen, dass nach diesen Ermittlungen weitere Nachlassgegenstände nicht vorhanden sind. Seine Verantwortung für die abgegebene Erklärung kann er dabei dadurch eingrenzen, dass er die von ihm vorgenommenen Ermittlungen offenlegt, so dass deutlich wird, in welchem Umfang er überhaupt eigene Feststellungen treffen konnte (vgl. OLG Saarbrücken, FamRZ 2011, 1258). Der – wie hier – Verzicht auf jegliche eigene Ermittlungstätigkeit, ohne dass hierfür tragfähige Gründe benannt würden, genügt den Anforderungen an ein notarielles Nachlassverzeichnis indes nicht.

Auch eine eidesstattliche Versicherung der Schuldnerin hinsichtlich der hier von ihr zu notariellem Protokoll gegebenen Nachlassaufstellung ersetzt diese eigenen Ermittlungen des Notars nicht. Hierdurch versichert die Schuldnerin nämlich nur, auf Grundlage ihres laienhaften Rechtsverständnisses vollständige Angaben gemacht zu haben, während das notarielle Nachlassverzeichnis – neben anderem – gerade sicherstellen soll, dass sämtliche nach der objektiven Rechtslage geschuldeten Angaben festgehalten werden. Die Berufung des Gläubigers auf ein bislang noch nicht ordnungsgemäß erstelltes notarielles Nachlassverzeichnis erweist sich vor diesem Hintergrund daher trotz der hier bereits vorgreiflich abgegebenen – grundsätzlich “höherstufigen” – eidesstattlichen Versicherung der Schuldnerin auch nicht als rechtsmissbräuchlich (vgl. OLG Schleswig, FamRZ 2011, 1821).

Sollte der von der Schuldnerin beauftragte Notar Dr. F. die Erstellung eines ordnungsgemäßen Nachlassverzeichnisses verweigern, wird die Schuldnerin gegen diesen dienstrechtliche Maßnahmen einzuleiten oder einen anderen Notar mit der Erstellung des Nachlassverzeichnisses zu beauftragen haben. Dass sowohl der Gläubiger wie auch die Schuldnerin Schwierigkeiten sehen, einen zur Übernahme dieser Angelegenheit bereiten Notar zu finden, führt – schon im Hinblick auf die denkbaren dienstrechtlichen Maßnahmen – nicht zur Unmöglichkeit der schuldnerseitigen Erfüllungsmöglichkeit. Dem sich abzeichnenden Erfordernis, hier erst dienstrechtliche Maßnahmen einleiten zu müssen, ist jedoch dergestalt Rechnung zu tragen, dass der Schuldnerin noch eine weitere “Schonfrist” zur Beibringung des geschuldeten notariellen Nachlassverzeichnisses einzuräumen ist. Inwieweit die Schuldnerin über diese “Schonfrist” hinaus im Zuge eingeleiteter dienstrechtlicher Maßnahmen oder notarieller Ermittlungstätigkeiten vorübergehend noch an der Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses gehindert ist, wird im Rahmen eines eventuellen Beitreibungsantrages des Gläubigers zu berücksichtigen sein.

Die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes und die Dauer der für den Fall seiner Uneinbringlichkeit ersatzweise verhängten Zwangshaft tragen dem Interesse des Gläubigers an der Durchsetzung der titulierten Forderung und dem für das Hauptsacheverfahren zu erwartenden Streitwert Rechnung.

Die Verfahrenskosten hat nach §§ 891, 91 ZPO die Schuldnerin zu tragen.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.01.2015 – 12 W 46/15

1. Das Registergericht ist im Eintragungsverfahren stets – nicht nur im Falle begründeter Zweifel – zur Prüfung einer bestehenden Vertretungsbefugnis der handelnden Organe einer juristischen Person zum Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags von Amts wegen verpflichtet.2. Diese Prüfung erfordert den positiven Nachweis der Vertretungsberechtigung; die bloße Glaubhaftmachung genügt insoweit nicht.3. Der Nachweis der Vertretungsbefugnis der directors einer private limited company englischen Rechts kann nicht allein durch Bescheinigung eines deutschen Notars gemäß § 21 BNotO geführt werden, wenn dieser seine Erkenntnisse nur durch Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register erworben hat, da dieses seiner rechtlichen Bedeutung nach hinsichtlich der Vertretungsbefugnis nicht dem deutschen Handelsregister entspricht.4. Dies gilt – trotz der nach englischem Recht bestehenden Gesamtvertretungsmacht aller Mitglieder des board of directors – auch dann, wenn alle im beim Companies House geführten Register eingetragenen directors bei Stellung des Eintragungsantrags mitgewirkt haben.
Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Nürnberg – Registergericht – vom 20.11.2014 [Gz. HRB 1… (Fall 18)] wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 20.09.2007 gegründet. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Nürnberg unter HRB 1… eingetragen. Alleinige Gesellschafterin ist die Beteiligte zu 2); alleiniger Geschäftsführer ist der Beteiligte zu 4).

Die Beteiligte zu 2), eine in England gegründete private limited company englischen Rechts mit Sitz in England, ist im beim Companies House für England und Wales, Hauptsitz Cardiff, geführten Register unter Firmennummer 2… eingetragen. In diesem Register ist vermerkt, dass die Beteiligten zu 4 und zu 5 zu directors (Geschäftsführern) der Beteiligten zu 2) bestellt sind.

Die Beteiligten zu 4) und zu 5) haben mit schriftlicher Vollmacht vom 02.10.2014 den Beteiligten zu 3) zur Vertretung der Beteiligten zu 2) in einer Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1) zum Zwecke der Änderung deren Firmierung in „I… GmbH“ mit entsprechender Satzungsänderung bevollmächtigt. Der Beteiligte zu 4) hatte in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) bereits mit von einem britischen Notar beurkundeter Vollmacht mit Apostille vom 25.11.2013 den Beteiligten zu 3) zu entsprechenden Handelsregisteranmeldungen bevollmächtigt.

Am 22.10.2014 führte der Beteiligte zu 3), handelnd für die Beteiligte zu 2), eine mit notarieller Urkunde des Notars C… (UR-Nr. E 3…/2014) beurkundete Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1) durch, bei der die Änderung der Firma in „I… GmbH“ sowie eine entsprechende Satzungsänderung beschlossen wurde.

Mit notariellem Antrag des Notars C… vom gleichen Tage (UR-Nr. E4…/2014) meldete der Beteiligte zu 3) namens der Beteiligten zu 1) die Firmenänderung sowie die entsprechende Satzungsänderung zur Eintragung im Handelsregister an. Dieser Anmeldung beigefügt waren das notarielle Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 22.10.2014, die mit Apostille versehene Vollmacht vom 25.11.2013, die Vollmacht vom 02.10.2014 sowie eine notarielle Urkunde „Vertretungsfeststellung“ des Notars C… vom 27.10.2014, in der dieser feststellt, dass aufgrund Einsicht in das Companies House von diesem Tage unter der dortigen Firmennummer 2… die Beteiligte zu 2) eingetragen ist und die Beteiligten zu 4) und zu 5) gemeinsam als Geschäftsführer (directors) zu deren Vertretung berechtigt sind, weiterhin, dass diese Vertretungsberechtigung auch am 02.10.2014 bestanden hat. Ebenfalls beigefügt war eine die geänderte Regelung beinhaltende Neufassung der Satzung der Beteiligten zu 1).

Das Amtsgericht Nürnberg – Registergericht – wies mit Zwischenverfügung vom 20.11.2014 (Bl. 66 d.A.) darauf hin, dass die Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 4) und zu 5) für die Beteiligte zu 2) nicht in ausreichender Weise nachgewiesen sei; zur Nachreichung entsprechender Nachweise wurde Frist bis „01.02.2014“ (richtig wohl: 01.02.2015) gesetzt, nach deren Ablauf mit Zurückweisung des Eintragungsantrages gerechnet werden müsse.

Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die am 18.12.2014 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) (Bl. 68ff. d.A.), der das Amtsgericht Nürnberg – Registergericht – unter dem 07.01.2015 nicht abgeholfen hat (Bl. 89 d.A.).

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) unterfällt.

Gemäß der Klassifizierung dieses Gesetzes handelt es sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.

2. Die Beschwerde ist zulässig.

Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß § 374 Nr. 1, § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthaft.

Die Beschwerde ist frist- (§ 63 Abs. 1 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.

Die Beschwerdeführerin – die Beteiligte zu 1) – ist durch die angefochtene Zwischenverfügung in ihren Rechten beeinträchtigt und damit beschwerdeberechtigt i.S.d. § 59 Abs. 1 FamFG.

3. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Auffassung des Registergerichts, dass die angemeldeten Änderungen der Firma und der Satzung der Beteiligten zu 1) derzeit nicht in das Register eingetragen werden können, hält einer rechtlichen Überprüfung stand.

a) Das Eintragungsverfahren unterliegt deutschem Verfahrensrecht als lex fori.

b) Die Änderung der Firma der Beteiligten zu 1) wie auch die entsprechende Satzungsänderung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit jeweils der Eintragung ins Handelsregister (§§ 10 Abs. 1, 54 Abs. 1 und 3 GmbHG). Im Rahmen des Eintragungsverfahrens hat das Registergericht sowohl die Rechtswirksamkeit des Firmen- bzw. Satzungsänderungsbeschlusses als auch die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung zu prüfen (vgl. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. § 54 Rn. 19f.).

Hierzu gehört auch die Prüfung, ob und inwieweit die Beteiligten zu 4) und zu 5) zur Vertretung der Beteiligten zu 2) berechtigt sind und insbesondere für diese unter dem 02.10.2014 den Beteiligten zu 3) zur Vertretung der Beteiligten zu 2) in einer Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1) zum Zwecke der Änderung deren Firmierung in „I… GmbH“ mit entsprechender Satzungsänderung bevollmächtigen konnten.

Diese Prüfung erfordert den positiven Nachweis einer Vertretungsberechtigung. Die bloße Glaubhaftmachung, also die Vermittlung einer überwiegenden erheblichen Wahrscheinlichkeit (Sternal in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. § 31 Rn. 3), genügt dabei nicht; das an strenge formale Kriterien gebundene Registerverfahren begnügt sich nicht mit einer Glaubhaftmachung, sondern verlangt urkundliche Nachweise (OLG Schleswig GmbHR 2012, 799; OLG Frankfurt FGPrax 2007, 33).

c) Hinsichtlich deutscher Handelsgesellschaften wie einer GmbH genügt im Rahmen einer Eintragung im Sinne des § 12 HGB für den Nachweis der Vertretungsbefugnis des handelnden Organs ein aktueller amtlicher Registerauszug, also eine beglaubigte Abschrift des Handelsregisterauszuges nach § 9 Abs. 3 HGB, oder eine Notarbescheinigung nach § 21 Abs. 1 BNotO. Bei einer ausländischen Gesellschaft kann der erforderliche Nachweis in der Regel nur mittels einer ausländischen Urkunde erbracht werden. Diese genügt den sich aus dem deutschen Verfahrensrecht ergebenden Nachweisanforderungen, wenn sie der gesetzlich geforderten deutschen Beurkundung gleichwertig ist und die Echtheit der ausländischen Urkunde nachgewiesen ist.

Das Registergericht hat hierzu ausgeführt, die Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 4) und zu 5) sei nicht in ausreichender Weise nachgewiesen. Die hierzu vorgelegte notarielle „Vertretungsfeststellung“ würde nur dann ausreichen, wenn das ausländische Register seiner rechtlichen Bedeutung nach dem deutschen Handelsregister entsprechen würde. Eine notarielle Bescheinigung, die allein auf der Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register beruhe, sei jedoch nicht geeignet, die Vertretungsbefugnis eines directors nachzuweisen. Das beim Companies House geführte Register entspreche nicht dem deutschen Handelsregister, da ihm keine vergleichbare Publizitätsfunktion zukomme. Die Vertretungsbefugnis eines directors könne auf Gesellschaftsvertrag oder auf einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung beruhen, die sich nur durch Einsicht in die entsprechenden Unterlagen feststellen lasse. Eine notarielle Feststellung, die auf Registereinsicht und der eigenen Prüfung dort vorhandener weiterer Dokumente (etwa articles of association, memorandum, Protokollbuch) beruhe und die Grundlagen der Feststellung enthalte, sei indes nicht vorgelegt.

Gegen diese Bewertung wendet sich die Beschwerde. Sie rügt, die vom Registergericht geforderten weitergehenden Nachweise der Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 4) und zu 5) seien allenfalls veranlasst, falls begründete Zweifel an deren Vertretungsberechtigung bestünden, was indes nicht der Fall sei.

d) Nach internationalrechtlichem Gesellschaftsstatut richten sich die Rechtsverhältnisse einer Kapitalgesellschaft bei Anwendung der Sitztheorie nach der an ihrem Verwaltungssitz geltenden Rechtsordnung, bei Anwendung der Gründungstheorie nach der Rechtsordnung des Staates, nach der sie gegründet ist (vgl. zuletzt: BGH, Urteil vom 12.07.2011 – II ZR 28/10, BGHZ 190, 242). Hinsichtlich der Beteiligten zu 2) sind diese Fragen vorliegend somit nach englischem Recht zu beurteilen (vgl. Thorn in: Palandt, BGB 74. Aufl. Anh EGBGB Art. 12 Rn. 1ff., 6, 17 m.w.N.). Dies gilt auch, soweit man hinsichtlich der Frage der Vertretungsbefugnis eines Organs einer ausländischen Gesellschaft im Interesse des Verkehrsschutzes eine selbständige Anknüpfung vornimmt.

Anders als die deutsche GmbH, die im GmbH-Gesetz geregelt ist, gibt es in England kein einheitliches Limited-Gesetz. Regelungen zur Limited sind in verschiedenen Gesetzestexten enthalten, daneben gilt das englische case law (Fallrecht); der Inhalt der englischen Rechtsordnung ist von Amts wegen zu ermitteln (§ 26 FamFG).

Nach englischem Recht obliegt die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung einer private limited company grundsätzlich dem board of directors als dem Außenorgan der Gesellschaft. Besteht dieser – wie im Regelfall – aus mehreren Mitgliedern, so sind diese gesamtvertretungsberechtigt; der einzelne director hat keine Vertretungsmacht. Da diese Regelung in der Praxis jedoch zu schwerfällig ist, ist es heute allgemein üblich, einzelne oder alle Befugnisse des board of directors auf einzelne seiner Mitglieder zu übertragen, welche dann alleinvertretungsberechtigt sind. Die Einräumung dieser Einzelvertretungsbefugnis setzt eine entsprechende Satzungsbestimmung voraus. Verbreitet in der Praxis ist die Bestellung sogenannter managing directors oder sogenannter executive directors, denen einzelne Geschäftsbereiche oder Sparten zugewiesen werden. Die Einzelheiten über die Verteilung der Vertretungsbefugnis innerhalb des board of directors sowie der Umfang der Vertretungsmacht der einzelnen Mitglieder ergeben sich aus der Gründungsurkunde der Gesellschaft (certificate of incorporation) bzw. aus der Satzung (articles of association) sowie ggf. aus einer schriftlichen Vollmacht (power of attorney) des board of directors oder aus einer Bescheinigung über einen entsprechenden Beschluss dieses Gremiums, der wiederum durch vom secretary der Gesellschaft gefertigte Abschriften aus dem Protokollbuch (minute-book) der Gesellschaft nachweisbar ist (vgl. zum Ganzen: Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 1995, 76 m.w.N.).

e) Das Companies House führt das Handelsregister im Vereinigten Königreich. Es handelt sich dabei – anders als in Deutschland – nicht um ein Gericht, sondern um eine dem Wirtschaftsministerium unterstellte Verwaltungsbehörde mit Hauptsitz in Cardiff und Filialen in London und Edinburgh. Aufgabe des Companies House ist die Eintragung und Löschung von Gesellschaften nach britischem Recht ins Register. Sie prüft und speichert zudem meldepflichtige Informationen der Gesellschaften und stellt sie der Öffentlichkeit zur Einsichtnahme zur Verfügung. Für Gesellschaften in England oder Wales ist die Hauptverwaltung in Cardiff oder die Filiale in London und für schottische Gesellschaften ausschließlich die Filiale in Edinburgh zuständig (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Companies_House sowie https://www.gov.uk/search?q=Com- panies+House).

Das Companies House hat keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare materielle Prüfungskompetenz (Wachter, DB 2004, 2795, 2799). Das beim Companies House geführte Register führt zwar den/die director/s einer private limited company an, enthält aber – anders als das deutsche Handelsregister – hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des/der organschaftlichen Vertreter/s keine Angaben. Diese Vertretungsbefugnis kann sich insbesondere auch aus der Satzung der Gesellschaft oder aus einem Beschluss des board of directors ergeben. An den Nachweis der Vertretungsbefugnis sind seitens des Registergerichts deshalb zusätzliche Anforderungen zu stellen. Als weitere Nachweismöglichkeiten neben einer Bescheinigung der registrierenden Behörde (des registrar of companies) sind etwa ein certificate of good standing samt beglaubigter Übersetzung und Apostille oder eine gutachterliche Äußerung eines Notars samt Apostille denkbar (vgl. Krafka/Kühn, Registerrecht 9. Aufl. Rn. 321 m.w.N.).

f) Welche Anforderungen seitens des Registergerichts an einen solchen Nachweis zu stellen sind, wird in der Rechtsprechung differenziert beurteilt:

– so wird vertreten, die Vertretungsbefugnis könne durch Einreichung des Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung des/der directors nachgewiesen werden (KG NZG 2004, 49);

– nach anderer Ansicht kann der Nachweis der Vertretungsberechtigung durch eine Bescheinigung des registrar of companies geführt werden, sofern aus dieser Bescheinigung eine gesonderte rechtliche Prüfung der hinterlegten Gesellschaftsdokumente hervorgehe (LG Berlin NZG 2004, 1014);

– weiter wird vertreten, der Nachweis der Vertretungsberechtigung könne durch entsprechende Bescheinigung des secretary der Gesellschaft unter Beifügung einer Abschrift des entsprechenden Beschlusses aus dem Protokollbuch (minute-book) der Gesellschaft sowie einer Bestätigung, dass der Beschluss über die Bestellung des/der directors ordnungsgemäß gefasst worden sei und unverändert weiterhin Gültigkeit besitze, geführt werden (LG Chemnitz GmbHR 2007, 263);

– teilweise wird die Vertretungsmacht nicht hinreichend für nachgewiesen erachtet durch beglaubigte Abschriften des certificate of incorporation des registrar of companies sowie der articles of association nebst beglaubigter Übersetzung, einen Beschluss des general meeting über die director-Wahl und die Vertretungsbescheinigung eines company secretary; zur Führung des Nachweises aktuell zutreffender Vertretungsregelungen sei etwa die ergänzende Vorlage des vollständigen minute-book, die Bestätigung des company secretary oder eine entsprechende expert opinion geeignet (OLG Dresden GmbHR 2007, 1156);

– teilweise wird eine Registerbescheinigung des Companies House für unzureichend erachtet, denn diese lasse zwar die Existenz der Gesellschaft erkennen und gebe auch an, wer die Gesellschaft als director vertritt, sie lasse hingegen aber nicht die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers erkennen (OLG Hamm NJW-RR 1995, 469; BayObLG ZIP 2003, 398);

– teilweise wird eine Registerbescheinigung des Companies House mit Apostille und deutscher Übersetzung für den Sonderfall, dass die Gesellschaft nur über einen einzigen director verfüge, der deshalb die Gesellschaft nur allein vertreten könne, für ausreichend erachtet (OLG Rostock IPRspr. 2009, Nr. 297, 763; OLG Schleswig GmbHR 2012, 799);

– die Vorlage der Gründungsurkunde der Gesellschaft (certificate of incorporation), deren Satzung (articles of association), des memorandum of association sowie eines certificate of good standing, versehen mit Apostille, ist zum Nachweis der Vertretungsbefugnis des einzigen directors der Gesellschaft ausreichend (OLG Karlsruhe GmbHR 2011, 1324);

– die Bescheinigung eines deutschen Notars entsprechend § 21 BNotO wird für den Nachweis der Vertretungsbefugnis nicht für ausreichend erachtet, wenn dieser seine Erkenntnisse nur durch die Einsichtnahme in das beim Companies House geführte Register erworben hat (KG DNotZ 2012, 604; vgl. KG ZIP 2013, 973);

– eine aktuelle Bescheinigung eines englischen Notars über die Vertretungsbefugnis wird teilweise für genügend gehalten (OLG Schleswig GmbHR 2012, 799), teilweise dann nicht, wenn sie allein auf einer Einsichtnahme des Notars in das beim Companies House geführte Register beruht (OLG Köln FGPrax 2013, 18); hingegen soll die Bescheinigung eines englischen Notars zum Nachweis ausreichen, welche die Vertretungsmacht nach Einsicht auch in die beim Register des Companies House geführten Unterlagen (memorandum, articles of association und Protokollbuch) bestätigt, sofern sie nachvollziehbare Angaben zu den tatsächlichen Gründen der notariellen Feststellungen enthält (OLG Nürnberg DNotZ 2014, 626; OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 21952).

g) Die notarielle Urkunde „Vertretungsfeststellung“ des Notars C… vom 27.10.2014, in der dieser feststellt, dass aufgrund Einsicht in das Companies House von diesem Tage unter der dortigen Firmennummer 2… die Beteiligte zu 2) eingetragen ist und die Beteiligten zu 4) und zu 5) gemeinsam als Geschäftsführer (directors) zu deren Vertretung berechtigt sind, weiterhin, dass diese Vertretungsberechtigung auch am 02.10.2014 bestanden hat, stellt eine Bescheinigung nach § 21 BNotO dar.

Gemäß § 21 Abs. 1 BNotO können Notare unter anderem Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft mit der gleichen Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts ausstellen, wenn sich diese Umstände aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergeben; allerdings muss sich der Notar zuvor über die Eintragung Gewissheit verschaffen, die auf Einsichtnahme in das Register oder in eine beglaubigte Abschrift hiervon beruhen muss, § 21 Abs. 2 Satz 1 BNotO. Diese Regelungen erweisen, dass die genannte Nachweiserleichterung nur für registerfähige Personen und Gesellschaften eröffnet ist, die in einem inländischen öffentlichen Register eingetragen sind. Auf ausländische juristische Personen und Gesellschaften können sie nicht angewendet werden; deren Bestehen und die Vertretungsbefugnis sind dem Registergericht grundsätzlich in vollem Umfang nachzuweisen (anderes kann gelten, falls ein deutscher Notar aufgrund Einsicht in das deutsche Handelsregister der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft eine Berechtigung zur Vertretung der Gesellschaft bescheinigt). Zwar kann ausnahmsweise die durch einen deutschen Notar aufgrund einer Einsicht in ein ausländisches Register ausgestellte Bescheinigung über eine Vertretungsberechtigung ausreichen, sofern zur Überzeugung des Registergerichts feststeht, dass das ausländische Register seiner rechtlichen Bedeutung nach dem deutschen Register entspricht (vgl. OLG Schleswig DNotZ 2008, 709); dies wird jedoch nahezu einhellig für das beim Companies House – das keine dem deutschen Handelsregister vergleichbare Prüfungskompetenz hat – geführte englische Register verneint (OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 21952 m.w.N.).

Die vorgelegte Bescheinigung vom 27.10.2014 ist, wie oben (unter II 3 f vorletzter und letzter Gliederungspunkt) ausgeführt, zum Nachweis der Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 4) und zu 5) für die Beteiligte zu 2) nicht ausreichend, da sie – wie sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt – nur auf der Einsichtnahme des Notars in das beim Companies House geführte Register beruht; aus der Bescheinigung ergibt sich weder, dass weitere (welche?) beim Register geführte Unterlagen Gegenstand der Einsichtnahme und der notariellen Beurteilung gewesen sind, noch enthält diese nachvollziehbare Angaben zu den tatsächlichen Gründen der notariellen Feststellungen. Aufgrund der beschränkten Funktion des beim Companies House geführten Registers (siehe oben unter II 3 e) ist die bloße Einsichtnahme in dieses Register zum Nachweis der Vertretungsbefugnis vielmehr unzureichend.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das englische Recht im Regelfall von Gesamtvertretungsberechtigung aller Mitglieder des board of directors ausgeht (siehe oben II 3 d) und die schriftliche Bevollmächtigung des Beteiligten zu 3) vom 02.10.2014 seitens der Beteiligten zu 4) und zu 5) – also seitens beider im beim Companies House geführten Register eingetragener directors – unterzeichnet ist, die beide gemäß der notariellen Urkunde „Vertretungsfeststellung“ des Notars C… vom 27.10.2014 jeweils auch am 02.10.2014 vertretungsberechtigt gewesen seien. Dies schließt nicht aus, dass aufgrund anderer Umstände außerhalb des beim Companies House geführten Registers Änderungen der Vertretungsbefugnis stattgefunden haben [etwa die spätere Bestellung eines weiteren directors oder die Begründung von Zustimmungserfordernissen durch Gesellschafterbeschluss bzw. durch eine entsprechende Abänderung der Satzung (articles of association)], aufgrund derer die Vollmachterteilung seitens der Beteiligten zu 4) und zu 5) [etwa wegen fehlender Zustimmung weiter bestellter directors oder wegen fehlender erforderlicher Zustimmungen] unwirksam sein könnte.

Weitere Unterlagen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis der Beteiligten zu 4) und zu 5) für die Beteiligte zu 2) wurden im Registerverfahren nicht vorgelegt; die – von einem englischen Notar beurkundete – Bevollmächtigung des Beteiligten zu 3) vom 25.11.2013 durch den Beteiligten zu 4) (in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1)) als Vollmachtgeber zu entsprechenden Handelsregisteranmeldungen besagt nichts über die Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 4).

Soweit die Beschwerde rügt, die vom Registergericht geforderten weitergehenden Nachweise der Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 4) und zu 5) seien allenfalls veranlasst, falls „begründete Zweifel“ an deren Vertretungsberechtigung bestünden, was nicht der Fall sei, geht sie in ihrer rechtlichen Beurteilung fehl. Das Registergericht ist vielmehr im registerlichen Eintragungsverfahren auch ohne diesbezügliche Zweifel stets zur Prüfung einer bestehenden Vertretungsbefugnis der handelnden Organe zum Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags von Amts wegen verpflichtet (vgl. OLG Schleswig GmbHR 2012, 799).

4. Die Zurückweisung des Eintragungsantrags mit Zwischenverfügung des Amtsgerichts Nürnberg – Registergericht – vom 20.11.2014 ist damit nicht zu beanstanden.

Die hiergegen eingelegte Beschwerde bleibt somit ohne Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend § 36 GNotKG festgesetzt.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war.

BGH, Beschluss vom 21.06.2011 – II ZB 15/10

Tenor

Auf die Rechtsmittel des Antragstellers werden der Beschluss des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 6. Mai 2010 und die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg – Registergericht – vom 24. Februar 2010 aufgehoben.

Das Amtsgericht – Registergericht – Hamburg wird angewiesen, antragsgemäß die Amtsniederlegung des Geschäftsführers J. H. K. in das Handelsregister – HRB 100526 – einzutragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird gemäß § 42 Abs. 3 FamGKG auf 3.000 € festgesetzt.
Gründe

I. Der Antragsteller ist im Handelsregister als alleiniger Geschäftsführer der T. GmbH eingetragen. Sämtliche Geschäftsanteile der GmbH werden von der T. Inc. mit früherem Sitz in C. , Kalifornien, USA, gehalten. Als deren gesetzlicher Vertreter war dem Handelsregister O. H. K. mitgeteilt worden. Mit Telefaxschreiben vom 25. November 2009, gesendet am 7. Dezember 2009 an die T. Inc., C. – O. H. K. unter der Telefaxnummer 1 , erklärte der Antragsteller, sein 1 Amt als Geschäftsführer mit Wirkung ab der Eintragung im Handelsregister niederzulegen. Mit Telefaxschreiben vom 8. Dezember 2009 bestätigte D. L. unter der Firma T. Inc. mit derselben Telefaxnummer, die Amtsniederlegungserklärung erhalten zu haben. In dem Schreiben ist als Sitz der US-Gesellschaft G. , Kalifornien, angegeben.

Der Antragsteller hat beantragt, seine Amtsniederlegung in das Handelsregister einzutragen. Das Amtsgericht – Registergericht – hat die Eintragung mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2010 davon abhängig gemacht, dass gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG eine Urkunde über den Zugang der Amtsniederlegungserklärung bei einem Vertretungsberechtigten der Gesellschafterin vorgelegt wird. Das Telefaxschreiben des D. L. hält das Amtsgericht nicht für ausreichend, weil die dort aufgeführte Anschrift der Gesellschafterin nicht mit dem in der Gesellschafterliste verzeichneten Geschäftssitz übereinstimme, ein Vertretungsnachweis nicht vorliege und eine Empfangsbestätigung eines Mitarbeiters der Gesellschafterin ohnehin nicht zum Nachweis des Zugangs bei einem vertretungsberechtigten Organ der Gesellschafterin ausreiche.

Mit seiner Beschwerde hat der Antragsteller ein weiteres Telefaxschreiben des D. L. vom 18. März 2010 vorgelegt, in dem es heißt, die T. L. Inc. sei von C. nach G. umgezogen, habe aber ihre Telefaxnummer beibehalten.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts vom 24. Februar 2010 ist zulässig (§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG) und begründet. Das Amtsgericht darf die Eintragung der Amtsniederlegung des Antragstellers in das Handelsregister nicht von den in seiner Zwischenverfügung aufgeführten Nachweisen abhängig machen.

1. Das Beschwerdegericht hat seine gegenteilige Auffassung wie folgt begründet: Es könne offen bleiben, ob ein urkundlicher Nachweis über den Zugang der Amtsniederlegungserklärung nach § 39 Abs. 2 GmbHG in jedem Fall oder nur dann vorzulegen sei, wenn Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache bestünden. Solche Zweifel seien hier gegeben. Die Telefaxbestätigung des D. L. reiche schon deshalb nicht als Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung aus, weil darin eine andere Anschrift der Gesellschafterin als in der Gesellschafterliste angegeben sei und der Antragsteller diese Diskrepanz bei Einreichung der Unterlage nicht erklärt habe. Es reiche auch nicht aus, dass die Erklärung in den Empfangsbereich eines Gesellschafters gelangt sei und er die Möglichkeit gehabt habe, davon Kenntnis zu nehmen. Wegen der Bedeutung der Amtsniederlegung müsse vielmehr sichergestellt sein und damit gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG nachgewiesen werden, dass der Gesellschafter – hier das zuständige Vertretungsorgan der T. Inc. – die Erklärung erhalten habe.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 5 a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Niederlegung des Amtes eines GmbH-Geschäftsführers nur dann wirksam ist, wenn sie mindestens einem der Gesellschafter zugegangen ist (BGH, Urteil vom 17. September 2001 – II ZR 378/99, BGHZ 149, 28, 31 f.), und sie weder eine bestimmte Form noch einen wichtigen Grund erfordert (BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257, 261 f.). Dass die Amtsniederlegung hier aufschiebend bedingt durch die Eintragung im Handelsregister erklärt worden ist, steht ihrer Wirksamkeit ebenfalls nicht entgegen (OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 479; Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1135, jeweils m.w.N.).

b) Das Beschwerdegericht hat aber an den Zugang ebenso wie an den Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung überhöhte Anforderungen gestellt.

aa) Das Registergericht hat die Pflicht, darüber zu wachen, dass Eintragungen im Handelsregister den gesetzlichen Erfordernissen und der tatsächlichen Rechtslage entsprechen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1982 – III ZR 19/81, BGHZ 84, 285, 287). Dabei ist es aber nicht verpflichtet, verwickelte Rechtsverhältnisse oder zweifelhafte Rechtsfragen zu klären (RGZ 127, 153, 158). Dadurch würden die Registergerichte überlastet und es bestünde die Gefahr, dass Handelsregistereintragungen auf unangemessene Zeit blockiert würden. Eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382 FamFG besteht vielmehr nur dann, wenn entweder die formalen Mindestanforderungen für eine Eintragung nicht erfüllt sind oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen (vgl. BayObLG, DB 1981, 2219 f.; GmbHR 1992, 306; OLG 8 Düsseldorf, GmbHR 2001, 243 f.; OLG München, WM 2009, 1038, 1040; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 39 Rn. 36 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 15 ff.; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 39 Rn. 14; Nedden-Boeger in Schulte-Bunert/ Weinreich, FamFG, 2. Aufl., vor § 378 Rn. 57 ff.; Bahrenfuss/Steup, FamFG, § 374 Rn. 38 ff.).

bb) Zwar steht danach der Umfang der Ermittlungstätigkeit grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters und des Beschwerdegerichts. Das Rechtsbeschwerdegericht kann aber überprüfen, ob das vorinstanzliche Gericht die Grenzen seines Ermessens überschritten und insbesondere ohne berechtigten Grund inhaltliche Bedenken gegen eine Eintragung gesehen hat.

Danach ist die Auffassung des Beschwerdegerichts rechtsfehlerhaft, der Antragsteller habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Amtsniederlegungserklärung der einzigen Gesellschafterin der T. GmbH, nämlich der T. Inc., zugegangen und damit – abgesehen von der aufschiebenden Bedingung – wirksam geworden sei.

(1) Die Frage, ob der Antragsteller sein Amt als Geschäftsführer wirksam niedergelegt hat, beurteilt sich nach deutschem Recht. Es geht um die inneren Beziehungen der T. GmbH, die sich grundsätzlich nach deutschem Recht richten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 13 ff. – Trabrennbahn). Nach dem Personalstatut der Gesellschaft beantworten sich auch die Fragen, wer ihr gesetzlicher Vertreter ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 1960 – VII ZR 92/58, BGHZ 32, 256, 258; 11 Urteil vom 17. November 1994 – III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 44; MünchKomm BGB/Kindler, 5. Aufl., IntGesR Rn. 589) und ob und auf welche Weise der gesetzliche Vertreter sein Amt niederlegen kann. Die Frage, ob die Amtsniederlegungserklärung der amerikanischen Gesellschafterin an deren Sitz in Kalifornien zugegangen ist, richtet sich ebenfalls nach deutschem Recht. Für den Zugang einer Willenserklärung kommt es nicht auf das Ortsrecht des Zugangsorts, sondern auf dasjenige des Abgabeorts an (Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 26 f.; MünchKommBGB/Spellenberg, 5. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 125 ff.). Danach ist entscheidend, dass die Erklärung in Deutschland abgegeben worden ist.

(2) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts gelten für die Amtsniederlegungserklärung eines GmbH-Geschäftsführers gegenüber einem Gesellschafter die allgemeinen Regeln über den Zugang von Willenserklärungen. Eine Amtsniederlegungserklärung kann zwar erhebliche Folgen für die Gesellschaft und die Gesellschafter haben. Das rechtfertigt es aber nicht, die Zugangsvoraussetzungen zu verschärfen. Auch andere Willenserklärungen können von großer Wichtigkeit sein, ohne dass deshalb die gesetzlichen Grundsätze für ihren Zugang in Frage gestellt würden.

Wird die Amtsniederlegungserklärung – wie hier – unter Abwesenden abgegeben, wird sie gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB mit ihrem Zugang wirksam. Zugegangen in diesem Sinne ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 – XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320). Dabei genügt es, wenn die Erklärung über einen von dem Empfänger bereitgestell-14 ten Telefaxanschluss übermittelt wird. In diesem Fall geht die Erklärung dem Empfänger zu, wenn der Druckvorgang am Empfangsgerät abgeschlossen ist und dem Empfänger eine Kenntnisnahme möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 – XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320).

(3) Nach diesen Grundsätzen genügte es hier, dass die Amtsniederlegungserklärung an den Telefaxanschluss der Gesellschafterin geschickt worden ist. Welche Funktion D. L. in deren Unternehmen hatte, ist unerheblich. Jedenfalls bestand für den oder die gesetzlichen Vertreter der US-Gesellschaft die Möglichkeit, von dem Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Angesichts des Inhalts der Mitteilung:

I herewith like to inform you that I will resign from my office as managing director of T. GmbH … with effect from the date my dismissal is registered with the commercial register in Hamburg/Germany.

stand zu erwarten, dass das Schriftstück an den oder die gesetzlichen Vertreter der T. Inc. weitergeleitet würde.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bestehen auch nicht etwa deshalb beachtliche Zweifel an dem Zugang der Amtsniederlegungserklärung, weil die derzeitige Anschrift der Gesellschafterin nicht mit der in der Gesellschafterliste vermerkten Anschrift übereinstimmt. Es reicht aus, dass D. L. unter dem Briefkopf der Gesellschafterin deren Umzug von C. nach G. angezeigt und mitgeteilt hat, dass die Telefaxnummer, an die der Antragsteller seine Erklärung übermittelt hat, gleich geblieben sei. Das Beschwerdegericht hat keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass diese Erklärung un-16 richtig ist und die T. Inc. in G. in Wirklichkeit mit der (früheren) T. Inc. in C. nicht identisch ist.

Bedenken gegen den ordnungsgemäßen Zugang ergeben sich schließlich auch nicht daraus, dass Zweifel darüber bestehen, wer gesetzlicher Vertreter der T. Inc. ist und ob gegebenenfalls eine Alleinvertretung bei der Entgegennahme von Willenserklärungen wie nach § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG stattfindet.

Wer gesetzlicher Vertreter der US-Gesellschaft ist und ob er gegebenenfalls Alleinvertretungsmacht hat, richtet sich nach dem Personalstatut dieser Gesellschaft, also nach dem Recht des Staates Kalifornien. Auf die Person des gesetzlichen Vertreters kommt es hier aber nicht entscheidend an. Zwar hat das Beschwerdegericht angenommen, es bestehe ein Widerspruch zwischen der Erklärung gegenüber dem Registergericht, O. H. K. sei gesetzlicher Vertreter der T. Inc., und dem Inhalt des Telefaxschreibens von D. L. vom 18. März 2010, wonach die Amtsniederlegungserklärung “to the legal representatives of our company”, also an mehrere gesetzliche Vertreter, weitergeleitet worden sei. Dieser Widerspruch begründet aber unter Berücksichtigung der nur beschränkten Prüfungspflicht des Registergerichts – und im Beschwerdeverfahren des Beschwerdegerichts – noch keinen beachtlichen Zweifel an der Wirksamkeit der Amtsniederlegung. Wenn die Erklärung über den Telefaxanschluss der US-Gesellschaft in deren Machtbereich gelangt ist, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die zur Entgegennahme einer derartigen Erklärung befugten Personen davon Kenntnis genommen haben oder jedenfalls hätten Kenntnis nehmen können. Dem Antragsteller bei dieser Sachlage aufzugeben, die Vertretungsverhältnisse der amerikanischen Gesellschaft 18 darzulegen, übersteigt den Rahmen der bei der Eintragung einer Amtsniederlegung des Geschäftsführers gebotenen registerrechtlichen Prüfung.

cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Beschwerdegerichts, der Antragsteller habe die nach § 39 Abs. 2 GmbHG erforderlichen Urkunden zum Nachweis des Zugangs seiner Amtsniederlegungserklärung nicht vorgelegt.

Nach § 39 Abs. 2 GmbHG, § 12 Abs. 2 HGB sind der Anmeldung einer Niederlegung des Geschäftsführeramtes die elektronisch einzureichenden Urkunden über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob dazu regelmäßig der urkundliche Nachweis des Zugangs der Niederlegungserklärung gehört (BayObLGZ 1981, 227, 230; OLG Naumburg, NZG 2001, 853, 854; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 1068, 1069; OLG Hamm, GmbHR 2010, 1092, 1093; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 39 Rn. 12), ob dieser Nachweis jedenfalls dann vorzulegen ist, wenn Zweifel an dem Zugang bestehen (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2006, 1769, 1770; Wachter, GmbHR 2001, 1129, 1137; Lohr, DStR 2002, 2173, 2181 f.; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 39 Rn. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 39 Rn. 12) oder ob ein derartiger Nachweis in keinem Fall verlangt werden darf (so wohl Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 39 Rn. 18; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 39 Rn. 32). Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Antragsteller hat Urkunden vorgelegt, die für den im Eintragungsverfahren gebotenen Nachweis des Zugangs seiner Amtsniederlegungserklärung ausreichen. 20 Der Zugang der Erklärung ergibt sich mit der für eine Eintragung ausreichenden Gewissheit einerseits aus dem Telefax-Sendebericht vom 7. Dezember 2009 über die Versendung der Erklärung an die T. Inc. unter der Telefaxnummer 1 und andererseits aus der Telefaxbestätigung der US-Gesellschaft vom 8. Dezember 2009, gesendet von demselben Telefax-Anschluss und unterzeichnet von D. L. Bei dieser Sachlage kann von dem Antragsteller nicht verlangt werden, einen weiteren urkundlichen Nachweis über den Zugang seiner Amtsniederlegungserklärung beizubringen.

Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder

Vorinstanzen:

AG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2010 – 66 HRB 100526 –

OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.05.2010 – 11 W 36/10 – 22

AG Charlottenburg, Beschluss vom 22.01.2016 – 99 AR 9466/15

Tenor

Die Anmeldung vom 09.09.2015 auf Eintragung der Gesellschaft wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Gründe

I.

Mit Anmeldung vom 09.09.2015 wurde die Gründung der „S GmbH“ (nachfolgend auch: „Gesellschaft i. Gr.“) zum Handelsregister angemeldet. Mit der Anmeldung eingereicht wurde eine mit Apostille versehene öffentliche Urkunde des Schweizer Notars W., dienstansässig in T. im Kanton Bern. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Urschrift Nr. 312 vom 09.09.2015 des Berner Notars W. verwiesen.

Das Gericht hat die Gesellschaft i. Gr. darauf hingewiesen, dass es die Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch einen Schweizer Notar als nicht ausreichend erachtet, um die Form des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu wahren. Die Gesellschaft i. Gr. hat zu diesen gerichtlichen Hinweisen mit Schreiben vom 04.01.2016 ausführlich Stellung genommen.

II.

Die Anmeldung der Eintragung der Gesellschaft ist zurückzuweisen, da die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet worden ist, § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar genügt nicht der Form des § 2 Abs. 1. S. 1 GmbHG. Dies gilt insbesondere für die Beurkundung durch einen Notar des Schweizer Kantons Bern, da das im Kanton Bern zu beachtende Beurkundungsverfahren derart von deutschen Standards abweicht, dass nicht von einer Gleichwertigkeit der Beurkundung gesprochen werden kann.

1.

Auf den vorliegenden Fall ist hinsichtlich der Formerfordernisse deutsches Recht anwendbar, Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBG. Die Einhaltung der formellen Vorschriften des schweizer Rechts bzw. des Rechtes des Kantons Bern ist nicht ausreichend.

a. Das Gericht schließt sich der ganz herrschenden Meinung an, wonach aufgrund der besonderen materiellen Bedeutung von § 2 Abs. 1 GmbHG die Einhaltung der (schweizer) „Ortsform“ gem. Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBG nicht ausreicht (statt vieler vgl. nur Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 2 Rz. 9; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 18. Auflage, § 2 Rz. 18, jeweils mit zahlreichen Nachweisen). Ausweislich der Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25.07.1986 (BGBl. I, S. 1142) sollte sich der auf das EG-Schuldrechtsübereinkommen zurückzuführende Art. 11 EGBGB ausdrücklich nicht auf Fragen der Verfassung juristischer Personen beziehen (BT-Drs. 10/504, 49; MK/AktG-Pentz, 4. Auflage, § 23 Rz. 30). Diese Ansicht wird zudem im Referentenentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristische Personen vertreten (S. 4 des Entwurfes, abzurufen unter http://www.gesmat.bundesgerichtshof.de/gesetzesmaterialien/16_wp/int_gesr/refe.pdf). Träfe die Ansicht der Gesellschaft i. Gr. zu, wonach die Einhaltung der „Ortsform“ ausreichend wäre, wäre beispielsweise die Gründung einer deutschen GmbH in den USA vor einem in juristischer Hinsicht überhaupt nicht ausgebildeten Notary Public möglich.

b. Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) ist nicht einschlägig, da das internationale Gesellschaftsrecht gem. Art. 1 Abs. 2f von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen ist.

c. Die Gesellschaft i. Gr. vertritt die Auffassung, bereits aus der Formulierung des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG folge die Zulässigkeit der Beurkundung durch einen Schweizer Notar; denn sofern der Gesetzgeber ausschließlich deutsche Notare für zuständig erklären wolle, wäre dies aus der Formulierung der Norm („deutscher Notar“) ersichtlich, wie beispielsweise in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Dass diese Auffassung unzutreffend ist, ergibt sich bereits aus § 925 Abs. 1 S. 2 BGB. Nach der zitierten Vorschrift ist zur Entgegennahme der Auflassung „jeder“ Notar zuständig. Nach ganz herrschender Meinung kann aber entgegen des Wortlautes die Auflassung nicht vor jedem Notar, sondern nur vor einem deutschen Notar erfolgen (vgl. statt vieler mit zahlreichen Nachweisen MK/BGB- Kanzleiter, 6. Auflage, § 925 Rz. 14). Dies beruhe, so die h. M., auf dem Zweck des § 925 BGB, die Schaffung nach deutschem Recht einwandfreier und unzweideutiger Unterlagen als Grundlage für den Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu gewährleisten (MK aaO.). Diese Gesichtspunkte gelten ebenso für die Gründung einer GmbH, sodass eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt ist.

2.

Die Frage, ob die Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar beurkundet werden kann, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht entschieden worden: Die einzige Entscheidung des BGH, die zumindest ein ähnliches Problem zum Gegenstand hat, stammt aus den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts (BGH NJW 1981, 1160). Die weiteren Entscheidungen verhalten sich entweder nicht zu Vorgängen, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, oder haben zudem keinen Schweizer Sachverhalt zum Gegenstand.

a. Die bereits erwähnte Entscheidung von 1981 hatte die Beurkundung einer Änderung des Gesellschaftsvertrages einer deutschen GmbH durch einen Zürcher Notar zum Gegenstand. Der BGH legte seiner Entscheidung irrig ein falsches Beurkundungsverfahren für den Kanton Zürich zugrunde (entgegen der Ansicht des BGH bestand und besteht im Kanton Zürich keine Pflicht des Notars, die Urkunde zu verlesen, vgl. hierzu Müller, NJW 2014, 1994, 1995, 1997). Zudem hatte der BGH ausweislich der Urteilsgründe keine eigenen Recherchen zur Rechtslage in der Schweiz angestellt, sondern stützte sich allein auf ein Gutachten der Universität Köln aus dem Jahr 1971. Dieses vor über 40 Jahren erstellte universitäre Gutachten befasste sich aber nur mit der Frage, ob die notarielle Unterschriftsbeglaubigung in Zürich mit der in Deutschland vergleichbar sei. Das Gutachten machte auch selbst deutlich, dass es damit für die davon zu unterscheidende Beurkundung nichts aussagen könne (Müller, aaO.). In der Entscheidung stellte der BGH auf der genannten zweifelhaften Grundlage fest, ein vom deutschen Recht aufgestelltes Beurkundungserfordernis könne auch durch die Beurkundung durch einen ausländischen Notar erfüllt werden, sofern sowohl die Stellung des Notars wie auch das nach ausländischem Recht einzuhaltende Beurkundungsverfahren der deutschen Beurkundung als gleichwertig anzusehen seien.

b. Ein weiteres BGH-Urteil aus dem Jahr 1989 hatte die Abtretung von Geschäftsanteilen, beurkundet durch einen Schweizer Notar, zum Gegenstand. Lediglich in einem obiter dictum am Ende der Entscheidung gelangte der BGH unter bloßem Verweis auf die vorgenannte Entscheidung aus dem Jahr 1981 zu dem Ergebnis, bei der Beurkundung durch einen Schweizer Notar sei das in deutschen Gesetzesvorschriften aufgestellte Formerfordernis der notariellen Beurkundung erfüllt (BGH NJW-RR 1989, 1259, 1261). Der Kanton, in dem die Beurkundung stattgefunden hatte, wurde nicht erwähnt.

c. Im Beschluss vom 17.12.2013 (NJW 2014, 2026 ff.) hat der BGH zu dem hier interessierenden Thema dagegen nicht Stellung genommen: Er hat nicht die Wirksamkeit einer in Basel beurkundeten Anteilsabtretung untersucht. Entscheidungsgegenstand war nur die Frage, ob die Gesellschafterliste eines Baseler Notars vom deutschen Handelsregister zu akzeptieren sei. Der BGH hat entschieden, dass ein deutsches Registergericht die Gesellschafterliste einer GmbH nicht schon deshalb zurückweisen dürfe, weil sie von einem Baseler Notar eingereicht worden sei. Auch diese Entscheidung hatte also nicht die Beurkundung der Gründung einer GmbH durch einen Schweizer Notar zum Gegenstand.

d. Auch aus dem Urteil des BGH vom 21.10.2014 (NZG 2015, 18 ff.) lässt sich nicht herleiten, dass vorliegend ein ausländischer Notar hätte beurkunden können: Gegenstand der Entscheidung war die Beurkundung der Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft (vgl. § 130 AktG) durch einen ausländischen Notar. Der BGH billigte dies, stellte aber in der Begründung entscheidend ab auf die mangelnde Einflussmöglichkeit des Notars auf den Versammlungsablauf (Rz. 18) sowie das Nichtbestehen von Prüfungs- und Belehrungspflichten (Rz. 19). Die Beurkundung der Hauptversammlung sei keine Beurkundung von (Willens-)Erklärungen, sondern eine sonstige Beurkundung über die Wahrnehmungen des Notars. Für eine solche Form der Beurkundung nach dem dritten Abschnitt des Beurkundungsgesetzes gälten die Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 BeurkG aber ohnehin nicht. Zudem habe der Gesetzgeber für weniger bedeutende Beschlüsse bei nichtbörsennotierten Gesellschaften die Anwesenheit eines Notars für verzichtbar erachtet, § 130 Abs. 1 S. 3 AktG, so der BGH.

Bei der Gründung der GmbH dagegen sind Willenserklärungen zu beurkunden, § 17 BeurkG ist anwendbar, der Gesetzgeber hat keine Ausnahmen vom Erfordernis der Beurkundung vorgesehen und die Beurkundung der Gründung einer GmbH ist mit der Protokollierung des Ablaufes einer Hauptversammlung nicht zu vergleichen.

3.

Eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar soll der Beurkundung durch einen deutschen Notar iSd. genannten Rechtsprechung des BGH gleichwertig sein, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

Die ausländische Urkundsperson hat zum einen für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Zum anderen muss die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausüben.

Die erste Voraussetzung – Gleichwertigkeit des Verfahrensrechts – ist vorliegend nicht erfüllt:

a. Dabei ist zu beachten, dass bei der Gründung einer GmbH Willenserklärungen zu beurkunden sind und damit in Deutschland das Verfahren nach §§ 8 ff. BeurkG einzuhalten ist. Zudem ist zu beachten, dass ein erheblicher Unterschied zwischen der Beurkundung der Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GmbH und der Beurkundung der Gründung einer GmbH besteht. In der Stellungnahme der Gesellschaft i. Gr. wird auf diese Unterscheidung nicht Rücksicht genommen, wenn Entscheidungen deutscher Gerichte zitiert werden, die sich nicht auf die Gründung einer GmbH, sondern auf die Abtretung von Geschäftsanteilen beziehen.

b. Das im Kanton Bern zu beachtende Beurkundungsverfahren weicht derart von deutschen Standards ab, dass nicht von einer Gleichwertigkeit der Beurkundung gesprochen werden kann: Im Kanton Bern gilt die Notariatsverordnung (NV) vom 26.04.2006 (BAG 06-059). Nach Art. 46 I NV liest der Notar die Urkunde (nur) vor, soweit sie Willenserklärungen enthält. Nach Art. 46 II NV können Bürgschaften selbst gelesen werden. Nach Art. 39 NV sind Beilagen der Urschrift im Original oder in beglaubigter Kopie beizufügen und mit einem Zeugnis des Notars über die Zugehörigkeit zu der betreffenden Urschrift zu versehen. In Bern müssen also Anlagen gar nicht und die Urkunde nur insoweit vorgelesen werden, als sie Willenserklärungen enthält. Im deutschen Recht dagegen muss gem. § 13 BeurkG die gesamte Niederschrift und nicht nur die beurkundeten Erklärungen der Beteiligten vorgelesen werden (Winkler, BeurkG, 17. Auflage, § 13 Rz. 21). Ebenso sind in Deutschland auch die einen Teil der notariellen Niederschrift bildenden Anlagen iSd. § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG zu verlesen. Eine Verletzung der Verlesungspflicht führt zur Nichtigkeit der Beurkundung (Winkler, aaO., Rz. 23). Die Vorlesungspflicht ist ein „Essentiale der Beurkundung“ (Winkler, aaO., Rz. 2), „Kernstück“ der notariellen Beurkundungsverhandlung (Eylmann/Vaasen-Limmer, BeurkG, 3. Auflage, § 13 Rz. 3). Das Verlesen der Urkunde ist damit im Sinne der Gleichwertigkeits-Rechtsprechung des BGH als tragender Grundsatz des deutschen Beurkundungsrechts anzusehen (MK/GmbHG-J. Mayer, 2. Auflage, § 2 Rz. 52; Schmidt, aaO., 1998; Haerendel, DStR 2001, 1802, 1805). Denn gerade das Verlesen ist das zwingende Unterscheidungsmerkmal zur bloßen Beglaubigung. Da dieser Grundsatz im notariellen Verfahrensrecht des Kantons Bern nicht gleichwertig gewahrt ist, ergibt sich bereits aus diesen Gründen die Formnichtigkeit der Gründung der Gesellschaft.

c. Daran ändert auch eine freiwillige, gleichsam „überobligatorische“ Anwendung des höheren (deutschen) Standards durch den ausländischen Notar nichts: Es kommt abstrakt darauf an, dass der ausländische Notar nach der für ihn geltenden Notariatsverfassung ein gleichwertiges Verfahren einhalten muss. Jede andere Handhabung würde zu einer Einzelfallprüfung und damit zu einer großen Rechtsunsicherheit führen. Gleichwertig ist nicht eine einzelne Beurkundung, sondern die Beurkundung durch die Notare eines bestimmten Staates (Staudinger/Hertel, BGB, Bearbeitung 2012, Vor §§ 127a, 128, Rz. 874; Schmidt, aaO., 1999). Andernfalls müsste für jeden Notar überprüft werden, ob er über ausreichende Kenntnisse im deutschen Recht verfügt. Dies würde wohl die Ablegung eines Sachkundenachweises durch den ausländischen Notar erfordern, was höchst unpraktikabel wäre.

4.

Das Gericht teilt auch die in der Literatur vertretene Meinung, der BGH habe die in den beiden erwähnten Entscheidungen aus den 80er Jahren zum Ausdruck gekommene Ansicht der Gleichwertigkeit der Beurkundung durch einen Schweizer Notar nur deshalb noch nicht korrigiert, da das Gericht hierzu noch keine Gelegenheit hatte (MK/GmbHG-J. Mayer, 2. Auflage, § 2 Rz. 56 m. weit. Nachw.). Auch daraus ergibt sich vorliegend die Formnichtigkeit der Beurkundung. Dies aus folgenden Gründen:

a. Im Vorfeld der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1981 hatten die Oberlandesgerichte Hamm und Karlsruhe sowie zahlreiche Stimmen in der Literatur die Gleichwertigkeit der Beurkundung mit der Begründung abgelehnt, die Prüfungs- und Belehrungspflicht des deutschen Notars erfordere eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts, die der ausländische Notar regelmäßig nicht besitze. Der BGH räumte zwar ein, das in § 53 Abs. 2 GmbHG angeordnete Erfordernis der notariellen Beurkundung verfolge auch den Zweck, den zu beurkundenden Vorgang rechtlich zu prüfen, die Urkundsbeteiligten rechtlich zu beraten und zu belehren, damit Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt würden (vgl. § 17 Abs. 1 BeurkG). Entscheidend sei aber, dass die Befolgung der Pflichten aus §17 Abs. 1 BeurkG nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung, sondern verzichtbar sei. Einem solchen Verzicht käme es praktisch gleich, wenn die Beteiligten einen ausländischen Notar aufsuchten, von dem sie regelmäßig eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein gar nicht erwarten könnten. Die inhaltliche Prüfung durch das Registergericht gewährleiste, dass Urkunden, die Publizitätswirkung für Dritte hätten, (auch ohne inhaltliche Prüfung durch einen Notar) eine sichere Grundlage für den Rechtsverkehr darstellten. Hinzu käme, dass vom deutschen Notar die Kenntnis des Inhalts ausländischer Rechtsordnungen ebenso nicht erwartet werden könne (vgl. § 17 Abs 3 S. 2 BeurkG).

bb. Alle diese Argumente stehen teils im Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung des BGH seit den beiden erwähnten Entscheidungen aus den 1980er Jahren, teils zur bereits damals geltenden Rechtslage, teils zur nunmehr geltenden Rechtslage:

(1) In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass jedenfalls im (hier vorliegenden) Beurkundungsverfahren gem. §§ 8 ff. BeurkG ein Verzicht auf die notarielle Belehrungs- und Prüfungspflicht gem. § 17 Abs. 1 BeurkG nicht möglich ist. Daran ändert auch nichts, dass § 17 Abs. 1 BeurkG als „Soll-Vorschrift“ konzipiert ist, denn für den Notar bedeutet das „Soll“ ein dienstrechtliches „Muss“ (BT-Drs. V/4014 sub II.1.a). Nur ausnahmsweise kann der Notar von einer Belehrung absehen, wenn – im Einzelfall – die Beteiligten sich über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren sind und sie die konkrete Vertragsgestaltung gleichwohl ernsthaft wollen. Grund hierfür ist aber nicht, dass die Beteiligten auf den Schutz des § 17 Abs. 1 BeurkG „verzichten“ könnten, sondern in diesen Ausnahmefällen ist eine Belehrung nicht erforderlich, da die Beteiligten insoweit nicht schutzbedürftig sind (BGH NJW 1995, 330, 331). Wenn aber die Belehrungspflicht eines deutschen Notars nicht verzichtbar ist, sondern nur auf der Grundlage besonderer Voraussetzungen entfallen kann, dann kann auch die weitere These des BGH, bereits durch die Wahl eines ausländischen Notars sei ein solcher Verzicht konkludent anzunehmen, nicht aufrechterhalten werden. Das Entfallen der Belehrungspflicht wird zudem in der übrigen Rechtsprechung des BGH als Ausnahme von der Regel angesehen, womit schwer vereinbar ist, bei Auslandsbeurkundungen die Ausnahme zur Regel zu machen. Hinzu kommt auch, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur BGH aaO.) sich der Notar durch gezieltes Nachfragen davon überzeugen muss, dass sich die Beteiligten auch und gerade über die rechtlichen Konsequenzen ihres Tuns im Klaren sind; nur wenn der Notar sich insoweit sicher ist, kann man überhaupt an ein Entfallen der Belehrungspflicht denken. Als Organ der Rechtspflege ist der Notar insbesondere dann zur Belehrung verpflichtet, wenn besondere Umstände es nahe legen, dass einem Beteiligten wegen mangelnder Kenntnis der Rechts- oder Sachlage ein Schaden droht. Daraus folgt zwingend, dass der handelnde Notar über entsprechende Fachkenntnisse verfügen muss, um überhaupt das Bestehen etwaiger Risiken für die Beteiligten einschätzen zu können (Dignas, GmbHR 2005, 139, 143).

(2) Auch die weitere Begründung des BGH in der genannten Entscheidung aus dem Jahr 1981, auch von einem deutschen Notar könne die Kenntnis des Inhalts ausländischer Rechtsordnungen nicht erwartet werden (vgl. § 17 Abs 3 S. 2 BeurkG), verfängt nicht. Besonders mit der (zwischenzeitlich eingefügten) Regelung des § 11a BNotO zeigt der deutsche (und in § 31 Abs. 3 ÖNO übrigens auch der österreichische) Gesetzgeber, dass ein Verzicht auf die Belehrung über ausländisches Recht im Rahmen der Beurkundung gerade nicht gewollt ist. Vielmehr wird damit die Auffassung des Gesetzgebers deutlich, dass der inländische Notar bei Anwendung ausländischen Rechts gerade nicht per se eine gleichwertige fachliche Qualifikation inne hat wie der ausländische Notar. Eine Regelung wie in § 11a BNotO wäre nicht notwendig, wenn bei der Anwendung ausländischen Rechts eine Beratung und Belehrung obsolet wäre (Dignas, GmbHR 2005, 139, 144).

(3) Auch die weitere Begründung, die Prüfung durch das Registergericht gewährleiste, dass die Urkunde eine sichere Grundlage für den Rechtsverkehr darstelle, überzeugt nicht (mehr). Nach der Einführung des § 9c Abs. 2 GmbHG im Jahr 1998 ist die Inhaltskontrolle durch das Handelsregister bei der Gründung einer GmbH erheblich beschränkt.

(4) Hinzu kommt, dass in der neueren Rechtsprechung des BGH, die nach den beiden genannten Entscheidungen aus den 1980er Jahren ergangen ist, der Zweck der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages (auch) in „Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen” sowie einer „materiellen Richtigkeitsgewähr” gesehen wird, und die notarielle Beurkundung eine „Prüfungs- und Betreuungsfunktion” gewährleiste (vgl. BGH NJW 1989, 295, 298 – „Supermarkt“). Dem ist jedenfalls zuzustimmen, wenn die Wirkungen der beurkundeten Erklärungen über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinausreichen und auch für Dritte Geltung haben oder erlangen können, also insbesondere bei Akten, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, wie z. B. die Gründung einer GmbH. In diesen Fällen hat der Gesetzgeber nicht nur die schwächere Form der notariellen Beglaubigung, sondern ausdrücklich die notarielle Beurkundung angeordnet. Grund dieser Anordnung ist, dass eben nicht nur sichergestellt werden soll, dass die Identität der Erklärenden zweifelsfrei feststeht, sondern dass die Urkundsperson auch sachlich zu dem Inhalt der beurkundeten Erklärungen Stellung nehmen soll, und diese Stellungnahme – im Gegensatz zu den beratenden Rechtsanwälten – von neutraler Warte aus erfolgt (Goette, DStR 1996, 709, 712). Ein ausländischer Notar kann aber diese vom Gesetzgeber durch Anordnung der notariellen Beurkundung bezweckte materielle Richtigkeitsgewähr gerade nicht gewährleisten (Goette, DStR 1996, 709, 712 f.; Staudinger/Hertel, BGB, Bearbeitung 2012, Vor §§ 127a, 128, Rz. 875; MK/GmbHG-J. Mayer, 2. Auflage, § 2 Rz. 54 ff.; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 18. Auflage, § 2 Rz. 19; Winkler, BeurkG, 17. Aufl., Einleitung Rz. 90 ff.; Haerendel, DStR 2001, 1802, 1804 f.). Auch an dieser Stelle wird noch einmal deutlich, dass der vom BGH in der Entscheidung aus dem Jahr 1981 angenommene „Belehrungsverzicht“ sehr zweifelhaft ist – es wäre ein Verzicht zu Lasten Dritter, nämlich der Allgemeinheit, die auf die Richtigkeit der notariellen Urkunden vertraut.

(5) Die Theorie der Gleichwertigkeit der Beurkundung des BGH hat damit eine gravierende Schwäche: Sie erfordert keine Kenntnis des deutschen Rechts. Aber was nutzt den Urkundsbeteiligten (und der Allgemeinheit) beispielsweise ein portugiesischer Notar mit ausgezeichneten Kenntnissen im portugiesischen Gesellschaftsrecht, der einem strengen Standesrecht der Notarkammer Lissabon unterworfen ist und sich penibel an das portugiesische Beurkundungsgesetz hält, wenn er vom Inhalt des zu beurkundenden Rechtsaktes – der Gründung einer deutschen GmbH – mangels Kenntnis des deutschen Rechts keine Ahnung hat (Hertel, aaO., Rz. 875). Der Notar soll nach dem Verständnis des deutschen Gesetzgebers ja gerade kein bloßes Schreibbüro sein, in dem unreflektiert Erklärungen protokolliert werden.

(6) Schließlich kommt hinzu, dass regelmäßig nur ein deutscher Notar den Melde- und Kontrollpflichten unterliegt wie z. B. § 54 EStDV, der dem (deutschen) Notar bei der Gründung von Kapitalgesellschaften aufgibt, dem Finanzamt beglaubigte Abschriften der Gründungsurkunde zu übersenden (MK/GmbHG aaO., Rz. 55; Winkler, aaO., Rz. 95). Auch aus diesem Grund ist das Beurkundungsverfahren in der Schweiz dem deutschen nicht gleichwertig.

5.

Lediglich am Rande sei erwähnt, dass das Erfordernis der Beurkundung durch einen deutschen Notar keinen Verstoß gegen die europäischen Grundfreiheiten, insbesondere die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit, darstellt (die im vorliegenden Fall mangels Geltung in Beziehungen zur Schweiz ohnehin nicht anwendbar wären): Eine Beschränkung der Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit wäre im vorliegenden Fall aus „aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses” („Gebhard-Formel“) gerechtfertigt, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt (vgl. hierzu auch die Entscheidung des EuGH zum Staatsangehörigkeitsvorbehalt für deutsche Notare, Urt. vom 24.05.2011, C-54/08, Tz. 96-98, 100). Zudem hat der EuGH in seiner Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung (EuGH, Urteil vom 12.07.2012, C-378/10 – „VALE“, NJW 2012, 2715, 2718, Rz. 52) es ausdrücklich für zulässig erachtet, dass der Zuzugsstaat seine gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften anwendet.

Im Übrigen erstaunt die Ansicht der Gesellschaft i. Gr., dass der „internationale Rechtsverkehr“ „erheblich eingeschränkt“ werde, wenn es einem Schweizer Notar verwehrt werde, die Gründung einer deutschen GmbH zu beurkunden. Im Grundstücksrecht wird die herrschende Meinung, wonach die Auflassung nur vor einem deutschen Notar erklärt werden kann, nicht in Frage gestellt, schon gar nicht mit dem Argument, in Zeiten der Globalisierung müsse jeder Notar in jeder Rechtsordnung beurkunden können, sonst käme der „internationale Rechtsverkehr“ zum Erliegen.

Das hier gefundene Ergebnis ist zudem nicht Ausdruck nationalstaatlichen Protektionismus, sondern vielmehr dem Schutz der Urkundsbeteiligten und dem Schutz der Allgemeinheit geschuldet. Jedenfalls in den Industriestaaten sind die Rechtsordnungen zwischenzeitlich so komplex, dass die überwiegende Anzahl der Angehörigen der rechtsberatenden Berufe sich verantwortungsvoll und bewusst auf die Rechtsordnung beschränken, in der sie ausgebildet worden und in der sie tätig sind. Selbst wenn man die Gründung einer deutschen GmbH für so „einfach“ hielte, dass dies auch mit begrenzten Rechtskenntnissen möglich sei, so ist zu bedenken, dass man dann dem ausländischen Notar auch zubilligen müsste, andere Beurkundungen gem. § 8 ff. BeurkG wie z. B. komplexe Vorgänge nach dem UmwG, vorzunehmen.

Die Entscheidung des Gesetzgebers, die beispielsweise in § 17 Abs. 1 BeurkG zum Ausdruck kommt, ist klar: Der Notar soll (jedenfalls im Rahmen der Beurkundung gem. §§ 8 ff. BeurkG) gerade nicht nur bloßer Protokollant sein, im Gegensatz zu dem im angelsächsischen Rechtskreis beheimateten Notary Public, der über keine (vertieften) Rechtskenntnisse verfügt. Wenn man das deutsche System der vorsorgenden Rechtspflege, das auf das juristische Spezialwissen des Notars setzt, abschaffen möchte, muss dies der Gesetzgeber und nicht die Rechtsprechung entscheiden. Eine faktische Abschaffung des deutschen Systems der vorsorgenden Rechtspflege durch Eröffnung eines „Beurkundungstourismus“ ist dagegen nicht möglich. Der vorliegende Fall zeigt zudem deutlich, dass weder ein berechtigtes Interesse noch ein Bedürfnis ersichtlich ist, dass eine GmbH, deren Sitz in Berlin ist, deren Geschäftsräume in Berlin liegen und deren Geschäftsführer und Gesellschafter in Berlin wohnen, gerade vor einem Schweizer Notar gegründet wird.

KG, Beschluss vom 25.09.2012 – 1 W 271/12

Der Senat hält daran fest, dass der Nachweis der Erbfolge im Grundbuchverfahren primär nur durch einen inländischen Erbschein geführt werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 25. März 1997 – 1 W 6538/96 – NJW-RR 1997, 1094). Daran ändern die Regelungen in § 108 FamFG nichts. § 35 Abs. 1 GBO kommt insoweit Vorrang zu.
Tenor

Die Beschwerde sowie der Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe werden zurückgewiesen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 80.000,00 EUR.
Gründe

I.

Der eingetragene Eigentümer war ungarischer Staatsangehöriger. Er ist am 1… . S… 2… verstorben. Mit in B… am 1. März 2005 maschinenschriftlich vor zwei Zeugen errichtetem Testament bestimmte er die Beteiligten zu 2 und 3 zu je gleichen Teilen als seine Erben. Ausgenommen hiervon sollte das im Beschlusseingang näher bezeichnete Wohnungseigentum sein. Insoweit bestimmte er die Beteiligte zu 1 zur Erbin. In einem weiteren maschinenschriftlich vor zwei Zeugen in Berlin errichteten Testament setzte er die Beteiligten zu 2 und 3 als Erben ein.

Die Beteiligten schlossen am 2. Juli 2009 vor dem Gericht der Hauptstadt Budapest einen Vergleich. Danach waren sich die Beteiligten darüber einig, dass das Testament vom 9. Mai 2005 im Hinblick auf einen 1/2-Anteil der Beteiligten zu 3 ungültig und insoweit das Testament vom 1. März 2005 zu Gunsten der Beteiligten zu 1 maßgeblich sein solle. In Bezug auf den Beteiligten zu 2 sollte das Testament vom 9. Mai 2005 gültig sein, so dass die Beteiligten zu 1 und 2 zu gleichen Teilen Erben des Wohnungseigentums seien. Das Gericht genehmigte den Vergleich und stellte am Ende des Protokolls dessen Rechtskraft fest.

Am 4. April 2011 erteilte das Amtsgericht Charlottenburg einen gegenständlich beschränkten gemeinschaftlichen Erbschein, der die Beteiligten zu 2 und 3 hinsichtlich des in Deutschland belegenen Nachlasses als Erben je zu 1/2 auswies. Mit nicht veröffentlichtem Beschluss vom 12. Juni 2012 wies der Senat im Beschwerdeverfahren zu 1 W 748/11 das Amtsgericht zur Einziehung des Erbscheins an, weil auch die Beteiligte zu 1 Miterbin geworden sei.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2011 hat die Beteiligte zu 1 ihre Eintragung als Eigentümerin zu 1/2 beantragt. Am 9. Juli 2012 hat sie die Berichtigung des Grundbuchs dahin beantragt, gemeinsam mit dem Beteiligten zu 2 in Erbengemeinschaft als Eigentümer eingetragen zu werden. Diesen Antrag hat sie am 19. Juli 2012 geändert; nunmehr begehrte sie ihre sowie die Eintragung des Beteiligten zu 2 als Miteigentümer zu je 1/2.

Mit Beschluss vom 23. Juli 2012 hat das Grundbuchamt u.a. die Anträge vom 9. bzw. 19. Juli 2012 und mit weiterem Beschluss vom selben Tag den Antrag vom 15. Juli 2011 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 6. August 2012 mit der in der Hauptsache der Antrag vom 19. Juli 2012 und hilfsweise der Antrag vom 9. Juli 2012 weiter verfolgt wird. Zugleich hat die Beteiligte zu 1 Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt. Am 20. August 2012 hat sie die Beschwerde auf den weiteren Beschluss vom 23. Juli 2012 erweitert. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 6. September 2012 nicht abgeholfen.

II.

A.

1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind beide am 23. Juli 2012 ergangenen Beschlüsse des Grundbuchamts, wie die Beteiligte zu 1 zwischenzeitlich klargestellt hat. Allerdings handelt es sich um ein einheitliches Verfahren. Sowohl der Antrag vom 15. Juli 2011 als auch diejenigen vom 9. bzw. 19. Juli 2012 sind auf Änderung der Eintragung in Abt. I des Grundbuchs wegen des Todes des dort noch gebuchten Eigentümers gerichtet. Dabei wird der Antrag vom 15. Juli 2011 letztlich von den weiter gestellten Anträgen umfasst. War jener darauf gerichtet, die Beteiligte zu 1 als hälftige Eigentümerin einzutragen, betrafen die weiteren Anträge das gesamte Eigentum, woran die Beteiligte zu 1 wiederum einen hälftigen Anteil für sich beansprucht.

2. Die nach dem vorstehenden zu verstehende Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

a) Zu Recht hat das Grundbuchamt den Antrag der Beteiligten zu 1, sie und den Beteiligten zu 2 als jeweils hälftige Miteigentümer im Grundbuch einzutragen, zurückgewiesen.

Das Verfahren vor dem deutschen Grundbuchamt richtet sich auch bei Auslandsberührung stets nach deutschem Recht – lex fori – (Senat, Beschluss vom 22. Mai 2012 – 1 W 163/11 – juris; BayObLG, DNotZ 1987, 98, 99). Danach erfolgt eine Eintragung im Grundbuch auf Antrag, § 13 GBO, wenn derjenige, dessen Recht von ihr betroffen ist, im Grundbuch als der Berechtigte eingetragen ist, § 39 GBO, und er die Eintragung bewilligt hat, § 19 GBO. Die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zur Eintragung erforderlichen Erklärungen sind durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu erbringen, § 29 Abs. 1 GBO.

Soweit die Beteiligte zu 1 mit ihrem Hauptantrag ihre sowie die Eintragung des Beteiligten zu 2 als Miteigentümer zu je hälftigem Anteil begehrt, findet auch materiell-rechtlich deutsches Recht auf den dinglichen Erwerb Anwendung – lex rei sitae, Art. 43 Abs. 1 EGBGB.

Daran ändern die Feststellungen des Senats im Verfahren auf Einziehung des Erbscheins vom 4. April 2011 nichts. Danach ist (auch) die Beteiligte zu 1 nach dem insoweit maßgeblichen ungarischen Recht, Art. 25 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit §§ 11 Abs. 1, 36 Abs. 1 und 2 der ungarischen Gesetzesverordnung Nr. 13/1979 über das internationale Privatrecht, Erbin nach dem eingetragenen Erblasser geworden. Offen lassen konnte der Senat dabei die Frage, ob das ungarische Erbrecht nur die Universalsukzession kennt oder auch eine Sondererbfolge in einzelne Gegenstände. Auch vorliegend muss dies nicht abschließend entschieden werden. Im deutschen Sachenrecht gibt es keine Singularsukzession von Todes wegen, sondern, von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, lediglich die Gesamterbfolge, § 1922 Abs. 1 BGB. Selbst wenn also das (ungarische) Erbstatut eine Sondererbfolge in einzelne Gegenstände zuließe, könnte sie im Rahmen der lex rei sitae nicht realisiert werden (Dörner, in: Staudinger, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB, Rdn. 286). Vor diesem Hintergrund hat der Senat entschieden, dass die Beteiligte zu 1 auch in diesem Fall als Miterbin zu behandeln wäre.

Der Erwerb von Bruchteilseigentum durch sie und den Beteiligten zu 2 bedurfte danach wie bei jeder anderen Erbengemeinschaft der Auflassung und Eintragung im Grundbuch, §§ 873, 925 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juli 1956 – V BLw 11/56 – juris; NJW 2001, 2396, 2397). Letztlich geht auch die Beteiligte zu 1 hiervon aus, wenn sie annimmt, der Vergleich vor dem ungarischen Gericht vom 2. Juli 2009 enthalte die entsprechenden Erklärungen.

Im Falle der Auflassung eines Grundstücks darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist § 20 GBO. Die im gerichtlichen Vergleich vom 2. Juli 2009 enthaltenen Erklärungen sind als Auflassung nicht wirksam. Die Erklärungen entbehren der erforderlichen Form. Für diese gilt Art. 11 Abs. 4 EGBGB, der auf das Belegenheitsrecht verweist (Spickhoff, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, 2011, Art. 43 EGBGB, Rdn. 9). Allerdings kann die Auflassung auch in einem gerichtlichen Vergleich erklärt werden, § 925 Abs. 1 S. 3 BGB. Dieser muss aber vor einem deutschen Gericht geschlossen worden sein (Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 925, Rdn. 15; Pfeifer, in: Staudinger, BGB, 2011, § 925, Rdn. 82). Der gerichtliche Vergleich ersetzt die für die Auflassung grundsätzlich erforderliche notarielle Beurkundung, §§ 925 Abs. 1 S. 2, 127a BGB, die nur vor einem deutschen Notar erfolgen kann (Senat, Beschluss vom 27. Mai 1986 – 1 W 2627/85 – DNotZ 1987, 44, 45). Nur dann wird der Zweck des § 925 BGB, nach deutschem Recht einwandfreie und unzweideutige Unterlagen als Grundlage für den Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu schaffen, gewährleistet (Kanzleiter, a.a.O., Rdn. 14; Pfeifer, a.a.O., Rdn. 82 und 80). Der Vergleich vom 2. Juli 2009 wurde hingegen vor einem ungarischen Gericht geschlossen.

b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt den hilfsweise weiter verfolgten Antrag, die Beteiligten zu 1 und 2 in Erbengemeinschaft an Stelle des eingetragenen Eigentümers zu buchen, zurückgewiesen hat. Die Beteiligte zu 1 hat den ihr insoweit obliegenden Nachweis der Erbfolge nicht erbracht.

aa) Der Nachweis der Erbfolge kann nur durch einen inländischen Erbschein geführt werden, § 35 Abs. 1 S. 1 GBO (Senat, Beschluss vom 25. März 1997 – 1 W 6538/96 – NJW-RR 1997, 1094; OLG Bremen, FGPrax 2001, 217, 218; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 35, Rdn. 25; Wilsch, in: Hügel, GBO, 2. Aufl., § 35, Rdn. 155; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 108, Rdn. 35; Lorenz, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, 2012, Art. 25 EGBGB, Rdn. 75). Zwischenstaatliche Vereinbarungen im Verhältnis zu Ungarn sind nicht ersichtlich (vgl. Lorenz, a.a.O., Rdn. 74), die EU-Erbrechtsverordnung noch nicht anwendbar (vgl. Müller-Lukoschek, RpflStud 2012, 105, 106).

Entgegen der Beschwerde ändern die Regelungen in § 108 FamFG daran nichts. Der Senat hat sich in seinem Beschluss vom 25. März 1997 (a.a.O., 1095) mit dem Verhältnis von § 35 Abs. 1 GBO und § 16a FGG, der Vorgängerregelung des § 108 FamFG, auseinandergesetzt. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass § 35 Abs. 1 GBO insoweit als Sondervorschrift anzusehen ist, denn sie knüpft an die Legitimationswirkung des § 2365 BGB an, die nur einem inländischen Erbschein zukommt. Daran ist auch im Hinblick auf die Regelungen in § 108 FamFG festzuhalten, denn § 35 Abs. 1 ist durch das FGG-ReformG gerade nicht geändert worden. Ohnedies finden die Vorschriften des FamFG im grundbuchrechtlichen Verfahren nur Anwendung, soweit die Grundbuchordnung keine eigenständigen Regelungen enthält (Demharter, a.a.O., Einleitung, Rdn. 82). Entgegen der Beschwerde kommt deshalb nicht § 108 FamFG Vorrang im Verhältnis zu § 35 Abs. 1 GBO zu. Vielmehr ist es gerade umgekehrt (Wilsch, a.a.O.).

Es kommt danach nicht darauf an, ob der Vergleich vom 2. Juli 2009 nach § 108 FamFG im Inland Anerkennung finden könnte. Einem inländischen Erbschein kommt er hinsichtlich seiner Wirkungen nicht gleich. Einen solchen Erbschein hat die Beteiligte zu 1 aber nicht vorgelegt.

bb) Die Beteiligte zu 1 kann sich auch nicht an Stelle eines Erbscheins auf die letztwilligen Verfügungen des eingetragenen Eigentümers berufen. Dies ist nur möglich, wenn die Verfügungen von Todes wegen in einer öffentlichen Urkunde enthalten sind, § 35 Abs. 1 S. 2 HS 1 GBO. Ausreichend können auch ausländische öffentliche Urkunden sein (Demharter, a.a.O., § 35, Rn. 32). Das ist hier aber nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich sowohl bei dem Testament vom 1. März 2005 als auch bei dem vom 9. Mai 2005 um Privattestamente (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Juni 2012 – 1 W 748/11), woran auch der schließlich zwischen den Beteiligten geschlossene gerichtliche Vergleich nichts ändert.

Ohnehin kann das Grundbuchamt die Vorlage eines Erbscheins verlangen, wenn es die Erbfolge durch öffentliche Urkunden nicht für nachgewiesen erachtet. Das ist hier der Fall. Die Beteiligte zu 1 hat lediglich ihre sowie die Eintragung des Beteiligten zu 2 in Erbengemeinschaft beantragt. Nach den vorliegenden Testamenten kommt aber auch die Beteiligte zu 3 als Miterbin in Betracht, jedenfalls soweit das ungarische Recht auch von dem Grundsatz der Gesamterbfolge ausgehen sollte. Der Senat brauchte in seinem Beschluss vom 12. Juni 2012 hierzu keine Feststellungen zu treffen, weil es im dortigen Verfahren nur um die Einziehung des Erbscheins vom 4. April 2011 ging, der jedenfalls deshalb unrichtig war, weil er die Stellung der Beteiligten zu 1 als Miterbin nicht auswies.

3. Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 78 Abs. 2 S. 1 GBO, besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

B.

Der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe ist zurückzuweisen, weil die Beschwerde aus den voranstehenden Gründen von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt hat, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 S. 1 ZPO.