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OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – 34 Wx 101/21

OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – 34 Wx 101/21

Tenor
I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Grundbuchamt – vom 4. Januar 2021 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Beteiligte, eine GmbH & Co KG, ist im Grundbuch als Eigentümerin eines bebauten Grundstücks eingetragen, das im Bereich einer Erhaltungssatzung der Landeshauptstadt X. nach § 172 BauGB gelegen ist.

In einem notariellem Vertrag vom XX.XX.2020 über die Bestellung eines Erbbaurechts und Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten ist unter Teil A 2. Folgendes bestimmt:

2.1 Bestellung

Die … (Beteiligte)

– nachstehend auch als Eigentümer oder Grundstückseigentümer bezeichnet – bestellt hiermit für sich selbst als alleinige Berechtigte

– nachstehend auch als Erbbauberechtigter oder Erbbaurechtsinhaber bezeichnet – an dem in Teil A Ziffer 1. dieser Urkunde näher beschriebenen Erbbaugrundstück ein Erbbaurecht, …

2.3 Gebäude

Der Erbbauberechtigte ist berechtigt, das auf dem Erbbaugrundstück befindliche Wohnhaus zu belassen, es umzubauen und es zu sanieren und zu renovieren.

In Teil B heißt es unter 1. Vorbemerkung:

Klargestellt wird, dass sich alle Vereinbarungen zur nachstehenden Einräumung von Sondereigentum nicht auf das Erbbaugrundstück, sondern auf das Erbbaurecht beziehen.

Soweit nachstehend von Wohnungseigentum oder Teileigentum die Rede ist, ist insoweit das Wohnungserbbaurecht bzw. das Teilerbbaurecht gemeint.

Eigentümer im Sinne des Abschnitts B ist der Erbbauberechtigte des gemäß Teil A neu begründeten Erbbaurechts.

In Teil B Ziffer 2.1. Teilungserklärung ist bestimmt:

Der Eigentümer teilt hiermit das Eigentum an dem in Ziffer 1 definierten WE-Grundstück gemäß § 8 des Wohnungseigentumsgesetzes in Miteigentumsanteile in der Weise auf, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung bzw. an nicht zu Wohnzwecken dienenden bestimmten Räumen in dem auf dem Grundstück errichteten bzw. zu errichtenden Gebäude verbunden ist.

Im weiteren wird das Gebäude in 27 Miteigentumsanteile aufgeteilt.

Am 24.11.2020 legte der Notar die Urkunde unter anderem zum Vollzug der Begründung des Erbbaurechts mit Erbbauzinsreallast und Begründung von Wohnungs- bzw. Teilerbaurechten vor.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt am 4.1.2021 – soweit hier von Belang – beanstandet, das Grundstück liege im Bereich einer Erhaltungssatzung. Es sei daher eine entsprechender Genehmigung der Landeshauptstadt erforderlich. Nach § 30 WEG würden alle Regelungen gelten, die sich auf das Wohnungs- und Teileigentum nach dem WEG beziehe. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift gelte § 172 BauGB auch für Wohnungs- und Teilerbbaurechte. Ohne dieses Verständnis sei die Umgehung des Genehmigungserfordernisses möglich, wenn erst ein Eigentümererbbaurecht bestellt werde.

Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 26.2.2021, mit der die Beteiligte geltend macht, das Genehmigungserfordernis nach § 172 BauGB erstrecke sich nicht auf die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Die nach § 71 Abs. 1 GBO gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) gerichtete Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 73, 15 Abs. 2 GBO).

2. Die Beschwerde hat allerdings keinen Erfolg, da das Grundbuchamt zutreffend zur Beseitigung des Hindernisses die Vorlage einer Genehmigung nach § 172 BauGB verlangt.

Die Bewilligung des Erbbauberechtigten nach § 19 GBO, § 8 Abs. 1 WEG genügt für die beantragte Anlegung der Wohnungserbbaugrundbücher (§ 30 Abs. 3 WEG) nicht. Denn die Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen darf gemäß § 2 der Satzung für den Stadtteil X. der Landeshauptstadt X. vom 15.6.2016 i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 und 6, § 22 Abs. 6 Satz 1 BauGB, Art. 23 GO nicht ohne die Genehmigung der Landeshauptstadt X. als zuständiger Behörde erfolgen.

Es kann dabei dahinstehen, ob das Aufteilungsverbot nach § 172 BauGB immer auch die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte umfasst. Dies ist nämlich umstritten. So wird vertreten, dass der Genehmigungsvorbehalt nach § 172 BauGB nur für die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum, nicht jedoch für die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte nach § 30 WEG gilt (Jenissen/Grziwotz WEG 6. Aufl. § 30 Rn. 11; Drasdo in Ingenstau/Hustedt ErbbauRG 11. Aufl. Anhang III Rn. 26; Meikel/Morvlius GBO 11. Aufl. Einl. B Rn. 253; Soergel/Weber BGB 14. Aufl. § 30 WEG Rn. 15; Grziwotz in MittBayNot 2014, 394/395; Theuss in RNotZ 2019, 573/585). Soweit diese Meinung von der Literatur überhaupt begründet wird, geschieht dies unter Hinweis auf § 22 BauGB, in dem im Gegensatz zu § 172 BauGB die Wohnungs- und Teilerbbaurechte ausdrücklich erwähnt seien. Auch habe der Gesetzgeber trotz entsprechenden Vorschlags eine Ergänzung in § 172 BauGB nicht vorgenommen (OVG Berlin-Brandenburg vom 10.4.2019, 2 S 45.18, in juris Rn. 9). Demgegenüber wird vertreten, dass der Anwendungsbereich einer Satzung nach § 172 BauGB auch im Rahmen der Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten bestehe, da andernfalls Umgehungsmodelle geradezu provoziert werden (Bärmann WEG 14. Aufl. § 30 Rn. 29; Demharter GBO 32. Aufl. Anhang zu § 3 Rn. 50; Böttcher in ZNotP 2021, 49/51). Mangels Begründung des abweichenden Vorschlags des Vermittlungsausschusses im Gesetzgebungsverfahren kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Bestellung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten im Hinblick auf eine Genehmigungssatzung in jedem Fall privilegiert werden sollte. Die Problematik der Umgehung des Genehmigungsvorbehaltes wird daher auch von der herrschenden Ansicht nicht in Abrede gestellt (Drasdo in Ingenstau/Hustedt Anhang III Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg vom 10.4.2019, 2 S 45.18, in juris Rn. 9), wenn auch zum Teil mit dem Argument hingenommen, dass eine Umgehung für das Grundbuchamt regelmäßig kaum erkennbar sei.

Nach zutreffender Ansicht, der sich der Senat anschließt, ist jedenfalls in Umgehungsfällen, in denen zunächst einer „Sanierungsgesellschaft“ ein Erbbaurecht bestellt wird, das in engem zeitlichem Zusammenhang in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufgeteilt wird, der Genehmigungsvorbehalt entsprechend anzuwenden (Jenissen/Grziwotz § 30 Rn. 11). Es kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden hat, für den Fall, dass das Erbbaurecht seit längerem besteht und sich der Berechtigte dann erst entschließt, das von ihm genutzte Gebäude anderweitig aufzuteilen, die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte nicht unter den Genehmigungsvorbehalt des § 172 BauGB zu stellen (Jenissen/Grziwotz § 30 Rn. 11 im Hinblick auf den Wortlaut des § 22 BauGB). Zumindest aber für den Fall, dass dem Eigentümer des Grundstücks eine Aufteilung des darauf befindlichen Gebäudes in Wohnungs- und Teileigentum grundsätzlich möglich wäre, er aber ein Erbbaurecht zu Gunsten einer dafür gegründeten Gesellschaft bestellt, die im Anschluss daran dieses in Wohnungs- und Teilerbbaurechte aufteilt, besteht eine planwidrige Regelungslücke. Denn in diesem Fall steht im Raum, dass die Gestaltung allein dem Zweck diente, einen Genehmigungsvorbehalt nach § 172 BauGB zu umgehen. Der Schutzzweck der vorliegenden Erhaltungssatzung für den Stadtteil X. nach § 172 BauGB besteht nach ihrem Wortlaut darin, die Zusammensetzung der Wohnbevölkerung zu erhalten. Es geht also nicht darum einen konkreten Wohnraumbestand zu erhalten, sondern um die Funktionsfähigkeit des Wohnungsmarktes an sich und um die Vorbeugung von Gentrifizierung. Es ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber in Anbetracht des Schutzzwecks der Regelung des § 172 BauGB (OVG Berlin-Brandenburg vom 10.4.2019, 2 S 45.18, in juris Rn. 9) und der danach erlassenen Satzungen eine solche Umgehung des Genehmigungsvorbehalts ermöglichen wollte (Jenissen/Grziwotz § 30 Rn. 11; Bärmann § 30 Rn. 29; vgl. auch OLG Oldenburg NJW-RR 1998, 1239 zur ähnlichen Problematik bei § 144 BauGB).

Vorliegend hat die Eigentümerin nicht einmal eine Gesellschaft zur Sanierung des Grundstücks gegründet, sondern sich selbst das Erbbaurecht bestellt und mit derselben Urkunde die Unterteilung nach §§ 30 mit 8 WEG vorgenommen. Dass damit eine Umgehung der Genehmigungspflicht aufgrund der Erhaltungssatzung bezweckt war, liegt auf der Hand. Die Beteiligte muss sich daher in diesem Fall so behandeln lassen, als hätte sie die Eintragung von Wohnungs- und Teileigentum beantragt. Das Grundbuchamt ist daher in Anbetracht von § 172 BauGB mit § 2 der Satzung für den Stadtteil X. der Landeshauptstadt X. vom 15.6.2016 befugt, eine Genehmigung bzw. ein Negativattest zu fordern.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die Verpflichtung der Beteiligten, die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, bereits aus dem Gesetz folgt, § 22 Abs. 1 GNotKG.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Dieser bemisst sich nach dem Aufwand für die Beseitigung des aufgezeigten Hindernisses. Mangels genügender Anhaltspunkte bestimmt ihn der Senat mit dem Auffangwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 78 Abs. 2 GBO.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 18.05.2021.

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OLG München, Beschluss vom 31.05.2021 – 34 Wx 106/21

OLG München, Beschluss vom 31.05.2021 – 34 Wx 106/21

Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 8. Februar 2021 aufgehoben.

Gründe
I.

Der Beteiligte ist im Grundbuch als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen. Im Bestandsverzeichnis sind unter Bezugnahme auf die Eintragung des Grundstücks unter lfd. Nr. X ein Almweiderecht, ein Kaserhaltungsrecht, ein Brennholzbenutzungsrecht und Forstrechte eingetragen. Das unter lfd. Nr. X eingetragene Grundstück ist nach Zerlegung neu vorgetragen worden unter BVNr. X und besteht nun aus zwei Flurstücken, nämlich X und Y.

Im Bestandsverzeichnis ist Flurstück X mit der Größe von 40.077 m² beschrieben als Gebäude- und Freifläche, Verkehrsfläche, Landwirtschaftsfläche, Flurstück Y mit einer Größe von 540 m² als Gebäude- und Freifläche. Aus der vom Grundbuchamt erholten Flurkarte vom 26.11.20XX ist allerdings ersichtlich, dass Flurstück Y nicht bebaut ist.

Am 25.8.20XX beantragte der Beteiligte unter Vorlage einer notariellen Bestellungsurkunde für ein Vorkaufsrecht, die unter lfd. Nr. 20 im Bestandsverzeichnis eingetragenen Flurstücke jeweils unter einer eigenen laufenden Nummer zu buchen.

Mit Schreiben vom 3.9.20XX teilte das Grundbuchamt u.a. mit, dass auch die drittberechtigte Bank ihre Zustimmung erteilen müsse. Diese Zustimmung legte der Beteiligte am 2.11.20XX vor, und teilte darin mit, dass das Grundstück Fl.Nr. X das berechtigte Grundstück der Herrschvermerke sein solle.

Mit weiterem Schreiben vom 29.1.20XX nahm der Beteiligte allerdings die Anträge vom 2.11.20XX zurück.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 8.2.20XX hat das Grundbuchamt den Beteiligten aufgefordert, eine Erklärung des Grundstückseigentümers vorzulegen, wer nach der Teilung des herrschenden Grundstücks Berechtigter der vier im Grundbuch eingetragenen Forstrechte sei. Das Grundbuch würde nämlich unrichtig, wenn Forstrechte zugunsten beider Teilgrundstücke eingetragen blieben. Zudem sei die Zustimmung der drittberechtigten Bank vorzulegen, da die Forstrechte als Aktivvermerk im Grundbuch eingetragen seien.

Gegen diese Zwischenverfügung wendet sich der Beteiligte mit der Beschwerde. Zutreffend sei, dass eine Erweiterung bestehender Forstrechte für andere herrschende Grundstücke oder gar eine Vermehrung wegen des Verbots der Neubestellung und Erweiterung in Art. 2 FoRG nicht möglich sei. Für das Begehren gebe es allerdings keine Rechtsgrundlage. Das Grundbuchamt könne von Amts wegen die Berechtigungslagen aus den Grundakten einschließlich dort einliegender Fortführungsnachweise und deren zugehörigen Lageplänen selbst ermitteln, um eine Grundbuchunrichtigkeit zu vermeiden.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

1. Die gegen die Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO eingelegte Beschwerde ist nach § 11 Abs. 3 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Sie ist vom Notar in zulässiger Weise (vgl. § 15 Abs. 2, § 73 GBO) namens des Urkundsbeteiligten eingelegt worden.

2. Die Beschwerde hat – zumindest vorübergehend – Erfolg, da zwar das vom Grundbuchamt genannte Hindernis, dass das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig würde, derzeit besteht. Das Grundbuchamt könnte dieses durch Löschung des Forstrechts im Hinblick auf Fl.Nr. Y auf Antrag des Beteiligten beheben. Da ein solcher jedoch zurückgenommen wurde, ist die Zwischenverfügung aufzuheben.

a) Sind zugunsten eines zu teilenden Grundstücks Forstrechte eingetragen, so kann nach Art. 2 FoRG das Recht nur auf einem der durch die Teilung entstehenden Grundstücke eingetragen sein. Nach Art. 2 FoRG können Forstrechte nämlich regelmäßig nicht neu bestellt oder erweitert werden. Der Neubegründung steht dabei die Teilung eines Forstrechts gleich (Beichele/Foag Bayerisches Forstrechtsgesetz S. 38). Zu einer solchen Teilung eines Forstrechts kommt es auch im Fall der Teilung eines berechtigten Anwesens (Beichele/Foag S. 39). Da allerdings grundsätzlich die Haus- und Hofstatt des Anwesens der eigentliche Träger des Forstrechts ist, bleibt bei der Teilung eines berechtigten Anwesens regelmäßig das Recht mit dem Grundstück verbunden, auf dem die Haus- und Hofstatt steht. Das abgetrennte Flurstück geht hingegen leer aus (Beichele/Foag S. 39).

Wird nur die Teilung des Grundstücks beantragt, würde das Grundbuch durch deren Eintragung allein unrichtig. Denn im Grundbuch würde sich der Herrschvermerk auf beide durch Teilung entstandenen Grundstücke beziehen (Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 9 Rn. 31). Das Grundbuchamt muss nämlich bei Veränderungen von subjektivdinglichen Rechten gemäß § 7 Abs. 6 GBV in den Spalten 5 bzw. 7 auf die Nummer des von der Eintragung betroffenen Rechts verweisen. Das Grundbuch würde nach der Teilung mithin verlautbaren, dass das Forstrecht nun zugunsten beider Grundstücke besteht. Tatsächlich ist materiellrechtlich nach Art. 2 FoRG nur das Anwesen mit Haus- und Hofstatt berechtigt.

b) Nach dem Legalitätsprinzip darf das Grundbuchamt Eintragungen nicht vornehmen, wenn es damit sehenden Auges das Grundbuch unrichtig machen würde (Demharter GBO 32. Aufl. Einl. Rn. 1). Daher ist das Grundbuchamt – entgegen der Ansicht des Beteiligten – gehindert, die Eintragung ohne gleichzeitige Löschung des Forstrechts auf dem nach Teilung nicht mehr herrschenden Grundstück vorzunehmen.

Eine Berichtigung nach § 9 Abs. 2 GBO von Amts wegen – wie vom Beteiligten vorgeschlagen – setzt voraus, dass ein subjektivdingliches Recht eingetragen ist, das eine Änderung oder Aufhebung erfahren hat. Zwar zählen Forstrechte zu subjektivdinglichen Rechten (Meikel/Böttcher § 9 Rn. 12). Von einer Änderung wäre aber nur auszugehen, wenn sich der Inhalt des subjektivdinglichen Rechts geändert hätte (Bayer/Lieder in Bauer/Schaub GBO 4.Aufl. § 9 Rn. 21a). Davon kann auch auszugehen sein, wenn das Recht an einem Teil des belasteten Grundstücks aufgehoben und dies eingetragen wird (Demharter § 9 Rn. 12).

Eine (teilweise) Aufhebung der Forstrechte ist vorliegend nicht erfolgt. Auch von einer Änderung im Sinne des § 9 Abs. 2 GBO kann nicht ausgegangen werden; wenn nämlich eine Grunddienstbarkeit nach § 1025 Satz 2 BGB im Hinblick auf den abgetrennten Teil des herrschenden Grundstücks erlischt, liegt keine Inhaltsänderung vor. In den Fällen der Teilung des herrschenden Grundstücks wird nach allgemeiner Meinung die Berichtigung nach §§ 22, 29 GBO für nötig gehalten (vgl. Hügel/Wilsch GBO 4. Aufl. § 9 Rn. 61).

Ergibt sich aus den Grundakten nicht schon die mit der Teilung eintretende Unrichtigkeit des Grundbuchs nach § 29 GBO, hat das Grundbuchamt die beantragte Eintragung vorzunehmen. In der Folge wird das Grundbuchamt ein Recht, das lediglich auf einem der abgeteilten Grundstücke lastet, im Hinblick auf die anderen belasteten Grundstücke nur zu löschen haben, wenn ein entsprechender Antrag nach §§ 13, 22, 29 GBO gestellt wird.

Stellt das Grundbuchamt allerdings beim Vollzug der Teilung aus den Eintragungsunterlagen und dem Inhalt der Grundakten fest, dass eine Dienstbarkeit mit der Teilung auf einem abzuschreibenden Grundstück erlischt, da dieser außerhalb des Bereichs der Rechtsausübung liegt, kann das Grundbuchamt die Übernahme des Herrschvermerks bei dem neuen Grundstück unterlassen (Bayer/Lieder in Bauer/Schaub § 9 Rn. 9b). Dieses Unterlassen stellt sich allerdings rechtlich als Löschung dar, selbst wenn mit der Teilung nicht auch eine Abschreibung des Grundstücks erfolgt (vgl. § 46 Abs. 2 GBO); denn es kommt zu einer Reduzierung des als berechtigt vermerkten Grundes.

Mangels Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 GBO ist eine solche Löschung nicht von Amts wegen, sondern nur als Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO zulässig, so dass grundsätzlich die Voraussetzungen nach §§ 13, 22, 29 GBO schon bei Eintragung der Teilung vorliegen müssen. Daher kommt ein Unterlassen der Übernahme des Herrschvermerks nur in Betracht, wenn ein entsprechender Antrag auf Berichtigung dem Teilungsantrag durch Auslegung entnommen werden kann und die Unrichtigkeit aktenkundig ist, § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO.

Ist hingegen ein entsprechender Antrag auf Berichtigung nicht gestellt, ist das Grundbuchamt wegen des Legalitätsprinzips an der beantragten Eintragung unter gleichzeitiger Löschung des Rechts nach § 22 GBO im Hinblick auf den nicht (mehr) herrschenden Grundstücksteil gehindert.

c) Da die Forstrechte im Bestandsverzeichnis eingetragen sind und auf die konkreten Flurstücke Bezug nehmen, wäre folglich bei Teilung des Grundstücks das Forstrecht im Hinblick auf das nun nicht mehr berechtigte Grundstück auf Antrag zu löschen, wenn die Unrichtigkeit mit der Eintragung der Teilung für das Grundbuchamt auch ohne weiteren Nachweis nach § 29 GBO schon feststeht.

Dass sich das Forstrecht nur an Flurstück X fortsetzt, weil sich darauf die Haus- und Hofstatt befindet, ist vorliegend für das Grundbuchamt aus den amtlich erholten und in den Grundakten befindlichen Flurkarten des Amtes für Digitalisierung, Breitband und Vermessung zu ersehen. Mithin bedurfte es zur Löschung des Rechts – abgesehen von der Zustimmung von Drittberechtigten – nur noch des Antrags des Beteiligten als Eigentümer und damit zumindest formell Berechtigter.

d) Eine Zwischenverfügung soll es dem Antragsteller ermöglichen, Eintragungshindernisse vor einer endgültigen Zurückweisung des Antrags zu beheben (OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1394/1395; Demharter § 18 Rn. 29). Es kann dahinstehen, ob der ursprüngliche Antrag konkludent auch den Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs enthielt. Hier hat der Notar mit Schreiben vom 29.1.20XX erklärt, einen entsprechenden Antrag nicht (mehr) zu stellen.

Damit hat er ernsthaft und endgültig zu erkennen gegeben, dass der Beteiligte nicht gewillt ist, die Grundlage der Eintragung durch das Grundbuchamt zu schaffen und in einem der Rechtsauffassung des Grundbuchamts entsprechenden Sinne anzupassen. In einem solchen Fall ist aber für eine Zwischenverfügung kein Raum, sondern über den Eintragungsantrag zu entscheiden (OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1394/1395).

2. Soweit das Grundbuchamt die Vorlage einer Zustimmung der drittberechtigten Bank fordert, liegt eine solche schon vor. Durch die Rücknahme des Antrags der Eintragung eines Herrschvermerks auf dem Flurstück X seitens des Notars im Schreiben vom 29.1.20XX wurde nicht auch die vorgelegte Zustimmung widerrufen. Zwar führt der Notar aus, dass ihm nicht erkennbar sei, weshalb eine Zustimmung hätte erteilt werden müssen. Diese Erklärung enthält jedoch nicht auch den Widerruf der Zustimmung, zumal nicht ersichtlich ist, dass der Notar seitens der Bank dazu ermächtigt gewesen wäre.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich, da die Beschwerde zumindest vorübergehend Erfolg hat.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 31.05.2021.

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OLG München, Endurteil vom 09.06.2021 – 7 U 4638/15

OLG München, Endurteil vom 09.06.2021 – 7 U 4638/15

Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.10.2015, Az. 40 O 7178/14, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil sind im Kostenpunkt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Klägerin begehrt die Feststellung ihres Alleinerbrechts nach ihrem am 3. Juli 2009 verstorbenen geschiedenen Vater aufgrund Testaments vom 4. Dezember 2008. Der Beklagte – neben der Klägerin der einzige weitere Abkömmling des Erblassers – hält demgegenüber das Testament für unwirksam nach § 2229 Abs. 4 BGB und beansprucht neben der Klägerin ein gesetzliches Erbrecht zu 1/2.

Im Erbscheinsverfahren erteilte das Amtsgericht Rosenheim nach Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens (Dr. G.), das eine Testierfähigkeit des Erblassers bejahte, den von der Klägerin beantragten Alleinerbschein. Das Oberlandesgericht München wies im Beschwerdeverfahren das Amtsgericht zur Einziehung des erteilten Erbscheins an, nachdem der von ihm bestellte Sachverständige Dr. H. – anders als zunächst schriftlich begutachtet – insbesondere aufgrund der Erkenntnisse aus einer Zeugeneinvernahme (Zeugin B.) eine paranoide Symptomik hinsichtlich des enterbten Beklagten feststellte und Testierfähigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verneinte. Das Verfahren über den Antrag des Beklagten auf Erteilung eines Erbscheins, der gesetzliche Erbfolge bezeugt, ist ausgesetzt.

Im Zivilverfahren macht die Klägerin geltend, ihr Vater habe zwar einem esoterischen Weltbild angehangen, sei aber testierfähig gewesen. Der Erblasser habe sich im Vorfeld der Testamentserrichtung intensiv mit dessen Inhalt auseinandergesetzt. Wahnfreier Grund für die Enterbung des Beklagten sei das gestörte Vater-Sohn-Verhältnis gewesen; dieser habe ihn nur selten besucht, sei keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen und habe sich um das Geschäft des Vaters und Immobilien nicht gekümmert. Nach Auffassung des Erblassers hätte der Beklagte mit dem Nachlass nicht sorgsam umgehen und – da der Beklagte, anders als die Klägerin, kinderlos sei – ihn an Nachkommen nicht weitergeben können.

Die Klägerin hat beantragt,

Es wird festgestellt, dass die Klägerin Alleinerbin nach dem verstorbenen K. E., verstorben am …2009, geboren am …1921, zuletzt wohnhaft in …, geworden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte ist der Auffassung, die Enterbung sei von wahnhaften Ideen – etwa dass der Beklagte dem Erblasser nach dem Leben trachte und dieser ihm kriminelle Machenschaften unterstelle – getragen gewesen.

Das Landgericht hat nach Beiziehung der Nachlassakte und Einvernahme von neun Zeugen die Klage, ebenfalls durch Dr. H. (der allerdings zunächst einige Lücken in seiner Erinnerung an seine frühere Begutachtung im Nachlassverfahren schließen musste, vgl. Protokoll vom 15.03.2015, insb. S. 5, Bl. 101 d.A.) mündlich sachverständig beraten, abgewiesen. Es stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass der Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung an einem chronischen Wahn gelitten habe, dass das Verhältnis zum Sohn wesentlicher Teil des Wahns gewesen sei und deshalb von Testierunfähigkeit im Sinne von § 2229 Abs. 4 BGB auszugehen sei. Konkret habe ein Beziehungs- und Beeinträchtigungswahn vorgelegen; die gestörte Realitätswahrnehmung werde durch den Inhalt der Zeugenaussagen aufgezeigt. Der Erblasser sei von seinem Tun wahnhaft und unkorrigierbar überzeugt. Anknüpfungspunkte seien das Leugnen der Vaterschaft hinsichtlich des Sohnes trotz Vorliegens eines Vaterschaftstests, der Vorwurf einer Manipulation des Autos durch den Sohn, das schwarzmagische Verhexen von Brot und Blumenstöcken. Auch wenn man einen Überschneidungsbereich zwischen Wahnsyndrom und esoterisch-religiösem Weltbild anerkenne, gehe das Verhalten des Erblassers über eine rein esoterische Beschäftigung weit hinaus und zeige eine wahn- und damit krankhafte Symptomatik, die zur Testierunfähigkeit führe. Ergänzend wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Landgerichts gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen das ihr am 16.11.2015 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 15.12.2015 eingelegten und – nach Fristverlängerung bis zum 08.02.2016 – am 04.02.2016 begründeten Berufung.

In rechtlicher Hinsicht habe das Landgericht verkannt, dass Testierunfähigkeit nur vorliege, wenn eine Krankheit vorliege und der freie Wille tatsächlich ausgeschlossen sei. Jedenfalls zu letzterem Punkt fehle es an einer Feststellung im maßgeblichen Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Auch fehle es an der Feststellung eines Zusammenhangs zwischen Wahn und Testament.

Das Sachverständigengutachten Dr. H. sei fehlerhaft, wie ein zwischenzeitlich eingeholtes Privatgutachten ergebe. Danach liege schon keine Krankheit vor. Die Auffälligkeiten des Erblassers bewegten sich im Rahmen eines – von Art. 4 GG geschützten – esoterischen Weltbilds. Im Übrigen sei nicht zu erklären, dass die behandelnden Ärzte des Erblassers, der vielfach in stationärer Behandlung war, eine Krankheit nicht bemerkt hätten. Die Einlassung des Sachverständigen (Dr. H.), ein Bezug des von ihm attestierten Wahns zum Beklagten sei „naheliegend“, genüge nicht für die Feststellung von Testierunfähigkeit. Die Zeugenaussage der Haushälterin B. sei fehlinterpretiert, jedenfalls könne die Testierunfähigkeit nicht aus den Aussagen nur einer Zeugin hergeleitet werden.

Auch das vom Oberlandesgericht eingeholte Sachverständigengutachten (Dr. D.) sei fehlerhaft. Es sei das erste Gutachten, das Schizophrenie diagnostiziere. Dieses Gutachten verkenne ebenfalls, dass lebzeitig keine Erkrankung festgestellt oder auch nur bemerkt worden sei. Unzulässig sei der Schluss der Diagnose aus vom Erblasser verfassten Büchern. Die Diagnose berücksichtige nicht hinreichend das esoterisch-fernöstlich beeinflusste Weltbild. Das Gutachten verliere überdies aus dem Blick, dass der Erblasser nachvollziehbare Gründe für die Enterbung des Beklagten angegeben habe. Er habe demnach eine sachgerechte Abwägung der seiner Entscheidung zugrunde liegenden Umstände vorgenommen. Schließlich ergebe sich ein Widerspruch zu einer Begutachtung desselben Sachverständigen in einem anderen Nachlassverfahren.

Die Klägerin beantragt,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 28. Oktober 2015 (Az. 40 O 7178/14) wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin Alleinerbin nach dem verstorbene K. E., verstorben am … Juli 2009, geboren am … 8.1921, geworden ist.

Der Beklagte beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben durch erneute Einvernahme des Zeugen Prof. Dr. W. sowie durch Einholung eines weiteren gerichtlichen Sachverständigengutachtens (Dr. D.), eines Ergänzungsgutachtens und Anhörung des Sachverständigen. Auf die Gutachten, die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2016, vom 15.07.2020 und vom 09.06.2021 sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

I.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Für sie besteht ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, da nur sie im Verhältnis zu dem das Alleinerbrecht der Klägerin bestreitenden Beklagten eine abschließende Klärung des Streits zwischen den Erbprätendenten erlaubt. Dem (ausgesetzten) Erbscheinsverfahren kommt eine solche Wirkung nicht zu, da ein Erbschein aufgrund besserer (sachlicher oder rechtlicher) Erkenntnis jederzeit eingezogen werden kann (§ 2361 BGB, vgl. auch § 2362 Abs. 1 BGB; Weidlich in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 2361 Rn. 1). Umgekehrt entfaltet die Einziehung des das Alleinerbrecht bezeugenden Erbscheins keine Sperrwirkung für eine entsprechende zivilgerichtliche Klage. Das Nachlassgericht ist vielmehr an die Rechtskraft eines zivilgerichtlichen Urteils gebunden (zum Ganzen: BGH, FamRZ 2010, 1068 Rn. 8-15 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

II.

Die Klägerin kann ein Alleinerbrecht nicht beanspruchen, weil das Testament vom 04.12.2008 nach § 2229 Abs. 4 BGB unwirksam ist. Ein anderes Testament ist nicht vorhanden. Damit tritt gesetzliche Erbfolge ein, nach der Klägerin und Beklagter als Abkömmlinge und Erben ersten Grades Miterben zu 1/2 werden (§ 1924 Abs. 1 und 4, § 1930 BGB).

1. Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer infolge einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. So liegt der Fall hier:

2. Der Erblasser litt an einer krankhaften Störung.

Der Senat folgt – trotz der gegen das Gutachten erhobenen Einwendungen und der von den Vorgutachtern abweichenden Diagnose – den plausibel und nachvollziehbar begründeten Feststellungen des gerichtsbekannt auf dem einschlägigen Gebiet fachkundigen, zuverlässigen und unparteiischen Sachverständigen Dr. D. Die Angriffe der Klägerin gegen das Gutachten verfangen nicht; der Einholung des beantragten Obergutachtens (§ 412 ZPO) bedurfte es daher nicht.

Danach litt der Erblasser an einer chronischen paranoiden Schizophrenie (Gutachten, S. 75, Bl. 404 d.A.). Der Sachverständige begründet die Diagnose schlüssig unter Zugrundelegung der Leitlinien der ICD-10. Danach müsse aus der Symptomgruppe 1 eines von vier Merkmalen erfüllt sein. Vorliegend seien drei Merkmale erfüllt, nämlich Gedankeneingebung (Merkmal 1a); Gefühl des Gemachten bzw. Wahnwahrnehmung (Merkmal 1b); und anhaltender, kulturell unangemessener oder völlig unrealistischer (bizarrer) Wahn (Merkmal 1d) (Sachverständigengutachten, S. 68, Bl. 397 d.A.). Diese Diagnose leitet der Sachverständige überzeugend aus folgenden Umständen ab, die sich der Senat zu eigen macht.

a) Die Merkmale der Gedankeneingebung bzw. des Gefühls des Gemachten (Merkmale 1a und b der Klassifikation) bejaht der Sachverständige aufgrund der „Durchgaben“, die der Erblasser empfangen haben will.

aa) Der Erblasser schrieb selbst in Büchern, dass er Durchgaben empfange. Dabei empfand er diese ausweislich seiner Niederschriften nicht als Produkt eigenen Denkens. Die Einflussnahme beschreibt er beispielsweise dahin, dass ihm nicht nur „direkt durchgegeben würde“ – etwa von Gott Vater, Gott Sohn, der Mutter Gottes und von vielen „Meistern“ (Sachverständigengutachten, S. 51, Bl. 380 d.A.; Bl. 394 der Nachlassakte) -, sondern (durch Kursivdruck hervorgehoben) dass er „im Schlaf programmiert“ werde, um die Durchgaben besser verstehen zu können (Bl. 423 der Nachlassakte). An anderer Stelle führt er – ebenfalls optisch hervorgehoben – aus, dass ein Buch nicht von ihm selbst stamme, sondern: „Ich bekomme von einem L. durch, dessen Namen er aus seinem vorletzten Leben genommen hat, der aber auch vor zweitausend Jahren Johannes der Jünger war, der sich auch Maitreya nennt, und dieses Buch und wohl auch noch weitere sind von ihm“ (Bl. 394 der Nachlassakte). Über die Entstehung eines anderen Buches machte er folgende Angaben: „Könnt Ihr, liebe Leser begreifen, wie ich mich fühle, ja fühlen soll, wenn ich, K. E., einen alten Holzbuddha, ca. 250 Jahre alt, vor mir stehen habe, und ich kann zu ihm gedanklich sprechen: Willst Du mir, Du alte holzgeschnitzte Skulptur, etwas sagen? Und in meinem Hirn bilden sich Gedanken zu Worten, und dieser Buddha wird in mir zu einer Wesenheit und fängt zu sprechen an. Meine Gedanken formen sich von selbst zu Sätzen, die nicht mein Gehirn erdenkt, sondern dieses Wesen, das hinter der Plastik nun geistig zu mir spricht.“ (Bl. 314 der Nachlassakte). In diesen Passagen zeigt sich, dass der Erblasser Teile seiner Denkinhalte als aus dem Jenseits beeinflusst, gesteuert oder eingegeben empfand (Sachverständigengutachten, insb. S. 17, 19, 21, 65, Bl. 346, 348, 350, 394 d.A.), es sich nicht um Erleben handelt, „als ob“ er aus dem Jenseits Gedanken übermittelt bekäme (vgl. auch Ergänzungsgutachten, S. 6 f., Bl. 446 f. d.A. – dort auch in Auseinandersetzung mit dem Privatsachverständigen Prof. Dr. S.). In diesen Passagen manifestiert sich eine „Ich-Störung“ in Form von Gedankeneingebungen. Überzeugend weist der Sachverständige darauf hin, dass ein Vorgang, wonach das Denken des Erblassers im großen Umfang von Formulierungen erfüllt war, die er schriftlich niederlegte, aber nicht als Produkt seines eigenen Denkens empfand, aus psychiatrischer Sicht als höchst pathologisch zu werten ist und sich auch fundamental von „vertrauendem Glauben“ unterscheidet (Gutachten, S. 65, Bl. 394 d.A.). Eine metaphorische Deutung oder eine Deutung im Sinne eines Traumerlebnisses findet in diesen Anknüpfungsmaterialien keine Stütze (so auch Ergänzungsgutachten, insb. S. 7 und S. 12f., Bl. 447, 452 f. d.A.). Dies fügt sich darin ein, dass der Erblasser seinem Sohn in Briefen vorwirft, ihn habe nie interessiert, dass er „70 Bücher mit dem Jenseits“ geschrieben habe (Nachlassakte, hinter Bl. 61/64, dort Anlage 2, S. 9), dass ihm ein Buddha vier Bücher durchgegeben habe (vgl. Gutachten Dr. G., Anlage K 2, S. 40) bzw. dass er dem Sohn drei Bücher gegeben habe, „reine Durchgaben von hochgestellten Jenseitigen“ oder dass er „mindestens 100 Leitordner [sic]“ habe „voll mit Durchgaben die ich von höchsten Wesen von Jenseits durchbekommen habe“ (Nachlassakte, hinter Bl. 68, maschinenschriftlicher Brief mit handschriftlichem Vermerk auf Seite 1: „hat mir die Ungarin so falsch nach Diktat nachgeschrieben“, dort S. 7). Dass der Erblasser in anderen Bildern oder auch im TV-Interview „als ob“-Vergleiche anführt (etwa wenn er ausführt, man müsse sich das so vorstellen, „als ob ein Loch in seinem Schädel sei, durch das ein Schlauch direkt in sein Hirn führe“, vgl. Gutachten Dr. G., K2, S. 14), ändert nichts daran, dass der Erblasser in den aufgezählten Fällen nach der Überzeugung sowohl des Sachverständigen als auch des Senats die Grenze zur Ich-Störung überschritten hat. Vor diesem Hintergrund bejaht der Sachverständige schlüssig die Schizophreniemerkmale der „Gedankeneingebung“ (Merkmal 1a der Leitlinien der ICD-10) sowie des „Gefühls des Gemachten“ (Merkmal 1b der Leitlinien).

bb) Wenn die Klägerin dem in tatsächlicher Hinsicht entgegenhält (unter Vorlage der Anlage K42), der Erblasser habe sich sehr wohl hinterfragt, habe aufgefordert, selbst zu prüfen, erschüttert das nicht die subjektive Gewissheit, wie sie in den skizzierten Aussagen (und überdies in anderen Quellen wie dem Fernsehinterview) zum Ausdruck kommt (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 12, Bl. 452 d.A.). Gerade die Briefe an den Sohn widerlegen, dass der Erblasser – mag er auch anderen Personen gegenüber Rückfragen wie „Was sagst Du dazu?“ gestellt haben – seine eigenen Positionen ernstlich hinterfragt hätte. Ebenso bekundete die Zeugin H. – als Teilnehmerin an entsprechenden Veranstaltungen eine esoterischen Sichtweisen grundsätzlich aufgeschlossene Person, überdies Krankenschwester und im Pflegedienst eingesetzt – (Protokoll vom 29.07.2015, S. 5 f., Bl. 168 d.A., deren Aussage das Landgericht im Urteil gefolgt ist), dass der Erblasser „einfach nur ohne Unterlass gesprochen“ habe. (Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass A. H. in seinem Buch Ähnliches berichtet, wenn er ausführt, dass der Erblasser „übergangslos […] in eine lange Rede über das Militär und das Geld verfiel, beides verderblich, ein langer Monolog, wie man ihn noch öfter zu erwarten hatte“.) Normale Gespräche über Alltagsthemen seien, so die Zeugin weiter, nicht mehr möglich gewesen. Sie habe aus den Gesprächen „rausgenommen, dass das, was er sagt Tatsache ist und unwidersprochen bleiben muss, sonst ist er wütend geworden.“ Im Übrigen bezichtigte der Erblasser – den die Klageseite als hinreichend tolerant und aufgeschlossen beschrieben wissen möchte – dieselbe Zeugin, schwarzmagisch vergiftete Blumen und Brot mitgebracht zu haben; deren Mann gegenüber bezeichnete der Erblasser die Zeugin als schwarzmagische Hexe, er möge sich von ihr scheiden lassen. Vor diesem Hintergrund vermag weder der Einwand der Klageseite zu verfangen, das Wort „Hexe“ sei nicht negativ besetzt, noch derjenige, mit schwarzmagisch verhext habe der Erblasser auf eine Pollenallergie hinweisen wollen.

Einer beantragten Parteieinvernahme der Klägerin bedurfte es insoweit nicht. Weder lagen die Voraussetzungen für eine Parteieinvernahme vor, da die Gegenseite einer solchen nicht zugestimmt hat (§ 447 ZPO), noch erschien dem Senat eine Einvernahme nach Ermessen (§ 448 ZPO) angezeigt, da die Beklagte nicht in Beweisnot war, zumal eine Vielzahl von Zeugen zu Auffälligkeiten des Erblassers vernommen worden war. Überdies hat der Sachverständige die schriftliche Stellungnahme der Klägerin (K42) in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 3 und 12, Bl. 443, 452) berücksichtigt.

cc) Fehl geht der Einwand der Klageseite, auf literarische Werke dürfe nicht zurückgegriffen werden. Richtig ist, dass aus literarischen Werken nicht unversehens geschlussfolgert werden kann, dass dort geäußerte Ansichten und Meinungen authentisch, gleichsam „1:1“ das Weltbild oder gar die innere Gedankenwelt des Autors widerspiegeln; es ist vielmehr mit schriftstellerischer Verfremdung, Dramatisierung und Veränderung zu rechnen. Diesen Umständen trägt das Sachverständigengutachten jedoch Rechnung, indem es eine Bestätigung der in den Werken geäußerten Ansichten des Erblassers in seinen persönlichen Briefen an den Erblasser – in denen etwa auf die Durchgaben des „Buddhas“ eingegangen wird – findet. Gleiches gilt für das vorliegende TV-Interview, in dem der Erblasser selbst von derartigen Durchgaben berichtet. Aufgrund dieses Abgleichs mit anderen Quellen steht für Sachverständigen und Senat fest, dass die schriftlich geäußerten Ansichten vorliegend tatsächlich das Gedankenbild des Erblassers wiedergeben. Dies erlaubt eine Heranziehung der vom Erblasser verfassten Bücher als Grundlage einer psychiatrischen Diagnose (vgl. Sachverständigengutachten, S. 8 f., Bl. 337 f. d.A.).

dd) Eine Diagnosestellung ist vorliegend – ausnahmsweise – auch post mortem möglich. Sämtliche Sachverständige – auch Dr. D. (Sachverständigengutachten, S. 61 ff., insb. S. 63, Bl. 390 ff., 392 d.A.) – stimmen darin überein, dass eine solche Diagnosestellung regelmäßig eine ärztliche Exploration zu Lebzeiten voraussetzt, weil nur durch psychiatrische Exploration zu klären ist, ob (wahnhafte) Gewissheit oder die Fähigkeit zur Relativierung besteht. Dr. D. weist aber zu Recht darauf hin, dass im vorliegenden Einzelfall – ausnahmsweise – besondere Umstände gegeben sind: Der Erblasser hat eine außergewöhnliche Vielzahl von schriftlichen – nicht nur literarischen, sondern auch brieflichen – Erzeugnissen hinterlassen, die der Sachverständige sehr sorgfältig ausgewertet hat; es gibt überdies Interviews mit dem Erblasser, die teilweise auf DVD aufgezeichnet vorliegen, so dass ein ungewöhnlich reichhaltiges, authentisches Material für die Begutachtung zur Verfügung stand, das über das üblicherweise zur Verfügung stehende Material im Falle einer lebzeitigen Exploration (bei der im Übrigen ihrerseits mit mangelnder Kooperation oder bewusster Verstellung des Patienten gerechnet werden muss) hinausgeht. Dieses umfassende und authentische Material, das überdies noch mit Zeugenaussagen abgeglichen werden konnte, ergibt ein in sich stimmiges, widerspruchsfreies Bild von dem Vorstellungsbild des Erblassers. Dementsprechend hat der Sachverständige dieses Material – einzelfallbezogen – für hinreichend gehalten, um eine entsprechende Anamnese zu erstellen. Es erschließt sich dem Senat nicht (weder aus medizinischen noch aus juristischen Gründen), warum es selbst bei den vorliegenden, äußerst umfassenden Erkenntnissen, deren Aussagekraft für das Vorstellungsbild des Erblassers der Sachverständige überprüft hat, per se ausgeschlossen sein soll, sich anhand der vorliegenden schriftlichen Unterlagen die Überzeugung zu bilden, dass sich der Erblasser tatsächlich als Werkzeug fühlte. Letztlich steht im Streit, ob die schriftlich dokumentierten Äußerungen wörtlich zu nehmen sind oder auch metaphorisch (im Sinne eines „als-ob“-Vergleichs) verstanden werden könnten. Der Sachverständige schließt dies – für den Senat überzeugend – aus. Es handelt sich auch für den Senat um eindeutige – in den Werken oftmals optisch hervorgehobene, also offenbar aus Sicht des Erblassers besonders wichtige – Beschreibungen erlebter Fremdbestimmungen (programmiert werden; Gedanken einer Buddha-Statue, die nicht die „meinen“ sind), die in unterschiedlichen Ausformungen (also nicht stereotyp) in unterschiedlichen Werken niedergelegt wurden und die (etwa die Durchgaben des Buddha) der Erblasser in Briefen an den enterbten Sohn – auch an zentralen Stellen des Vater-Sohn-Streits, nicht nur beiläufig – aufgegriffen hat. Diese Einschätzung verteidigt der Sachverständige überzeugend gegen Einwendungen der Klageseite in seinem Ergänzungsgutachten (insb. S. 3 f., S. 6 f. Bl. 443 f., 446 f. d.A.), in denen er sich auch mit den Einwendungen des Privatsachverständigen Prof. Dr. S. auseinandersetzt. Vor diesem Hintergrund vermag der Vorwurf einer unzulässigen Fehl- bzw. Überinterpretation schriftlicher Unterlagen durch den Privatsachverständigen Prof. Dr. S. an den gerichtlichen Sachverständigen (zuletzt im Gutachten vom 09.09.2019, K 44, S. 2, 5) den Senat nicht zu überzeugen.

Der Senat hat bei seiner Beurteilung auch nicht aus dem Blick verloren, dass der Sachverständige Dr. H. in seinem schriftlichen Gutachten (Anlage K8, S. 9) seinerzeit ausgeführt hat, er vermöge nicht hinreichend zuverlässig aus den Schriftstücken zu schließen, inwieweit die Gedankenwelt mit einer Störung der Realitätswahrnehmung verbunden sei. Die Äußerung ist ihrerseits nicht losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls zu sehen. So hat der Sachverständige nur eine Seite zuvor (in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Privatsachverständigen Dr. Sch) ausgeführt, es sei zwar – grundsätzlich – zutreffend, dass eine Schizophrenie posthum nicht hinreichend sicher diagnostiziert werden könne. „Einschränkend könnte man auch hier anmerken, dass die Sicherheit schon wesentlich höher sein könnte, wenn entsprechende Befunde zugrunde gelegt werden könnten und man sich nicht auf schriftliche Aufzeichnungen des Erblassers beschränken müsste.“ Vorliegend lag zwar keine psychiatrische Exploration vor, wohl aber weiteres authentisches Material, etwa die DVD. Nachdem der Sachverständige Dr. H. diese angesehen hatte, bezeichnete auch dieser Sachverständige die Angaben des Erblassers als bizarr und warf selbst die Frage auf, ob dort nicht Wahnvorstellungen geäußert wurden (vgl. Aussage, K 9, S. 6 f.). Auf diese Frage kam es letztlich für den Sachverständigen Dr. H. nicht abschließend an, da er (bereits) aufgrund der Zeugenaussagen und den dort enthaltenen Anknüpfungstatsachen einen progredienten Wahn (Anlage K9, S. 6) bzw. eine anhaltende wahnhafte Störung (Protokoll vom 29.07.2015, S. 8, Bl. 171 d.A.) in Bezug auf den Sohn attestierte. Auch dieser Sachverständige gelangte somit zu dem Schluss (wenn auch in Bezug auf den Sohn), dass der Erblasser an einer paranoiden Symptomatik mit Realitätsverzerrungen litt. Die vormalige Aussage zum Beweiswert – allein – der schriftlichen Unterlagen ist vor dem Hintergrund der zusätzlichen, bestätigenden Erkenntnisquellen – nicht nur der DVD, sondern auch etwa der Zeugin H.- überholt.

b) Der Sachverständige bejaht des Weiteren das Merkmal der Wahnwahrnehmung, ebenfalls ein Kriterium der Kategorie 1b.

aa) In einem Brief (Anlage 2 zu Bl. 61/64 der Nachlassakte, dort S. 7f.) beschreibt der Erblasser, wie der Beklagte einem Gentest ausweichen wollte, um ein Millionenerbe nicht zu gefährden, indem er bei Besuchen weder etwas aß noch trank. „Beim 3-ten oder 4-ten mal nahmst du in der Küche vor meinen Augen doch ein Glas zum Mund – ja, ich sah es ganz genau – du trankst in dem du die Unterlippe nach innen zogst dass ja kein Speichel an die Tasse kam.“ Diese (schon für sich genommen höchst auffällige, weil nur schwerlich beobachtbare) Wahrnehmung erfüllt das einschlägige Kriterium, wonach reale Sinneswahrnehmungen eine abnorme Bedeutung erhalten, meist im Sinne einer Eigenbeziehung, ohne dass hierfür ein rational oder emotional verständlicher Anlass vorliegt. Zu Recht weist der Sachverständige – in seinem Ergänzungsgutachten, S. 4 f., Bl. 444 d.A., gegen Angriffe der Klageseite – darauf hin, dass es nicht darauf ankomme, ob der Erblasser zu Recht Zweifel an der Vaterschaft hege. Entscheidend sei, dass weder ersichtlich sei, dass der Beklagte einen Gentest überhaupt verweigern würde (ein solcher Gentest wurde nämlich durchgeführt), noch – was aus Sicht des Senats wesentlicher ist – dass das Vorgehen des Sohnes aus Sicht eines „rationalen“ Dritten anstelle des Vaters geeignet gewesen wäre, DNA-Spuren zu vermeiden; es wäre vielmehr ein Leichtes gewesen, es überhaupt zu vermeiden, während des Besuchs überhaupt etwas zu trinken. Hinzu kommt, dass der Erblasser diese Episode, wie sich aus der Aussage der Zeugin B. im Nachlassverfahren ergibt (Anlage K9, S. 6), auch nach dem Vaterschaftstest immer wieder mündlich berichtete, von ihr also nicht etwa nach dem Vaterschaftstest abließ. Im Übrigen hat auch der Sachverständige Dr. H. den Vorgang als Beispiel für eine gestörte Realitätswahrnehmung gewertet (Anlage K9, S. 7, erster Absatz).

bb) Im Übrigen ist die geschilderte Episode im Kontext einer wahnhaft gestörten Wahrnehmung des Verhältnisses zum Sohn zu sehen, wie bereits erstinstanzlich – und damit für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend – festgestellt. Insbesondere ist der Senat davon überzeugt, dass der Erblasser nicht in der Lage war zu akzeptieren, dass der Beklagte sein Sohn war. Vielmehr hat er auch nach Durchführung des genetischen Vaterschaftstests die Sohneseigenschaft immer wieder in Abrede gestellt. Dies ergibt sich aus der Aussage der Zeugin B2.

Die Zeugin hat ausgesagt, dass die Vaterschaft immer wieder Thema gewesen sei (Anlage K9, S.5 („Er hat dennoch immer wieder gesagt, der Beschwerdeführer [Anm.: der Beklagte des hiesigen Verfahrens] sei nicht sein Sohn, dann musste man ihn wieder an den Vaterschaftstest erinnern.“). Zwar hat die Zeugin auf Frage der Klägervertreterin in ihrer Vernehmung vor dem Nachlasssenat des OLG München erklärt (Anlage K9, aaO), es sei möglich, dass der Erblasser gemeint habe, dass der Erblasser nicht die biologische Sohnesstellung gemeint habe, sondern ihm lediglich die moralische Stellung als Sohn absprechen wollte (wie es auch die geschiedene Ehefrau des Erblassers annimmt); dabei handelt es sich jedoch um keine Wahrnehmung der Zeugin, sondern um eine Schlussfolgerung. Ein solches Verständnis erscheint dem Senat – wie schon seinerzeit dem 31. Zivilsenat, der über das Erbscheinsverfahren zu entscheiden hatte (Anlage K10, S. 5 f.) – ausgeschlossen, da mit einer solchen Sichtweise weder die Aussage im Einklang steht, dass man den Erblasser an den Vaterschaftstest habe erinnern müssen, (Anlage K9, aaO), noch fügt sich dieses Verständnis in die Aussage der Zeugin vor dem Landgericht ein, der Erblasser habe seine fortdauernden Zweifel an der Vaterschaft mit einer möglichen Unfruchtbarkeit, also mit einem physischen Leiden, begründet, also nicht an moralischen Kategorien festgemacht (Protokoll vom 15.07.2015, S. 6, Bl. 150 d.A.). Der Erblasser war demnach im Verhältnis zu seinem Sohn nicht in der Lage, den biologischen Realitäten ins Auge zu sehen, sondern glitt in wahnhafte Zweifel ab. Der Annahme wahnhafter Zweifel steht nicht entgegen, dass er in anderen Momenten die Vaterschaft anerkannte, wie ein Brief aus dem Jahr 2003 zeigt. Ohne Aussagewert ist, dass der Erblasser erkannte, dass sein Sohn pflichtteilsberechtigt war – diese Einsicht war lediglich Ausfluss der rechtlichen Stellung zum Sohn, nicht der biologischen. Diese Einschätzung des Verhaltens des Erblassers als wahnhaft teilen die Sachverständigen Dr. H. (Anlage K7; Protokoll vom 29.07.2015, S. 8, Bl. 171 d.A.) und Dr. D. (Gutachten, S. 68f., Bl. 397f. d.A.)

Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin sind – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht veranlasst; das Landgericht ist ihr ebenso gefolgt wie seinerzeit der 31. Zivilsenat im Nachlassverfahren (Anlage K 10, S. 6). Die Zeugin hat zwar in ihrem (in Eigenintiative verfassten) Schreiben vom 06.04.2011, Anlage K11, an das Nachlassgericht zu auffälligem Verhalten des Beklagten nichts berichtet; es spricht jedoch nicht gegen eine Zeugin, wenn sie keinen Anlass sieht, ungefragt zu konkreten Auffälligkeiten des Erblassers Stellung zu beziehen. Die Aussagen vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht (im Nachlassverfahren) waren im wesentlichen konsistent. Der Hinweis darauf, dass die Angabe dazu variiere, wann sie die Klägerin kennengelernt habe, verfängt als bedeutungsloses Detail nicht; es entspricht der Erfahrung des Senats, dass insoweit häufig Erinnerungsdefizite bestehen, ohne dass man daraus die Schlussfolgerung ziehen kann, ein Zeuge sei nicht glaubwürdig. Im Übrigen hat die Zeugin bei Anlass dem Beklagten dezidiert widersprochen (Anlage K9, S. 5), außerdem auch die Spannungen zwischen ihm und dem Erblasser nicht verschwiegen (Protokoll vom 15.07.2015, S. 3, Bl. 147 d.A.). Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Zeugin – nunmehr – im Lager des Beklagten stehe und nicht neutral ausgesagt habe.

cc) Die Zeugin hat überdies weitere Umstände bekundet, die als Anknüpfungspunkte für Realitätsverzerrungen im Verhältnis zum Sohn herangezogen werden können.

So hat die Zeugin – zur Überzeugung des Landgerichts – ausgesagt, der Erblasser habe ihr gegenüber dem Beklagten vorgeworfen, er habe durch schwarzmagische Kräfte das Auto, das die Klägerin habe benutzen wollen, manipuliert (Protokoll vom 15.07.2015, S. 3f., Bl. 147 f. d.A.; die geschiedene Ehefrau bestätigte diese Aussage im Kern, Protokoll vom 29.07.2015, S. 4, Bl. 167 d.A., rückt aber den Begriff der Manipulation in einem Brief an das Nachlassgericht in einen anderen Kontext, Anlage K29, S. 5: „hätte das auch ein Marderverbiss sein können“; dazu passt allerdings nicht die Aussage der Zeugin B., der Sohn (Beklagter) habe das Fahrzeug „schwarzmagisch“ manipuliert.). In Wirklichkeit hat es keine Manipulation am Auto gegeben. Ferner hat die Zeugin ausgesagt, der Erblasser habe dem Beklagten vorgeworfen, dieser würde ihm nach dem Leben trachten; deshalb solle die Zeugin den Sohn bei der Polizei anzeigen (Anlage K9, S. 4; Protokoll vom 15.07.2015, S. 7, Bl. 151 d.A.).

Auch diese Episoden zeigen – wie der Sachverständige Dr. H. herausgearbeitet hat (vgl. Anlage K9, S. 7, Protokoll vom 29.07.2015, S. 9, Bl. 172 d.A.) – eine gestörte Realitätswahrnehmung des Erblassers zum beklagten Sohn. Der Sachverständige Dr. D. – der freilich bereits aufgrund anderer Merkmale eine Schizophrenie bejaht, für den die hier aufgeführten Aspekte daher von untergeordneter Bedeutung sind – wertet die Geschichte um die Automanipulation ebenfalls als auffällig (Gutachten, S. 68f., Bl. 397 f. d.A.).

dd) Ebenso wird man als wahnhaft ansehen können, wenn der Erblasser gegenüber dem Beklagten äußerte, dessen Seele habe sich bei ihm beschwert (vgl. Gutachten, S. 11, 77, Bl. 340, 406 d.A.; zum Inhalt der „Beschwerde“, vgl. B9). Die gegenteilige Sichtweise des Sachverständigen Prof. Dr. S., es handele sich um ein letztlich gesundes „Sich-in-andere-einfühlen-können“ (Anlage K40, S. 33f.; K41, S. 10), verfängt – jedenfalls in der Zusammenschau mit den vorliegend gegebenen weiteren wahnhaften Vorstellungen – nicht.

c) Der Sachverständige bejaht schließlich das Merkmal des bizarren Wahns.

Zum Einen sprenge die vom Erblasser geäußerte Sichtweise (Sachverständigengutachten, S. 66, Bl. 395 d.A.; Ergänzungsgutachten, S. 7, Bl. 447 d.A.), im Jenseits („drüben“) würden von ihm 680 Seelen existieren, da man sich dort irgendwie „verdoppeln“ könne, und mit denen er in Kontakt treten könne. Der Sachverständige sieht die bizarre Vorstellung nicht etwa darin, dass – wie aus fernöstlichen Kulturen vertraut – Reinkarnationen auftreten, sondern in den darüber hinausgehenden Spezifika (680 Leben, die sich „irgendwie verdoppeln“ und mit denen man in Kontakt treten könne). Das überzeugt den Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände des Privatsachverständigen Prof. Dr. S. Der Senat ist sich bewusst, dass die Abgrenzung zwischen religiösen Vorstellungen und Wahnvorstellungen im Einzelfall schwierig sein kann. Gerade aber die Annahme einer „Verdoppelung“ „irgendwie“ bei Möglichkeit der Kontaktaufnahme erscheint dem Senat nicht mehr nachvollziehbar. Es sei darauf hingewiesen, dass auch der Sachverständige Dr. H. (Anlage K9, S. 6) Äußerungen des Erblassers im Interview als bizarr ansah.

Als Ausfluss bizarren Wahns wertet der Sachverständige des Weiteren, dass bei einem Besuch der Zeugin H. 15.000 Indianer im Vorgarten erschienen seien und von deren Ehemann eine Entschuldigung verlangt hätten (einen Vorgang, den die Eheleute H. in ihrer Einvernahme zur Überzeugung des Landgerichts übereinstimmend bekundeten). Der Privatsachverständige Prof. Dr. S. sieht darin ein psychiatrisch unauffälliges Karma-Clearing. Der gerichtlich bestellte Sachverständige entgegnet, dass diese Ansicht dann nicht „völlig abwegig“ wäre, wenn sich der Erblasser in einer Gruppe Gleichgesinnter aufhalten hätte. Insoweit ist der Klageseite zuzugestehen, dass die Zeugin H. selbst esoterischen Kreisen angehörte. Angesichts des Umstandes, dass es sich um einen Familienbesuch (der Zeugin mit Ehemann und 9-jährigem Kind) bei dem Erblasser handelte, nicht um ein spiritistisches Treffen Gleichgesinnter, schließt sich der Senat der Wertung des Privatsachverständigen an, die Situation stehe „im Widerspruch zur mitmenschlich-kommunikablen Wirklichkeit“ (Ergänzungsgutachten, S. 5, Bl. 445 d.A.). Letztlich kommt es dem Senat auf diese Episode nicht entscheidend an.

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverständige vorliegend drei von vier Merkmalen der Symptomgruppe 1 nach dem ICD-10-Standard für Schizophrenie bejaht. Da ausweislich des Standards bereits die sichere Bejahung nur eines Merkmals genügen würde, ist die vom Sachverständigen Dr. D. erstellte Diagnose einer chronischen paranoiden Schizophrenie (Gutachten, S. 69, Bl. 398 d.A.) belegt. Ergänzend hat der Sachverständige weitere auf Schizophrenie hindeutende Symptome (Vergiftungsgefühle, Zweifel an Vaterschaft, Automanipulation) angeführt. Erst recht in dieser Gesamtwürdigung aller Umstände und Indizien ist die Diagnose einer (chronischen, paranoiden) Schizophrenie durch den Sachverständigen für den Senat überzeugend hergeleitet. Mit Blick auf diese Gesamtschau vermag der Senat auch nicht den Einwand der Klageseite zu teilen, der Sachverständige hätte einen höheren Grad an Beurteilungsunsicherheit in Rechnung stellen und daher eine Schizophrenie verneinen müssen.

e) Sachverständiger und Senat haben berücksichtigt, dass insbesondere die Schizophrenie (aber auch der Wahn) oftmals mit sozialen Auffälligkeiten einhergeht, die zu verbergen dem Umfeld gegenüber regelmäßig schwerfällt. Der Sachverständige H. hatte seinerzeit angegeben, dass beispielsweise das gepflegte Erscheinungsbild des Erblassers tendenziell gegen eine Schizophrenie spreche (vgl. seine Aussage vor dem Oberlandesgericht im Nachlassverfahren, Anlage K9, S. 6). Unvereinbar ist die Diagnose Schizophrenie mit diesem Umstand jedoch nicht. Der Sachverständige Dr. D. hat nämlich ausgeführt, dass die sog. negativen Symptome wie auffällige Apathie, Sprachverarmung, zumeist mit sozialem Rückzug und verminderter sozialer Leistungsfähigkeit (Gruppe 2d, Gutachten, S. 68, 70, Bl. 397, 399 d.A.) bei 7% der Patienten der Schizophrenie völlig fehle. Gerade das Fehlen der Negativsymptome war aber für den Sachverständigen Dr. H. – der ihr Vorliegen selbst nicht für zwingend hielt – ein wesentlicher Grund für die Ablehnung der Diagnose Schizophrenie im landgerichtlichen Verfahren (vgl. seine Aussage vor dem Landgericht, Protokoll vom 11.03.2015, S. 4, Bl. 100 d.A.).

f) Der Senat ist sich des Umstandes bewusst, dass sich der Sachverständige Dr. D. als einziger auf die Diagnose einer Schizophrenie festlegt. Gleichwohl bestehen keine Bedenken, dem Sachverständigen – der sich selbst mit den unterschiedlichen Diagnosen der anderen Sachverständigen auseinandersetzt, S. 69 (unten) ff., Bl. 398 ff. d.A.; ebenso im Ergänzungsgutachten, S. 13f., Bl. 453f. d.A. – zu folgen:

aa) Die Abweichungen zum ersten (durch das Nachlassgericht eingeholten) gerichtlichen Sachverständigengutachten Dr. G., der eine akzentuierte Persönlichkeit mit paranoiden, narzisstischen sowie schizophrenen Zügen, somit eine Persönlichkeit ohne Krankheitswert, attestierte, erklären sich zwanglos daraus, dass diesem Sachverständigen wesentlich weniger Anknüpfungstatsachen zur Verfügung standen. Ihm lagen nur wenige schriftliche Zeugnisse des Erblassers vor, nicht aber dessen Bücher. Seine Begutachtung fand auch vor der Einvernahme von Zeugen statt.

bb) Der Privatsachverständige Dr. Sch gelangt zwar ebenfalls zur Testierunfähigkeit, allerdings auf der Grundlage einer wahnhaften Störung. Da auch der Sachverständige Dr. D. Wahnelemente bejaht, besteht ein Widerspruch nur, soweit dieser (Privat-)Sachverständige eine Schizophrenie (die auch er keineswegs für völlig ausgeschlossen hält) für posthum nicht hinreichend sicher diagnostizierbar hielt, im Übrigen darauf hinwies, dass die intakte Persönlichkeit gegen Schizophrenie spreche. Der erste Einwand wurde bereits oben (II.2.a) cc)) behandelt; bezüglich des zweiten Aspekts gilt das unter e) Gesagte. Der Privatsachverständige konstatiert im Übrigen selbst, dass es unterschiedliche Verlaufsformen der Schizophrenie gebe (Anlage K3, S. 17). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Privatsachverständige Dr. Sch ebenfalls nicht über die vollständige Tatsachengrundlage verfügte, ihm insbesondere die Zeugenaussagen nicht bekannt waren.

cc) Unterschiede zum Gutachten Dr. H. wurden ebenfalls bereits im jeweiligen Sachzusammenhang erörtert. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass dieser Sachverständige – insoweit in voller Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Dr. D. – Wahnvorstellungen des Erblassers in Bezug auf den Beklagten und eine Erkrankung aus dem paranoiden Formenkreis attestierte. Auch dieser Sachverständige kam zu dem Ergebnis einer Testierunfähigkeit.

dd) Dem Gutachten des Privatsachverständigen Prof. Dr. S. ist nach Auffassung des Senats nicht zu folgen. Ein Teil der von diesem Privatsachverständigen erhobenen Einwände wurden ebenfalls bereits im jeweiligen Sachzusammenhang erörtert. Insgesamt fällt auf, dass der Privatsachverständige sämtliche Auffälligkeiten des Erblassers dem psychiatrisch unbedenklichen esoterischen-religiösen Bereich zuschreiben möchte; deshalb kommt er zu dem Ergebnis, dass beim Erblasser (jedenfalls nachweisbar) lediglich eine akzentuierte Persönlichkeit ohne Krankheitswert vorliege. Betrachtete man die einzelnen Ausführungen jeweils für sich (15.000 Indianer im Vorgarten als Karma Clearing; Gespräch mit der Seele des Beklagten als empathisches Verhalten; Annahme von mehr als 600 Leben im Jenseits; Gespräche mit einer Vielzahl von Wesen aus dem Jenseits, einschließlich Gottvater) als religiös / esoterisches Empfinden, ließe sich einer solchen Argumentation möglicherweise im Ansatz nähertreten; es fehlt aus Sicht des Senats jedoch an der gebotenen Gesamtschau aller, bereits für sich genommen zumindest höchst auffälligen Indizien. Der Hinweis auf ein „Flickerlteppich“ mit esoterisch-fernöstlichem Einschlag liefert insoweit keine überzeugende Erklärung. Erst recht vermisst der Senat eine überzeugende Auseinandersetzung mit der verzerrten Sichtweise des Erblassers auf die Beziehung zu seinem Sohn, bei dem der Privatsachverständige oftmals bereits von einem anderen Verständnis der Zeugenaussagen als der Senat ausgeht (etwa bei den Äußerungen des Erblassers zu seiner Vaterschaft).

g) Der gerichtliche Sachverständige begründet – im Übrigen in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Dr. H. für dessen Befundung – auch, dass im Falle des Erblassers ein durchgängiges – chronisches – Krankheitsbild vorliegt, das nicht von symptomfreien Intervallen unterbrochen ist. Der Sachverständige leitet dies aus dem durchgängigen Gedankengebäude ab (Sachverständigengutachten, S. 64 f., 83, Bl. 393, 412 d.A.), der Sachverständige Dr. H. mit einer verstetigten realitätsgestörten Beziehung des Erblassers zum Beklagten (vgl. Protokoll vor dem Landgericht von der Sitzung am 29.07.2015, S. 7 f., Bl. 171 f. d.A.).

h) Auch die sonstigen Einwendungen der Klageseite gegen das Sachverständigengutachten verfangen nicht:

aa) Die Klägerin kann dem Sachverständigengutachten nicht mit Erfolg entgegenhalten, die übrigen behandelnden Ärzte des physisch schwer kranken Erblassers hätten den Kläger trotz intensiver Behandlung und bei einer Vielzahl von stationären Aufenthalten in Krankenhäusern nicht als krankhaft angesehen, ihn vielmehr für geistig klar gehalten. Es ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass den behandelnden Ärzten die relevanten Ereignisse, an die die Diagnose des Sachverständigen Dr. D. geknüpft ist – etwa dass der Erblasser sich als programmiert ansah, dass sich in seinem Kopf Gedanken entspannen, die er nicht als eigene empfand, dass er von 680 Leben im Jenseits ausging oder dass er die Sohneseigenschaft des Beklagten trotz Vaterschaftstest in Abrede stellte – überhaupt bekannt waren. Der Zeuge Prof. Dr. W. sagte aus, es sei bekannt gewesen, dass der Erblasser pendele, dass er ins Jenseits kontakte, auch habe der Erblasser ihnen die Zukunft vorausgesagt (Protokoll vom 15.07.2015, S. 7 f., Bl. 151 d.A. bzw. vom 09.06.2021, S. 3, Bl. 499 d.A.); ein derartiges Wissen genügt gerade nicht, um Verdacht einer ggf. behandlungsbedürftigen schizophrenen (oder auch nur einer paranoiden) Erkrankung zu schöpfen. Auch die behandelnde Hausärztin und der Apotheker berichteten nichts von einer Kenntnis entsprechender Anknüpfungstatsachen (Protokoll vom 15.07.2015, S. 8-11, Bl. 152-155 d.A.). Gerade wenn und soweit die Behandlung physischer Leiden im Fokus steht und der Patient – psychisch – in der Lage ist, den Alltag zu bewältigen, ist es nachvollziehbar, dass psychische Erkrankungen unerkannt bleiben, zumal wenn die Störung den religiös-esoterischen Bereich betrifft, in dem die Toleranzschwelle für die Akzeptanz abweichender Vorstellungen höher ausgeprägt ist. Wie der Sachverständige ausführt, ist es ohne fachgerechte Untersuchung ohne Weiteres möglich, dass selbst erhebliche psychiatrische Ausfälle (durch Ärzte oder auch Pflegepersonal in Krankenhäusern) nicht in vollem Umfang erkannt oder in ihrer Wertigkeit falsch eingeschätzt werden (Sachverständigengutachten, S. 81, Bl. 410 d.A.). Auch auf Angehörige müssen daher medizinisch kranke Personen nicht pathologisch wirken. Dies gilt umso mehr, als der Erblasser „auffällig“ v.a. in seinen Publikationen, in seinen Briefen und in seinem Verhältnis zum Sohn war. Diese Bewertung teilt – freilich von einer abweichenden Diagnose ausgehend – der Sachverständige Dr. H. (Protokoll vom 11.03.2015, S. 6, Bl. 102 d.A.).

bb) Abgeklärt hat der Senat auf Antrag der Klageseite durch (erneute) Einvernahme des Zeugen Prof. Dr. W., dass der Erblasser vor Testamentserrichtung nicht psychiatrisch exploriert wurde. 2007 wurde lediglich ein neurologisches Gutachten eingeholt, kein psychiatrisches. Ein psychiatrisches Konsil (mit der Diagnose Demenz sowie Hypoxie mit Delir) wurde erst 2009 – kurz vor dem Tod des Erblassers, als dieser unstreitig verwirrt war – beauftragt und erstellt (vgl. Aussage des Zeugen vom 09.06.2021, Protokoll, S. 3, Bl. 499 d.A.). Damit ist zugleich klargestellt, dass die möglicherweise missverständliche Aussage desselben Zeugen vor dem Landgericht (Protokoll vom 15.07.2015, S. 8, Bl. 152 d.A.): „Zwar hat er [Anm. des Senats: der Erblasser] gependelt und ins Jenseits kontaktet, aber das hat auch der Psychiater als zwar nicht normal, aber nicht als psychiatrisch auffällig eingeordnet.“ nicht dahingehend zu verstehen ist, dass eine psychiatrische Untersuchung stattgefunden hat, sondern nur eine informelle Abklärung „hinter den Kulissen“ im Rahmen eines Austauschs zwischen behandelnden Ärzten und Konsiliaren ohne Untersuchung des Erblassers.

cc) Die Bewertung des Sachverständigen steht auch nicht in Widerspruch zu Art. 4 Abs. 1 GG (Glaubensfreiheit). Es handelt sich um eine primär medizinische Einordnung des Sachverständigen anhand der Kriterien des ICD-Standards. Richtig ist zwar, dass gerade dem Kriterium einer „bizarren“ Vorstellung ein wertendes Element innewohnt und es – wie es der Sachverständige Dr. H. ausdrückte (Anlage K9, S. 6) – einen Überschneidungsbereich zwischen Wahnsyndrom und esoterisch-religiösen Vorstellungen geben kann. Insofern wäre es ggf. tatsächlich bedenklich, eine einzelne Äußerung zu einer religiös-esoterischen Fragestellung „einfach so“ ausreichen zu lassen, um Geschäfts- oder Testierunfähigkeit zu begründen. Dafür würde auch dem Senat nicht etwa der Hinweis auf die 680 Leben im Jenseits genügen. Vorliegend erfolgt aber die Befundung des Sachverständigen anhand einer Vielzahl von Indikatoren. Diese das Gutachten tragenden Umstände sind auch mitnichten alle oder auch nur überwiegend in einem etwaigen Inhalt eines esoterisch-religiösen Weltbildes des Erblassers begründet. Gerade das Kriterium der Ich-Störung – also das Gefühl des Gemacht- und Programmiertwerdens – betrifft nicht den Inhalt, sondern die Form der Vermittlung (so auch das Ergänzungsgutachten, S. 3 f., Bl. 443 f. d.A.). Dasselbe gilt für die Wahnwahrnehmungen im Verhältnis zum Sohn, wie oben unter II.2.b) beschrieben. Es ist daher kein Zufall, dass auch der Sachverständige H. – ohne Diagnose der Schizophrenie – auf Testierunfähigkeit erkannte. Auch die Verankerung des Erblassers in einer peer group (Lichtkinder) spricht deshalb nicht entscheidend gegen die Diagnose.

dd) Die Klägerin sieht in der Begutachtung ferner einen Widerspruch zur Begutachtung in einem anderen Nachlassverfahren (Anlage K43). Ein solcher Widerspruch bestand jedoch nicht, wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten, dort S. 17 ff., Bl. 457 d.A., und in seiner Anhörung (Protokoll vom 09.06.2021, S. 4, Bl. 500 d.A.) – den Inhalt der Anhörung hatte die Klägerin in der Verhandlung vom 15.07.2020, Protokoll S. 2 und 3, Bl. 482 f. d.A. auf diesen Punkt beschränkt – erläutert. Beiden Fällen gemeinsam ist die Diagnose Schizophrenie. Im Vergleichsfall war die Diagnose beim Erblasser bereits lebzeitig erstellt worden; dieser Erblasser befand sich in Behandlung. Der Sachverständige hat dessen letztes Testament, das in einer Akutphase der Erkrankung kurz vor dem Suizid des Patienten erstellt worden war, für mangels Testierfähigkeit unwirksam gehalten. Bezüglich des Testaments ca. zwei Monate vor diesem Zeitpunkt hatte er demgegenüber eine Testierunfähigkeit nicht sicher feststellen können. Hintergrund war, dass der dortige Erblasser medikamentös behandelt war und eine Medikamenteneinnahme etwa sechs Monate vor der Errichtung des Testaments positiv feststand. Unter dem Einfluss der Behandlung war die Erkrankung zeitweise abgeklungen. Da konkrete Feststellungen zu der Situation im Zeitpunkt dieser Testamentserrichtung fehlten, hielt der Sachverständige einen psychotischen Zustand zwar für wahrscheinlich, konnte jedoch nicht ausschließen, dass die Testamentserrichtung in einer solchen Abklingphase und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt war, in dem Testierfähigkeit bestand.

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar: vorliegend handelt es sich um eine unbehandelte chronische Schizophrenie. Für diesen Fall hat der Sachverständige l.i. ausgeschlossen (Gutachten, S. 83, Bl. 412 d.A.; im Übrigen ebenso Dr. H. bei seiner Begutachtung).

Die tatsächliche Unsicherheit im Vergleichsfall bezog sich auf die Frage, ob Medikamente eingenommen worden waren, nicht auf die medizinische Diagnose.

Ein Widerspruch liegt auch nicht darin, dass der Sachverständige im dortigen Fall der Stellungnahme der behandelnden Ärzte in Widerspruch zum hiesigen Verfahren einen anderen Stellenwert eingeräumt hätte. Der augenfällige Unterschied liegt bereits darin, dass die Erkrankung des Erblassers im Vergleichsverfahren den behandelnden Ärzten bekannt war, sie daher ihr Augenmerk hierauf richten konnten. Vorliegend geht es um die Frage, ob Ärzte eine Schizophrenie hätten erkennen müssen. Insoweit weist der Sachverständige (nicht anders als im hiesigen Verfahren) im auszugsweise vorliegenden Gutachten ausdrücklich darauf hin, dass nicht selten auch erhebliche Beeinträchtigungen der kognitiven Fähigkeiten oder des formalen und inhaltlichen Denkens von somatisch tätigen Ärzten nicht erkannt werden (S. 33 des Gutachtens im Vergleichsverfahren).

3. Die Erkrankung hob vorliegend die Testierfähigkeit auf, da sich die krankheitsbedingten Realitätsverzerrungen – zumindest auch – auf den enterbten Beklagten bezogen.

a) Dies folgt bereits daraus, dass sich die Wahninhalte teilweise unmittelbar auf den Sohn bezogen. Der Sachverständige Dr. D. führt konkret (Gutachten, S. 77, Bl. 406 d.A.) die Beobachtung des Trinkens aus einem Glas zwecks Vermeidung eines DNA-Tests an, ebenso die Beschwerde der Seele des Beklagten beim Erblasser. Weitergehend ist darauf zu verweisen, dass der Erblasser – wie die Feststellungen des Landgerichts ergeben haben – nicht in der Lage war, die Vaterschaft anzuerkennen, überdies dem Sohn eine Manipulation des von der Klägerin benutzten Autos unterstellte, ferner den Eindruck vermittelte, der Sohn würde ihm nach dem Leben trachten. Insoweit befindet sich die Begutachtung in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H.

Ausgehend von der Diagnose im Berufungsrechtszug kommt als weitere, selbständige Überlegung hinzu, dass der Erblasser die Enterbung damit begründete, der Sohn habe dessen – seinerseits durch die Krankheit des Erblassers beeinflusste – Weltbild nicht anerkannt.

Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass beim Erblasser die Fähigkeit aufgehoben war, die Bedeutung und Tragweite der von ihm getroffenen letztwilligen Verfügung zu erfassen, jedenfalls in freiem Willen das Für und Wider der von ihm schlussendlich getroffenen Entscheidung zu erfassen, da die pathologischen Denkinhalte auch auf den enterbten Beklagten bezogen waren.

b) Die Fortwirkung der pathologischen Denkinhalte entfällt nicht deshalb, weil die Zeugin B. aussagte, während der Testamentserrichtung habe der Erblasser nicht einmal gependelt; er habe zu diesem Zeitpunkt und auch später nicht mehr über die Beziehung zum Sohn gesprochen. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, die vorgenannten Umstände hätten bei der Testamentserrichtung keine Rolle gespielt. Die Aussage der Zeugin B. ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass zu diesem Zeitpunkt der – von der Erkrankung beeinflusste – Willensbildungsprozess abgeschlossen war, der körperlich geschwächte Erblasser den für ihn kräftezehrende Vorgang zu Ende bringen wollte; nicht aber kann der Aussage entnommen werden, dass in der der Testamentserrichtung unmittelbar vorangehenden Zeitspanne eine neuerliche, von wahnhaften Vorstellungen unbeeinflusste Willensbildung erfolgt wäre. Im Übrigen schließt der Sachverständige Dr. D., wie bereits ausgeführt, ein lucidum intervallum aus; auch der Sachverständige Dr. H. hat eine von der Krankheit unbeeinflusste Testamentserrichtung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen.

c) Unbehelflich ist, wenn die Klägerin vorträgt, dass der Erblasser gute Gründe gehabt habe, den Beklagen zu enterben. Dies mag zutreffen; von Rechts wegen bräuchte der Erblasser überhaupt keine sachlichen Gründe für die Enterbung des Beklagten. Entscheidend ist jedoch allein, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung krankheitsbedingt nicht in der Lage war, den Abwägungsprozess des Für und Wider einer Enterbung in freiem Willen zu vollziehen, denn vorliegend erfolgte der Willensbildungsprozess des Erblassers nicht unbeeinflusst von seinen wahnhaften Vorstellungen bezüglich seines Sohnes (vgl. etwa BayObLG, Beschluss vom 17.08.2004 – 1Z BR 053/04, juris Rn. 16). Dass das Ergebnis des Willensbildungsprozesses in gesundem Zustand möglicherweise dasselbe gewesen wäre, ändert daher an der Unwirksamkeit des Testaments nichts. Dies wird durch folgende Kontrollüberlegung bestätigt: Selbst wenn – wie vorliegend nicht – feststünde, dass ein Erblasser den Plan einer Testamentserrichtung in Vollbesitz seiner geistigen Kräfte gefasst hat, es aber zu einer Errichtung vor Eintritt eines Falles nach § 2229 Abs. 4 BGB nicht mehr gekommen ist, wäre das im Zustand des § 2229 Abs. 4 BGB errichtete Testament unwirksam (Gegenschluss zu – allerdings auch dort nur leicht – herabgesetzten Anforderungen bei Eintritt von Bewusstseinstrübungen während des Errichtungsaktes für ein notarielles Testament: BGHZ 30, 294).

4. Lediglich ergänzend ist anzumerken: Selbst wenn man der Diagnose des Sachverständigen Dr. D. nicht folgen wollte, bliebe zu konstatieren, dass die gerichtlichen Sachverständigen Dr. H. und Dr. D. (ebenso wie der Privatsachverständige Dr. Sch) übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangen, dass beim Erblasser krankhafte Wahnvorstellungen vorlagen, die Testierfähigkeit ausschlossen. Die gerichtlichen Sachverständigen Dr. H. und Dr. D. (der Wahnvorstellungen bezüglich des Trinkens aus dem Glas attestiert, ebenso auf die Realitätsverzerrung des Erblassers bezüglich seiner Vaterschaft und auf die Automanipulation hinweist, Gutachten, S. 66-68, 77, Bl. 395-397, 406 d.A.) machen dies – insoweit übereinstimmend – jedenfalls an der gestörten Realitätswahrnehmung in Bezug auf den Sohn fest. Letztlich kommt es auf die exakte Diagnose nicht entscheidend an. Entscheidend ist nämlich nicht welche, sondern dass eine die freie Willensbetätigung ausschließende Erkrankung festgestellt wird (RGZ 162, 223, 229). Selbst wenn man der Diagnose Schizophrenie nicht folgen wollte, sondern man eine paranoide Symptomatik in Bezug auf den Sohn wie der Sachverständige Dr. H. annimmt, verbliebe es bei einer die Testierunfähigkeit des Erblassers.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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OLG München, Endurteil vom 23.06.2021 – 7 U 1497/19

OLG München, Endurteil vom 23.06.2021 – 7 U 1497/19

Tenor
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 10.10.2018 (Az.: 1 O 1310/18) wird zurückgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte auf seinem Grundstück Flurnummer …23/17 (Grundbuch des Amtsgerichts W., Gemarkung H., Bl. …54) aufgrund der zugunsten der Flurnummer …23/21 bestehenden Grunddienstbarkeit verpflichtet ist, den Bewuchs auf höchstens 4 Meter über dem vorhandenen Gelände zu halten, ausgenommen den Feldahorn.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 60% und der Beklagte 40% zu tragen.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Parteien streiten um das Bestehen einer Grunddienstbarkeit und Ansprüche hieraus.

Die Kläger waren Miteigentümer zu je 1/2 des Grundstücks Flurnummer …23/21 in der Gemarkung H. (Amtsgerichts- und Grundbuchbezirk W.); nach Zustellung der gegenwärtigen Klage veräußerte die Klägerin zu 2 ihren Miteigentumsanteil. Der Beklagte ist Eigentümer des benachbarten Grundstücks Flurnummer …23/17. Beide Grundstücke sind durch Abvermessung und Abschreibung aus dem Grundstück Flurnummer …23 hervorgegangen, welches ursprünglich im Eigentum der Brüder M. und H. G. stand; das Restgrundstück Flurnummer …23 erwarb im Jahr 2001 ebenfalls der Beklagte.

Im Grundbuch des Amtsgerichts Wolfratshausen wurde bei dem Grundstück Flurnummer …23/17 am 17.1.1974 folgendes eingetragen (vgl. Anlage K 1): Grunddienstbarkeit (Bepflanzungsbeschränkung) für den jeweiligen Eigentümer von Grundstück FlNr. …23; gemäß Bewilligung vom 25.07.1969 URNr. …71 F/1969 und Nachtrag vom 26.9.1972 URNr. …46 F/1972 Notar Dr. F. W.

Die im Eintragungsvermerk in Bezug genommene Urkunde …71 F/1969 betrifft den Verkauf einer noch wegzumessenden Teilfläche des Grundstücks Flurnummer …23 (bei welcher es sich um das spätere, heute dem Beklagten gehörende Grundstück mit der Flurnummer …23/17 handelt) durch die Brüder G. an eine Frau E. V. In dieser Urkunde heißt es auszugsweise (vgl. Anlage K 2): Die Käuferin verpflichtet sich hiermit mit Wirkung gegen sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der Kauffläche, den Bewuchs auf dieser Kauffläche auf die Höhe von max. 4 m über dem vorhandenen Gelände zu beschränken. Diese Verpflichtung wird eingegangen gegenüber den jeweiligen Eigentümern der Parzellen Nr. 1 und 2. Hierfür wird eine Grunddienstbarkeit bestellt und deren Eintragung im Grundbuch bewilligt. Der Eintragungsantrag sowie die Bezeichnung des herrschenden und des dienenden Grundstücks bleiben der Nachtragsurkunde vorbehalten. Bei der a.a.O. genannten „Parzelle Nr. 2“ handelt es sich um das heutige Grundstück der Kläger mit der Flurnummer …23/21.

Die vom Grundbucheintrag in Bezug genommene „Nachtragsurkunde“ vom 26.9.1972 (UR-Nr. …46 F/1972) betrifft in erster Linie die Einräumung eines Miteigentumsanteils von 1/3 am zwischenzeitlich abgemessenen Grundstück Flurnummer …23/17 an einen Herrn H. O. V., enthält aber auch folgende Klausel (vgl. Anlage nach Blatt 180 der Akten): Frau E. V. und Herr H. O. V. bewilligen und beantragen die in Ziffer XII. der Urkunde URNr. …71 F/69 bestellten Grunddienstbarkeit an nächstoffener Rangstelle einzutragen und zwar am Vertragsgrundstück zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Flst.Nr. …23.

Das heutige Grundstück der Kläger Flurnummer …23/21 wurde vermessungstechnisch spätestens Anfang 1973 gebildet, wie sich aus der Nennung der Flurnummer in den Anlagen Bb1 vom 18.1.1973 und K 6 vom 4.1.1974 ergibt. Auf einem eigenen Grundbuchblatt eingetragen wurde es mit der Eintragung des Eigentumserwerbs seitens der Kläger am 25.3.1974.

Der Beklagte erwarb das Grundstück mit der Flurnummer …23/17 im Jahr 2010, nachdem er bereits im Jahr 2001 das Restgrundstück mit der Flurnummer …23 erworben hatte. Auf dem Grundstück Flurnummer …23/17 wächst – neben diversem anderem Bewuchs – ein Feldahorn (westlich des Wohnhauses), welcher bereits im Jahr 1985 eine Höhe von mehr als 4 Metern erreicht hatte.

Die Kläger haben beantragt, die beklagte Partei zu verurteilen, auf dem ihr gehörigen Grundstück des Amtsgerichts W., Grundbuch von H., Blatt ..54, den Bewuchs auf der Höhe von vier Metern über dem vorhandenen Gelände zurückzuschneiden.

Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagte sein Grundstück Flurnummer …23/17 gutgläubig lastenfrei, d.h. unbelastet mit der gegenständlichen Dienstbarkeit erworben hat. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Hilfsweise begehren sie die Feststellung des Bestehens der gegenständlichen Dienstbarkeit.

Die Kläger beantragen,

1. Das Urteil des Landgerichts München II vom 10.10.2018, Aktenzeichen: 1 O 1310/18, zugestellt am 13.03.2019 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, auf dem ihm gehörenden Grundstück des Amtsgerichts W., Grundbuch von H., Blatt …54, den Bewuchs auf der Höhe von 4 Metern über dem vorhandenen Gelände zurückzuschneiden.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Beklagte auf seiner Flurnummer …23/17 aufgrund der zugunsten der Flurnummer …23/21 bestehenden Grunddienstbarkeit verpflichtet ist, den Bewuchs auf höchstens 4 Meter über dem vorhandenen Gelände zu halten, ausgenommen den Feldahorn.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und den Hilfsantrag abzuweisen.

B.

Das Landgericht hat im Ergebnis den erstinstanzlichen Antrag der Kläger zu Recht abgewiesen, so dass das angegriffene Urteil zu bestätigen war. Hingegen hat der in der Berufungsinstanz neu gestellte Hilfsantrag in der Sache Erfolg.

I. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Klage ist zulässig. Die hiergegen von Beklagtenseite erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

a) Die Klägerin zu 2 hat ihre Prozessführungsbefugnis nicht durch Veräußerung ihres Miteigentumsanteils am Grundstück Flurnummer …23/21 verloren. Die Veräußerung erfolgte nach Rechtshängigkeit der Klage (Klagezustellung 8.2.2018; Auflassung 21.2.2018; Grundbucheintragung 17.10.2018). Damit ist sie materiellrechtlich zwar nicht mehr aus einer Dienstbarkeit zugunsten des Grundstücks Flurnummer …23/21 berechtigt, weil die Berechtigung aus einer Grunddienstbarkeit dem Eigentum am herrschenden Grundstück folgt. Nach § 265 Abs. 2 ZPO kann sie vor Veräußerung rechtshängige Ansprüche aus der Dienstbarkeit aber im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft weiter verfolgen. Ein Fall des § 266 ZPO liegt nicht vor, da der Beklagte trotz entsprechenden Angebots der Klageseite nicht verlangt hat, dass der Erwerber des Miteigentumsanteils als Rechtsnachfolger in den Prozess eintritt.

b) Der Klagantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 ZPO. Er kann bei verständiger Würdigung nur dahin verstanden werden, dass alle Pflanzen auf dem Grundstück, die eine Höhe von 4 Metern (gemessen ab ihrem Austritt aus dem Boden) übersteigen, zurückzuschneiden sind. Diese Pflanzen sind eindeutig bestimmbar. Ob ein entsprechender materieller Anspruch besteht, ist für die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags irrelevant. Einer Bezeichnung der betroffenen Pflanzen in einzelnen bedurfte es daher auf der Zulässigkeitsebene nicht. Keine Rolle spielt es insoweit auch, dass das Grundstück terrassiert ist; die Höhe einer Pflanze ab ihrem jeweiligen Austritt aus dem Erdboden ist dennoch eindeutig bestimmbar.

2. Die ursprüngliche Klage ist jedoch unbegründet. Zwar ist die gegenständliche Dienstbarkeit wirksam begründet worden und steht den Eigentümern des Grundstücks Flurnummer …23/21 zu (dazu sogleich a); auch hat der Beklagte sein Grundstück Flurnummer …23/17 entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gutgläubig lastenfrei erworben (dazu unten b). Soweit die Kläger jedoch Ansprüche aus der Dienstbarkeit überhaupt schlüssig dartun konnten, sind diese verjährt (dazu unten c).

a) Eine Grunddienstbarkeit entsteht wie jedes dingliche Recht an einem Grundstück durch dingliche Einigung und Eintragung ins Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB). Dabei hat die Eintragung auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks zu erfolgen (§ 10 GBV) und muss inhaltlich der Einigung entsprechen; insbesondere muss sie das (entsprechend der dinglichen Einigung) herrschende Grundstück bezeichnen (MünchKomm BGB / Mohr, 8. Aufl., § 1018 Rz. 69; Beckonline Großkommentar BGB / Kazele, § 1018 Rz. 215, 216). Anderenfalls gelangt das dingliche Recht nicht zur Entstehung (Kazele a.a.O. Rz. 225).

Nach diesen Grundsätzen ist nicht – wie eingetragen – eine Grunddienstbarkeit zugunsten des Grundstücks Flurnummer …23 entstanden. Denn insoweit fehlt es an einer korrespondierenden dinglichen Einigung. Die der gegenständlichen Dienstbarkeit zugrunde liegende Einigung in der Notarurkunde vom 25.7.1969 (Anlage K 2) bezog sich nämlich nicht auf eine Dienstbarkeit zugunsten des (ungeteilten) Grundstücks Flurnummer …23 oder zugunsten des Restgrundstücks (nach der Teilung) Flurnummer …23, sondern zugunsten der noch wegzumessenden Teilflächen des Grundstücks Flurnummer …23 (also konkret u.a. auf das nunmehrige Grundstück der Kläger Flurnummer …23/21). Die „Nachtragsurkunde“ (Anlage nach Blatt 180 der Akten) vom 26.9.1972 vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Denn sie bezeichnet zwar unter Ziffer V. als herrschendes Grundstück abweichend von der Vorurkunde das Grundstück Flurnummer …23, stellt aber keine dingliche Einigung zwischen Berechtigtem und anderem Teil im Sinne des § 873 BGB dar, sondern ist nach ihrem eindeutigen Wortlaut eine einseitige Erklärung, nämlich eine Bewilligung nebst Eintragungsantrag als Verfahrensvoraussetzung für die Eintragung nach der Grundbuchordnung.

Hingegen ist die Grunddienstbarkeit zu Lasten des Beklagtengrundstücks Flurnummer …23/17 und zugunsten des klägerischen Grundstücks Flurnummer …23/21 wirksam entstanden. Die dingliche Einigung in der Notarurkunde gemäß Anlage K 1 bezog sich wie gezeigt hierauf. Auch eine inhaltlich korrespondierende Eintragung liegt im Ergebnis vor. Die Eintragung erfolgte zutreffend auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks Flurnummer …23/17. Sie bezeichnete in dem Zeitpunkt, in dem sie erfolgte, das herrschende Grundstück korrekt. Sie lautet „für den jeweiligen Eigentümer von Grundstück FlNr. …23“. Das entsprach der materiellen Lage im Eintragungszeitpunkt (17.1.1974). Denn Eigentümer des nach der dinglichen Einigung begünstigten Teilgrundstücks …23/21 (das zwar katastermäßig, aber mangels Vortrags auf ein eigenes Grundbuchblatt noch nicht grundbuchrechtlich existierte) waren mangels Eintragung der Kläger als Eigentümer, die erst am 25.3.1974 erfolgte, noch die Brüder G. als Eigentümer des (grundbuchrechtlich ungeteilten) Grundstücks Flurnummer …23. Damit war das Grundbuch am 17.1.1974 richtig und ist die gegenständliche Dienstbarkeit entstanden. Ein eventuelles Unrichtigwerden des Grundbuchs durch grundbuchrechtliche Entstehung des klägerischen Grundstücks Flurnummer …23/21 am 25.3.1974 ändert an der zuvor erfolgten Entstehung der Grunddienstbarkeit nichts mehr.

Dass das Grundbuch bei Eintragung der Dienstbarkeit am 17.1.1974 nicht unrichtig war, zeigt folgende Kontrollüberlegung. Die Eintragung beruht auf der Eintragungsbewilligung vom 16.9.1972, in welcher die Erwerber der (grundbuchrechtlich noch nicht gebildeten, späteren) Teilfläche …23/17 die Eintragung zugunsten der Eigentümer des Grundstücks Flurnummer …23 (zu der das nach der dinglichen Einigung begünstigte, grundbuchrechtlich noch nicht gebildete spätere Grundstück …23/21 noch gehörte) bewilligten. Damit betrafen die Bewilligung und die ihr zwingend folgende (vgl. sogleich) Einigung nicht ein Aliud, sondern ein überobligatorisches Mehr gegenüber der Einigung, entsprachen also in diesem Zeitpunkt dem mit der Einigung Gewollten (und gingen lediglich darüber hinaus).

Entgegen der Auffassung des Beklagten wäre am 17.1.1974 eine Eintragung des Grundstücks …23/21 als herrschendes Grundstück grundbuchverfahrensrechtlich nicht möglich gewesen. Zwar war dieses Grundstück aus dem Grundstück Flurnummer …23 bereits herausgemessen, wie sich aus Anlage BB 1 vom 18.1.1973 ergibt, die die Flurnummer …23/21 bereits nennt. Damit hätte das Grundbuchamt zwar bereits am 17.1.1974 ein eigenes Grundbuchblatt für die Flurnummer …23/21 anlegen und damit dieses Grundstück grundbuchrechtlich zur Entstehung bringen können. Dennoch hätte das Grundbuchamt beim dienenden Grundstück Flurnummer …23/17 nicht das Grundstück …23/21 als herrschendes Grundstück eintragen dürfen. Denn das Grundbuchamt war verfahrensrechtlich an die Eintragungsbewilligung vom 26.9.1972 gebunden (vgl. §§ 19, 20 GBO), welche als herrschendes Grundstück die Flurnummer …23 nennt. Es war auch nicht gezwungen, die entsprechende Eintragung abzulehnen, weil sie wie gezeigt im Eintragungszeitpunkt der materiellen Lage letztlich entsprach.

Soweit der Beklagte unter Bezug auf Staudinger / Weber, BGB, § 1018 Rz. 43 der Auffassung ist, dass mangels (grundbuchrechtlicher) Existenz des herrschenden Grundstücks keine Eintragung hätte erfolgen dürfen, sondern der Anspruch auf Entstehung der Dienstbarkeit nur durch Vormerkung hätte gesichert werden können, folgt der Senat dem nicht. Zwar wäre dieser Weg gangbar gewesen; er hätte jedoch zunächst nicht zur Entstehung der Grunddienstbarkeit geführt. Die Parteien der Notarurkunde vom 26.9.1972 (Anlage nach Blatt 180 der Akten), welche die grundbuchrechtliche Bewilligung der gegenständlichen Eintragung enthält, waren jedoch nicht gezwungen, diesen Weg zu gehen, weil sie durch das von ihnen gewählte Vorgehen die geplante Grunddienstbarkeit bereits wirksam zum Entstehen bringen konnten.

Der Senat hat noch erwogen, ob die Eigentümer des Grundstücks Flurnummer …23/21 (also die Kläger) die entstandene Grunddienstbarkeit dadurch wieder verloren haben, dass der Beklagte sie bei seinem Erwerb des Restgrundstücks Flurnummer …23 im Jahr 2001 gutgläubig erworben hat (§ 892 BGB). Nach dem Grundbuchbestand im Jahr 2001 konnte er nämlich davon ausgehen, dass die gegenständliche Dienstbarkeit zugunsten des von ihm erworbenen Grundstücks Flurnummer …23 bestand. Eine Grunddienstbarkeit kann grundsätzlich kraft guten Glaubens erworben werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.6.1979 – 20 W 78/79, Rz. 12; OLG Hamm, Beschluss vom 21.1.2003 – 15 W 461/02, Rz. 27; Palandt / Herrler, BGB, 80. Aufl., § 1018 Rz. 34). Ein gutgläubiger Erwerb kraft Grundbuchbestandes hat in der Regel zur Folge, dass der wahre Berechtigte seine Rechtsposition verliert (Beck OK BGB / Ecker, § 892 Rz. 27). Dies gilt allerdings nur, soweit das Recht des Erwerbers durch die Rechtsposition des wahren Berechtigten geschmälert würde (Palandt / Herrler, a.a.O., § 892 Rz. 20). Nach diesen Grundsätzen haben die Kläger die Grunddienstbarkeit nicht verloren. Denn eine Bepflanzungsbeschränkung auf dem Grundstück Flurnummer …23/17 zugunsten des Grundstücks der Kläger Flurnummer …23/21 kann unabhängig von einer solchen zugunsten des Restgrundstücks Flurnummer …23 bestehen, beeinträchtigt also die vom Beklagten im Jahr 2001 eventuell gutgläubig erworbene Rechtsposition nicht.

b) Der Beklagte hat – entgegen der Ansicht des Landgerichts – im Jahr 2010 sein Grundstück mit der Flurnummer …23/17 nicht gutgläubig lastenfrei erworben. Für den gutgläubig lastenfreien Erwerb eines Grundstücks ist allein das Grundbuchblatt dieses Grundstücks, also vorliegend des Grundstücks Flurnummer …23/17 maßgeblich (BGH, Urteil vom 7.3.2014 – V ZR 137/13, Rz. 9; MünchKomm / Mohr, a.a.O., § 1018 Rz. 69). Aus diesem (Anlage K 1) ergibt sich eindeutig, dass das Grundstück mit einer entsprechenden Dienstbarkeit belastet war.

Dass der Beklagte aufgrund dieser Eintragung meinen konnte, die Dienstbarkeit bestehe (nur) zugunsten seines eigenen Grundstücks Flurnummer …23, ändert nichts daran, dass die Dienstbarkeit als solche aus dem Grundbuch ersichtlich war, was einen lastenfreien Erwerb ausschließt. Der durch die Eintragung des eigenen Grundstücks Flurnummer …23 des Beklagten als herrschendes Grundstück geschaffene Vertrauenstatbestand beim Beklagten wäre allenfalls, wenn es – wie nicht (vgl. sogleich c) – im konkreten Fall darauf ankäme, bei der Frage einer Verwirkung von konkreten Ansprüchen aus der Dienstbarkeit zu berücksichtigen.

Kein anderes Ergebnis rechtfertigen die von den Parteien erörterten Entscheidungen des OLG Frankfurt (Beschluss vom 14.12.2006 – 15 U 48/06) und des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 25.1.2008 – V ZR 93/07) – die im übrigen einen gutgläubig lastenfreien Erwerb jeweils ablehnen und wie der Senat von dem Grundsatz ausgehen, dass allein die Eintragung der Dienstbarkeit auf dem Grundbuchblatt des dienenden Grundstücks maßgeblich ist. Die Entscheidungen betrafen den Fall, dass eine Dienstbarkeit zugunsten eines ungeteilten Grundstücks vor der Teilung entstanden war und beim dienenden Grundstücks zu Lasten des ungeteilten herrschenden Grundstücks eingetragen war. Die Entscheidungen haben ausgeführt, dass die Dienstbarkeit nach der Teilung nach § 1025 BGB zugunsten der Teilgrundstücke fortwirkt, was auch aus dem Grundbuch nachvollziehbar sei. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn wie ausgeführt ist zugunsten des ungeteilten Grundstücks Flurnummer …23 vorliegend mangels entsprechender Einigung nie eine Dienstbarkeit entstanden, so dass sich die Problematik des § 1025 BGB nicht stellt.

c) Den Klägern steht damit der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch gemäß §§ 1027, 1004 BGB zu, soweit der Bewuchs auf dem Grundstück der Beklagten die Dienstbarkeit beeinträchtigt, also die Höhe von 4 Metern überschreitet. Dies vermochten die Kläger allerdings nur hinsichtlich einer Pflanze, nämlich des unter A näher beschriebenen Feldahorns darzutun. Insoweit hat der Beklagte aber zu Recht die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Kläger haben im Verfahren zu keiner Zeit eine Pflanze konkret bezeichnet, deren Höhe ab dem Austrittsniveau 4 Meter überschreitet. Umgekehrt hat sich der Beklagte stets mit dem Argument verteidigt, dass der Bewuchs auf seinem Grundstück seit vielen Jahren die selbe Höhe aufweise. Der Senat ging daher bis zur mündlichen Verhandlung vom 28.4.2021 davon aus, dass die Parteien übereinstimmend der Meinung sind, eine Mehrzahl von Pflanzen auf dem Grundstück des Beklagten überschreite aktuell bzw. ständig die Höhe von 4 Metern; schließlich lag an sich fern, dass die Kläger Ansprüche geltend machen, deren tatsächliche Voraussetzungen nicht vorliegen, ohne dass der Beklagte dies unverzüglich in den Prozess einführt. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 28.4.2021 hat der Beklagte behauptet, dass mit Ausnahme des Feldahorns keine Pflanze auf seinem Grundstück eine über vier Meter liegende Höhe aufweist. Dies vermochte der anwesende Kläger zu 1 nicht zu bestreiten. Eine Schriftsatzfrist hat die Klagepartei nicht beantragt; mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 25.5.2021 hat sie ausgeführt, dass der Bewuchs auf dem Beklagtengrundstück jedenfalls aktuell – mit Ausnahme des Feldahorns – die Höhe von 4 Metern nicht überschreitet. Der entsprechende Vortrag des Beklagten ist daher unstreitig. Ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zurückschneiden des Bewuchses, wie er mit dem klägerischen Hauptantrag geltend gemacht wird, besteht daher nur hinsichtlich des Feldahorns.

Dieser Anspruch ist jedoch verjährt. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob mit der Klage ein Beseitigungsanspruch aus § 1027 BGB wegen Beeinträchtigung der Dienstbarkeit oder „die Dienstbarkeit selbst“ (die als eingetragenes Recht nicht verjährt, § 902 Abs. 1 BGB) geltend gemacht wird, ist dahin zu beantworten, dass vorliegend Ansprüche aus § 1027 BGB inmitten stehen. Die Dienstbarkeit lautet auf Beschränkung des Bewuchses auf 4 Meter. Ein Bewuchs, der 4 Meter überschreitet, ist eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit, die den Anspruch aus § 1027 BGB auslöst. Dieser unterliegt gemäß § 1028 BGB der Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.7.2014 – V ZR 137/13, Rz. 13 ff.) analog § 197 Abs. 1 S. 2 BGB 30 Jahre, beginnend mit der Entstehung des Anspruchs (§ 200 BGB), also in dem Zeitpunkt, in welchem die einzelne Pflanze eine Höhe von 4 Metern überschreitet. Die Verjährungsbetrachtung hat daher letztlich für jede Pflanze gesondert zu erfolgen.

Der Beklagte hat konkret vorgetragen (Schriftsatz vom 13.6.2018, Blatt 28 ff. der Akten, dort S. 3), dass der Feldahorn bereits 1985 eine Höhe von 4 Metern aufwies. Dies haben die Kläger nicht konkret bestritten. Das allgemeine Bestreiten des Beklagtenvortrags, wonach der Bewuchs auf seinem Grundstück seit vielen Jahren die selbe Höhe aufweise, erachtet der Senat unter Verjährungsgesichtspunkten nicht für ausreichend. Die Verjährungsbetrachtung hat wie dargestellt für jede Pflanze gesondert zu erfolgen. Der Feldahorn ist die einzige Pflanze, zu der von einer Partei, nämlich der Beklagtenseite konkreter Vortrag erfolgte. Korrespondierend wäre daher nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast auch von der Klagepartei konkret auf diese Pflanze bezogener Vortrag zu erwarten gewesen, wenn sie den diesbezüglichen Beklagtenvortrag hätte bestreiten wollen. Es ist daher unstreitig, dass der Feldahorn bereits 1985 mehr als 4 Meter hoch war. Damit war hinsichtlich des Feldahorns die dreißigjährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung im Jahr 2018 längst abgelaufen.

Auf die von den Parteien ausgiebig erörterte Frage einer Verwirkung des Klageanspruchs kommt es hiernach nicht mehr an.

II. Der in der Berufungsinstanz neu erhobene Hilfsantrag hat in der Sache Erfolg.

1. Die Klage ist auch im Hilfsantrag zulässig. Der Hilfsantrag ist sachdienlich, da er die Meinungsverschiedenheit zwischen den Parteien über das Bestehen der Dienstbarkeit zur Klärung bringt, und kann auf der Basis des bisherigen Prozessstoffs verbeschieden werden (§ 533 ZPO). Der Klägerin zu 2 fehlt für den Hilfsantrag nicht die Prozessführungsbefugnis; dem gesetzlichen Prozessstandschafter, der diese Stellung durch Veräußerung der streitbefangenen Sache nach Rechtshängigkeit erlangt hat, ist es nicht verwehrt, sachdienliche Hilfsanträge zu stellen (MünchKomm ZPO / Becker-Eberhard, 6. Aufl., § 265 Rz. 76). Das Feststellungsinteresse der Kläger (§ 256 ZPO) folgt aus der Tatsache, dass der Beklagte nach wie vor auf dem Standpunkt steht, sein Grundstück sei nicht (mehr) mit der gegenständlichen Dienstbarkeit belastet.

2. Der Feststellungsantrag ist begründet, wie sich aus den obigen Ausführungen unter I.2.a), b) ergibt.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Da es bei der erstinstanzlichen Entscheidung, die nur den Hauptantrag betraf, verbleibt, hat auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung Bestand. Der zweitinstanzliche Hilfsantrag stellt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein Minus zum Hauptantrag dar, so dass er einerseits nicht streitwerterhöhend wirkt und andererseits bei der Verteilung der Kosten der Berufungsinstanz geringer zu gewichten ist als der Hauptantrag.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben nur die Kostenentscheidungen.

Die Revision war nicht zuzulassen, das Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls.

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OLG München, Endurteil vom 30.06.2021 – 7 U 3198/18

OLG München, Endurteil vom 30.06.2021 – 7 U 3198/18

Tenor
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II – 14 O 514/15 vom 07.08.2018 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, dem jeweiligen Eigentümer der Fl.Nr. … auf der Fl.Nr. … der Gemarkung einen begehbaren und befahrbaren Ausübungsbereich der Dienstbarkeit, wie eingetragen zulasten der Fl.Nr. … im Grundbuch der Gemarkung …, Bd. 91, Blatt 3439, in der Zweiten Abteilung unter der lfd. Nr. 1, zur Fl.Nr. … der Gemarkung …, in einer Breite von 3,57m zuzuweisen und dauerhaft aufrecht zu erhalten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Kläger jeweils 1/6 und der Beklagte 2/3.

3. Das Urteil ist für die Klageseite in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung der Kläger in Höhe von 10.000 €, im Kostenausspruch für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um den Anspruch auf Beseitigung einer ein grundbuchrechtlich eingetragenes Geh- und Fahrtrecht hindernden Umzäunung mit Toranlage.

Die Kläger sind Eigentümer der von ihnen verpachteten, landwirtschaftlich genutzten Flurnummer …, Gemarkung,,,,, auf der ein 1931 begründetes Geh- und Fahrtrecht über die Flurstücke … und … als aktiver Vermerk eingetragen ist. Der Beklagte ist seit dem 01.07.2013 Eigentümer der Grundstücke mit den Flurnummern … und …; das Flurstück … wurde 2014 mit dem Flurstück … verschmolzen. Das Geh- und Fahrtrecht sichert die Verbindung des Flurstücks … mit dem H1. Weg. Es besteht eine unbefestigte und seit Jahrzehnten tatsächlich genutzte Zufahrt (vgl. Plan Nr. 2 in der Stellungnahme des Sachverständigen vom 06.09.2017, Bl. 293 d.A.) über das Flurstück … (neu) zum Flurstück …, die allerdings unter Inanspruchnahme der Nordostecke der – im Dritteigentum stehenden – Flurnummer … verläuft.

2014 wurde anlässlich der Errichtung eines Ersatzbaus das Grundstück Flurnummer … neu umfriedet. An der Grenze zwischen den Flurstücken … (neu) und … steht ein Zaun. Südlich davon wurde – nördlich bzw. westlich des unbefestigten Weges – ebenfalls ein Zaun mit Metall-Zufahrtstor (zur Lage des Tores wird auf die Anlage K 1 A, dort grün markiert, und auf die fotografische Aufnahme, Anlage B 18, Bezug genommen) errichtet. Eine Durchquerung des Flurstücks … zum Flurstück …ist somit ohne Inanspruchnahme des Flurstücks … nicht möglich.

Die Kläger behaupten, erst seit Errichtung dieses Zauns 2014 sei eine unmittelbare Zufahrt vom H1. Weg über die belastete Flurnummer … (neu) zu dem herrschenden Grundstück nicht mehr möglich. Die Kläger sind daher der Auffassung, der Beklagte schulde aus §§ 1027, 1004 BGB Beseitigung von Tor und Zaun.

In erster Instanz beantragten die Kläger zuletzt (Bl. 155 ff. d.A.):

1. Der Beklagte wird verurteilt,

– den auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden Grenzzaun, bestehend aus in Betonfundamenten verankerten Metallstäben, zwischen denen Doppelstabmattengitter aus Metall befestigt sind, in dem als Urteilsanlage (Anlage K 1 A) beigehefteten Plan rot markierten Bereich, auf einer Länge von 5 m und

– das auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden MetallZufahrtstor in dem als Urteilsanlage (Klageanlage K 1 A) beigehefteten Plan grün markierten Bereich, auf einer Länge von 5 m oberirdisch vollständig ersatzlos zu beseitigen.

Hilfsweise zu 1.:

2. Der Beklagte wird verurteilt,

– den auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden Grenzzaun, bestehend aus in Betonfundamenten verankerten Metallstäben, zwischen denen Doppelstabmattengitter aus Metall befestigt sind, in dem als Urteilsanlage (Anlage K 1 A) beigehefteten Plan rot markierten Bereich, auf einer Länge von 3,57 m und

– das auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden MetallZufahrtstor in dem als Urteilsanlage (Klageanlage K 1 A) beigehefteten Plan grün markierten Bereich, auf einer Länge von 3,57 m oberirdisch vollständig ersatzlos zu beseitigen.

Hilfsweise zu 2.:

3. Der Beklagte wird verurteilt, den auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden Grenzzaun, bestehend aus in Betonfundamenten verankerten Metallstäben, zwischen denen Doppelstabmattengitter aus Metall befestigt sind, und das ca. 1,5 Meter hohe Metall-Zufahrtstor zum Anwesen …, oberirdisch ersatzlos insoweit zu beseitigen, dass von der öffentlichen Straße … über die Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Breite von 5 Metern jederzeit zur Fl.Nr. … der Gemarkung gegangen und gefahren werden kann.

Hilfsweise zu 3.:

4. Der Beklagte wird verurteilt, den auf der Fl.Nr. … der Gemarkung in einer Höhe von ca. 150 cm bestehenden Grenzzaun, bestehend aus in Betonfundamenten verankerten Metallstäben, zwischen denen Doppelstabmattengitter aus Metall befestigt sind, und das ca. 1,5 Meter hohe Metall-Zufahrtstor zum Anwesen …, oberirdisch ersatzlos insoweit zu beseitigen, dass von der öffentlichen Straße … über die Fl.Nr. …der Gemarkung in einer Breite von 3,57 Metern jederzeit zur Fl.Nr. … der Gemarkung gegangen und gefahren werden kann.

Hilfsweise zu den Anträgen 1.-4.:

5. Der Beklagte wird verurteilt, dem jeweiligen Eigentümer der Fl.Nr. … auf der Fl.Nr. … der Gemarkung einen ohne hindernde Anlagen begehbaren und befahrbaren Ausübungsbereich der Dienstbarkeit, wie eingetragen zulasten der Fl.Nr. … im Grundbuch der Gemarkung, Bd. 91, Blatt 3439, in der Zweiten Abteilung unter der lfd. Nr. 1, zur … der Gemarkung in einer Breite von 5 Metern zuzuweisen und dauerhaft aufrecht zu erhalten.

Hilfsweise zu 5.

6. Der Beklagte wird verurteilt, dem jeweiligen Eigentümer der Fl.Nr auf der Fl.Nr der Gemarkung einen ohne hindernde Anlagen begehbaren und befahrbaren Ausübungsbereich der Dienstbarkeit, wie eingetragen zulasten der Fl.Nr im Grundbuch der Gemarkung, Bd. 91, Blatt 3439, in der Zweiten Abteilung unter der lfd. Nr. 1, zur Fl.Nr der Gemarkung in einer Breite von 3,57 Metern zuzuweisen und dauerhaft aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Er behauptet, nicht erst seit Errichtung eines Ersatzbaus und der damit verbundenen Erneuerung des Zauns im Jahr 2014, sondern seit mehr als 30 Jahren sei es für die Kläger nicht mehr möglich gewesen, das klägerische Grundstück über das Grundstück des Beklagten zu erreichen, denn auf dem Beklagtengrundstück habe mindestens seit dem Jahr 1961 eine die Ausübung des Geh- und Fahrtrechts hindernde Bebauung und Umzäunung bestanden. Der Beklagte erhebt insoweit die Einrede der Verjährung gemäß § 1028 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht hat der Klage – nach wiederholtem Wechsel seiner Rechtsauffassung und nach Einholung eines Sachverständigengutachtens einschließlich der Beantwortung von Ergänzungsfragen und Einvernahme eines Teils der angebotenen Zeugen – im Hauptantrag stattgegeben. Der Anspruch sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Insoweit sei der Beklagte schon seiner Darlegungslast zu hindernden baulichen Anlagen nicht in vollem Umfang nachgekommen, da er diesbezüglich widersprüchlich vorgetragen habe. Die Einvernahme weiterer Zeugen wäre daher auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

Gegen das ihm am 14.08.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit beim Oberlandesgericht am 13.09.2018 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 22.11.2018 begründet.

Mit seiner Berufung macht er geltend, er sei seiner Darlegungslast zu einer die Ausübung der Grunddienstbarkeit hindernden Umzäunung nachgekommen, es hätte daher der Erhebung der entsprechenden Beweise bedurft. Außerdem stehe der Beklagtenseite ein Bestimmungsrecht hinsichtlich des Geh- und Fahrtrechtes zu.

Er beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts München II, Az. 14 O 514/15 vom 07.08.2018 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger beantragen

die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat über die Berufung am 07.08.2019 sowie am 30.06.2021 mündlich verhandelt und Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen H2. und …, …, …, …, … sowie … Auf die Protokolle der Sitzungen sowie die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen

II.

Die Berufung des Beklagten hat nur zum Teil Erfolg. Entgegen seiner Ansicht besteht das streitgegenständliche Geh- und Fahrtrecht – wenn auch nur hinsichtlich einer Breite von 3,57m (und nicht in einer Breite von 5m) – fort, da dem Beklagten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die Ausübung der Dienstbarkeit insoweit durch eine Anlage über einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren unmöglich gewesen ist. Der Anspruch auf Unterlassung der Störung infolge Umzäunung ist daher nicht verjährt. Die Kläger haben jedoch keinen Anspruch auf Beseitigung bestimmter baulicher Elemente, weil die Zuweisung des Geh- und Fahrtrechts dem Beklagten obliegt. Im Ergebnis hat die Klage somit mit ihrem Hilfsantrag zu 6. (weitgehend) Erfolg. Im Einzelnen ist – in der Reihenfolge der Anträge – auszuführen:

1. Die Anträge 1. – 4., gerichtet auf ersatzlose Beseitigung des Metall-Zufahrtstores und eines Zaunelements auf einer Breite von 5m bzw. 3,57m sind abzuweisen, weil sie dem Beklagten vorgeben wollen, wie er die Ausübung des Geh- und Fahrtrechts ermöglicht. Darauf haben die Kläger jedoch – selbst bei an dieser Stelle unterstelltem umfassendem Bestehen des Geh- und Fahrtrechts – keinen Anspruch. Der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit kann nämlich Unterlassung und Beseitigung einer Störung aus § 1027 iVm § 1004 BGB nur verlangen, soweit die Grunddienstbarkeit beeinträchtigt ist. Das Geh- und Fahrtrecht ist – anders als etwa im Fall des OLG Koblenz, NJOZ 2020, 274 – im Grundbuch nicht näher präzisiert. Es ist schonend auszuüben, § 1020 Satz 1 BGB. Ggf. hat der Inhaber des belasteten Grundstücks sogar einen Anspruch auf Verlegung der Ausübung, § 1023 BGB. Daraus ist zu folgern, dass es bei einem nicht näher bestimmten Geh- und Fahrtrecht grundsätzlich dem Belasteten zukommt – unter Berücksichtigung der Belange des Berechtigten – zu bestimmen, wo und wie er den Übergang in und von seinem Grundstück ermöglicht. Er kann also bestimmen, welche Teile einer störenden Anlage er beseitigt oder umgestaltet, wenn und soweit er dadurch eine Ausübung der Grunddienstbarkeit hinreichend ermöglicht. So kann er die Zaunanlage partiell an einem von ihm zu bestimmenden Ort ersatzlos abbauen oder die gesamte Zaunanlage (ggf. unter Fällung einer an der Grundstücksgrenze stehenden Birke) versetzen. In Betracht kommen aber auch Torlösungen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass jedenfalls geöffnete, nur in Absprache mit dem Berechtigten geschlossene oder durch eine dem Berechtigten ausgehändigte Fernbedienung zu öffnende (hinreichend breite) Tore die Ausübung des Geh- und Fahrtrechtes nicht hindern. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, liegt aber im Rahmen der gebotenen umfassenden Abwägung aller betroffenen Belange (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16.04.2021 – V ZR 17/20) – insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die landwirtschaftliche Nutzung des Flurstücks, anders als im Falle der Wohnnutzung eines Hinterliegers, nur eine Zufahrt an einzelnen Tagen im Jahr erfordert, im ländlichen Bereich ein Bedürfnis zur Umfriedung privat genutzten Grundes schutzwürdig erscheint und die Zuweisung nicht unerheblicher (weiterer) Fläche zum nicht umzäunten Bereich einen nicht unerheblichen Wertverlust bedeutet, überdies die 2014 errichtete Umfriedung der jahrzehntelang (weit mehr als 30 Jahre lang) tatsächlich genutzten Wegung folgt – nicht fern anzunehmen, dass selbst ein händisch verschließbares, vom Berechtigten mittels ausgehändigtem Schlüssel jederzeit zu öffnendes Tor keine hindernde Anlage darstellt, gegen die ein Beseitigungsanspruch aus §§ 1027, 1004 BGB erhoben werden könnte. Ein Anspruch auf ersatzlose Beseitigung des bestehenden Tores sowie des Zaunes (der, wie ausgeführt, seinerseits durch ein Tor ersetzt werden kann) besteht somit nicht.

Das Recht zur Bestimmung hat der Beklagte nicht dadurch verloren, dass er die Ausübungsrechte bislang nicht hinreichend konkretisiert hat; er hatte aus seiner Sicht hierzu keinen Anlass, da er das Bestehen der Grunddienstbarkeit in Abrede stellte.

2. Auch der (Hilfs-)Antrag in Ziff. 5 auf Zuweisung und Aufrechterhaltung eines 5m – statt eines nur 3,57m – breiten Weges besteht nicht.

a. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein Geh- und Fahrtrecht auf dem Flurstück zugunsten des Flurstücks begründet wurde.

Dahinstehen kann, ob die Grunddienstbarkeit ihrem Inhalt nach den Eigentümer des belasteten Grundstücks jemals zur Duldung eines Fahrtrechts auf Wegen mit einer Breite von 5m – zwecks adäquater Nutzung mit (modernen) landwirtschaftlichen Maschinen (zur Änderung des Inhalts der Grunddienstbarkeit mit Zeitablauf vgl. Herrler in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 1018 Rn. 11 mwN) – verpflichtete (zumal der Mähdrescher des Pächters nur eine Breite von 3,39m hat, eine größere Breite daher allenfalls unter Hinweis auf einen etwaigen Kurvenradius gerechtfertigt ist). Selbst wenn dem so sein sollte, wären Ansprüche auf Unterlassung einer Störung wegen einer Breite von mehr als 3,57m nämlich verjährt (§ 1028 Abs. 1 BGB), da Anlagen auf dem dienenden Grundstück eine Überfahrt mit breiteren Fahrzeugen für einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren verhinderten.

b. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass eine Überfahrt vom Flurstück auf das Flurstück (ohne Benutzung des Flurstücks …) über mehr als 30 Jahre allenfalls zwischen dem im Plan Nr. 3 des Sachverständigengutachtens vom 16.07.2016, Seit 10, Bl. 143 d.A. mit 4r bezeichneten Gebäude und der dort ebenfalls eingezeichneten Birke möglich war und der Abstand zwischen Gebäude und Birke, wie vom Sachverständigen festgestellt und von den Parteien nicht bezweifelt, nur 3,57m betrug. Dass ein Durchqueren nur an dieser Stelle möglich war, ergibt sich aus Folgendem:

Eine Zufahrt auf das Grundstück des Beklagten ( neu) von Westen her war ausgeschlossen, weil dort der Krebsbach (Flurstück …) – ein heute meist trockener ca. 1,5m tiefer Graben (Sachverständigengutachten, S. 12 unten) – die Zufahrt von dort verhinderte (vgl. Sachverständigengutachten); auch hat der frühere Bewohner des Grundstücks alt (des westlichen Teils des nunmehr vereinigten Grundstücks neu), der Zeuge, der das Grundstück seit seiner Geburt 1965 kennt und dort aufgewachsen ist, ausgesagt, dass im Westen entlang des Grabens ein Zaun stand (Protokoll vom 30.06.2021, S. 19, Bl. 456 d.A.).

Eine Einfahrt in dieses Grundstücksteil (also in das Flurstück alt) von Süden her, um es entlang der westlichen Grenze zu durchqueren, dann nördlich der Bebauung (vor der Kiesgrube) nach Osten zu schwenken und auf das berechtigte Flurstück einzufahren, schied wegen eines – bis zur Neubebauung 2013 stehenden – Garagenbaus aus (vgl. Aussage des Zeugen H2., Protokoll, …). Der Zeuge H2. machte einen ruhigen, glaubwürdigen Eindruck, er steht als ehemaliger Bewohner des damals nicht im Eigentum einer der Parteien stehenden Grundstücks(teils) in keinerlei Beziehungen zu den Parteien des Rechtsstreits. Seine – glaubhafte – Aussage blieb (insoweit) unwidersprochen. Das Gericht hat daher keine Bedenken, ihr insoweit zu folgen. Darüber hinaus ist unstreitig – wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung betonte, im Übrigen auch durch die Aussage des Zeugen H2., des Bewohners der östlichen Hälfte des nunmehr vereinigten Grundstücks belegt ist (Protokoll, S. 10, Bl. 447 d.A.) -, dass sich seinerzeit zwischen den (ehemaligen) Flurstücken … (alt) und (alt) (die Grenze ist auf dem Plan Nr. 2 zum Sachverständigengutachten vom 16.09.2017 [Bl. 141 d.A.] rot gestrichelt eingezeichnet) von Nord nach Süd ein Zaun befand.

Folglich konnte, wollte man über das dienende Grundstück auf das herrschende Grundstück gelangen, eine Einfahrt in das dienende Grundstück allenfalls – falls überhaupt – über das (östliche) Teilgrundstück … (alt) nördlich bzw. westlich der im Plan eingezeichneten tatsächlich genutzten Zuwegung, nach Errichtung des rot schraffiert eingezeichneten alleinstehenden Gebäudes (Anmerkung: unterhalb der mittlerweile gefällten einzelnen Fichte, in den Zeugeneinvernahmen und im Folgenden als Gewächshaus bezeichnet) nur nördlich bzw. westlich von diesem erfolgen. Daraus ergibt sich aber zugleich, dass ein Einschwenken auf das herrschende Grundstück nur unter Umfahrung der auf dem Grundstück befindlichen, in der Planskizze eingezeichneten Birke möglich war. Aufgrund des Abstandes zwischen Birke und dem im Plan mit 4r bezeichneten Gebäudes war eine Durchfahrt mit breiteren Fahrzeugen als 3,57m nicht möglich. Das Gebäude 4r wurde spätestens 1953 errichtet und erst 2013 abgerissen. Auch die Birke stand bereits mehr als 30 Jahre vor Abriss des Gebäudes 4r. Die Parteien haben diesen Umstand nicht bezweifelt. Im Übrigen zeigt das Orthofoto des Bayerischen Landesamtes für Digitalisierung vom 14.05.1988 (Anlage 4 zum Sachverständigengutachten, dort als Bild J bezeichnet) eine bereits ausgewachsene Birke. Auch die Zeugen H2. und … gehen in ihren Aussagen von einer ununterbrochenen Existenz der Birke aus. Der Senat hat daher keine Zweifel, dass die Birke (jedenfalls) schon 1983 existierte.

c. Sowohl bei dem Gebäude als auch bei der Birke handelt sich um Anlagen im Sinne von § 1028 Abs. 1 Satz 1 BGB. Für das Gebäude bedarf dies keiner näheren Erörterung. Für die Birke gilt nichts anderes. Unter dem Begriff der Anlage ist eine für eine gewisse Dauer bestimmte, von Menschenhand zur Benutzung des Grundstücks geschaffene Einrichtung zu verstehen. Auch Pflanzen können hierunter fallen, wie § 907 Abs. 2 BGB mittelbar belegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der – markante – Baum gesetzt oder wild gewachsen ist, aber bewusst durch den Nutzer des dienenden Grundstücks an der Stelle belassen wurde. In beiden Fällen handelt es sich um einen von Menschen geschaffenen Zustand zur Gestaltung des Grundstücks (BGH, Urteil vom 18.07.2014 – V ZR 151/13, juris-Rn. 15 f.). Daran gemessen, stellt die Birke eine Anlage dar. Die Birke diente als Aufhängung für den Briefkasten der Familie …vgl. dessen Aussage, S. 9, Bl. 446 d.A.; ebenso Anlage K14). Nach Aussage des Zeugen H2. befand sich zwischen ihr und einem nach Norden verlaufenden Eisenzaun eine Gartentür, südlich schloss sich demgegenüber ein weniger fester Zaun an (Protokoll, S. 19, Bl. 456 d.A.; bestätigt durch die Anlagen B 22 und B 23). Die Birke bildete somit ein Element bei der Gestaltung des östlichen Randes des streitgegenständlichen Grundstücks, sie ist somit Teil des von Menschen geschaffenen Zustands zur Gestaltung des Grundstücks.

d. Nach der auch von Parteien nicht in Zweifel gezogenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, beträgt die maßgebliche Verjährungsfrist nach § 1028 Abs. 1 Satz 1 BGB – auch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform – 30 Jahre (BGH, Urteil vom 18.07.2014 – V ZR 151/13, juris-Rn. 19 ff.). Diese Frist ist, wie gezeigt, erfüllt.

3. Dagegen besteht ein Anspruch der Kläger auf Zuweisung und dauerhafte Erhaltung eines Ausübungsbereichs für das Geh- und Fahrtrecht in einer Breite von 3,57m.

Wie ausgeführt, ist ein Geh- und Fahrtrecht wirksam begründet worden. Verjährt wäre ein Anspruch auf Beseitigung einer störenden Anlage bzw. der damit korrespondierende Anspruch auf Zuweisung und Aufrechterhaltung eines Ausübungsbereichs gemäß § 1028 Abs. 1 Satz 1 BGB nur, wenn der Beklagte für die Dauer eines ununterbrochenen Zeitraums von (mindestens) 30 Jahren auf dem belasteten Grundstück den Bestand einer Anlage behauptet und auch nachgewiesen hätte, die die Ausübung des Geh- und Fahrtrechts (auch in diesem Umfang) unmöglich gemacht hätte. Nicht genügt, dass ein Geh- und Fahrtrecht ohne Inanspruchnahme des Flurstücks … über diesen Zeitraum tatsächlich nicht ausgeübt wurde. An vorgenannter Voraussetzung fehlt es. Zwar hat der Beklagte – anders als das Landgericht meint – schlüssig eine vollständige Umzäunung, insbesondere auch im Bereich zwischen Gewächshaus und Gebäude 4r behauptet; der notwendige Vollbeweis eines Bestehens über mindestens 30 Jahre ist jedoch misslungen.

a. Die schlüssige Behauptung einer vollständigen Umzäunung ist – wovon das Landgericht anfänglich selbst ausgegangen ist und wozu es auch zunächst Beweis erhoben hat – mit der Vorlage der Anlage B25 mit Schriftsatz vom 22.11.2017 (Bl. 270 d.A.) erfolgt. In dieser war – so ausdrücklich – der „ungefähre“ Verlauf der relevanten Umzäunung skizziert. Mehr konnte nicht verlangt werden, da eine Erinnerung an einen exakten Verlauf mehrere Jahre nach einem Abriss – unabhängig davon, wann dieser Abriss erfolgt ist – schwerlich möglich ist. Es liegt auch kein widersprüchlicher Vortrag zu der anfänglichen – in der Tat angesichts der Grundstücksgrenzen äußerst missverständlichen – Behauptung vor, das gesamte Grundstück sei umzäunt gewesen, da dieser Vortrag durch den späteren präzisiert und richtiggestellt war. Der angegebene Zeitraum: „seit dem Jahr 1960 über einen Zeitraum von 30 Jahren und darüber hinaus“ war ebenfalls hinreichend konkret. Soweit das Landgericht auf Widersprüche zur eigenen Fotodokumentation verweist, die Bilder ohne Zaun zeigen, vermengt es im Ergebnis Darlegungs- und Beweisebene. Die vorgelegten Fotografien waren im Übrigen auch nicht geeignet, den Vortrag der Beklagtenseite zu widerlegen, weil die Bilder – auch soweit sie keinen Zaun zeigen – nicht den Schluss zulassen, dass der behauptete Zaun tatsächlich nicht über einen Zeitraum von 30 Jahren bestanden hat.

Der angebotene Beweis war daher zu erheben.

b. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme kann sich der Senat nicht mit der notwendigen, Zweifeln Schweigen gebietenden Sicherheit davon überzeugen, dass zwischen Gewächshaus und Gebäude 4r – dem einzigen Areal, in dem eine Durchquerung des belasteten Grundstücks ohne Inanspruchnahme des Flurstücks möglich gewesen sein … kann – ununterbrochen ein Zaun über einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren stand:

aa. Die vorgelegten Luftbildaufnahmen, die auch dem Sachverständigen übermittelt worden waren, belegen die behauptete Umzäunung nicht, schließen sie aber auch nicht aus (vgl. Anhörung des Sachverständigen, Protokoll vom 31.01.2017, Seite 3, Bl. 190 d.A.).

bb. Aufgrund der vorgelegten Fotografien (insb. Anlagen B 22, 23) steht für den Senat fest, dass die Fläche zwischen Gewächshaus und dem Gebäude 4r nach Osten hin (also zu den Flurstücken … und hin) zumindest zeitweise mit Zäunen abgeschlossen war. Die Angabe des Vermessungsamts – mitgeteilt durch den Sachverständigen in seiner Stellungnahme vom 06.09.2017, Seite 2, Bl. 291 d.A. -, man habe 1994 anlässlich einer Vermessung den Grenzstein „wieder gerade gerichtet unter Zaun“ indiziert die Existenz eines Zauns zu diesem Zeitpunkt. Umgekehrt macht die – vom Zeugen mit Schreiben vom 18.03.2018 übersandte (hinter Bl. 301 d.A.) – Fotografie (zugleich Anlage K14) deutlich, dass bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme und damit vor dem Abriss des Altbestandes 2013 die Zäune in diesem Bereich entfernt worden waren, der Abriss dieser Zäune also nicht durch den Beklagten und seine Frau erfolgte. Dies bestätigten – erstmals bei ihrer Einvernahme durch den Senat (Protokoll, S. 4 und 6, Bl. 441, 443 d.A.) – auch die Zeuginnen und Nach deren Aussage erfolgte der Abriss 2008/2009. Diese Annahme eines Abrisses des Zauns spätestens 2008 wird durch das Luftbild K11 (hinter Bl. 328 d.A.) gestützt, das vor der nach Angabe des Zeugen ca. 2008 erfolgten (Protokoll, S. 12, Bl. 449 d.A.) Errichtung einer zweiten Halle auf seinem Grundstück aufgenommen wurde und keinen Zaun zeigt.

cc. Entscheidend ist daher, ob sich der Senat anhand der Zeugenaussagen die Überzeugung verschaffen kann, dass der Zaun mindestens 30 Jahre bestand. Das aber ist nicht der Fall:

(1) Der Senat kann von der Errichtung eines Zauns nicht vor (Ablauf des Jahres) 1971 ausgehen.

Dies ergibt sich daraus, dass der Zeuge (aufgrund des Alters der einziehenden Kinder) den Einzug der Familie auf dieses Jahr datieren konnte (Protokoll, S. 19, Bl. 456 d.A.); das Einzugsdatum deckt sich mit den Angaben der Zeugen und, die den Einzug der Familie jeweils mit „ca. 1970“ angeben. Nach Aussage des Zeugen hat sein Vater den Zaun gezogen, als die Familie dort eingezogen ist (Protokoll, S. 9, Bl. 446 d.A.). Da es naheliegt, dass – schon wegen der Kinder – ein Zaun tatsächlich zeitnah gezogen wurde, erscheint dem Senat eine Errichtung eines Zauns jedenfalls zu Beginn des Jahres 1972 nachgewiesen. Der Senat hat keine Bedenken, den genannten Zeugen insoweit zu folgen. Die Aussagen sind in sich plausibel. Beide Zeugen machten ihre Aussagen ruhig und in sachlicher Auseinandersetzung mit vorgehaltenen Fotos. Sie haben als vormalige Bewohner der Grundstücks und (jeweils alt) ohne nähere Beziehung zu den streitenden Parteien kein Interesse am Ausgang des Verfahrens. Die abweichende Aussage der Zeugin, bereits der Vormieter habe den Zaun gezogen, steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, zumal, wie noch auszuführen, die Zeugin auch im Übrigen nicht ohne Erinnerungslücken blieb.

(2) Der Senat hegt allerdings bereits Bedenken, ob er trotz der Aussagen des Zeugen, der Zaun habe gestanden, bis er kaputt gegangen sei, und auch der Beschreibung des Zeugen von einer ununterbrochenen Existenz derselben oder einer zumindest wesensgleichen Zaunanlage ausgehen kann. Zweifel weckt die weitere vom Zeugen vorgelegte Fotografie, die ihn als jungen Mann mit seinem Mofa zeigt (hinter Bl. 301 d.A.): Dort steht anstelle eines Metallzauns ein Holzzaun. Auf gravierende Veränderungen des Areals im relevanten Zeitraum (die freilich nicht zwingend den Zaunverlauf betreffen müssen) deutet auch die Luftbildaufnahme G vom 14.10.1978 (vorgelegt mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 15.12.2015, hinter Bl. 99 d.A.). Offenbar wurde das Gewächshaus erst nach diesem Zeitpunkt errichtet. Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an; es ist daher auch nicht entscheidungserheblich, ob tatsächlich, wie die Klageseite meint, jede Erneuerung des Zauns eine neue Anlage darstellt und dementsprechend eine neue Verjährungsfrist auslöst (vgl. zur Problematik „derselben“ Anlage für den Verjährungslauf: vgl. BGH, Urteil vom 07.04.1967 – V ZR 14/65).

(3) Der Senat kann sich nämlich jedenfalls nicht die notwendige Überzeugung verschaffen, dass der nicht schon Ende der 90er Jahre, spätestens 2000 – mithin vor Ablauf einer 30jährigen Frist – wieder beseitigt worden ist. Die Zeugenaussagen hierzu widersprechen sich:

Im Kern bestätigen die Zeuginnen und sowie für den von ihnen jeweils wahrgenommenen Zeitraum (konkret: seit den 60er Jahren im Falle der Zeugin, seit 1997 bei Frau bzw. seit den 80er Jahren im Fall des Zeugen) die Existenz des Zaunes jedenfalls bis zum Jahr 2007/2008. Demgegenüber sagten die Zeugen, und aus, einen Zaun habe es nach ihrer Erinnerung nicht gegeben. Der Zeuge bekundete zunächst, der Zaun sei, weil kaputt, bereits 1990/1995 abgebaut worden, wurde allerdings unsicher. Jedenfalls sei der Zaun einige Zeit vor dem Auszug seiner Schwester vom Grundstück beseitigt gewesen. Der Zeuge wiederum bestätigte, der Zaun habe 1990 bei seinem Auszug noch gestanden. Er meine auch, er habe noch bei Wegzug seiner Eltern 2000 existiert. Auf Nachfrage gab er zu Protokoll, er sei sicher.

Aus den Aussagen ergibt sich, dass der Beklagte den Nachweis einer ununterbrochenen Existenz des Zauns über 30 Jahre – d.h. mindestens bis Anfang 2002 – nur geführt hätte, wenn den Aussagen der Zeugen und sowie ein klarer Vorrang zukäme. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Einzelnen:

(a) Der Senat zieht nicht in Zweifel, dass die letztgenannten Zeugen, die alle, obgleich im Lager des Beklagten stehend, ruhig, sachlich und gerade auch bei Vorhalten in erkennbarem Bemühen um eine wahrheitsgetreue Erinnerung aussagten, nach bestem Wissen und Gewissen aussagten.

Bei der Zeugin war jedoch ebenso klar erkennbar, dass sie – angesichts des langen Zeitraums durchaus verständlich – Schwierigkeiten hatte, sich präzise zu erinnern. Augenfällig ist dies etwa, dass sie zunächst aussagte, dass die Situation von 1970 bis 1996 so gewesen sei, um anzuschließen, dass sich die Situation bis zum Auszug der Frau (der Schwester des einvernommenen Zeugen) nicht verändert habe; erst auf Vorhalt erinnerte sie sich, dass Frau aufgefordert worden sei, den Zaun zu beseitigen, also doch eine Veränderung vor dem Auszug stattgefunden hatte. Auf den Widerspruch ihrer Aussage zum Zeitpunkt der Errichtung des Zauns zur Aussage des Zeugen wurde bereits eingegangen.

Die Zeugen und zeigten zwar keine Unsicherheiten bei ihren Aussagen vor dem Senat. Gleichwohl vermag der Senat ihren Aussagen nicht uneingeschränkt zu folgen. Dies liegt darin begründet, dass beide Zeugen (wie auch) bereits in erster Instanz vernommen wurde. Die Einvernahme erfolgte in Unkenntnis der Zeugen von der später als Anlage K14 bezeichneten, vom Zeugen aufgenommenen und zur Akte gereichten Fotografie, die das hier interessierende Areal vor Abriss des Altbestandes, aber ohne Zaun zeigt (vgl. Protokoll des Landgerichts vom 27.03.2018 einschließlich der dortigen Anlagen, S. 3 ff., Bl. 308 ff.). In ihren damaligen Aussagen zeichneten beide Zeugen einen durchgängigen Zaun zwischen Gewächshaus und Gebäude 4r ein, ohne dass sie erwähnt hätten, dass der Zaun in diesem Bereich vor Übernahme des Grundstücks bereits von Frau entfernt worden war. Erst in ihrer Aussage vor dem Senat bestätigte die Zeugin – entsprechend dem geänderten Parteivortrag -, dass der Zaun bereits 2008/2009, mithin mehrere Jahre vor dem Erwerb des Grundstücks durch den Beklagten, beseitigt worden war.

Für den Senat ist zwar nachvollziehbar, dass Erinnerungen an lange zurückliegende Umstände – wie die Existenz eines Zauns in einem ganz bestimmten, eng begrenzten Wegeabschnitt (nur darum geht es vorliegend) -, die im Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung für die Zeugen ohne jede Relevanz waren, im Nachgang verschwimmen. Er zweifelt deshalb auch nicht an der Redlichkeit dieser Zeugen. Die Tatsache jedoch, dass die Zeugen erst auf Grundlage anderer Beweismittel zu besserer Erkenntnis gelangten, macht es dem Senat unmöglich, der Aussage dieser Zeugen einschränkungslos zu folgen und seine Überzeugungsbildung in diesem entscheidenden Punkt allein auf die Aussage dieser Zeugen zu stützen.

(b) Der Beweis gelingt auch nicht aufgrund der Aussage der Zeugen und Der Zeuge bezeugte zwar die Existenz des Zaunes. Zum Zeitpunkt seines Wegzugs vom Grundstück 1990 sei der Zaun noch da gewesen. Dies deckt sich mit dem Inhalt des Vermerks des Vermessungsamtes 1994. Des Weiteren sagte er aus, er meine, der Zaun sei noch dagewesen, als seine Eltern 2000 weggezogen seien. Erst auf Nachfrage führte er aus, er sei sich sicher (Protokoll, S. 19, Bl. 456).

Die Aussage belegt jedoch nur eine Existenz des Zaunes bis 2000 und ist schon deshalb nicht geeignet, den notwendigen Vollbeweis für die Erfüllung der 30-jährigen Verjährungsfrist zu führen.

Hinzu tritt folgender Umstand: Der – neutrale – Zeuge wirkte zwar auf den Senat, wie bereits ausgeführt, glaubwürdig. Er erinnerte sich detailreich. Die späte Benennung durch die Beklagtenseite ist nicht geeignet, den positiven Eindruck des Zeugen in Frage zu stellen. Hinsichtlich dieses hier entscheidenden konkreten Zeitpunktes bekundete der Zeuge jedoch erst gleichsam „im zweiten Anlauf“, er sei sich sicher. Dass solche Erinnerungen oftmals trügerisch sind, belegt das Aussageverhalten der Zeugen und … Es handelt sich auch nicht um den eigenen Zaun der Familie, sondern um den der Familie auf der der gemeinsamen Grundstücksgrenze abgewandten Seite des Flurstücks (alt). Auch wenn sich der Zeuge, wie erwähnt, im Grundsatz detailreich erinnerte und den Zaun (Maschendrahtzaun und Eisenzaun) beschrieb, so ließ er doch die Änderung der Zaunanlage, wie sich aus der unter (2) beschriebenen Fotografie ergibt, unerwähnt. Der Senat muss daraus schließen, dass auch die Erinnerung dieses Zeugen – wie aufgrund Zeitablaufs nicht anders zu erwarten – partiell verschwommen ist. Angesichts dieser Umstände und gegenläufiger Aussagen – dazu im Folgenden – vermag der Senat auch auf die Aussage des Zeugen nicht die sichere Erkenntnis zu stützen, dass noch 2000 der beschriebene Zaun stand.

Der zweite neutrale Zeuge – der ehemalige Bewohner des Grundstücks, auf dem der streitgegenständliche Zaun stand, der dort nach seinem eigenen Wegzug seine Familie immer noch besuchte, damit der unmittelbarste Zeuge – sagte demgegenüber aus, der Zaun habe nur ca. 20 Jahre bestanden, bis er halt kaputtgegangen sei. Er meine, er habe schon 1990/1995 nicht mehr bestanden (Protokoll, S. 9, Bl. 446 d.A.). Anlässlich des Vorhalts von Fotografien geriet der Zeuge zwar in Zweifel (Protokoll, S. 10), ob der Zaun nicht doch länger existiert haben könnte. Die Fotos, auf denen der Zaun zu sehen war (Anlagen B 13 und B 22), ordnete der Zeugen Zeitpunkten von vor ca. 24 Jahren bzw. mehr als 20 Jahren zu, d.h. in die zweite Hälfte der 90er Jahre; das Bild ohne Zaun (Anlage B15) konnte er nicht zuordnen, er mutmaßte, es könne 2005 gewesen sein. Jedenfalls ein paar Jahre vor dem Auszug seiner Schwester vom Grundstück habe die Situation ohne Zaun bestanden. Die Aussage lässt keinen sicheren Schluss zu, wann der Zaun entfernt wurde. Es erscheint jedoch nicht ausgeschlossen, sogar naheliegend, dass der Zaun schon erhebliche Zeit vor dem Auszug der Schwester, ggf. noch in den 90er Jahren entfernt wurde.

Eine anderweitige Aussage kann auch nicht aus dem Inhalt des Schreibens des Zeugen vom 18.03.2018 (Bl. 301 d.A.) entnommen werden, in dem er – pauschal und ohne auf Veränderungen einzugehen – ausführte, für mehr als dreißig Jahre sei das Anwesen von einem Zaun umspannt gewesen und es habe niemand durchqueren können. Eine konkrete Angabe dazu, bis wann der Zaun existierte, enthält das Schreiben nicht. Bei Abgabe dieser Stellungnahme ging der Zeuge überdies – wie auch noch zu Beginn seiner Aussage (Protokoll, S. 9 und 10, Bl. 446 f. d.A.) – von der fehlerhaften Annahme aus, der Abstand zwischen Birke und Gebäude sei viel zu klein gewesen, als dass ein landwirtschaftliches Fahrzeug hindurchgepasst habe, so dass er diesem Zaunabschnitt keine gesteigerte Bedeutung beimaß.

(c) In Widerspruch zu den bisherigen Aussagen sagten die Zeugen – Eigentümer des Flurstücks 578, über dessen nordwestliche Ecke faktisch die Zuwegung verläuft – für den Zeitraum von etwa 60 Jahren sowie die Zeugen H2. (Pächter des herrschenden Grundstücks seit 2004), dessen Vater Johann… (vormaliger Pächter desselben Grundstücks nach eigenen Angaben seit den 90er Jahren, der allerdings die Grundstückssituation schon seit 50 Jahren kennen will) und der Zeuge (Vorvorpächter, nach eigenen Angaben seit den 90er Jahren bis 2003; der Kläger zu 1, von dem der Zeuge pachtete, erwarb das Grundstück 1996) aus, sich an keinen Zaun erinnern zu können.

Dem Zeugen vermag der Senat bereits im Ansatz keinen Glauben zu schenken, wenn er dezidiert behauptet, es habe kein Zaun existiert. Er machte seine Aussage erkennbar erregt, beharrte trotz Vorhalt von Fotografien (Anlagen B13 und B 22) auf seiner Aussage, es habe keinen Zaun gegeben, behauptete ferner (was nicht zutrifft), die dort abgebildeten Zäune seien möglicherweise solche, die sich weiter hinten auf dem Grundstück befunden hätten. Auch die Behauptung, der Weg habe sich auf sein Grundstück „verlagert“, entbehrt einer sachlichen Grundlage.

Die übrigen Zeugen machten demgegenüber ihre Aussage ruhig und gelassen und setzten sich sachlich mit vorgehaltenen Bildern auseinander, auf denen ein Zaun zu sehen war. In der Sache bekundeten sie auf den jeweiligen Vorhalt hin, dass diese Fotos nicht ihrer Erinnerung entsprächen. An der Redlichkeit der Zeugen hegt der Senat daher keine Zweifel, auch wenn er aufgrund der vorstehend gewürdigten Beweismittel die Aussage des Zeugen H2. für den von ihm bekundeten 50-jährigen Zeitraum für objektiv widerlegt hält. Der Zeuge hatte überdies offenbar auch Schwierigkeiten, den Zeitraum korrekt anzugeben, ab dem er das Flurstück tatsächlich gepachtet hatte. Seine Aussage steht insoweit in Widerspruch zum Zeugen (dazu sogleich). Die Aussage des Zeugen H2. wiederum betrifft den Zeitraum erst ab 2004. Er ist daher wahrscheinlich, dass zu diesem Zeitpunkt der Zaun bereits entfernt war.

Die Aussage des Zeugen bezog sich auf den Zeitraum von 1996 bis 2003. Der Senat hat keine Zweifel, hinsichtlich des Pachtzeitraums dessen Angaben (und nicht den Angaben des Zeugen J. Z2.) zu folgen. Der Zeuge gab seine Pacht auf, um eine Hofstelle in den neuen Ländern zu übernehmen. An einen solchen Zeitpunkt erinnert man sich. Auch im übrigen machte der Zeuge seine Angaben detailreich. Diese Details bezogen sich unmittelbar auf Zäune in dem Abschnitt südlich des hier interessierenden (vgl. die Angaben zu einem entlaufenen Bullen). Dieser Zeuge konnte sich gleichwohl an einen Zaun zwischen Gewächshaus und Gebäude 4r nicht erinnern, räumte allerdings auch freimütig – und in Übereinstimmung mit den Fotografien in der Akte – ein, dass das Grundstück nicht so „ordentlich“ gewesen sei, so dass er letztlich die Existenz eines Zauns auch nicht ausschließen könne. Der Senat hat deshalb keine Bedenken – auch unter Berücksichtigung des Verwandtschaftsverhältnisses zur Klageseite -, der Aussage Glauben zu schenken.

Der Sache nach steht eine Aussage, ab 1996 keinen Zaun wahrgenommen zu haben, in Einklang mit den sächlichen Beweismitteln, aber auch mit der Aussage des Zeugen, der den Abriss des Zauns in die erste Hälfte der 90er Jahre datierte. Jedenfalls bildet die – wenn auch unsichere – Erinnerung des Zeugen ein weiteres Indiz dafür, dass der Zaun doch schon vor dem Jahr 2000 (entgegen der Aussage des Zeugen) abgerissen wurde. Hätte nämlich der – keineswegs völlig unauffällige – Zaun während des gesamten oder auch nur während des überwiegenden Teils der Pachtzeit des Zeugen s gestanden, hätte es nahegelegen, dass sich dieser Zeuge – der sich an viele Details erinnert – auch an diesen Teil des Zauns erinnert hätte.

(d) In der Gesamtschau kann sich der Senat daher keine Überzeugung bilden, dass der Zaun nicht bereits vor 2002 und damit vor Ablauf der dreißigjährigen Verjährungsfrist beseitigt wurde.

c. Der Anspruch wird auch nicht verwirkt. Im Grundbuchrecht verjähren in das Grundbuch eingetragene Rechte grundsätzlich nicht. Eine (untechnisch gesprochen) Ausnahme hiervon statuiert § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB. Er setzt aber voraus, dass der Anspruch infolge einer Anlage auf dem belasteten Grundstück unmöglich geworden ist. Die schlichte NichtInanspruchnahme genügt demgegenüber nicht. Im Übrigen setzt Verwirkung neben dem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein solches ist nicht ersichtlich. Die Verfestigung der tatsächlichen Nutzung des Wegs unter Querung des Flurstücks 578 genügt hierfür nicht.

d. Der Anspruch wird auch im Übrigen nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht. Er sichert eine adäquate Erschließung der Flurnummer Ob – ggf. unter Querung der ebenfalls im klägerischen Eigentum stehenden Flurnummer 580 – eine anderweitige Zufahrt möglich ist, ist irrelevant, wenn ein Zufahrtsrecht rechtsgeschäftlich vereinbart ist. Dieses kann und darf der Berechtigte einfordern.

e. Die Tenorierung verzichtet auf die Annahme der Worte „ohne hindernde Anlagen“. Es versteht sich, dass der zuzuweisende Ausübungsbereich tatsächlich für den Berechtigten begeh- und befahrbar sein muss. Der beantragte Zusatz „ohne hindernde Anlagen“ wäre angesichts der Vielzahl an in Betracht kommenden Möglichkeiten der Umgestaltung, wie unter Ziff. 1 näher beschrieben, jedoch nicht hinreichend bestimmt – da auch bei Aufnahme dieser Worte unklar bliebe, welche Anlagen tatsächlich in dem beschriebenen Sinne hindern – und ggf. mit Blick auf zulässige Torlösungen sogar missverständlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Der Senat bewertet das Unterliegen der zwar nur im Hilfsantrag zu 6., allerdings mit dem Kern ihres Anliegens (Bestehen des Geh- und Fahrtrechts, wenn auch nicht in voller Breite) obsiegenden Kläger mit 1/3, das der jeweiligen Kläger somit mit je einem 1/6. Die Entscheidung zur vorläufigen Zwangsvollstreckung findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Revisionszulassungsgründe, § 543 Abs. 2 ZPO, nicht vorliegen.

Verkündet am 15.09.2021

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OLG München, Beschluss vom 06.07.2021 – 31 Wx 236/21

OLG München, Beschluss vom 06.07.2021 – 31 Wx 236/21

Tenor
1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des LG München I – 17. Kammer für Handelssachen – vom 08.02.2021 aufgehoben.

2. Der Antrag der Antragsteller zu 1) und 2) auf Durchführung einer Sonderprüfung gem. § 315 S. 2 AktG zur unterpreisigen Veräußerung der Immobilie P… / R… durch die Antragsgegnerin an die A… V… AG im Dezember 2017 wird zurückgewiesen.

3. Der Geschäftswert wird für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Beschwerdeverfahren auf jeweils € 1.000.000,- festgesetzt.

Gründe
I.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass ein zulässiger und begründeter Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zu dem im Tenor genannten Themenkomplex vorliegt. Der Antrag ist vielmehr rechtsmissbräuchlich gestellt worden, weswegen er zwar nicht unzulässig, wohl aber unbegründet ist.

1. Die Beschwerde ist zunächst zulässig. Sie ist gem. § 315 Satz 5 AktG statthaft und wurde fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG erhoben.

2. Darüber hinaus hat die Beschwerde auch in der Sache Erfolg. Es liegt zwar ein zulässiger Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung vor (insofern kann mit Ausnahme der Ausführungen zum Rechtsmissbrauch auf die zutreffenden und unbeanstandeten Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden), dieser ist aber wegen Rechtsmissbrauchs unbegründet.

a) Entgegen der Auffassung der Beteiligten und des Landgerichts führt ein rechtsmissbräuchlicher Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung nach § 315 AktG – wie bei § 142 AktG auch (vgl. BeckOGK/Mock AktG § 142 Rn. 168) – zum Verlust des materiellen Antragsrechts und damit nicht zur Unzulässigkeit sondern zur Unbegründetheit des Antrags (vgl. Hölters/Leuering/Goertz, 3. Aufl. <2017> AktG, § 315 Rn. 23; Emmerich/Habersack/Habersack, 9. Aufl. <2019> AktG, § 315 Rn. 13).

b) Ein rechtsmissbräuchlicher Antrag liegt regelmäßig dann vor, wenn sich der Aktionär mit seinem Antrag einen Lästigkeitswert, aus dem er einen Sondervorteil aufbauen will, anstrebt (Emmerich/Habersack/Habersack, a.a.O.; Hölters/Leuering/Goertz, a.a.O.). Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn es dem Aktionär nicht um die Interessen der Gesellschaft, sondern primär um die Verfolgung eigener Ansprüche geht, wenn also eine Instrumentalisierung des Sonderprüfungsrechts zur Förderung der Geltendmachung eigener Ansprüche gegen die Gesellschaft im Raum steht. Auch eine grob eigennützige, illoyale Rechtsausübung ist rechtsmissbräuchlich, etwa wenn dadurch die Gesellschaft zu nicht im Gesellschaftsinteresse liegenden Maßnahmen gezwungen wird (vgl. Hölters/Leuering/Goertz, a.a.O.), wenn die Sonderprüfung allein wegen des Informationsinteresses eines Wettbewerbers erstrebt wird oder wenn die behauptete Pflichtverletzung ohnehin aus sonstigen rechtlicher oder tatsächlichen Gründen folgenlos bleibt (vgl. MüKoAktG/Altmeppen, 5. Aufl. <2020> AktG, § 315 Rn. 22 und zu § 142 AktG: Senat, AG 2010, 598; BeckOGK/Mock, a.a.O. § 142 Rn. 169).

Nicht ausreichend ist hingegen grundsätzlich, dass die Sonderprüfung (auch) dazu benutzt wird, die Verfolgung eigener Schadensersatzansprüche vorzubereiten. Dies ergibt sich bereits aus dem Schutzzweck der Sonderprüfung nach § 315 AktG, die die Durchsetzung der Ansprüche nach §§ 317, 318 AktG erleichtern soll (vgl. BGHZ 135, 107; Hüffer/Koch/Koch, 15. Aufl. <2021> AktG, § 315 Rn. 1; Emmerich/Habersack/Habersack, a.a.O. Rn. 2). § 317 AktG regelt die sich aus der pflichtwidrigen Nachteilszufügung ergebenen Schadensersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen, § 318 AktG sodann die Ansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft. In beiden Fällen können Gläubiger des Anspruchs sowohl die Gesellschaft als solche, als ausdrücklich auch die einzelnen Aktionäre sein. Insofern ist es bereits nach Sinn und Zweck der genannten Normen grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Aktionäre mittelbar an der im Interesse der Gesellschaft liegenden Aufklärung der behaupteten pflichtwidrigen Nachteilszufügung in Form der Vorbereitung eigener Ansprüche partizipieren (so auch OLG Celle, NJW-RR 2017, 1511; Emmerich/Habersack/Emmerich, § 315 Rn. 13 Fn. 35).

Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt der Senat vorliegend zu dem Ergebnis, dass eine missbräuchliche Antragstellung gegeben ist, denn das Verhalten der Antragsteller ist als grob eigennützige Instrumentalisierung ihres Antragsrechts zu würdigen und geht weit über eine mittelbare Teilhabe an der grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft stehenden Sonderprüfung hinaus.

Die Antragsteller haben bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 29.11.2019, im Rahmen des nachfolgenden Schriftverkehrs und selbst nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung mit E-Mail vom 12.02.2021 immer wieder deutlich gemacht, dass sie gewillt waren und auch trotz ihres Obsiegens in erster Instanz nach wie vor gewillt sind, gegen einen angemessenen Kaufpreis ihre Aktien zu verkaufen. Konsequenz dieses Verkaufs wäre – auch dies ist allen Beteiligten bewusst – der Verlust des Antragsrechts für die Sonderprüfung (vgl. nur Emmerich/Habersack/Emmerich, a.a.O. Rn. 12 m.w.N.). Es geht den Antragstellern mithin nicht darum, das behauptete schwerwiegende Fehlverhalten mit einem behaupteten Schaden in Millionenhöhe im Interesse der Gesellschaft aufzuklären – und hieran mittelbar zu partizipieren – sondern ausschließlich um die Durchsetzung der eigenen Individualinteressen.

Dies heißt selbstredend nicht, dass jeder (vorprozessuale) außergerichtliche Einigungsversuch rechtsmissbräuchlich wäre, die Grenze zum Rechtsmissbrauch ist aber dann überschritten, wenn sich die angestrebte Einigung als eine solche zu Lasten der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter darstellt. Hätten sich die Beteiligten über einen Kaufpreis geeinigt, wäre der streitgegenständliche Sonderprüfungsantrag nicht gestellt (oder ggf. zurückgenommen oder für erledigt erklärt) worden und die behauptete pflichtwidrige Nachteilszufügung jedenfalls auf diesem Wege nicht aufgeklärt worden. Für eine alternative Antragstellung durch andere Aktionäre – die ebenfalls den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 AktG hätten erreichen müssten – bestanden vorliegend keinerlei Anhaltspunkte, zumal dies aufgrund des mittlerweile erfolgten Squeeze-Outs ohnehin nicht mehr möglich ist. Insofern ist durchaus von einer ausschließlich privaten Interessenverfolgung (wie auch das Landgericht im Rahmen seines Nichtabhilfebeschlusses im Kern zutreffend festgestellt hat) auszugehen.

Dabei kommt es auch nicht entscheidend darauf an, welcher Beteiligter zu welchem Zeitpunkt welchem Kaufpreis zugestimmt hat und ob es sich hierbei um einen angemessenen Preis gehandelt hat. Soweit antragstellerseits ausgeführt wird, dass man sich gerade keinen unangemessenen Sondervorteil aufbauen wolle, sondern außergerichtlich lediglich die Kompensation des Schadens verfolge, die sich aus der antragsgegenständlichen Nachteilszufügung ergebe, ist darauf hinzuweisen, dass eine außergerichtliche Einigung möglicherweise die persönlichen finanziellen Interessen der Antragsteller abdecken würde, dies aber weder für die Ansprüche der anderen Aktionäre, geschweige denn für die Ansprüche der Gesellschaft (die im Übrigen vielfältiger sind als der bloße Ausgleich in Geld, auch eine Rückabwicklung wäre grds. denkbar, vgl. nur BeckOGK/Müller, a.a.O. § 316 Rn. 9, 15) gilt. Insofern ist es auch nicht ausreichend, dass – erstmals – mit E-Mail vom 12.02.2021, also nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung angebracht wurde, dass eine gütliche Einigung für alle Aktionäre gelten müsse, zumal diese Ausweitung allein mit dem derzeitigen Verfahrensstand zum Squeeze-Out begründet wurde.

Nach alledem ist in einer Gesamtschau der vorliegenden Umstände von einem illoyalen, grob eigennützigen Verhalten der Antragsteller und einer Instrumentalisierung des Antragsrechts als Druckmittel für eine außergerichtliche Einigung (so auch OLG Celle, NJW-RR 2017, 1511 Rn. 28) und damit einem rechtsmissbräuchlichen Antrag auszugehen.

c) Eine Entscheidung über den ebenfalls im Rahmen der Beschwerde gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG erübrigt sich, da bereits mit diesem Beschluss eine endgültige Entscheidung über die Beschwerde getroffen wurde. Es kann daher dahinstehen, mit welcher Wahrscheinlichkeit dem mittlerweile gestellten Freigabeantrag der Antragsgegnerin bezüglich des angefochtenen Squeeze-Out Beschlusses stattgegeben werden wird und inwieweit die Tatsachen, dass hierdurch die Antragsbefugnis für das hiesige Verfahren entfallen und im Rahmen eines möglicherweise durchzuführenden Spruchverfahrens die Hintergründe der Transaktion ohnehin aufzuklären sind, vorliegend von Bedeutung sind.

II.

1. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen die Antragsteller kraft Gesetzes, § 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG. Für eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten nach § 81 Abs. 1, 2 FamFG besteht kein Anlass.

2. Die Geschäftswertfestsetzung richtet sich entsprechend der unbeanstandeten Festsetzung in erster Instanz nach dem geschätzten wirtschaftlichen Interesse an der Durchführung der Sonderprüfung (vgl. auch BeckOGK/Mock, a.a.O. § 146 Rn. 9), wobei angesichts der absoluten Zahlen dahingestellt bleibt kann, ob es in der vorliegenden Konstellation auf die grundsätzliche Bedeutung der Sonderprüfung und deren Zweck in Form der Vorbereitung und Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter oder konkret auf das individuelle Interesse der Antragsteller, das nach dem oben Gesagten eher auf die Veräußerung ihrer Anteile gerichtet sein dürfte, ankommt.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Es handelt sich auf Grund der konkreten Umstände um eine Einzelfallentscheidung, die das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen nicht berührt.

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OLG München, Beschluss vom 29.07.2021 – 31 Wx 229/18

OLG München, Beschluss vom 29.07.2021 – 31 Wx 229/18

Tenor
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 17.05.2018, wird zurückgewiesen.

Gründe
I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Grundsätzlich setzt die Berichtigung eines abgeschlossenen Registereintrags eine gerichtliche Anordnung gemäß § 48 Abs. 1 PStG voraus. Ausnahmetatbestände, die eine eigenständige Berichtigung durch das Standesamt ermöglichen, enthält § 47 PStG.

aa) Vorliegend käme als Berichtigungsgrundlage zunächst § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr.1 PStG in Betracht. Eintragungen können danach berichtigt werden, wenn der richtige oder vollständige Sachverhalt durch Personenstandsurkunden festgestellt wird. Unter den Begriff der Personenstandsurkunde fallen sowohl inländische wie auch ausländische Personenstandsurkunden. Wie bei Vorlage einer inländischen Personenstandsurkunde muss der richtige und vollständige Sachverhalt durch die vorgelegten (deutschen oder ausländischen) Personenstandsurkunden festgestellt werden können. Dabei kann eine Personenstandsurkunde die eigenständige Berichtigung durch das Standesamt nur dann rechtfertigen, wenn der Gegenstand der Berichtigung ohne weitere Sachaufklärung allein der Personenstandsurkunde zu entnehmen ist. Sind darüber hinaus weitere Ermittlungen erforderlich, so führt dies zur Notwendigkeit einer gerichtlichen Anordnung der Berichtigung nach § 48 Abs. 1 PStG.

bb) Nach § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 PStG, der seit dem 07.04.2021 gültig ist, könnten sonstige unrichtige oder unvollständige Eintragung berichtigt werden, wenn der richtige oder vollständige Sachverhalt festgestellt werden kann durch Dokumente des Heimatstaates, die zum Grenzübertritt berechtigen, soweit dadurch ein erläuternder Zusatz zur Identität oder zur Namensführung im Personenstandsregister gestrichen werden soll. Unter § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 PStG fallen insbesondere Reisepässe. Auch § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 PStG setzt aber voraus, dass allein aus der Urkunde selbst der richtige und vollständige Sachverhalt festgestellt werden kann und keine weiteren Ermittlungen erforderlich sind.

cc) Eine Berichtigung setzt eine anfängliche Unrichtigkeit voraus. Ein abgeschlossener Registereintrag ist von Anfang an fehlerhaft, wenn er tatsächlich oder rechtlich unrichtig oder unvollständig ist und in dieser Form nie hätte beurkundet werden dürfen (Berkl: Personenstandsrecht,1. Auflage <2015>, Rn. 274). Ein Eintrag ist unter anderem unrichtig, wenn es an einer rechtlichen Grundlage für die Berufung fehlt oder die Vorschrift über dem Beurkundungsvorgang nicht beachtet wurde (Berkl a. a. O.).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen teilt der Senat die Auffassung des Amtsgerichts, dass hier die Voraussetzungen des § 47 PStG nicht vorliegen. Weder nach § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 PStG noch nach § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 PStG liegen hier die Voraussetzungen zur Berichtigung durch das Standesamt selbst vor.

aa) Im Geburtenregister des Standesamtes München, 09162 802, G 15922/2017 ist am 25.09.2017 die Geburt des Kindes A… H… beurkundet worden. Hinsichtlich der Mutter/ Beschwerdeführerin wurde beim Familiennamen der Zusatz beigefügt: „Identität nicht nachgewiesen“. Der erläuternde Zusatz (§ 35 I 1 PStV) dient dazu, den Geburtseintrag zügig abschließen zu können, auch wenn einzutragende Umstände nicht mit den dafür vorgesehenen Urkunden (§ 33 PStV) nachgewiesen werden können. Die Beweisnot der Eltern müsste zur Zurückstellung der Beurkundung (§ 7 I 1 PStV) führen. Um die Zurückstellung zu vermeiden und trotz verbleibender Unklarheiten das Recht der Beteiligten auf zügige Beurkundung der Geburt durchzusetzen, sieht § 35 PStV die Aufnahme des Zusatzes vor, der deutlich werden lässt, dass die von ihm erfassten Angaben nicht auf gesicherten Erkenntnissen beruhen und diese Angaben trotz der Aufnahme in den Geburtseintrag nicht an der hohen Beweiskraft personenstandsrechtlicher Beurkundungen teilhaben können (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 2020, 1494, 1495; OLG Schleswig, FGPrax 2014, 28, 29; Entwurfsbegründung des BMI, BRat-Drs. 713/08, S. 97 f.). Das Standesamt hat in den Haupteintrag der Geburt den Zusatz aufgenommen, der Familienname der Mutter/ Beschwerdeführerin sei nicht nachgewiesen. Damit ist beurkundet worden, es sei durch die vorgelegte Personenstandsurkunde nicht sicher nachgewiesen, dass der für die Mutter/Beschwerdeführerin eingetragene Familienname nach den für ihre Namensführung maßgeblichen Rechtsnormen zutreffe. Weitere Merkmale ihrer Identität hat das Standesamt nicht für unsicher nachgewiesen gehalten. Sonst hätte es den Zusatz anders formulieren müssen. Der erläuternde Zusatz kann Gegenstand einer Berichtigung sein (OLG Schleswig, FGPrax 2014, 28, 29). Die Entscheidung über die Notwendigkeit des erläuternden Zusatzsatzes setzt jedoch eine rechtliche Beurteilung des Standesamtes voraus. Zwar ist eine – hier ausländische – Geburtsurkunde, die durch das Standesamt entsprechend nachzuprüfen ist, zuallererst Voraussetzung, um als Grundlage eines Identitätsnachweises zu dienen und somit auch geeignet im Sinne von § 35 Abs. 1 PStV. An die Eignung des Nachweises sind allerdings strenge Anforderungen zu richten. Die vorgelegte Geburtsurkunde der Nationalen Registrierung – und Identifikationsbehörde Nummer 7 28/2016 vom 10.01.2017 muss demzufolge überprüft werden. Da die Voraussetzungen zur Legalisation von öffentlichen Urkunden aus Uganda bis auf weiteres nicht gegeben sind, muss die Überprüfung auf Ersuchen des Standesamtes im Wege der Amtshilfe durch die zuständige deutsche Botschaft erfolgen. Im Wege der Amtshilfe ist die Echtheit und inhaltliche Richtigkeit der vorgelegten Geburtsurkunde zu überprüfen. Die Überprüfung erfolgt nicht durch Mitarbeiter der Botschaft selbst, sondern in der Regel durch eine von der Botschaft vor Ort ausgewählte Vertrauensperson. Bevor diese Überprüfung nicht abgeschlossen ist, ist die vorgelegte Geburtsurkunde zum Nachweis der Identität nicht geeignet.

bb) Auch der vorgelegte ugandische Reisepass der Beteiligten vom 02.11.2017, der erst nach der Geburt des Kindes ausgestellt wurde, kann nicht als Beurkundungsgrundlage dienen, solange er nicht im Wege des vorgenannten Verfahrens auf Echtheit und inhaltliche Richtigkeit überprüft ist. Zwar ist der Reisepass, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, keine Personenstandsurkunde im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1PStG ist (Gaaz/ Borhofen Personenstandsgesetz, 4. Auflage, <2017>, § 47 Rn. 23,24). Jedoch ist er nach der Neuregelung in § 47 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 PStG als Identitätsnachweis dann geeignet, wenn seine Echtheit und inhaltliche Richtigkeit nachgewiesen ist. Dies gilt hier umso mehr, als der Reisepass nur die Personendaten der vorgelegten, bislang aber nicht überprüften Geburtsurkunde wiedergibt. Insoweit ist auch hinsichtlich des vorgelegten Reisepasses eine Überprüfung anhand des o. g. Verfahrens erforderlich. Das Standesamt hätte daher ohne gerichtliche Befassung den Zusatz nach § 47 I 3 PStG nur berichtigen dürfen, wenn der dadurch bewirkte Stand der Eintragung durch echte und inhaltlich richtige Personenstandsurkunden oder Passunterlagen festzustellen gewesen wäre. Alle anderen Berichtigungen bedürfen einer gerichtlichen Anordnung (§ 48 I 1 PStG). Jedenfalls bei Ländern mit äußerst unsicherer Urkundenlage wie Uganda ist regelmäßig eine wie vor beschriebene, umfassende Prüfung auf Echtheit und inhaltliche Richtigkeit vorzunehmen, die, wie das Amtsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, dem Gericht vorbehalten bleibt. Da ein Berichtigungsantrag nach § 48 Abs. 1 PStG nicht gestellt wurde, war hierüber auch nicht zu entscheiden.

II.

Eine Kostenentscheidung ist gemäß § 51 Abs. 1 S. 2 PStG nicht veranlasst.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

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OLG München, Beschluss vom 09.08.2021 – 33 W 775/21

OLG München, Beschluss vom 09.08.2021 – 33 W 775/21

Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 01.04.2021 mit der Maßgabe abgeändert, dass gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise je 250,00 € ein Tag Zwangshaft angeordnet, wenn die Schuldnerin nicht binnen 4 Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses gemäß dem Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts München, Az.: 155 C 16202/17 vom 14.11.2018 Auskunft über den Bestand des Nachlasses des am 10.08.2016 verstorbenen G. A. zum Zeitpunkt seines Todes erteilt, und zwar durch Vorlage eines notariellen Bestandsverzeichnisses über sämtliche ergänzungspflichtigen Schenkungen, die der Erblasser in den letzten zehn Jahren zu seinen Lebzeiten getätigt hat, insbesondere soweit sie über das Konto/die Konten bei der S. Sparkasse (Kontoinhaber: G. A. und H. B.,

– Konto-Nummer …378,

– Konto-Nummer …400,

– Konto-Nummer …940,

– Konto-Nummer …303,

– Wertpapierdepot-Nummer …808,

– Wertpapierdepot-Nummer …808 erfolgt sind.

2. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe
I.

Die Klagepartei beantragte mit Schriftsatz vom 08.02.2021 ein Zwangsgeld gegen die Beklagte gemäß § 888 ZPO zu verhängen, weil ihrer Meinung nach das notarielle Nachlassverzeichnis des Notars J. H., M., nicht ordnungsgemäß und vollständig erteilt worden sei, im Übrigen sei sie zur Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses nicht hinzugezogen worden.

Sie ist der Ansicht, der Notar habe keine eigenen Ermittlungen angestellt, weswegen dem notariellen Nachlassverzeichnis keine Erfüllungswirkung zukomme.

Insbesondere hätten sich eigene Ermittlungen des Notars zu dem im Nachlassverzeichnis enthaltenen Konto bei der S. Sparkasse aufgedrängt, da es sich dabei um ein Oder-Konto handele, auf das auch die Beklagte Zugriff habe. Im Übrigen läge ein Anhaltspunkt für eine ausgleichspflichtige Schenkung vor, weil Einzelheiten zu einer Lebensversicherung bei der W. S. V. AG nicht ausgewiesen worden seien.

Das Landgericht hat mit angefochtenem Beschluss vom 01.04.2021 ein Zwangsgeld gegen die Beklagte verhängt und dies u.a. darauf gestützt, dass die Beklagte der Klägerin die Anwesenheit bei Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses nicht gestattet habe, im Übrigen sei dieses im Hinblick auf das Konto bei der S. Sparkasse und die Lebensversicherung unvollständig.

Auf die Beschwerde der Beklagten hat das Erstgericht mit Beschluss vom 19.04.2021 (Bl. 217/221 d.A.) der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Diese Entscheidung wurde unter anderem darauf gestützt, dass die im notariellen Nachlassverzeichnis im vorliegenden Falle ausnahmsweise keine Erfüllungswirkung zukomme.

II.

Die sofortige Beschwerde hat in der Sache einen teilweisen Erfolg.

Zwar liegen die Voraussetzungen für die Verhängung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 Abs. 1 ZPO vor. Allerdings erweisen sich nicht alle Punkte, auf die das Landgericht München I die angefochtene Entscheidung gestützt hat als zutreffend, so dass die Entscheidung in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umgang abzuändern war.

Im Einzelnen:

1. Soweit das Landgericht die angefochtene Entscheidung darauf stützt, die Beklagte habe der Klagepartei die Anwesenheit bei Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses nicht gestattet, handelt es sich nach Auffassung des Senats nicht um einen Gesichtspunkt, der bei der Verhängung des Zwangsgeldes im vorliegenden Fall Berücksichtigung finden durfte.

a) Bei einem Zwangsgeld gemäß § 888 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, für die alle Voraussetzungen, die auch sonst im Rahmen der Zwangsvollstreckung vorliegen müssen, gegeben sein müssen. Der Umfang dessen, was der Schuldner auf seine Verurteilung hin zu leisten hat, muss allein aus dem Titel, bei Entscheidungen allein aus der Formel erkennbar sein (Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 42. Aufl., 2021 vor § 704 Rn. 16).

Vorliegend fehlt es bereits an einem entsprechend titulierten Anspruch, der der Klägerin das Recht zur Anwesenheit bei der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses einräumen würde. Maßgeblich für die Pflichten, die der beklagten Partei im Rahmen der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses obliegen, ist der Tenor des Teilanerkenntnisurteils des Amtsgerichts München vom 14.11.2018. Darin ist die Beklagte verurteilt worden, Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers durch Vorlage eines notariellen Bestandsverzeichnisses zu erteilen. Das sich grundsätzlich aus § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Anwesenheitsrecht des Gläubigers bei der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses ist nicht Gegenstand dieser Verurteilung. Nachdem die Klagepartei es vorliegend unterlassen hat, ihren Auskunftsanspruch dergestalt geltend zu machen, dass ihr das Anwesenheitsrecht bei Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses gestattet wird, hat sie insoweit keinen im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbaren Anspruch. Soweit das Gesetz dem Gläubiger gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anwesenheitsrecht zubilligt, setzt dessen Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung voraus, dass es Gegenstand der Verurteilung zur Auskunft ist. Zwar handelt es sich bei dem Anwesenheitsrecht lediglich um einen unselbständigen Nebenanspruch, der nicht ohne den Auskunftsanspruch geltend gemacht werden kann. Seine Geltendmachung/Durchsetzung im Rahmen der Zwangsvollstreckung setzt jedoch voraussetzt, das er tituliert ist.

Nachdem dies vorliegend nicht der Fall ist, bestand für die Klagepartei kein Anwesenheitsrecht bei der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses. Deswegen konnte dies auch nicht zur Grundlage eines Zwangsgeldbeschlusses gegen die beklagte Partei gemacht werden.

Auf die Frage, ob die Parteien sich wechselseitig über die Erstellung des Nachlassverzeichnisses unterrichtet haben, kommt es demzufolge nicht an.

2. Soweit das Landgericht seine Entscheidung darauf gestützt hat, der Notar hätte im Hinblick auf eine Lebensversicherung bei der W. S. V. AG weitere Ermittlungen anstellen müssen, trägt auch dieser Aspekt die Anordnung des Zwangsgeldes gegenüber der beklagten Partei nicht.

Im Gegensatz zu den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss und dem entsprechenden Antrag der Klagepartei handelt es sich nach dem notariellen Nachlassverzeichnis nicht um eine Lebens-, sondern vielmehr um eine Rentenversicherung. Im Gegensatz zur Lebensversicherung, bei der der Leistungsanspruch gegenüber der Versicherung mit dem Tod einer Person entsteht, erwirbt der Versicherungsnehmer bei der Rentenversicherung den Leistungsanspruch durch Leistung lebzeitiger Beiträge, aufgrund derer er zu einem bestimmten Zeitpunkt entweder Anspruch auf eine Einmalzahlung oder aber auf monatliche Zahlungen hat. Angesichts dieser Gestaltung einer Rentenversicherung sind alle Beiträge des Erblassers bereits zu Lebzeiten an die Versicherungsgesellschaft geflossen, so dass es sich insoweit schon nicht um Schenkungen oder sonst unentgeltliche Zuwendungen an die beklagte Partei (wie dies bei einer Lebensversicherung der Fall sein kann) handeln kann. Soweit die beklagte Partei als Bezugsberechtigte beim Ableben des Erblassers benannt wird (Seite 4 des notariellen Nachlassverzeichnisses, Bl. 118 d.A.), ihr also Renten zugeflossen sind, kommt dem notariellen Nachlassverzeichnis indes Erfüllungswirkung zu, da sowohl der Todeszeitpunkt des Erblassers als auch der Zeitpunkt des letzten Rentenbezugs, nämlich der 01.08.2020, feststehen. Weiterer Auskünfte für die Geltendmachung von etwaigen Pflichtteilsansprüchen bedurfte die Klägerin mithin nicht.

3. Grundlage des Zwangsgeldbeschlusses in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang ist jedoch die unvollständige Auskunft hinsichtlich der Konten des Erblassers bei der S. Sparkasse.

Der BGH hat in der Vergangenheit entschieden, dass durch die Errichtung eines Oder-Kontos der Mitkontoinhaber als Beschenkter bereits zu Lebzeiten den hälftigen Anteil des Sparguthabens erwirbt (BGH NJW-RR 1986, 1133). Insbesondere bestehe die Möglichkeit, dass der Erblasser mit der Errichtung eines Oder-Kontos sicherstellen möchte, dass der Überlebende im Todesfall problemlos das gesamte Sparguthaben erhält (BGH a.a.O.).

Unter Berücksichtigung in dieser Rechtsprechung, die der Senat teilt, besteht die Möglichkeit, dass der Erblasser die ihm aus der Veräußerung der Immobilie (vgl. Ziffer 5 des notariellen Nachlassverzeichnisses, Seite 5, Bl. 119 d.A.) zufließenden Beträge mit Hilfe des Oder-Kontos der Beklagten zuwenden wollte. Da es sich insoweit auch um ausgleichungspflichtige, pflichtteilsrelevante Schenkungen handeln könnte, setzt die Erfüllung des Anspruchs auf Erstellung und Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses insoweit voraus, dass in diesem dargestellt wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagte Leistungen (insbesondere Zahlungen, Barabhebungen etc.) aus dem Oder-Konto erhalten hat. Nachdem das notarielle Nachlassverzeichnis vom 19.03.2019 diese Angaben nicht enthält, war die Beklagte im Wege des Zwangsgeldes bzw. ersatzweise der Zwangshaft zur Erteilung der entsprechenden Auskünfte anzuhalten.

Aus den vorgenannten Gründen erschien dem Senat das Zwangsgeld in der angedrohten Höhe für angemessen.

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OLG München, Beschluss vom 16.08.2021 – 31 Wx 212/18 Kost

OLG München, Beschluss vom 16.08.2021 – 31 Wx 212/18 Kost

Tenor
Der Beschluss des Amtsgerichts München – Registergericht – vom 17.5.2018 samt Kostenrechnung vom 1.2.2018 wird aufgehoben.

Gründe
I.

Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Registergerichts vom 17.5.2018, in dem die Erinnerung des Beschwerdeführers gegen die Kostenrechnung vom 1.2.2018 zurückgewiesen wurde. In der Kostenrechnung wurde der Kostensatz betreffend die Eintragung der Löschung zweier Prokuren mit dem mittels Schreiben vom 9.1.2018 eingeforderten und in der Folgezeit erbrachten Kostenvorschuss verrechnet. Die Löschung der Prokuren erfolgte im Zusammenhang mit der Löschung der Firma.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass – ungeachtet der Frage, ob überhaupt neben der Löschung der Firma zusätzlich die Löschung eingetragener Prokuren besonders angemeldet werden müsse – im Hinblick auf „Vorbem. 1 Abs. 4 GV HRegGebV“ keine Gebühren hinsichtlich der Löschung der Prokuren im Zusammenhang mit der Löschung der Gesamteintragung der Firma anfallen.

Die Beteiligte zu 2 vertritt hingegen die Auffassung, dass die Löschung der Prokuren jeweils gebührenpflichtig sei, u.a. mit dem Argument, dass die Tatbestände betreffend eine Ausnahme von der Gebührenpflicht von Anmeldungen in § 2 Abs. 3 HRegGebV abschließend geregelt seien, und dabei das Erlöschen einer Prokura nicht aufgeführt sei.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, da das Ausgangsgericht die Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der hier inmitten stehenden Frage zugelassen hat, und hat in der Sache Erfolg. Der Senat, der nach Übertragung des Verfahrens durch den Einzelrichter an das Kollegium (§ 81 Abs. 6 S. 2 GNotKG), zur Entscheidung in der Sache zuständig ist, teilt nicht die Auffassung des Registergerichts, dass die neben der Löschung der Firma erfolgte Löschung der beiden Prokuren den Ansatz der Gebühren i.S.d. Nr. 4000, 4001 GV HRegGebV bedingt.

1. Sowohl die Frage, ob das Erlöschen einer Prokura neben der Löschung der Firma zusätzlich anmeldepflichtig ist (vgl. dazu OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1180), wie auch die Frage, ob es bei der Eintragung der Löschung der Firma und der Prokura vorliegend um dieselben Tatsachen i.S.d. § 2 Abs. 3 HRegGebV handelt, kann dahin gestellt bleiben, da sich nach Auffassung des Senats jedenfalls aus der Vorbemerkung 1 Abs. 4 GV HRegGebV ergibt, dass Tätigkeiten des Registergerichts im Zuge einer Eintragung des Erlöschens einer Firma kostenfrei sind.

2. Nach dem Willen des Verordnungsgebers der HRegGebV soll die Eintragung des Erlöschens der Firma grundsätzlich entsprechend der Vorbemerkung 1 Abs. 4 GV HRegGebV gebührenfrei bleiben und – da die Löschungsgebühren häufig nicht oder nur zwangsweise eingezogen werden können – im Gegenzug dazu der Eintragungsaufwand für die Schlusseintragungen in die Gebühren für die Ersteintragung eines Einzelkaufmanns, eines Unternehmens und einer Genossenschaft, die nicht auf einer Umwandlung beruhen, pauschal zu 50 Prozent eingerechnet werden. Auf diese Weise soll der Aufwand für eine möglicherweise zwangsweise Beitreibung der Löschungsgebühren sowie das mit der drohenden Insolvenz des Kostenschuldners verbundene Ausfallrisiko für den Fiskus vermieden werden (vgl. BR-Drs. 659/10 S.13/14).

3. Vor diesem Hintergrund ist nach Auffassung des Senats kein Raum für einen Gebührenansatz betreffend die Löschung einer Prokura im Zuge der Gesamtlöschung einer Firma. In solch einem Fall ist die Löschung der Prokura untrennbar mit Löschung der Firma als solche verbunden und stellt sich als Teil der Gesamtlöschung der Firma im Register dar, zumal ihr bei einer Löschung der Firma keine eigenständige Bedeutung im Rechtsverkehr mehr zukommt und sie so automatisch gegenstandslos wird. Die Löschung der Prokura ist damit nur eine Löschung im technischen, nicht jedoch im materiellen Sinn (Korintenberg/Thamke GNotKG 21. Auflage <2020> Nr. 4001 GV HRegGebV; Waldner in: Rohs/Wedewer GNotKG <2016>§ 58 Rn. 64 Nr. 3). Insofern schließt eine Gesamtlöschung der Firma auch die Löschung der Prokura mit ein. Die Eintragung solcher Löschungen ist bereits mit dem Ansatz der Ersteintragungsgebühren abgegolten.

4. Außerdem würde ein Gebührensatz betreffend die Eintragung der Löschung der Prokura vorliegend insofern zu dem Wertungswiderspruch führen, dass die Löschung der Firma als solche, auf die sich die Prokura bezieht, kostenfrei ist, jedoch die Löschung der Ermächtigungsgrundlage für ein Handeln für die Firma (als deren Teil) kostenpflichtig wäre. Damit würde auch der in der Vorbemerkung 1 Abs. 4 GV HRegGebV zum Ausdruck kommende Wille des Verordnungsgebers unterlaufen, dass grundsätzlich Tätigkeiten im Zuge der Eintragung der Löschung einer Firma kostenfrei gestellt sind, sofern nicht die von ihm benannten Ausnahmetatbestände gegeben sind. Ein solcher Tatbestand liegt hier aber nicht vor.

5. Der Hinweis der Beteiligten zu 2 auf die Entscheidungen des OLG Nürnberg 12 W 1312/18 und 12 W 1516/18 (zitiert in Sikora/Strauß DNotZ 2019, 596 Fn. 86) greift nicht, da diese jeweils andere Sachverhalte (Eintragung von Liquidatoren) betreffen.

6. Demgemäß ist letztendlich der im Rahmen des Kostenvorschusses für die Löschung der beiden Prokuren erbrachte Geldbetrag zurückzuerstatten.

III.

Die Entscheidung ergeht gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 81 Abs. 8 GNotKG).

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 31.08.2021.

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OLG München, Beschluss vom 27.09.2021 – 34 Wx 252/21

OLG München, Beschluss vom 27.09.2021 – 34 Wx 252/21

I. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des Landgerichts München I vom 11. Mai 2021 aufgehoben.

II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 28.9.2020 wird zurückgewiesen.

Gründe
I.

Die Beteiligte zu 2, die durch die B… vertretene S…, wendet sich mit der weiteren Beschwerde gegen die in 2. Instanz erfolgte Aufhebung des Kostenansatzes für die Tätigkeit von Verfahrenspflegerinnen.

Das Amtsgericht bestellte mit Beschluss vom 4.5.2017 die Tochter der Beteiligten zu 1 zu deren Betreuerin mit den Aufgabenkreisen Vermögenssorge, Haus- und Grundstücksangelegenheiten sowie Nachlassangelegenheiten, da die Beteiligte zu 1 aufgrund eines mittelgradigen dementiellen Syndroms bei seniler Demenz nicht mehr in der Lage war, die Angelegenheiten zu besorgen, die zu den genannten Aufgabenkreisen gehörten.

Die Betreuerin beantragte mit Schreiben vom 25.9.2018 beim Amtsgericht, den Verkauf der gemeinsamen Wohnung ihrer Eltern in N. zu genehmigen. Mit Schreiben vom 27.9.2018 wies das Gericht sie u.a. darauf hin, dass es regelmäßig einen Verfahrenspfleger einschalte und dessen Stellungnahme zum Genehmigungsantrag einhole. Mit Beschluss vom 1.2.2019 bestellte das Gericht sodann Rechtsanwältin H. zur berufsmäßigen Verfahrenspflegerin mit dem Aufgabenkreis „Vertretung im Verfahren der gerichtlichen Genehmigung“. Mit weiterem Beschluss vom 27.2.2019 erteilte das Gericht die betreuungsrechtliche Genehmigung und hob die Verfahrenspflegschaft auf. Rechtsanwältin H. stellte Nettobeträge von 47,45 € für Vorbereitung, Akteneinsicht und Bearbeitung (85 min.), 41,87 € für das Verfassen von Stellungnahmen (75 min.) sowie 4,60 € für Auslagen, mithin einen Gesamtbetrag von 111,76 € brutto in Rechnung.

Mit Schreiben vom 16.11.2019 beantragte die Betreuerin beim Amtsgericht, den Verkauf einer weiteren Wohnung der Beteiligten zu 1 in M. zu genehmigen. Daraufhin bestellte das Gericht mit Beschluss vom 19.11.2019 Rechtsanwältin D. zur berufsmäßigen Verfahrenspflegerin, ohne die Beteiligte zu 1 oder ihre Betreuerin vorab gesondert über seine entsprechende Absicht zu informieren. Die Beteiligte zu 1 bat über ihre Betreuerin in einem Schreiben vom 25.1.2020 wegen inhaltlicher Differenzen, die Verfahrenspflegerin abzuziehen, wozu es aber nicht kam. Mit Beschluss vom 1.4.2020 erteilte das Gericht die betreuungsrechtliche Genehmigung und hob die Verfahrenspflegschaft auf. Rechtsanwältin D. stellte Nettobeträge von 485,94 € für Aktenstudium, Telefonate u.a. mit Maklern und das Verfassen von Stellungnahmen (748 min.) sowie 37,20 € für Auslagen, mithin einen Gesamtbetrag von 622, 53 € brutto in Rechnung.

Mit Schreiben vom 23.4.2020 beantragte der Urkundsnotar beim Amtsgericht, die Bestellung einer Grundschuld an der Wohnung in M. zu genehmigen. Das Gericht bestellte mit Beschluss vom 30.4.2020 wiederum Rechtsanwältin H. zur berufsmäßigen Verfahrenspflegerin, ohne die Beteiligte zu 1 oder ihre Betreuerin vorab gesondert über seine entsprechende Absicht zu informieren. Mit weiterem Beschluss vom 12.5.2020 erteilte das Gericht die betreuungsrechtliche Genehmigung und hob die Verfahrenspflegschaft auf. Rechtsanwältin H. stellte Nettobeträge von 35,75 € für Vorbereitung, Akteneinsicht und Bearbeitung (55 min.), 13,- € für das Verfassen einer Stellungnahme (20 min.) sowie 7,49 € für Auslagen, mithin einen Gesamtbetrag von 66,92 € brutto in Rechnung.

Die Beschlüsse über die Bestellung der Verfahrenspflegerinnen wurden jeweils mit Rechtsbehelfsbelehrung:der Beteiligten zu 1 zugestellt und der Betreuerin gesondert formlos mitgeteilt. Eine Erinnerung wurde in keinem dieser Fälle eingelegt.

Gegen den Kostenansatz vom 28.7.2020 über insgesamt 801,21 € für die Tätigkeit der Verfahrenspflegerinnen hat die Beteiligte zu 1 mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19.8.2020 Erinnerung eingelegt, die das Amtsgericht mit Beschluss vom 28.9.2020 zurückgewiesen hat.

Auf die hiergegen gerichtete, mit Schriftsatz vom 7.10.2020 eingelegte Beschwerde hin hat das Landgericht mit Beschluss vom 11.5.2021 den Kostenansatz aufgehoben und die weitere Beschwerde zugelassen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, bei der Bestellung der Verfahrenspflegerinnen liege eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 21 GNotKG vor. Es bestehe kein Zweifel, dass die Verfahrenspflegerinnen mit ihrer Tätigkeit genau den Erwartungen entsprochen hätten, die ihren Bestellungen durch das Amtsgericht zugrunde lagen. Die Verfahrenspflegerinnen hätten dabei aber keine der in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof beschriebenen Aufgaben – insbesondere den Anspruch der Betroffenen auf rechtliches Gehör zur Geltung zu bringen – wahrgenommen, sondern sich darum gekümmert, dass ein möglichst hoher Verkaufspreis erzielt werde und die Interessen der Beteiligten zu 1 bei der Vertragsgestaltung gewahrt würden. Damit hätten sie die Aufgaben der Betreuerin aus dem Kreis der Vermögenssorge und Haus- und Grundstücksangelegenheiten wahrgenommen. Es sei der Kammer aus einer Vielzahl von Fällen bekannt, dass es der gängigen Praxis des Amtsgerichts entspreche, in Genehmigungsverfahren bezüglich Immobiliengeschäften Rechtsanwälte als Verfahrenspfleger zu bestellen und diese entgegen der gesetzlichen Regelung zur Prüfung von Rechtsfragen bzw. zur rechtlichen Prüfung der Vertragsgestaltung und Angemessenheit des Kaufpreises zu veranlassen, was sich letztlich als anwaltliche Tätigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 BRAO darstelle bzw. in den Tätigkeitsbereich eines Immobilienmaklers oder -sachverständigen falle. Darin liege eine unrichtige Sachbehandlung. Der Verfahrenspfleger solle nicht neben dem Gericht und anstelle eines Gegenbetreuers die Interessen des Betreuten gegenüber dem Betreuer schützen und dessen Amtsführung überwachen, sondern die verfahrensmäßigen Rechte des Betreuten zur Geltung bringen. Es solle ihm kein Rechtsberater für das konkrete Verfahren zur Seite gestellt werden, sondern eine geschäftsfähige und in der Organisation der alltäglichen Geschäfte erfahrene Person zur Durchsetzung von tatsächlich formulierten oder auch nur zu ermittelnden Interessen und Wünschen. Der vom Amtsgericht geübten Praxis liege die Fehlvorstellung zugrunde, dass der anwaltliche Verfahrenspfleger, der außerhalb seiner gesetzlichen Aufgabe agiere, bei fehlerhafter Einschätzung der Rechtslage oder des Geschäftswerts haftbar gemacht werden könnte. Das sei aber nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.7.2009 nicht der Fall. Durch die Bestellung zum Verfahrenspfleger entstehe kein Anwaltsvertrag mit den daraus resultierenden Pflichten. Die vom Amtsgericht geübte Praxis könne zu einer erheblichen Gefährdung der Interessen des Betreuten führen. Denn im Falle einer fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage durch den anwaltlichen Verfahrenspfleger bleibe der Betreute ohne Möglichkeit der Kompensation durch Schadensersatz. Die Kammer verkenne nicht, dass es in Einzelfällen geboten sein könne, Rechtsfragen bzw. Vertragsgestaltungen einer anwaltlichen Prüfung zuzuführen bzw. die Angemessenheit eines Kaufpreises durch Sachkundige prüfen zu lassen. Dies zu beurteilen, obliege aber grundsätzlich dem Betreuer. Erforderlichenfalls könne bzw. müsse das Amtsgericht ihm im Rahmen der Aufsicht eine entsprechende Weisung erteilen. Nach Auftragserteilung seien die Haftungsverhältnisse klar. Bei Standardverträgen dürfte eine solche Weisung in der Regel nicht notwendig sein. Insoweit reichten die dem beurkundenden Notar obliegenden Amtspflichten, um die rechtlichen Interessen des Betreuten zu wahren.

Die Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 14.6.2021 weitere Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Die Beteiligte zu 1 rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs durch die Beschlüsse vom 19.11.2020 und 30.4.2020, da keine Möglichkeit bestanden habe, zur Auswahl der Verfahrenspfleger Stellung zu nehmen, zumal man ehrenamtlich tätige Anwälte benennen und so unnötige Kosten vermeiden hätte können. Auch seien die Anordnungen von Verfahrenspflegschaft überflüssig und nicht im Interesse der Betreuten gewesen und hätten nur zu unnötigen Verzögerungen geführt. Insbesondere sei im Kaufvertrag über die Wohnung in M. auch die Mitwirkungspflicht des Veräußerers bei der Bestellung von Grundpfandrechten geregelt gewesen, weshalb weitergehende Genehmigungen nicht erforderlich gewesen seien. Es habe sich um eine übliche Regelung gehandelt. Für eine etwaige Fehlberatung hätte der Notar gehaftet. Die Zuweisung und Trennung der Aufgabenbereiche von Betreuer und Verfahrenspfleger sei nicht berücksichtigt worden. Es liege also eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 21 GNotKG vor. Auch werde bestritten, dass die von Rechtsanwältin D. angesetzten Arbeitszeiten angefallen und erforderlich gewesen seien, insbesondere betreffend die Positionen „Makler“, „Stellungnahme“ und „Aktenstudium“. Sinngemäß gelte das Gleiche für die entsprechenden Positionen bei Rechtsanwältin H.

Die Beteiligte zu 2 trägt vor, der zuständigen Rechtspflegerin sei nicht bekannt gewesen, dass andere Personen als Verfahrenspfleger hätten tätig werden können. Dies hätte im Erinnerungsverfahren geklärt werden können, eine Erinnerung sei aber nicht eingelegt worden. Ein Verfahrenspfleger habe die Aufgabe, die verfahrensmäßigen Rechte eines Betreuten zur Geltung zu bringen, wenn dieser dazu selbst nicht mehr in der Lage sei. Dazu gehöre auch, dass Verträge, die für den Betreuten abgeschlossen werden, überprüft würden. Eine Vergütung nach dem RVG sei nicht beantragt und wäre auch nicht bewilligt worden. Jeder andere nichtanwaltliche berufsmäßige Verfahrenspfleger der höchsten Qualifikationsstufe hätte dieselbe Vergütung erhalten.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts ist daher aufzuheben und die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts im Wege einer eigenen Sachentscheidung des Senats zurückzuweisen.

1. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss vom 11.5.2021 ist gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 GNotKG zulässig, da das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat. Zuständig für die Entscheidung über die weitere Beschwerde ist gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 GNotKG das Oberlandesgericht.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht im Sinne von § 81 Abs. 4 Satz 3 GNotKG i.V.m. § 546 ZPO auf einer Verletzung des Rechts, da in der Bestellung der Verfahrenspflegerinnen keine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG zu sehen ist. Eine solche liegt nur vor, wenn gegen eindeutige gesetzliche Normen verstoßen wird oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Korintenberg/Tiedtke GNotKG 21. Aufl. § 21 Rn. 1b). Dies ist hier indes nicht der Fall. Der Beschluss des Landgerichts ist daher aufzuheben.

a) Gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht dem Betroffenen einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn es zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist. Dies war hier der Fall.

aa) Unter welchen Umständen ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist, ist im Gesetz – abgesehen von den in §§ 276 Abs. 1 Satz 2, 297 Abs. 5, 298 Abs. 2 FamFG genannten, hier nicht einschlägigen Fällen – nicht näher geregelt. Nach allgemeiner Ansicht besteht die Funktion des Verfahrenspflegers vor allem darin, gegenüber dem Gericht den Willen des Betreuten kundzutun und dessen aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf rechtliches Gehör zu verwirklichen. Hieraus folgt, dass ein Verfahrenspfleger vor allem dann zu bestellen ist, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, seinen Willen kundzutun bzw. einen freien Willen überhaupt noch zu bilden (BGH NJW 2012, 3509; NJW-RR 2012, 66; Jurgeleit/Meier BtR 4. Aufl. § 276 Rn. 6; Keidel/Giers FamFG 20. Aufl. § 276 Rn. 3; Leeb/Weber NJOZ 2014, 1201/1203). Insoweit beeinflussen einerseits die Wichtigkeit des Verfahrensgegenstands und andererseits der Grad der Krankheit oder Behinderung die Notwendigkeit der Pflegerbestellung (BGH NJW 2014, 787; BeckOK FamFG/Günter 39. Edition § 276 Rn. 7; Bumiller in Bumiller/Harders FamFG 12. Aufl. § 276 Rn. 3; Jürgens/Kretz BtR 6. Aufl. § 276 FamFG Rn. 2; Bartels in Jox/Fröschle Praxiskommentar Betreuungs- und Unterbringungsverfahren 4. Aufl. § 276 FamFG Rn. 22; MüKoFamFG/Schmidt-Recla 3. Aufl. § 276 Rn. 5). Wichtig in diesem Sinne sind auch Vermögensfragen (Roth in Dodegge/Roth Systemat. Praxiskommentar BtR 5. Aufl. Teil A Rn. 138).

bb) Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrenspflegers waren vorliegend gegeben. Die Beteiligte zu 1 war aufgrund ihrer Erkrankung zur freien Willensbildung in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Grundstücksgeschäfte nicht mehr in der Lage. Diese hatten zudem einen erheblichen Wert. Dass im bereits genehmigten Kaufvertrag über die Wohnung in M. die Pflicht des Veräußerers zur Mitwirkung bei der Bestellung von Grundpfandrechten geregelt war, ändert nichts am Erfordernis der Genehmigung der Grundschuldbestellung als Vollzugsakt. Auch mag es sich bei der diesbezüglichen Vereinbarung im Kaufvertrag durchaus um eine Standardregelung handeln, an der Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers ändert dies, wie sich aus dessen oben dargestellter Funktion ergibt, jedoch nichts. Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass die Verfahrenspflegerinnen über die ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben hinaus tätig geworden seien, betrifft dies die Höhe der ihnen zustehenden Vergütung, nicht aber die systematisch vorgelagerte Frage der Notwendigkeit der Bestellung als solcher.

b) Auch die Bestellung speziell der Rechtsanwältinnen H. und D. zu Verfahrenspflegerinnen ist nicht zu beanstanden.

aa) Zwar soll, wer Verfahrenspflegschaften im Rahmen seiner Berufsausübung führt, gemäß § 276 Abs. 3 FamFG nur dann zum Verfahrenspfleger bestellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung bereit ist. Die Verfügbarkeit einer anderen geeigneten Person kann aber nur aus der ex-ante-Sicht auf der Grundlage des damaligen Kenntnisstands des Gerichts beurteilt werden, das die Bestellung vornahm.

bb) Unstreitig wusste das Amtsgericht hier nichts von der Bereitschaft eines Dritten zur ehrenamtlichen Übernahme der Verfahrenspflegschaft. Es hätte sich die erforderliche Kenntnis auch nicht mit zumutbarem Aufwand verschaffen können. Dabei kann offenbleiben, ob der allgemeine Hinweis auf die übliche Vorgehensweise des Amtsgerichts im Schreiben vom 27.9.2018 den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung (vgl. Roth in Dodegge/Roth Teil A Rn. 144; Haußleiter/Heidebach FamFG 2. Aufl. § 276 Rn. 9; Jürgens/Kretz § 276 FamFG Rn. 12; Jurgeleit/Meier § 276 FamFG Rn. 9; Fröschle in Prütting/Helms FamFG 5. Aufl. § 276 Rn. 77; Leeb/Weber NJOZ 2014, 1201/1205) der durch die Betreuerin vertretenen Beteiligten zu 1 auch im Hinblick auf die Bestellungen vom 19.11.2019 und 30.4.2020 genügt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass bei nochmaligen expliziten Hinweisen die Bestellung der Rechtsanwältinnen H. und D. zu Verfahrenspflegerinnen unterblieben wäre. Auch nach der Bestellung wies die durch ihre Betreuerin vertretene Beteiligte zu 1 nicht auf die Verfügbarkeit einer anderen geeigneten Person hin, die zur ehrenamtlichen Führung der Verfahrenspflegschaft bereit gewesen wäre. Nicht einmal im Schreiben vom 25.1.2020, in dem um Abberufung der Verfahrenspflegerin gebeten wurde, findet sich entsprechender Vortrag, sondern erst in der Kostenerinnerung vom 19.8.2020. Eine Pflicht des Gerichts, speziell auf § 276 Abs. 3 FamFG hinzuweisen, existiert nicht.

3. Aus der Ausgestaltung der weiteren Beschwerde als Rechtsbeschwerde gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 GNotKG i.V.m. § 546 ZPO folgt, dass das Oberlandesgericht analog § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheidet, wenn die getroffenen tatsächlichen Feststellungen hierfür ausreichen (Korintenberg/Fackelmann § 81 Rn. 187). Dies ist hier der Fall.

Dass die Verfahrenspflegerinnen die in Rechnung gestellten Aktivitäten im Einzelnen tatsächlich unternahmen und diese auch grundsätzlich sachgerecht waren, ergibt sich aus den Gründen des Beschlusses des Landgerichts, das ausführt, es bestehe kein Zweifel, dass die Verfahrenspflegerinnen mit ihrer Tätigkeit genau den Erwartungen entsprochen hätten, die ihren Bestellungen durch das Amtsgericht zugrunde lagen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen, an die der Senat gebunden ist (vgl. Toussaint/Zivier KostenR 51. Aufl. § 81 GNotKG Rn. 56), kann er in der Sache selbst entscheiden und die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurückweisen. Denn die im Kostenansatz enthaltenen Positionen sind weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden. Ein Anlass, Beträge wegen Überschreitung des Aufgabenbereichs oder Überhöhung zu kürzen, besteht somit nicht.

a) Die Verfahrenspflegerinnen haben mit ihren Tätigkeiten den ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich nicht überschritten.

aa) Die Aufgaben des Verfahrenspflegers werden im Gesetz nicht näher beschrieben. Anders als bei der Betreuung – vgl. § 286 Abs. 1 Nr. 1 FamFG – werden sie auch im Beschluss über die Bestellung nicht inhaltlich festgelegt.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 7.6.2000 ausgeführt, es gehe dem Gesetzgeber in erster Linie nicht darum, dem Betroffenen einen Rechtsberater für das konkrete Verfahren zu verschaffen, sondern ihm – mit der Hilfe einer geschäftsfähigen und in der Organisation der alltäglichen Geschäfte erfahrenen Person – einen gesetzlichen Vertreter zur Durchsetzung von tatsächlich formulierten oder auch nur zu ermittelnden Interessen und Wünschen im Verfahren zur Seite zu stellen (BVerfG NJWE-FER 2000, 280/283).

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 25.6.2003 erklärt, der Verfahrenspfleger werde bestellt, damit die objektiven Interessen des Betroffenen auch dann geltend gemacht werden können, wenn er diese nicht selbst wahrnimmt (BGH NJW-RR 2003, 1369/1370).

Im Beschluss vom 22.7.2009 hat das Gericht diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass die vorgenommene Aufgabenbeschreibung jedenfalls nicht für Verfahren gelten könne, in denen bereits ein Betreuer bestellt ist, dessen Aufgabenkreis den jeweiligen Verfahrensgegenstand umfasst. Der Verfahrenspfleger solle nicht neben dem Gericht und anstelle eines Gegenbetreuers die Interessen des Betreuten gegenüber dem Betreuer schützen und über dessen Amtsführung wachen. Seine Aufgabe sei vielmehr darauf beschränkt, die verfahrensmäßigen Rechte des Betreuten zur Geltung zu bringen. Dazu gehöre insbesondere der Anspruch des Betreuten auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Sei der Betreute in der Lage, seine Wünsche zu äußern, habe der Verfahrenspfleger ihn hierüber zu befragen und dabei auch ihm bekannte Umstände, die für seine Willensbildung von Bedeutung sein könnten, anzusprechen. Könne der Betreute keinen Willen mehr bilden oder seine Wünsche nicht mehr artikulieren, habe der Verfahrenspfleger – in angemessenem Rahmen – Möglichkeiten zu nutzen, den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten anderweit zu erkunden. Eine weitergehende Pflicht zur Aufklärung von Umständen, die für die Würdigung des Betreuerhandelns, insbesondere für die Wirtschaftlichkeit des von ihm beabsichtigten Rechtsgeschäfts, von Bedeutung sein könnten, treffe den Verfahrenspfleger hingegen nicht. Er sei nicht verpflichtet, über den dargestellten Rahmen hinaus weitere Umstände zu erforschen, die sich als für die Willensbildung des Betreuten erheblich erweisen könnten; auch habe er nicht zu prüfen, ob sämtliche für das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Willensbildung des Betreuers eingeflossen sind (BGH NJW 2009, 2814/2819 f.).

Im Beschluss vom 29.6.2011 sodann hat der Bundesgerichtshof erklärt, die vorrangige Aufgabe des Verfahrenspflegers bestehe darin, gegenüber dem Gericht den Willen des Betroffenen kundzutun und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG zu verwirklichen. Aus dieser Aufgabenstellung folge, dass ein Verfahrenspfleger vor allem dann zu bestellen sei, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage sei, seinen Willen kundzutun bzw. einen freien Willen überhaupt noch zu bilden (BGH NJW-RR 2012, 66 f.).

In der Entscheidung vom 24.9.2014 schließlich hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, der dortigen Beteiligten sei mit der Bestellung zur Verfahrenspflegerin die Aufgabe übertragen worden zu prüfen, ob der von der Betreuerin beabsichtigte Verkauf des Grundbesitzes der Betroffenen deren Wohl entspricht. Dazu habe die Beteiligte alle in dem notariellen Kaufvertrag enthaltenen Regelungen eingehend auf ihre Auswirkungen für die Betroffene untersuchen müssen (BGH NJW-RR 2015, 66/67).

bb) Die Literatur misst dem Verfahrenspfleger vorrangig verfahrensrechtliche Aufgaben zu (Heiderhoff in Bork/Jacoby/Schwab FamFG 3. Aufl. § 276 Rn. 9; Roth in Dodegge/Roth Teil A Rn. 142; Jurgeleit/Meier § 276 FamFG Rn. 13; MüKoFamFG/Schmidt-Recla § 276 Rn. 3; Harm BtPrax 2012, 188/190; Leeb/Weber NJOZ 2014, 1201/1207) und folgt dabei zum Teil ausdrücklich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 22.7.2009 zur Abgrenzung seiner Funktion von der des Betreuers (BeckOK FamFG/Günter § 276 Rn. 3; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Harm BtR 6. Aufl. § 276 FamFG Rn. 5 u. 12; Bartels in Jox/Fröschle § 276 FamFG Rn. 49a u. 51). Daneben wird dem Verfahrenspfleger teils die Aufgabe zugewiesen, im Einzelfall die objektiven Interessen des Betroffenen auch in Gestalt weiterer Rechte und Ansprüche geltend zu machen, soweit sie den Verfahrensgegenstand betreffen (Harm BtPrax 2012, 188/190). Noch weitergehend wird bisweilen vertreten, er sei im Sinne einer engagierten Interessenwahrnehmung sogar berechtigt und verpflichtet, im Wege eigener Ermittlungstätigkeit Informationen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen einzuholen (Jurgeleit/Meier § 276 FamFG Rn. 13; Dehtweg BtPrax 2006, 17/18; Leeb/Weber NJOZ 2014, 1201/1209).

cc) Der Senat teilt die Ansicht, dass dem Verfahrenspfleger in erster Linie eine verfahrensrechtliche Funktion zukommt, die im Wesentlichen darin besteht, dem Anspruch des Betroffenen auf Gewährung rechtlichen Gehörs Geltung zu verschaffen. Insoweit unterscheidet sich die Tätigkeit des Verfahrenspflegers im Ausgangspunkt klar von der des Betreuers, der nach Maßgabe des § 1896 BGB für bestimmte Aufgabenkreise insbesondere im Bereich der Personen- und Vermögenssorge (vgl. Jürgens § 1896 BGB Rn. 23 ff.) bestellt wird.

Indes bliebe die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine leere Hülle, wenn sie sich auf rein formale Vorgänge beschränken würde. Die objektiven Interessen des Betroffenen vermag der Verfahrenspfleger nur dann zur Geltung bringen, wenn er sie kennt und somit imstande ist, sie auch zum Gegenstand seiner Kommunikation mit dem Gericht zu machen. Ohne inhaltliche Zielrichtung ist die Stellung von Anträgen oder Einlegung von Rechtsmitteln nicht sinnvoll möglich (Harm Verfahrenspflegschaft in Betreuungs- und Unterbringungssachen 5. Aufl. S. 19). Insoweit kann und muss der Verfahrenspfleger Aktivitäten und Erkenntnisse des Betreuers zum Verfahrensgegenstand selbstverständlich berücksichtigen (Harm Verfahrenspflegschaft S. 30). Dabei hat es allerdings nicht sein Bewenden. Eine Beschränkung der Rolle des Verfahrenspflegers auf die eines verlängerten Arms des Betreuers oder des Betreuten – soweit letzterer zur Willensbildung imstande ist – wäre nicht mit dem Leitbild eines, wie sich aus § 274 Abs. 2 FamFG ergibt, selbstständigen Verfahrensbeteiligten (Bahrenfuss/Brosey FamFG 3. Aufl. § 276 Rn. 3; Keidel/Giers § 276 Rn. 26; Harm Verfahrenspflegschaft S. 22) und neutralen Wahrers der objektiven Interessen des Betroffenen (MüKoFamFG/Schmidt-Recla § 276 Rn. 3) zu vereinbaren. Vielmehr ist der Verfahrenspfleger gehalten, sich eine eigene Überzeugung davon zu verschaffen, dass der Vorgang, dessentwegen er bestellt wurde, tatsächlich im objektiven Interesse des Betroffenen liegt. Das setzt regelmäßig eine inhaltliche Überprüfung dieses Vorgangs voraus. Hierzu kann auch die Durchführung eigener Ermittlungen erforderlich sein. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dies geboten ist, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls bestimmen. Damit wächst dem Verfahrenspfleger aber keineswegs die Funktion eines Gegenbetreuers zu. Vielmehr erfüllt er lediglich die ihm zugewiesene Aufgabe, zumal sich seine Tätigkeit – anders als die des Betreuers – auf den konkreten Verfahrensgegenstand beschränkt.

Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zwar ist in der Entscheidung vom 22.7.2009 ausgeführt, den Verfahrenspfleger treffe nicht die Pflicht zur Aufklärung von Umständen, die für die Würdigung des Betreuerhandelns, insbesondere für die Wirtschaftlichkeit des Rechtsgeschäfts, von Bedeutung sein könnten. Er sei nicht verpflichtet, Umstände zu erforschen, die sich als für die Willensbildung des Betreuten erheblich erweisen könnten; auch habe er nicht zu prüfen, ob sämtliche für das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Willensbildung des Betreuers eingeflossen sind (BGH NJW 2009, 2814/2819 f.). Im dortigen Fall war der Verfahrenspfleger aber bestellt worden, weil eine persönliche Anhörung des blinden und schwerhörigen Betroffenen nicht möglich erschien. Dass ihm auch die Fähigkeit zur Willensbildung fehlte, ergibt sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt hingegen nicht. Eigentlicher Gegenstand der Entscheidung sind die Frage des Vorrangs des Willens des Betroffenen im Verhältnis zu seinen objektiven Interessen und die daraus resultierende Begrenzung des Aufgabenkreises des Verfahrenspflegers im Hinblick auf eine eventuelle Schadensersatzpflicht (Brosey BtPrax 2010, 16). Vor diesem Hintergrund lassen sich die abstrakt gehaltenen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Aufgabenkreis nicht verallgemeinern (Harm BtPrax 2012, 188/191). So hat das Gericht auch in seiner Entscheidung vom 24.9.2014, die die Vergütungshöhe zum Gegenstand hatte, es ungeachtet der bestehenden Betreuung ausdrücklich als Aufgabe der Verfahrenspflegerin bezeichnet zu prüfen, ob der von der Betreuerin betriebene Verkauf des Grundbesitzes dem Wohl der Betroffenen entspricht. Dazu habe die Verfahrenspflegerin die im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Regelungen auf ihre Auswirkungen für die Betroffene untersuchen müssen (BGH NJW-RR 2015, 66/67). Dass das höchste deutsche Zivilgericht dabei, wie das Landgericht meint, die Problematik des Aufgabenkreises übersehen hätte, erscheint fernliegend.

Für das dargestellte Verständnis vom Umfang der Aufgaben des Verfahrenspflegers spricht zudem, dass sich damit unter Umständen auch dessen Haftung nach § 1833 BGB (vgl. BGH NJW 2009, 2814/2819; MüKoBGB/Schneider 8. Aufl. § 1915 Rn. 6) erweitert, was gegebenenfalls sogar zu einem verstärkten Schutz der Interessen des Betreuten führt. Dem steht nicht entgegen, dass, wie das Landgericht ausführt, der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 22.7.2009 im Ergebnis eine Haftung des Verfahrenspflegers verneint hat (BGH NJW 2009, 2814/2819). Dies war lediglich die Konsequenz aus der im konkreten Fall vorgenommenen Einschränkung des Aufgabenkreises, aber nicht deren Grund. Die Argumentation des Landgerichts vertauscht insoweit Ursache und Wirkung.

dd) Demnach bestehen im vorliegenden Fall keine Bedenken, die Aktivitäten der Verfahrenspflegerinnen jeweils deren Aufgabenbereich zuzuordnen. Eine sinnvolle, an den objektiven Interessen der Beteiligten zu 1 orientierte Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erforderte mindestens das Studium der Akten und das Abfassen sowie Übermitteln von Stellungnahmen, was auch Auslagen für Kopien und Porto oder Fahrtkosten verursachte. Dass Rechtsanwältin D. darüber hinaus Telefonate u.a. mit Maklern führte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da sich beim Aktenstudium aus Sicht der Verfahrenspflegerin Anhaltspunkte dafür ergaben, dass der Inhalt des geplanten Rechtsgeschäfts den objektiven wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten zu 1 möglicherweise nicht im gebotenen Umfang Rechnung trug, bestand hinreichender Anlass zu weiteren Überprüfungen.

b) Die Höhe der geltend gemachten Beträge im Einzelnen ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dies gilt angesichts der beruflichen Qualifikation der Verfahrenspflegerinnen insbesondere für die Stundensätze von 33,50 € netto gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG a.F. bzw. 39,- € netto gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG n.F.

III.

Eine Kostenentscheidung unterbleibt, weil gemäß § 81 Abs. 8 GNotKG das Verfahren der weiteren Beschwerde gebührenfrei ist und Kosten nicht erstattet werden. Daher bedarf es auch keiner Geschäftswertfestsetzung.

Ein weiteres Rechtsmittel ist nicht gegeben.

OLG München, 34. Zivilsenat

Beschluss vom 27.9.2021

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