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Ex-Freund muss Geldgeschenke an Schwiegereltern zurückgeben

Ex-Freund muss Geldgeschenke an Schwiegereltern zurückgeben

Der BGH hat entschieden, dass ein Ex-Partner nach der Trennung von seiner Lebensgefährtin ihren Eltern größere Geldgeschenke zurückzahlen muss, aber nur, wenn die Beziehung ungewöhnlich schnell zerbricht und das Geschenk auf lange Sicht – wie bei einer Immobilie oder einem Grundstück – ausgelegt ist.

Die Eltern gaben ihrer Tochter und deren Partner viel Geld zum Hauskauf. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft der Tochter mit dem Beklagten bestand seit 2002. Im Jahr 2011 kauften die Tochter und der Beklagte eine Immobilie zum gemeinsamen Wohnen. Die Klägerin und ihr Ehemann wandten ihnen zur Finanzierung Beträge von insgesamt 104.109,10 Euro zu. Ende Februar 2013 trennten sich die Tochter der Klägerin und der Beklagte. Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Hälfte der zugewandten Beträge zurück. Sie hat dieses Begehren in erster Linie auf eine Darlehensabrede gestützt; hilfsweise hat sie sich den Vortrag des Beklagten zu eigen gemacht, die Zuwendungen seien unentgeltlich erfolgt.
Das Landgericht hatte der Klage stattgegeben; die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten einen Anspruch der Klägerin wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage für begründet gehalten. Mit der Auflösung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft hätten sich Umstände schwerwiegend verändert, von denen die Vertragsparteien der Schenkung gemeinsam ausgegangen seien. Den Zuwendungen habe die Vorstellung zugrunde gelegen, die Beziehung zwischen der Tochter der Klägerin und dem Beklagten werde lebenslangen Bestand haben. Mit der Trennung, die kurze Zeit nach der Schenkung erfolgt sei, sei diese Geschäftsgrundlage weggefallen und der Klägerin sei ein Festhalten an der Schenkung nicht zuzumuten. Da die Tochter der Klägerin jedoch mindestens vier Jahre in der gemeinsamen Wohnimmobilie gewohnt habe, habe sich der mit der Schenkung verfolgte Zweck teilweise verwirklicht. Diese Zweckerreichung sei in Relation zur erwarteten Gesamtdauer der Lebensgemeinschaft zu setzen. Demnach habe der Beklagte 91,6% seines hälftigen Anteils an den Zuwendungen, d.h. 47.040,77 Euro, zurückzuzahlen.

Der BGH hat die Beurteilung des Berufungsgerichts im Ergebnis gebilligt und deshalb die Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Wie bei jedem Vertrag könnten auch dem Schenkungsvertrag Vorstellungen eines oder beider Vertragspartner vom Bestand oder künftigen Eintritt bestimmter Umstände zugrunde liegen, die nicht Vertragsinhalt seien, auf denen der Geschäftswille jedoch gleichwohl aufbaue, so der BGH. Deren schwerwiegende Veränderung könne daher wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages oder gar das Recht eines oder beider Vertragspartner erfordern, sich vom Vertrag zu lösen (§ 313 Abs. 1 BGB).

Bei der Prüfung, was im Einzelfall Geschäftsgrundlage eines Schenkungsvertrags sei, sei allerdings zu berücksichtigen, dass der Schenkungsvertrag keinen Vertrag darstelle, bei dem Leistung und Gegenleistung ausgetauscht werden. Der Schenkungsvertrag sei vielmehr durch das Versprechen einer einseitigen unentgeltlichen Zuwendung gekennzeichnet, mit der der Schenker einen Vermögensgegenstand weggebe und dem Beschenkten – soweit die Schenkung nicht unter einem Vorbehalt oder einer Bedingung oder mit einer Auflage erfolge – diesen Gegenstand zur freien Verfügung überlasse. Der Beschenkte schulde keine Gegenleistung; er “schulde” dem Schenker nur Dank für die Zuwendung und der Schenker könne das Geschenk zurückfordern, wenn der Beschenkte diese Dankbarkeit in besonderem Maße vermissen lasse und sich durch eine schwere Verfehlung gegenüber dem Schenker als grob undankbar erweise (§ 530 Abs. 1 BGB).

Bei der Schenkung eines Grundstücks oder zu dessen Erwerb bestimmter Geldbeträge an das eigene Kind und dessen Partner hege der Schenker typischerweise die Erwartung, die Immobilie werde von den Beschenkten zumindest für einige Dauer gemeinsam genutzt. Dies erlaube jedoch noch nicht die Annahme, Geschäftsgrundlage der Schenkung sei die Vorstellung, die gemeinsame Nutzung der Immobilie werde erst mit dem Tod eines Partners enden. Denn mit einem Scheitern der Beziehung müsse der Schenker rechnen und die Folgen für die Nutzung des Geschenks gehörten zu dem vertraglich übernommenen Risiko einer freigiebigen Zuwendung, deren Behaltendürfen der Beschenkte nicht rechtfertigen müsse.

Im Streitfall beruhe die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zuwendung sei in der Erwartung erfolgt, die Beziehung zwischen der Tochter der Klägerin und dem Beklagten werde andauern und das zu erwerbende Grundeigentum werde die “räumliche Grundlage” des Weiteren, nicht nur kurzfristigen Zusammenlebens der Partner bilden, auf einer rechtlich möglichen Würdigung des Sachvortrags der Parteien. Diese Geschäftsgrundlage der Schenkung sei weggefallen, nicht, weil die Beziehung kein Leben lang gehalten habe, sondern weil sich die Tochter der Klägerin und der Beklagte schon weniger als zwei Jahre nach der Schenkung getrennt haben und sich die für die Grundstücksschenkung konstitutive Annahme damit als unzutreffend erwiesen habe, die Partner würden die Lebensgemeinschaft nicht lediglich für kurze Zeit fortsetzen.

In einem solchen Fall sei die Annahme gerechtfertigt, dass die Schenkung nicht erfolgt wäre, wäre für die Schenker das alsbaldige Ende dieses Zusammenlebens erkennbar gewesen. Dann könne dem Schenker regelmäßig nicht zugemutet werden, sich an der Zuwendung festhalten lassen zu müssen, und sei dem Beschenkten, wenn nicht besondere Umstände vorlägen, seinerseits zuzumuten, das Geschenk zurückzugeben. Da es regelmäßig fernliege, dass der Schenker die Höhe des Geschenks um eine bestimmte Quote vermindert hätte, wenn er die tatsächliche Dauer der Lebensgemeinschaft vorausgesehen hätte, komme die “Berechnung” eines an einer solchen Quote orientierten Rückzahlungsanspruchs, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen habe, grundsätzlich nicht in Betracht. Im Streitfall wirke sich dies allerdings nicht aus, da nur der Beklagte ein Rechtsmittel gegen das Berufungsurteil eingelegt habe.

Vorinstanzen
LG Potsdam, Urt. v. 20.08.2015 – 2 O 166/14
OLG Brandenburg, Urt. v. 26.10.2016 – 4 U 159/15

OLG Köln, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 10 WF 172/17

OLG Köln, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 10 WF 172/17
Es führt zu einem erheblichen Interessengegensatz im Sinne von §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB, wenn konkrete Umstände dafür vorliegen, dass die alleinsorgeberechtigte Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin die Belange des Kindes nicht in dem gebotenen Maß wahren und fördern wird. In diesem Fall ist der gesetzlichen Vertreterin die sorgerechtliche Vertretung des Kindes zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber ihr als Testamentsvollstreckerin sowie die Vertretung des Kindes bezüglich der sich aus der Erbenstellung ergebenden Rechte gegenüber dem Nachlassgericht zu entziehen und Ergänzungspflegschaft anzuordnen.
Tenor
1. Auf die Beschwerde der Kindesmutter und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – teilweise abgeändert:
Der sorgeberechtigten Kindesmutter wird die Vertretung des Kindes N. zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin bezüglich des Nachlasses nach dem am 4.8.2015 verstorbenen Erblasser Q. N. sowie die Vertretung des Kindes bezüglich der sich aus der Erbenstellung ergebenden Rechte gegenüber dem Nachlassgericht entzogen.
Es wird insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet.
Zum Ergänzungspfleger wird bestellt:
Rechtsanwalt L., in B.
2. Die Gerichtskosten trägt die Beschwerdeführerin zu 1/2; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Das beteiligte Kind N. ist aus der Ehe der Kindesmutter mit dem Erblasser Q.N. hervorgegangen.
Der Erblasser und Kindesvater ist am 4.8.2015 verstorben. Auf Grund testamentarischer Verfügung vom 3.8.2015 sind seine Erben die Kindesmutter sowie das beteiligte Kind zu gleichen Teilen. Des Weiteren ordnete der Erblasser testamentarisch eine Verwaltungstestamentsvollstreckung bis zum 18. Lebensjahr der Tochter an. Der Erblasser verfügte, dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass und dessen Erträge und soweit erforderlich dessen Substanz für eine gute Ausbildung der Tochter verwenden solle. Zu dem von den Beschränkungen des Verbots des Selbstkontrahierens (§181 BGB) befreiten Testamentsvollstrecker bestimmte er die Kindesmutter. Wegen des weiteren Inhalts der testamentarischen Verfügung wird auf die Verfahrensakte verwiesen (GA Bl. 9 ff.). Die Kindesmutter hat das Amt des Testamentsvollstreckers mit notariell beglaubigter Erklärung vom 23.10.2017 angenommen.
In der Folgezeit forderte das Familiengericht die Kindesmutter mehrfach erfolglos auf, nach § 1640 BGB ein Verzeichnis des Vermögens, welches das beteiligte Kind geerbt habe, zur Akte zu reichen. Mit Beschluss vom 20.4.2017 wurde der Kindesmutter daraufhin die Vermögenssorge für das Kind insoweit entzogen, als es um die Geltendmachung von Ansprüchen der Minderjährigen aus dem erhaltenen Erbe nach dem Kindesvater gehe. Es wurde Ergänzungspflegschaft angeordnet. Zum Ergänzungspfleger wurde Rechtsanwalt L. bestimmt. Wegen der Feststellungen des Amtsgerichts im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 20.4.2017 verwiesen (GA Bl. 42 ff.). In Abänderung dieser Entscheidung ist der Kindesmutter mit Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – die gesamte Vermögenssorge für das Kind entzogen worden. Zur Begründung wird ausgeführt, mangels ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache, Defiziten im Verständnis des inländischen Rechtssystems und einer offensichtlichen Überforderung durch die Situation mit der Erhebung als auch der Verwaltung des Nachlasses des Kindes sei der Kindesmutter die gesamte Vermögenssorge zu entziehen. Wegen der Feststellungen des Amtsgerichts im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 13.7.2017 verwiesen (GA Bl. 256 ff.).
Gegen diesen Beschluss, welcher der Kindesmutter trotz anwaltlicher Vertretung im Verfahren am 15.7.2017 persönlich zugestellt worden ist, hat ihr vormaliger Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt M. mit Schriftsatz vom 15.9.2017 Beschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und sowohl das Rechtsmittel als auch den Antrag begründet. Mit Beschluss vom 26.9.2017 hat das Amtsgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen hat die Kindesmutter mit Anwaltsschriftsatz vom 28.9.2017 Beschwerde eingelegt und zur Begründung auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 15.9.2017 verwiesen. Sie wendet sich mit ihrer Beschwerde in der Sache gegen die Entziehung der Vermögenssorge bezüglich des Kindes N..
Im Beschwerdeverfahren hatten die Beteiligten umfänglich Gelegenheit zur Stellungnahme.
II.
Die Beschwerde der Kindesmutter vom 28.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 26.9.2017, mit welchem der Antrag der Kindesmutter auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen worden ist, ist nicht verfahrensgegenständlich. Da die Beschwerde vom 15.9.2017 nicht verfristet ist (hierzu nachfolgend Ziffer III), war der zugleich gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdefrist gegenstandslos. Im Übrigen war das Amtsgericht nicht befugt, hierüber zu entscheiden. Die Entscheidung, ob ein Wiedereinsetzungsgesuch in die Versäumung der Beschwerdefrist zurückzuweisen ist, obliegt ausschließlich dem Beschwerdegericht (§ 19 Abs. 1 FamFG).
III.
Die Beschwerde der Kindesmutter vom 15.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – ist nach §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig, insbesondere ist sie fristgemäß eingelegt worden.
Nach § 63 Abs. 1, Abs. 3 FamFG beträgt die Beschwerdefrist 1 Monat und beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten zu laufen. Nach § 15 Abs. 2 FamFG, § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO hat die Zustellung an den für die Instanz bevollmächtigten Rechtsanwalt zu erfolgen. Eine ohne Beachtung dieser Form erfolgte Zustellung an den Beteiligten persönlich setzt den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang.
Ausgehend hiervon ist die Beschwerde vom 15.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.7.2017, welcher der zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretenen Kindesmutter am 15.7.2017 persönlich zugestellt worden ist, unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften bekannt gegeben worden. Der vormalig bevollmächtigte Rechtsanwalt M. hatte mit Schreiben vom 9.6.2017 unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Kindesmutter im Verfahren angezeigt. Eine Entziehung der Vertretungsmacht durch die Kindesmutter persönlich ist nicht aktenkundig. Die Angabe des Ergänzungspflegers im Schriftsatz vom 7.7.2017, die Kindesmutter habe Rechtsanwalt M. das Mandat entzogen, ist mangels Erklärungsvollmacht nicht ausreichend.
Durch die formunwirksame Zustellung des Beschlusses vom 13.7.2017 an die Kindesmutter ist daher der Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt worden, so dass die Beschwerde vom 15.9.2017 nicht verfristet ist.
IV.
Die Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Der vollständige Entzug der Vermögenssorge nach § 1666 Abs. 2, § 1667 BGB ist nicht gerechtfertigt; jedoch ist der Kindesmutter als Alleinsorgeberechtigter nach § 1629 Abs. 2, § 1796 BGB die elterliche Sorge wegen eines Interessensgegensatzes zu den berechtigten Belangen des Kindes insoweit zu entziehen, soweit es die Wahrnehmung der Rechte des Kindes als Miterbin gegenüber ihr als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht betrifft. Insoweit war Ergänzungspflegschaft anzuordnen, § 1909 BGB.
1.
Der Entzug der Vermögenssorge insgesamt nach § 1640, § 1666, § 1667 BGB kann nicht mehr darauf gestützt werden, dass die Kindesmutter bei der Erhebung des von dem Kind nach dem Tod des Kindesvaters ererbten Vermögens nicht ihre Pflichten erfüllt habe, insbesondere das angeforderte Vermögensverzeichnis (§ 1640 BGB) nicht vorgelegt habe.
Die Kindesmutter ist nunmehr dieser Verpflichtung in einem ausreichenden Maße nachgekommen. Es wird auf den Entwurf des notariellen Nachlassverzeichnisses des Notars L. verwiesen, welcher auch am 4.11.2016 den Nachlass vor Ort in Augenschein genommen und aufgelistet hat (GA Bl. 88 ff.). Die Angaben werden ergänzt durch die Ausführungen im Schreiben der vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter vom 9.1.2018 an den Ergänzungspfleger (GA Bl. 353 ff.). Hierauf hat ihr der Ergänzungspfleger mit Schreiben vom 11.1.2018 geantwortet und bestätigt, dass mit dem Schreiben vom 9.1.2018 eine übersichtliche, geordnete und mit den erforderlichen Belegen versehene Zusammenstellung über den Bestand und die Entwicklung des Nachlasses des verstorbenen Q.N. vorgelegt worden sei (GA Bl. 410 ff.).
2.
Aber auch im Übrigen ist eine Entziehung der Vermögenssorge insgesamt, soweit es um die Verwaltung des Erbes des Kindes geht, nicht angezeigt. Jedoch ist die Kindesmutter von der elterlichen Sorge ausgeschlossen, soweit es um die Wahrnehmung der Rechte des Kindes gegenüber der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht geht.
a)
Die Kindesmutter ist nicht bereits nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181 BGB an der Ausübung der Vermögenssorge im Hinblick auf das von der Minderjährigen ererbte Vermögen rechtlich gehindert.
aa)
Im vorliegenden Fall ist die Anwendung des § 181 BGB im Verhältnis der Kindesmutter als gesetzliche Vertreterin des Kindes N. nicht bereits durch testamentarische Verfügung des Erblassers abbedungen, wonach die Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin von der Beschränkung des § 181 BGB befreit ist. Rechtlich ist es möglich, den Testamentsvollstrecker vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB zu befreien. Eine solche Gestattung kommt für den gesetzlichen Vertreter wegen der zwingenden Regelung nach §1629 Abs. 2, § 1795 Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB jedoch nicht in Betracht (vgl. BGHZ 21, 229; OLG Hamm, Beschluss vom 13.1.1993 – 15 W 216/92 -, juris).
bb)
Der Umstand, dass die Kindesmutter gesetzliche Vertreterin der minderjährigen Miterbin und zugleich Testamentsvollstreckerin über das von dieser ererbte Vermögen ist, begründet eine solche rechtliche Verhinderung nicht. § 181 BGB setzt voraus, dass ein gesetzlicher Vertreter im Namen des Vertretenen Geschäfte mit sich selbst vornimmt, die nicht allein der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen.
Das der Kindesmutter übertragene Amt als Testamentsvollstrecker über den von der Minderjährigen ererbten Nachlass verlangt für sich genommen solche Geschäfte weder notwendig noch regelmäßig. Als Testamentsvollstreckerin hat die Kindesmutter den Nachlass abzuwickeln, also insbesondere Nachlass- und Erblasserschulden zu erfüllen; außerdem hat sie den Nachlass – hier bis zum 18. Lebensjahr der Erbin – zu verwalten. Weder die Regulierung der Nachlassverbindlichkeiten noch die Verwaltung des Nachlasses erfordern notwendig und vorhersehbar Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit der Erbin, die für die Erbin abzuschließen der Kindesmutter als deren gesetzlichen Vertreterin nach § 181 BGB verwehrt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris).
cc)
Auch die Stellung der Kindesmutter als Miterbin begründet keine rechtliche Verhinderung des beteiligten minderjährigen Kindes mit der Folge der Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1, § 1629 Abs. 2 S. 1, § 1795 Abs. 1 i.V.m. § 181 BGB). Denn die Rechte des beteiligten Kindes an dem Nachlass werden von der Kindesmutter und Miterbin nicht als der gesetzlichen Vertreterin der Minderjährigen, sondern als Testamentsvollstreckerin wahrgenommen. Die Entziehung der Vermögenssorge und Bestellung eines Ergänzungspflegers würde nichts an der fortbestehenden Einschränkung der minderjährigen Erbin durch die Testamentsvollstreckung ändern. Die Kindesmutter bliebe als Testamentsvollstreckerin nach wie vor in vollem Umfang verfügungs- und verwaltungsbefugt auch betreffend den von dem beteiligten Kind ererbten Nachlass (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris).
b)
Jedoch liegen die Voraussetzungen für einen Sorgerechtsentzug nach § 1629 Abs. 2 S. 3, § 1796 Abs. 1 BGB für die Wahrnehmung der Rechte des Kindes als Miterbin gegenüber der sorgeberechtigten Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin und für die Wahrnehmung der Rechte als Miterbin gegenüber dem Nachlassgericht vor.
Die gesetzliche Vertreterin ist rechtlich verhindert, das Kind N. bei der Wahrnehmung der Rechte als Erbin gegen sich als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht zu vertreten
aa)
Der Testamentsvollstrecker hat gegenüber dem Erben die sich aus den § 2215 bis § 2217 BGB ergebenden Pflichten und kann unter den Voraussetzungen des § 2219 BGB auch schadenersatzpflichtig werden.
Insbesondere hat der Testamentsvolltrecker nach § 2218 Abs. 1 i. V. m. § 666 BGB auch die Pflicht, den Erben unaufgefordert die erforderlichen Nachrichten zu geben sowie auf Verlangen Auskunft zu erteilen. Dauert die Testamentsvollstreckung länger als ein Jahr (§ 2209 BGB), kann der Erbe gemäß § 2218 Abs. 2 BGB jährliche Rechnungslegung verlangen, die gemäß § 666 BGB i. V. m. § 259 Abs. 1 BGB zu erfolgen hat (BayObLG, Rpfleger 1998, 246, 247).
Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, ist der Erbe nach § 2227 BGB auch berechtigt, beim Nachlassgericht die Entlassung des Testamentsvollstreckers zu beantragen.
bb)
Über diese Rechte des Kindes als Erbin gegenüber der Testamentsvollstreckerin, ihrer Mutter, hat die Mutter als alleinige gesetzliche Vertreterin zu wachen und folglich sich selbst zu überwachen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob sich bereits aus dieser Doppelstellung der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin einerseits und als gesetzliche Vertreterin der Erbin andererseits ein Interessengegensatz i.S.v. § 1629 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 1796 BGB ergibt, der so erheblich ist, dass er die Wahrnehmung der Aufgaben der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person ausschließt (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 29.6.2001 – 11 UF 1441/01 -, juris).
Denn im vorliegenden Fall treten konkrete Umstände hinzu, auf Grund derer die Annahme gerechtfertigt ist, dass die Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin die Belange des Kindes nicht in dem gebotenen Maße wahren und fördern wird (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris). Das Amtsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kindesmutter auch wegen ihres Misstrauens gegenüber der Justiz im Verfahren bislang nur auf Druck bereit war, nach § 1640 BGB ein Verzeichnis über das von dem Kind ererbte Vermögen zu erstellen. Sie wollte offensichtlich alles vermeiden, was Kosten verursacht und auch außenstehenden Dritten keinen Einblick in die Angelegenheit gewähren. Hinzu kommt, dass die Kindesmutter der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist und in der Regel bei komplexen Sachverhalten einen Dolmetscher benötigt, was bei der Verwaltung des umfangreichen Nachlasses bestehend aus Immobilien- und Bankvermögen nachträglich ist.
Auch hat die Kindesmutter bislang im Verfahren nicht gezeigt, dass es ihr ohne Hilfe Dritter möglich ist, die Nachlassangelegenheiten abzuwickeln. Zum Nachlass gehören Mietobjekte, so dass immer wieder mit der Klärung von Rechtsfragen zu rechnen ist, wobei nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie sich sodann sachkundige Hilfe sucht. Bereits im laufenden Verfahren war die Kindesmutter nur bereit, zur Verfahrensförderung einen Rechtsanwalt einzuschalten, wenn seitens des Gerichts Druck gemacht wurde. Offenkundig kam es im Verhältnis zum anwaltlichen Vertreter immer wieder zu Schwierigkeiten, die in Mandatsbeendigungen mündeten. Es ist davon auszugehen, dass nach Beendigung des Verfahrens und damit ggf. des Wegfalls der von der Kindesmutter empfundenen Drucksituation sie nicht mehr bereit sein wird, solchermaßen Kosten verursachende Hilfe Dritter in Anspruch zu nehmen. Das Bestreben nach Fernhalten außenstehender Personen von der Nachlassangelegenheit wurde im laufenden Verfahren bestätigt durch die von der Kindesmutter in Betracht gezogene Möglichkeit, zur Vermeidung des oben benannten Interessenkonflikts aus der Doppelstellung als Testamentsvollstreckerin und gesetzliche Vertreterin des Kindes das Amt des Testamentsvollstreckers niederzulegen. Sie möchte uneingeschränkte Inhaberin der elterlichen Sorge für das Kind N. auch im Hinblick auf die Nachlassangelegenheiten sein. Ob im Falle der Niederlegung des Amtes als Testamentsvollstreckerin ein Ersuchen des Erblassers gegeben ist, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, unterfällt der Prüfungskompetenz des Nachlassgerichts (§ 2200 BGB).
Gerade aufgrund der zuvor dargestellten Persönlichkeit der Kindesmutter hieraus besteht die Gefahr, dass sie die Interessen der Tochter als Miterbin im Hinblick auf die Verwaltung des Nachlasses nicht in dem gebotenen Umfang wahren wird, insbesondere nicht in dem erforderlichen Maße Rechenschaft über die Verwaltung des Nachlasses legen wird. Hierauf muss das minderjährige Kind, falls die Kindesmutter bei Ausübung der Testamentsvollstreckung nicht ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllt, auch reagieren und das Nachlassgericht anrufen können, wobei für minderjährige Kinder nur der gesetzliche Vertreter handeln kann (vgl. Weidlich, in Palandt, 77. Aufl. 2018, § 2227 Rn. 7).
V.
Wegen der rechtlichen Verhinderung der Kindesmutter, sowohl die bereits jetzt bestehenden Rechte des Kindes N. als Miterbin gegenüber sich selbst als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Testamentsvollstreckerin als auch die Rechte des Kindes gegenüber dem Nachlassgericht wahrzunehmen, war daher nach § 1909 BGB Ergänzungspflegschaft anzuordnen. Wegen der rechtlichen und tatsächlichen Komplexität des Sachverhalts war ein Rechtsanwalt zum Ergänzungspfleger zu bestellen. Da Rechtsanwalt L. bereits in den Sachverhalt eingearbeitet ist, war es auch sachgerecht, diesen mit dieser Aufgabe zu betrauen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG. Da das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg hat, entspricht es billigem Ermessen, dass die Kindesmutter die Hälfte der Gerichtskosten trägt und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – XII ZB 387/18 Betreuungssache: Zulässigkeit der Rechtsmitteleinlegung des Vorsorgebevollmächtigten gegen die Betreuerbestellung nach Widerruf der Vorsorgevollmacht

BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – XII ZB 387/18
Betreuungssache: Zulässigkeit der Rechtsmitteleinlegung des Vorsorgebevollmächtigten gegen die Betreuerbestellung nach Widerruf der Vorsorgevollmacht
Auch nach einem wirksamen Widerruf der Vorsorgevollmacht durch den Betreuer kann der Bevollmächtigte noch im Namen des Betroffenen, nicht aber im eigenen Namen Rechtsmittel gegen die Betreuerbestellung einlegen (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 28. Juli 2015, XII ZB 674/14, BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702).
Tenor
Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juli 2018 wird verworfen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei.
Wert: 5.000 €
Gründe
I.
Die 85jährige Betroffene leidet an vaskulärer Demenz, wegen derer sie ihre Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen kann. Sie hatte ihrer Tochter, der Beteiligten zu 2, und ihrem Schwiegersohn, dem Beteiligten zu 1, im Jahr 2009 eine General- und Vorsorgevollmacht erteilt, deren wirksame Errichtung nicht in Zweifel steht.
Auf Anregung aller drei Kinder der Betroffenen hat das Amtsgericht eine Betreuung für den Aufgabenkreis der Immobilienangelegenheiten, Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmung, Vermögenssorge, Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post-, Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten, Vertretung gegenüber der Einrichtung und Widerruf von Vollmachten eingerichtet und die beiden Töchter der Betroffenen, die Beteiligten zu 2 und zu 3, als Betreuerinnen bestimmt. Diese widerriefen die dem Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht durch Anwaltsschreiben vom 13. März 2018.
Am 28. März 2018 hat der Beteiligte zu 1 im Namen der Betroffenen, hilfsweise im eigenen Namen, Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts eingelegt, die das Landgericht verworfen hat. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil dem Beteiligten zu 1 die Beschwerdeberechtigung für ein Rechtsmittel im eigenen Namen gegen die Verwerfung der Erstbeschwerde der Betroffenen durch das Landgericht fehlt.
1. Zwar wäre der Beteiligte zu 1 zur Einlegung der Rechtsbeschwerde im eigenen Namen befugt, soweit seine eigene Beschwerde vom Landgericht verworfen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 25. April 2018 – XII ZB 282/17 – FamRZ 2018, 1251 Rn. 6 mwN). Auf eine Überprüfung der Verwerfungsentscheidung hinsichtlich seiner eigenen Erstbeschwerde ist seine Rechtsbeschwerde jedoch nicht gerichtet, sondern der Beteiligte zu 1 wehrt sich ausdrücklich “gegen die Verwerfung der Beschwerde, die er … im Namen der Betroffenen gegen die Betreuungsanordnung eingelegt hat.”.
2. Bezogen auf diesen Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist der Beteiligte zu 1 nicht im eigenen Namen rechtsbeschwerdebefugt.
a) Zwar erfordert der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotene effektive Rechtsschutz, ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel – auch im Fall des Vollmachtwiderrufs – nicht ineffektiv werden zu lassen. Daraus wird zu Recht gefolgert, § 303 Abs. 4 FamFG müsse verfassungskonform dahin ausgelegt werden, dass der Widerruf der Vollmacht durch den Betreuer nicht die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung eben dieser Betreuerbestellung beseitigt. Da dem Bevollmächtigten durch die Befugnis, im Namen des Betroffenen Beschwerde einzulegen, gerade die Überprüfung der Betreuerbestellung ermöglicht werden soll, steht der Widerruf der Vollmacht durch einen Betreuer dem Beschwerderecht nicht entgegen. Damit soll gewährleistet werden, dass dem Rechtsmittel nicht durch einen vom Betreuer erklärten Widerruf der Vollmacht die Grundlage entzogen werden kann. Ein Wegfall der Vertretungsmacht wäre angesichts des schweren Eingriffs in das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht mit dem nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen effektiven Rechtsschutz vereinbar (Senatsbeschluss BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 24 mwN).
Das Recht, die Interessen des Betroffenen im Betreuungsverfahren wahrzunehmen, in dem es um den Aufgabenkreis des Widerrufs der Vorsorgevollmacht geht, ist daher ein der Vorsorgevollmacht immanentes und der Verfügungsgewalt des Betreuers entzogenes Recht, so wie es dem Betreuer auch nicht möglich wäre, als gesetzlicher Vertreter des Betroffenen (§ 1902 BGB) ein von diesem persönlich oder durch den Vorsorgebevollmächtigten ergriffenes Rechtsmittel gegen die Betreuerbestellung zurückzunehmen. Dies berücksichtigt auch, dass der Betroffene mit der Vorsorgevollmacht gerade dafür sorgen will, dass er sich nicht selbst gegen staatliche Eingriffe wehren muss, sondern dass dies der Vorsorgebevollmächtigte in seinem Namen kann (Senatsbeschluss BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 24 mwN). Die trotz Widerruf insoweit als partiell fortbestehend anzusehende Vollmacht berechtigt indessen nur zur Einlegung von Rechtsmitteln im Namen des Vollmachtgebers.
b) Eine Rechtsbeschwerdebefugnis des Bevollmächtigten im eigenen Namen besteht hingegen mangels unmittelbarer Beeinträchtigung eigener Rechte bereits bei fortbestehender Vollmacht nicht (Senatsbeschluss vom 5. November 2014 – XII ZB 117/14 – FamRZ 2015, 249 Rn. 6 ff., 15), und erst recht nicht nach deren Widerruf. Sie ist vielmehr nur nach Maßgabe der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren anzuwendenden Vorschriften des § 303 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG gegeben. Danach steht das Recht der Beschwerde gegen eine von Amts wegen ergangene Entscheidung im Interesse des Betroffenen dessen nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner, Eltern, Großeltern, Pflegeeltern, Abkömmlingen und Geschwistern sowie Personen seines Vertrauens zu, wenn sie im ersten Rechtszug beteiligt worden sind. Als Schwiegersohn der Betroffenen steht der Beteiligte zu 1 jedoch nicht in einem entsprechenden Angehörigenverhältnis, und eine Stellung als Vertrauensperson der Betroffenen hat das Landgericht aus rechtlich nicht zu beanstandenden und auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Gründen verneint.
Dose Schilling Nedden-Boeger
Botur Guhling

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17 Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17
Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner
1. Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts.
2. Der Ansatz des Liquidationswerts kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann.
3. Will der Schuldner die Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen verweigern, muss er diese Verweigerung wegen der verjährungsrechtlichen Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck bringen (im Anschluss an BGH Urteile vom 8. November 2016, VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 und vom 17. Februar 2004, VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654).
Tenor
Auf die Revision des Antragsgegners wird das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. November 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Antragsgegners entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten um Zugewinnausgleich. Sie schlossen am 27. März 1999 die Ehe; der Scheidungsantrag wurde am 1. Oktober 2004 zugestellt.
Die Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) betreute während der Ehe die beiden 1998 und 2002 geborenen gemeinsamen Kinder. Der Antragsgegner (im Folgenden: Ehemann) war seit dem Jahr 2001 als Arzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie sowie als Arzt für plastische Chirurgie in H. tätig. Die Tätigkeit als Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurg übte der Ehemann in eigener Praxis (MKG) aus, während er kosmetische Operationen als Konsiliararzt der B. Privatklinik GmbH (BPK GmbH) durchführte, die er treugeberisch gründen ließ. Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der BPK GmbH war die Ehefrau, die sich zuvor durch notariellen Treuhandvertrag dazu verpflichtet hatte, die Geschäftsanteile der BPK GmbH auf Gefahr und Rechnung des Ehemanns zu halten. Die BPK GmbH mietete die für den Praxis- und Klinikbetrieb vorgesehenen Räumlichkeiten an und tätigte hohe kreditfinanzierte Investitionen in deren Ausstattung, vornehmlich in die Anschaffung von Einrichtungsgegenständen und medizinisch-technischen Geräten sowie in umfangreiche Um- und Einbauten. Die ausgebauten Räumlichkeiten einschließlich des Inventars wurden dem Ehemann für seine ärztliche Tätigkeit gegen Zahlung einer Vergütung (“Ressourcenmiete”) von der BPK GmbH zur Verfügung gestellt. Beide Ehegatten übernahmen selbstschuldnerische Bürgschaften für die von der BPK GmbH aufgenommenen Kredite.
Im Mai 2004 trennten sich die Parteien, nachdem sich der Ehemann einer anderen Partnerin zugewendet hatte. Noch im gleichen Monat wurde die Ehefrau als Geschäftsführerin der BPK GmbH abberufen. Sie trat die von ihr treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile an der BPK GmbH an den Ehemann ab. Mit Urteil vom 11. August 2005 wurde die BPK GmbH vom Landgericht H. rechtskräftig dazu verpflichtet, die Ehefrau von übernommenen Kreditbürgschaften in Höhe von rund 650.000 € freizustellen, weil die Geschäftsgrundlage für die Bürgschaftsgewährung mit der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft entfallen sei. Kurz nach Verkündung des Urteils stellte der Ehemann als neuer Geschäftsführer der BPK GmbH einen Insolvenzantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 13. Oktober 2005 eröffnet. Die von der BPK GmbH in die Räumlichkeiten eingebrachten Einbauten und Inventargegenstände veräußerte der Insolvenzverwalter der BPK GmbH im Februar 2006 für einen Kaufpreis von 75.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer an die O. Services Ltd., deren Gesellschafterin die neue Lebensgefährtin des Ehemanns war.
Über das Vermögen des Ehemanns wurde mit Beschluss vom 1. November 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die MKG-Praxis wurde durch den Insolvenzverwalter des Ehemanns noch im November 2005 geschlossen. Auch die Ehefrau durchlief in der Folgezeit ein Insolvenzverfahren.
Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau von dem Ehemann im Wege einer Stufenklage Auskunft und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Zugewinns begehrt. Nachdem die Auskunftsstufe durch Teilanerkenntnisurteil vom 7. Juni 2006 abgeschlossen worden war, hat die Ehefrau mit Schriftsatz vom 15. Januar 2008 im Wege der Teilklage auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 5.000 € angetragen. Der Ehemann hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Ehefrau kein Zugewinnausgleichsanspruch über 5.000 € hinaus zusteht. Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien mit Verbundurteil vom 15. April 2010 – insoweit rechtskräftig mit Ablauf des 9. August 2010 – geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und zum Zugewinnausgleich nach den Anträgen des Ehemanns erkannt. Gegen die Entscheidung zum Güterrecht hat die Ehefrau Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2011 haben die Parteien vor dem Oberlandesgericht Vergleichsmöglichkeiten erörtert. Am 9. Februar 2012 hat der Prozessbevollmächtigte des Ehemanns dem Gericht ein vom gleichen Tage datiertes Schreiben an die Gegenseite vorgelegt, welches auszugsweise folgenden Inhalt hat:
“Mein Mandant hat zwischenzeitlich erfahren, dass ihm durch die von Ihrer Mandantin initiierten und bis zum heutigen Tage andauernden Steuerstrafverfahren Anwaltskosten in fünfstelliger Höhe anfallen werden. Ein Ende dieser Verfahren ist derzeit nicht in Sicht. Mein Mandant ist grundsätzlich weiterhin daran interessiert, sich zu vergleichen. Allerdings will er dieses derzeit vor dem Hintergrund des unsicheren Ausgangs des Steuerstrafverfahrens doch nicht tun. Sollte das Steuerstrafverfahren gegen ihn insgesamt niedergeschlagen sein, so besteht Vergleichsbereitschaft.”
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 hat die Ehefrau zunächst den klageerweiternden Antrag gestellt, den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 50.000 € zu verurteilen. Nach Eingang eines vom Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachtens zum Wert der MKG-Praxis und der Anteile des Ehemanns an der BPK GmbH hat die Ehefrau im Verhandlungstermin vom 18. September 2017 ihren Antrag nochmals erweitert und Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 249.935,50 € begehrt. Der Ehemann hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und sich auch auf die Einrede der Verjährung berufen. Das Oberlandesgericht hat den Ehemann unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 70.275,72 € nebst Zinsen verurteilt.
Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Ehemanns, der eine Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung zum Güterrecht erstrebt.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Verfahren ist noch das bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Scheidungsverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG), am 1. September 2009 oder danach ein Ruhen oder eine Aussetzung des Verfahrens nicht angeordnet wurde (Art. 111 Abs. 3 FGG-RG) und im ersten Rechtszug eine Endentscheidung zu der im Scheidungsverbund stehenden Folgesache Versorgungsausgleich vor dem 31. August 2010 ergangen ist (Art. 111 Abs. 5 FGG-RG).
A.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Anforderungen an die Fortdauer und den Abbruch von Verhandlungen, die während eines bereits laufenden Rechtsstreits stattfinden, einer grundlegenden Klärung bedürften. Ob hierin eine bloße Motivation für die Zulassung der Revision zu erblicken oder eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage der Verjährung beabsichtigt gewesen ist, bedarf keiner Erörterung. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (Senatsbeschlüsse BGHZ 214, 45 = FamRZ 2017, 603 Rn. 17 und BGHZ 205, 241 = FamRZ 2015, 1268 Rn. 7; Senatsurteil vom 19. September 2012 – XII ZR 136/10 – FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 mwN). Gemessen daran wäre eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage nach der Verjährung eines Anspruchs unwirksam, weil sie auf die Beantwortung einer einzelnen Rechtsfrage abzielt (vgl. BGH Urteile vom 21. September 2006 – I ZR 2/04 – NJW-RR 2007, 182 Rn. 19 und vom 27. September 1995 – VIII ZR 257/94 – NJW 1995, 3380, 3381). Bei einer unzulässigen Beschränkung der Rechtsmittelzulassung ist die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang zu überprüfen.
B.
Die Revision ist auch begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat der Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 70.275,72 € zugesprochen und zur Begründung das Folgende ausgeführt:
Es sei davon auszugehen, dass die Ehefrau keinen Zugewinn erwirtschaftet habe. Was den Zugewinn des Ehemanns anbelange, sei hinsichtlich seines Endvermögens dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. zu folgen, der für den Stichtag 1. Oktober 2004 einen Praxiswert von 391.362 € und für die BPK GmbH einen Wert von 826.251 € (zuzüglich Guthaben von 139.545 €, ausstehenden Honorarforderungen von 118.141 € und einem nicht betriebsnotwendigen Motorrad im Wert von 4.200 €) mit gegenüberstehenden Darlehensverbindlichkeiten von 1.215.050 € ermittelt habe.
Die BPK GmbH habe nach den Feststellungen der mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2002 beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu diesem Zeitpunkt über Aktiva im Wert von 1.269.787,65 € verfügt, denen Verbindlichkeiten in gleicher Höhe gegenüberstünden. Unter Berücksichtigung des Stichtagsprinzips bestehe keine Veranlassung, bei der Bewertung auf den späteren Liquidationswert abzustellen. Wenn der Sachverständige für den Stichtag am 1. Oktober 2014 das Sachvermögen der BPK GmbH anhand der beigefügten Inventarliste und der steuerlichen Abschreibungsliste per 31. Dezember 2014 mit insgesamt 826.251 € bewertet und aus den vorliegenden Unterlagen den Schluss gezogen habe, dass der Schuldenstand bis zum Stichtag nicht maßgeblich gesunken sei und weiterhin mit 1.215.050 € angesetzt werden könne, sei dies plausibel und überzeugend. Darüber hinausgehende Verpflichtungen seien hingegen nicht belegt worden. Die Höhe der ermittelten Guthaben, Forderungen und der angesetzte Wert eines Motorrads seien nicht zu beanstanden, weshalb von einer Unterdeckung der BPK GmbH in Höhe von 126.913 € auszugehen sei.
Der für die MKG-Praxis ermittelte Veräußerungswert sei um die bei der BPK GmbH verzeichnete Unterdeckung zu reduzieren, weil darauf abzustellen sei, dass ein gedachter Übernehmer BPK GmbH und Praxis nur als einheitliches Gesamtunternehmen erworben hätte. Der so ermittelte Veräußerungswert für das Gesamtunternehmen von 264.449 € sei noch um eine latente Steuerlast in Höhe von insgesamt 95.171,55 € zu vermindern. Über sonstiges aktives Endvermögen verfüge der Ehemann nicht. Als passives Endvermögen seien die unbestrittenen Verbindlichkeiten auf den beiden Girokonten (14.030 € und 56,35 €) und eine ebenfalls unstreitige Umsatzsteuerschuld in Höhe von 14.639,66 € zu berücksichtigen. Es verbleibe daher ein Endvermögen in Höhe von 140.551,44 €, das zugleich seinen Zugewinn darstelle. Anfangsvermögen sei nicht zu berücksichtigen. Die Hälfte des erzielten Zugewinns stehe der Ehefrau als Ausgleichsforderung zu. Auf die Vermögensentwicklung beim Ehemann nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bis zur Beendigung des Güterstands komme es nicht an, weil die Ehe der Parteien nach dem 1. September 2009 geschieden worden und deshalb die Neufassung des § 1384 BGB anzuwenden sei.
Der Anspruch der Ehefrau sei auch nicht verjährt. Da die Ehescheidung am 9. August 2010 rechtskräftig geworden sei, habe die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen. Demgemäß wäre wegen des über 5.000 € hinausgehenden Anspruchs am 31. Dezember 2013 Verjährung eingetreten, weil weder die Erhebung der Teilklage noch die negative Feststellungsklage und die Verteidigung dagegen die Verjährung gehemmt hätten. Allerdings sei eine Verjährungshemmung durch Verhandlungen eingetreten. Die Parteien hätten im Verhandlungstermin am 27. November 2011 über einen Vergleichsschluss in der Größenordnung von 60.000 € verhandelt. Danach habe der Ehemann schriftsätzlich erklärt, ein Ende des Steuerstrafverfahrens sei zwar derzeit nicht in Sicht, er sei aber grundsätzlich weiter daran interessiert, sich zu vergleichen. Auch wenn der Ehemann um Fortgang des Verfahrens gebeten habe, sei hiermit kein Abbruch der Verhandlungen verbunden. An den Abbruch von Vergleichsverhandlungen sei ein strenger Maßstab anzulegen. Von der Position, sich bei Erledigung des Steuerstrafverfahrens vergleichen zu wollen, sei der Ehemann erst im Termin am 4. November 2015 mit der erforderlichen Deutlichkeit abgerückt. Zuvor habe der Ehemann den Eindruck vermittelt und aufrechterhalten, ein Vergleichsabschluss hänge für ihn nur von der Restschuldbefreiung bzw. von der Beendigung des Steuerstrafverfahrens ab. Die Ehefrau habe sich ersichtlich darauf eingelassen, die genannten Vorgänge abzuwarten. Daher liege auch kein Fall des “Einschlafenlassens” der Verhandlungen vor. Wegen der bis zum 4. November 2015 andauernden Verjährungshemmung sei die Unterbrechung der Verjährung im Wege der zuletzt am 18. September 2017 erfolgten klageerweiternden Antragstellung rechtzeitig erfolgt.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach § 1373 BGB ergibt sich der Zugewinn eines Ehegatten aus dem Betrag, um den sein Endvermögen sein Anfangsvermögen übersteigt. Endvermögen ist nach § 1375 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Wird die Ehe – wie hier – geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstands der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB).
2. Für die Berechnung des Endvermögens ist gemäß § 1376 Abs. 2 BGB der Wert zugrunde zu legen, den das vorhandene Vermögen zum Stichtag hat. Ziel der Wertermittlung ist es, die Vermögensgegenstände mit ihrem “vollen, wirklichen” Wert am Bewertungsstichtag anzusetzen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden und deren sachgerechte Anwendung ist Aufgabe des – sachverständig beratenen – Tatrichters. Seine Entscheidung kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 15 mwN und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 34 mwN).
a) Gemessen daran ist es im Ausgangspunkt revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das sachverständig beratene Berufungsgericht den Wert der Unternehmensbeteiligung wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls nicht nach der Ertragswertmethode ermittelt hat, die immanent auch den ideellen Wert (Goodwill) des Unternehmens abbildet und nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Regelfall geeignet ist, um zur Bemessungsgrundlage für den Wert einer Unternehmensbeteiligung zu gelangen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 35 mwN).
Im Rahmen der Ertragswertmethode wird die Summe aller zukünftigen Erträge des fortgeführten Unternehmens ermittelt (Zukunftserfolgswert), und zwar durch eine Rückschau auf die Erträge des Unternehmens in den letzten Jahren. Auf dieser Grundlage wird eine Prognose zur Ertragslage der nächsten Jahre erstellt. Damit wird das Unternehmen in seiner Gesamtheit bewertet. Der Ertragswert eines Unternehmens ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen allein aus seiner Eigenschaft abzuleiten, nachhaltig ausschüttbare Überschüsse zu produzieren; diese werden kapitalisiert und auf den Bewertungsstichtag bezogen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 13. April 2016 – XII ZB 578/14 – FamRZ 2016, 1044 Rn. 34).
Die Geschäftstätigkeit der BPK GmbH war in erster Linie darauf ausgerichtet, dem Ehemann die erforderliche Infrastruktur für seine ärztliche Tätigkeit zur Verfügung zu stellen. Wie sich dem Sachverständigengutachten entnehmen lässt, konnten die von der BPK GmbH beschafften Einrichtungen und Anlagen mit den ganz überwiegend über die “Ressourcenmiete” generierten Einnahmen zwar finanziert und unterhalten werden. Demgegenüber war das Erwirtschaften nachhaltiger Überschüsse nicht zu erwarten, so dass sich für die BPK GmbH kein ideeller Geschäftswert darstellen ließ. Der Sachverständige hat mit dieser Begründung den Wert des Unternehmens nach dem Wert des Anlagevermögens und des Materiallagers abzüglich der Verbindlichkeiten bemessen. Gegen diese vom Berufungsgericht gebilligte Vorgehensweise wenden sich weder die Revision noch die Revisionserwiderung.
b) Mit Recht beanstandet die Revision demgegenüber, dass das Berufungsgericht das Anlagevermögen der BPK GmbH auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen mit 826.251 € bewertet hat.
aa) Der Substanzwert eines Unternehmens ist grundsätzlich mit dem Betrag zu bemessen, mit dem die Gesamtheit aller materiellen Wirtschaftsgüter im Falle eines Unternehmensverkaufs auf den gedachten Erwerber übergeht (vgl. Senatsurteile BGHZ 188, 282 = FamRZ 2011, 622 Rn. 21 und vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Der Substanzbewertung liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Unternehmen durch Erwerb aller selbständig veräußerbaren und betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände “nachgebaut” wird; daher sind für den Substanzwert bzw. Reproduktionswert grundsätzlich Wiederbeschaffungspreise maßgeblich (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Fleischer/Schneider DStR 2013, 1736; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2673, 2674). Kann der zu bewertende Vermögensgegenstand nicht ohne weiteres wiederbeschafft werden, weil es für ihn keinen relevanten Gebrauchtgütermarkt gibt, kann der Wert hilfsweise durch Abschreibung aus dem Neupreis entwickelt werden (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Boos/Siewert DS 2018, 265, 267). Diesem Ansatz entspricht die Vorgehensweise des Sachverständigen zur Bewertung des betriebsnotwendigen Sachvermögens der BPK GmbH mit einem stichtagsbezogenen Wert von 826.251 €.
Die Heranziehung des Substanzwerts bzw. Reproduktionswerts für die Bemessung des Unternehmenswerts beruht allerdings auf der Grundannahme, dass das Unternehmen über den Bewertungsstichtag hinaus fortgeführt wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1376 BGB Rn. 18; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 640; Kuckenburg NZFam 2015, 390, 392; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2473, 2674; sog. “going concern”-Annahme). Auch der Sachverständige hat sowohl im Hauptgutachten als auch im Ergänzungsgutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die von ihm vorgenommene Bewertung des Sachvermögens unter Fortführungsgesichtspunkten erfolge.
bb) Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Sein Ansatz kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 156; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 5. Aufl. Rn. 212; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 641).
cc) Insoweit beanstandet die Revision zu Recht, dass es an tragfähigen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer günstigen Fortführungsprognose für die BPK GmbH fehlt.
(1) Dabei folgt aus dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB, dass für die Bewertung eines in die Zugewinnberechnung fallenden Vermögensgegenstandes grundsätzlich auf die Erkenntnismöglichkeiten an diesem Stichtag abzustellen ist. Nach dem Stichtag eintretende Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Stichtag schon angelegt waren (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 37 und BGHZ 207, 114 = NJW-RR 2016, 231 Rn. 40). Wird ein Unternehmen freilich in keinem zu großen zeitlichen Abstand nach dem Bewertungsstichtag tatsächlich liquidiert, kann hierin ein Indiz dafür zu sehen sein, dass die Fortführungsprognose schon am Bewertungsstichtag ungünstig gewesen ist (vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1375 BGB Rn. 19). In diesen Fällen kann sich der Liquidationswert an dem kurz nach dem Stichtag erzielten realen Verkaufserlös orientieren, sofern wesentliche Veränderungen auf dem Markt zwischen dem Stichtag und dem Veräußerungszeitpunkt nicht ersichtlich sind (vgl. BGH Urteil vom 17. März 1982 – IVa ZR 27/81 – FamRZ 1982, 571, 573 zu § 2325 BGB).
(2) Die Fortführungsprognose für die BPK GmbH war am Bewertungsstichtag unter den hier obwaltenden Umständen freilich nicht schon deshalb ungünstig, weil das Unternehmen für sich genommen keinen positiven Ertragswert hatte. Wegen der besonderen Funktion der BPK GmbH als “Infrastrukturbetrieb” für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit des Ehemanns war insoweit eine Betrachtung des aus MKG-Praxis und BPK GmbH bestehenden “Gesamtunternehmens” vorzunehmen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war das für den Praxis- und Klinikbetrieb verfolgte Gesamtkonzept am Bewertungsstichtag wirtschaftlich durchaus tragfähig. Für die mit dem Geschäftsbetrieb der BPK GmbH untrennbar verbundene MKG-Praxis hat der Sachverständige am Bewertungsstichtag eine positive Ertragsprognose gestellt und bei Ansatz einer kostendeckenden “Ressourcenmiete” an die BPK GmbH unter Anwendung des modifizierten Ertragswertverfahrens einen positiven Ertragswert ermittelt.
(3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem eigenen Vorbringen des Ehemanns lag der maßgebliche Grund für die Insolvenz der BPK GmbH vielmehr darin, dass diese durch Urteil des Landgerichts H. vom 11. August 2005 rechtskräftig zur Freistellung der Ehefrau von übernommenen Kreditsicherheiten in Höhe von rund 650.000 € verurteilt worden ist. Soweit dieser Anspruch zum Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 bereits entstanden war und gegebenenfalls auch schon gerichtlich geltend gemacht wurde, ist dieser Umstand nachvollziehbar dazu geeignet, bereits nach den stichtagsbezogenen Erkenntnismöglichkeiten die Fortführungsprognose für die BPK GmbH zu beeinflussen.
Andererseits ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Befreiungsanspruch der Ehefrau als Bürgin unmittelbar keine Zahlungspflichten für die BPK GmbH als Schuldnerin der gesicherten Darlehensforderungen auslösen konnte. Denn grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den Freistellungsanspruch des Bürgen erfüllen will; dies kann insbesondere auch dadurch geschehen, dass er den Gläubiger zum Verzicht auf die Bürgschaft veranlasst (vgl. BGH Urteile vom 16. März 2000 – IX ZR 10/99 – NJW 2000, 1643 f. und BGHZ 140, 270, 274 f. = NJW 1999, 1183, 1184). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob Versuche unternommen worden sind, durch Verhandlungen mit der Gläubigerbank zur Abwendung einer Insolvenz der BPK GmbH die offensichtlich vermögenslose Ehefrau – die im Übrigen noch als Darlehensnehmerin für weitere der BPK GmbH zur Verfügung gestellte Darlehen haftete – nach der Trennung der Eheleute aus der Haftung als Bürgin zu entlassen oder ob diesbezügliche Verhandlungen erfolgversprechend gewesen wären.
3. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht – auch nicht teilweise – entscheidungsreif, so dass sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Anspruch der Ehefrau auf Zahlung von Zugewinnausgleich in Höhe eines 5.000 € übersteigenden Betrags nicht verjährt.
a) Richtig und von keiner der Parteien in Zweifel gezogen sind zunächst die rechtlichen Ausgangspunkte des Berufungsgerichts. Der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau als Zahlungsanspruch ist gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB mit der Beendigung des Güterstands durch die am 9. August 2010 rechtskräftig gewordene Ehescheidung entstanden. Entsprechende Kenntnis der Ehefrau vom Eintritt der Rechtskraft vorausgesetzt, hat die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen und hätte mit Ablauf des 31. Dezember 2013 geendet (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), wenn sie nicht vorher gehemmt worden wäre oder neu begonnen hätte.
Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils gehemmt. Dem entspricht im Zugewinnausgleichsverfahren die Stellung des auf Zahlung gerichteten Leistungsantrags (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2018 – XII ZB 175/17 – FamRZ 2018, 581 Rn. 26). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass sich die verjährungshemmende Wirkung des von der Ehefrau in Höhe von 5.000 € rechtshängig gemachten Teilantrags nicht auf den im Verfahren noch nicht geltend gemachten Teil ihres Zugewinnausgleichsanspruchs erstreckt (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 – XII ZR 33/06 – FamRZ 2008, 675 Rn. 14 ff.). Ebenfalls richtig ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass im gerichtlichen Verfahren auch die Verteidigung gegen den Feststellungswiderantrag des Ehemanns die Verjährung wegen des vom Ehemann geleugneten, über 5.000 € hinausgehenden Zugewinnausgleichsanspruchs nicht hemmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. August 2012 – XII ZR 86/11 – NJW 2012, 3633 Rn. 24 ff.). Für die Frage, ob die am 18. Juli 2016 und am 18. September 2017 erfolgten Klageerweiterungen in unverjährter Zeit erfolgten, kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob und gegebenenfalls wie lange die Verjährung wegen des 5.000 € übersteigenden Zugewinnausgleichsanspruchs im Zeitraum seit dem 28. November 2011 durch schwebende Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB gehemmt worden ist.
b) Der Begriff von Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB ist verwirklicht, wenn zum einen der Gläubiger klarstellt, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will, und sich zum anderen hieran ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließt, sofern der Schuldner nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen Seite die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH Urteile vom 21. Juni 2018 – IX ZR 129/17 – NJW-RR 2018, 1150 Rn. 10 und BGHZ 213, 213 = VersR 2017, 901 Rn. 13).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und ausweislich des gerichtlichen Protokolls haben die Parteien im Einzelrichtertermin vor dem Berufungsgericht am 28. November 2011 einen Vergleichsschluss in einer Größenordnung von rund 60.000 € erörtert und erklärt, dass sie nach Abklärung der Frage, ob dem Ehemann in seinem Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung erteilt werden würde, möglichst den Abschluss einer Vereinbarung anstreben wollten. Auch die Revision zieht nicht in Zweifel, dass zwischen den Parteien seit dem 28. November 2011 Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB schwebten.
c) Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Verhandlungen durch die Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 an das Gericht und an den Prozessbevollmächtigten der Ehefrau nicht beendet worden.
aa) Die Verhandlungen sind dann beendet, wenn eine Partei die Fortsetzung der Verhandlung verweigert. Wegen der Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss diese Verweigerung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH Urteile vom 8. November 2016 – VI ZR 594/15 – NJW 2017, 949 Rn. 18 mwN und vom 17. Februar 2004 – VI ZR 429/02 – NJW 2004, 1654, 1655 mwN). Eine einvernehmliche Unterbrechung der Verhandlungen – die insbesondere durch das Abwarten weiterer Entwicklungen oder den Ausgang anderer gerichtlicher Verfahren motiviert sein kann – führt demgegenüber nicht zu einem Ende der Verhandlungen. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Verhandlungen bei einer Verhandlungspause beendet sind, hängt davon ab, von welcher Partei nach dem Inhalt der Vereinbarungen oder nach Treu und Glauben ein Aufgreifen der Verhandlungen erwartet werden muss. Ist dies der Schuldner, muss er selbst tätig werden und die Verhandlungen für beendet erklären, um die Wirkungen der Hemmung zu beenden (vgl. Fischinger VersR 2005, 1641, 1644).
bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht diesen Maßstäben. In dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 kommt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, eine Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern. Die darin enthaltene Erklärung des Ehemanns, an einem Vergleichsschluss “grundsätzlich weiterhin … interessiert” zu sein, hiervon aber “derzeit” wegen des laufenden Steuerstrafverfahrens Abstand nehmen zu wollen, während nach dem Abschluss dieses Verfahrens Vergleichsbereitschaft bestehe, konnte nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung dieses Schriftsatzes durch das Berufungsgericht von der Ehefrau so verstanden werden, als habe der Ehemann den in den bisherigen Verhandlungen der Parteien ins Auge gefassten Vergleichsschluss – zumindest dem Grunde nach – nur von einem günstigen Ausgang des gegen ihn gerichteten Steuerstrafverfahrens abhängig gemacht. Angesichts dieser Verknüpfung mit dem Ausgang des Steuerstrafverfahrens hätten sich weitere Verhandlungen, die nach Abschluss des Steuerstrafverfahrens geführt worden wären, aus Sicht der Ehefrau nicht als Wiederaufnahme abgebrochener Verhandlungen, sondern vielmehr als Fortsetzung unterbrochener Verhandlungen dargestellt. Um bei dieser Sachlage die verjährungsrechtliche Hemmungswirkung zu beenden, hat das Berufungsgericht den Ehemann folgerichtig für verpflichtet gehalten, die Kommunikation zwischen den Parteien wieder aufzugreifen, wenn er von seiner Position aus dem Schriftsatz vom 9. Februar 2012 hätte abrücken und sich nunmehr unabhängig vom Ausgang des Steuerstrafverfahrens nicht mehr hätte vergleichen wollen. Eine solcherart eindeutige Erklärung ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls revisionsrechtlich beanstandungsfrei festgestellt hat, erstmals in der mündlichen Verhandlung am 4. November 2015 erfolgt.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf das Folgende hin:
a) Sollte für die BPK GmbH am Bewertungsstichtag mit Blick auf den schwebenden Anspruch der Ehefrau auf Freistellung von den übernommenen Kreditbürgschaften keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden können, weil die Gläubigerbank die Ehefrau nicht aus der Haftung entlassen hätte, muss dies noch nicht zwangsläufig bedeuten, dass deshalb (nur) der vom Insolvenzverwalter vereinnahmte Verkaufserlös von 75.000 € als Liquidationswert (für das Anlagevermögen der BPK GmbH) angesetzt werden könnte. Denn es kann im vorliegenden Fall auch ein abweichendes Zerschlagungskonzept erwogen werden, in dem das wirtschaftlich an sich tragfähige “Gesamtunternehmen” MKG-Praxis und BPK GmbH an einen geeigneten Erwerber veräußert wird, der unter Stellung eigener Sicherheiten auch die Verbindlichkeiten der BPK GmbH übernimmt. Eine Veräußerung des “Gesamtunternehmens” unter Liquidationsgesichtspunkten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Bewertungsstichtag zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BPK GmbH hätte – sofern sie realisierbar gewesen wäre – freilich nicht unter Ausnutzung der vollen Marktmöglichkeiten bei einem regulären Verkaufsprozess erfolgen können, so dass ein möglicher Verkaufserlös für das Gesamtunternehmen voraussichtlich hinter den Wertansätzen des Sachverständigen zurückgeblieben wäre.
b) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich zum einen mit dem Vorbringen des Ehemanns zu weiteren, in seinem passiven Endvermögen zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten wegen eines durch seinen Vater im Jahr 2000 gewährten Darlehens und zum anderen mit seinen Beanstandungen zur Bewertung der Verbindlichkeiten der BPK GmbH zu befassen. Letztere betreffen insbesondere die Frage, welche der vom Finanzamt H. im Insolvenzverfahren der BPK GmbH angemeldeten Nachforderungen betreffend Umsatz- und Gewerbesteuer für die Jahre 2003 und 2004 bis zum Bewertungsstichtag begründet worden waren. Demgegenüber wird anhand der vorliegenden Darlehensverträge aber insbesondere auch ermittelt werden können, inwieweit zwischen dem Bilanzstichtag am 31. Dezember 2002 und dem Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 noch Tilgungsleistungen auf die langfristigen Verbindlichkeiten der BPK GmbH erbracht worden sind.
Klinkhammer Schilling Günter
Botur Guhling

BGH, Beschluss vom 28. November 2018 – XII ZB 217/17 Personenstandssache: Geburtseintrag für ein in Ägypten geborenes Kind; inzident zu prüfende Vorfrage der Anerkennung der in Ägypten erfolgten Privatscheidung der Eltern

BGH, Beschluss vom 28. November 2018 – XII ZB 217/17
Personenstandssache: Geburtseintrag für ein in Ägypten geborenes Kind; inzident zu prüfende Vorfrage der Anerkennung der in Ägypten erfolgten Privatscheidung der Eltern
Die sich in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren stellende Vorfrage der Anerkennung einer im Ausland erfolgten Privatscheidung ausländischer Staatsangehöriger ist inzident zu prüfen. Die vorherige Durchführung eines zulässigen Anerkennungsverfahrens kann von den Beteiligten insoweit nicht verlangt werden.
Tenor
Die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 4. April 2017 wird zurückgewiesen.
Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Wert: 5.000 €
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten über den Geburtseintrag für das betroffene Kind, das im August 2011 in Ägypten geboren wurde.
Die Kindesmutter (Beteiligte zu 2) ist ägyptische Staatsangehörige und lebt in Ägypten. Sie war mit einem ägyptischen Staatsangehörigen verheiratet. Im Mai 2006 entband sie diesen von seinen Pflichten ihr gegenüber, erklärte zur Beurkundung durch den ägyptischen Standesbeamten den Verzicht auf Unterhaltsansprüche sowie den gestundeten Teil der Brautgabe und bat ihren Ehemann, die Verstoßungsformel auszusprechen. Dieser erklärte darauf die Verstoßung. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts stellte der Standesbeamte die unwiderrufliche Scheidung der Ehe fest, welche im Mai 2006 im Scheidungsregister eingetragen wurde.
Der Beteiligte zu 1, der die ägyptische Staatsangehörigkeit besaß und 2008 die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat, hat im November 2012 die Vaterschaft zu dem Kind anerkannt. Er und die Kindesmutter haben die Nachbeurkundung der Geburt beantragt, welche vom Standesamt (Beteiligter zu 3) abgelehnt worden ist. Auf Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 hat das Amtsgericht das Standesamt angewiesen, die Beurkundung der Geburt nicht aus dem Grund abzulehnen, dass der Familienstand der Mutter nicht nachgewiesen sei. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Standesamtsaufsicht (Beteiligte zu 4) zurückgewiesen. Dagegen richtet sich deren zugelassene Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in StAZ 2018, 24 veröffentlicht ist, steht der Anerkennung der Vaterschaft nicht die – vom deutschen Recht (§ 1594 Abs. 2 BGB) und ägyptischen Recht übereinstimmend vorgesehene – Anerkennungssperre aufgrund gesetzlicher Vaterschaft des Ehemanns der Mutter entgegen. Denn der Nachweis über die Scheidung der Ehe sei erbracht worden.
Einer vorherigen Entscheidung der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz gemäß § 107 FamFG bedürfe es hierfür nicht. Sogenannte Heimatstaatenentscheidungen bedürften nach § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht der Anerkennung durch die zuständige Landesjustizverwaltung. Über deren Anerkennung habe die damit befasste deutsche Verwaltungsbehörde oder das deutsche Gericht inzident selbst zu befinden.
Die Kindesmutter und ihr damaliger Ehemann seien ägyptische Staatsangehörige. Die Scheidung sei in Ägypten vor einer zur Mitwirkung zuständigen Stelle erfolgt und dort registriert worden. Zweifel an der Wirksamkeit der allein ägyptischem Recht unterliegenden Scheidung bestünden nicht.
Gegen eine inzidente Anerkennung spreche nicht, dass der Kindesmutter grundsätzlich das Verfahren nach § 107 Abs. 1 Satz 1 FamFG offenstehe. Zwar sei dieses bei ausländischen Privatscheidungen, die unter – irgendeiner – Beteiligung einer Behörde oder eines Gerichts erfolgten, durchaus möglich. Jedoch sei ein entsprechendes Verfahren nicht zwingend erforderlich, sondern stehe dem – geschiedenen – ausländischen Ehegatten lediglich fakultativ zur Verfügung.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht haben die Instanzgerichte das Standesamt angewiesen, die Beurkundung der Geburt nicht aus dem Grund abzulehnen, dass der Familienstand der Mutter nicht nachgewiesen ist.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach § 36 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 PStG bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes sowie das Kind selbst. Im Fall der wirksamen Anerkennung der Vaterschaft durch einen deutschen Staatsangehörigen ergibt sich die deutsche Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes – bei Anerkennung nach der Geburt auch rückwirkend – aus §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 StAG (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449 Rn. 10 mwN; SG Dortmund Urteil vom 25. Oktober 2017 – S 35 AS 1278/16 WA – juris Rn. 38 f.).
In diesem Zusammenhang ist die Wirksamkeit der ausländischen Privatscheidung als Vorfrage inzident zu prüfen.
a) Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass sich das deutsche Recht (§ 1594 Abs. 2 BGB) und das ägyptische Recht hinsichtlich der durch Anerkennung begründeten Vaterschaft insoweit entsprechen, als nach beiden Rechtsordnungen aus der gesetzlichen Vaterschaft des mit der Mutter des Kindes verheirateten Mannes gegenüber der Anerkennung durch einen anderen Mann eine Sperrwirkung folgt. Die insoweit zum ägyptischen Recht getroffenen Feststellungen sind von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen worden. Da auf dieser Grundlage beide hier in Betracht kommenden Rechtsordnungen zum selben Ergebnis gelangen, konnte das Beschwerdegericht offenlassen, welche Rechtsordnung gemäß Art. 19 EGBGB Anwendung findet.
b) Das Beschwerdegericht hat seiner Entscheidung in zulässiger Weise zugrunde gelegt, dass die Ehe der Kindesmutter vor Geburt des Kindes wirksam geschieden wurde. Zur Beurteilung dieser Vorfrage bedurfte es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keines vorgeschalteten Anerkennungsverfahrens gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 FamFG.
aa) Der Durchführung eines Anerkennungsverfahrens hätte allerdings noch nicht entgegengestanden, dass es sich bei der in Ägypten vollzogenen Scheidung um eine sogenannte Privatscheidung handelt.
Nach der noch zu Art. 7 § 1 Abs. 1 Satz 1 FamRÄndG ergangenen Rechtsprechung des Senats fallen Privatscheidungen im Anerkennungsverfahren jedenfalls dann unter den Begriff der Entscheidungen, wenn daran eine ausländische Behörde entsprechend den von ihr zu beachtenden Normen in irgendeiner Form, und sei es auch nur registrierend, mitgewirkt hat (Senatsbeschluss BGHZ 82, 34 = FamRZ 1982, 44, 45). Da mit der Übernahme der Regelung in § 107 FamFG insoweit keine inhaltliche Änderung verbunden war, gilt dies unverändert für die bestehende Rechtslage.
Dem steht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20. Dezember 2017 – FamRZ 2018, 169 – Sahyouni) nicht entgegen. Denn der Europäische Gerichtshof hat nur zur Anwendbarkeit der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 (Rom III-VO) entschieden und eine solche unter Berücksichtigung der Verordnung (EG) 2201/2003 (Brüssel IIa-VO) verneint. Dies steht einer Anerkennung im Verfahren nach § 107 FamFG nicht im Weg.
bb) Die Durchführung des Anerkennungsverfahrens war hier jedoch nicht zwingend.
Vereinzelt wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass das Anerkennungsverfahren im Fall von Privatscheidungen auch bei Auslandsscheidungen gemäß § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG vorrangig durchgeführt werden müsse und sich eine Inzidentfeststellung der Wirksamkeit der Scheidung verbiete (OLG Nürnberg FamRZ 2017, 360; OLG Frankfurt FamRZ 2005, 989; Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. § 107 FamFG Rn. 7).
Das trifft indes nicht zu. Der Gesetzgeber hat in § 107 Abs. 1 FamFG eine differenzierende Regelung getroffen, welche im Heimatstaat der Ehegatten durchgeführte Auslandsscheidungen vom obligatorischen Anerkennungsverfahren ausnimmt. Während nach § 107 Abs. 1 Satz 1 FamFG Entscheidungen nur anerkannt werden, wenn die Landesjustizverwaltung festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung vorliegen, hängt die Anerkennung nach § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht von einer Feststellung der Landesjustizverwaltung ab, wenn ein Gericht oder eine Behörde des Staates entschieden hat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört haben. Eine unterschiedliche Bedeutung des Begriffs der Entscheidung in § 107 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 FamFG besteht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde (vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 2005, 989) nicht. Vielmehr schließt eine Einbeziehung von Privatscheidungen in die Anerkennung von Entscheidungen nach § 107 Abs. 1 Satz 1 FamFG notwendigerweise auch eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich von § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG ein.
Allein die allgemeine Zielsetzung des Anerkennungsverfahrens, welche in der Vermeidung der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht, rechtfertigt es nicht, die beiden Tatbestände gemäß § 107 Abs. 1 FamFG entgegen der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung gleichzustellen. Ob ein Anerkennungsverfahren durchgeführt wird, unterliegt in Fällen des § 107 Abs. 1 Satz 2 FamFG der freien Entscheidung der geschiedenen Ehegatten als Antragsberechtigten. Anders als in Fällen nach § 107 Abs. 1 Satz 1 FamFG besteht mithin kein Zwang zur Durchführung des Anerkennungsverfahrens, so dass den Beteiligten auch eine Inzident-Entscheidung über die Anerkennung nicht verweigert werden darf. Dass dabei die Standesämter mitunter schwierige Fragen des ausländischen Rechts beurteilen müssen, ist nicht ungewöhnlich. Das Gesetz erwartet dies auch in anderen Zusammenhängen (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn. 22) und trägt bestehenden Schwierigkeiten dadurch Rechnung, dass es den Standesämtern die Befugnis einräumt, in Zweifelsfällen nach § 49 Abs. 2 PStG eine Entscheidung des Gerichts herbeizuführen.
cc) Das Beschwerdegericht hat entsprechend diesen Maßstäben die Vorfrage der Scheidung inzident geprüft und auf die Scheidung, die keinen Auslandsbezug aufgewiesen hat, zutreffend das ägyptische Recht angewendet. Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdegericht habe keine Feststellungen zur Scheidung und deren Registrierung getroffen, ist unbegründet. Denn die notwendigen Feststellungen ergeben sich aus der angefochtenen Entscheidung. Sie beruhen auf der Urkunde über die Scheidungserklärung und dem Auszug aus dem ägyptischen Scheidungsregister, die vom Beteiligten zu 1 vorgelegt worden sind. Weitere auf die Anwendung des ausländischen Rechts bezogene Beanstandungen hat die Rechtsbeschwerde nicht erhoben und sind auch sonst nicht ersichtlich (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 160, 332 = FamRZ 2004, 1952, 1955).
Dose Klinkhammer Nedden-Boeger
Guhling Krüger

Abgasskandal: Autohaus muss kein typengleiches Neufahrzeug nachliefern

Abgasskandal: Autohaus muss kein typengleiches Neufahrzeug nachliefern

Das OLG Braunschweig hat entschieden, dass der Käufer keinen Anspruch gegen das Autohaus auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs für den ihm verkauften Pkw hat, weil die Ersatzlieferung im Vergleich zur Nachbesserung des Fahrzeugs durch Aufspielen eines ebenfalls zur Mangelbeseitigung geeigneten Software-Updates nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Der Kläger hatte gegen das freie Autohaus als Verkäufer mit dem Ziel geklagt, einen fabrikneuen Pkw im Austausch gegen sein VW-Fahrzeug, Typ Caddy 1,6 TDI zu bekommen, weil in diesem ein Motor der Baureihe EA 189 mit einer sog. Abschaltautomatik verbaut war.
Das LG Braunschweig hatte die Klage abgewiesen.

Das OLG Braunschweig hat das Urteil des Landgerichts bestätigt.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der klägerische Antrag auf Lieferung des Ersatzfahrzeugs unzulässig. Ein solcher Antrag müsse so genau bestimmt sein, dass bei einer Verurteilung ein Gerichtsvollzieher wisse, was er vollstrecken müsse. Dies sei bei dem Antrag auf Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs mit einer “gleichartigen und gleichwertigen technischen Ausstattung” wie beim VW Caddy 1,6 TDI nicht der Fall, denn diese Worte würden einen zu weiten Spielraum lassen.

Der Kläger habe keinen Anspruch gegen das Autohaus auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs für den ihm verkauften Pkw. Das Oberlandesgericht bejahte in diesem Zusammenhang ausdrücklich das Vorliegen eines Sachmangels. Ein Fahrzeug mit der vorliegenden Steuerungssoftware weise nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer erwarten könne.

Dennoch könne der Käufer im konkreten Fall keine Lieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs verlangen. Diese Ersatzlieferung wäre im Vergleich zur Nachbesserung des Fahrzeugs durch Aufspielen eines ebenfalls zur Mangelbeseitigung geeigneten Software-Updates nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. Im Verhältnis zu den Kosten des Aufspielens des Software-Updates lägen die Kosten für die Beschaffung eines mangelfreien Fahrzeugs, von denen der Wert des zurückzugebenden klägerischen Fahrzeugs abzuziehen sei, um mehr als das 117fache höher. Dies ermögliche es dem Autohaus als Verkäufer, die vom klägerischen Käufer gewählte Form des Gewährleistungsrechts zu verweigern.

Deliktische Ansprüche des Klägers bestünden ebenfalls nicht. Das freie Autohaus hafte nicht für etwaiges Verschulden der VW AG als Herstellerin.

Minderung des Schadensersatzes um bei Neuwagenkauf gewährten “Handicap-Rabatt”

Minderung des Schadensersatzes um bei Neuwagenkauf gewährten “Handicap-Rabatt”

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein von einem Autohersteller beim Neuwagenkauf für “Menschen mit Handicap” gewährter Rabatt den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten mindert, so dass der Unfallverursacher allein den rabattierten Neuwagenpreis ersetzen muss.

In Höhe des Rabattes bestehe dagegen kein ersatzfähiger Schaden, so das Oberlandesgericht.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten nach einem Verkehrsunfall Schadensersatz. Die Beklagten sind voll einstandspflichtig. Das Fahrzeug der Klägerin war zum Unfallzeitpunkt eine Woche alt. Die körperlich beeinträchtigte Klägerin hatte beim Kauf des Fahrzeugs einen Preisnachlass i.H.v. 15% erhalten. Grundlage dafür waren Geschäftsbedingungen der Volkswagen AG, wonach “Kunden mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50% für höchstens zwei Fahrzeuge im laufenden Kalenderjahr, die nach der Lieferung mindestens sechs Monate lang gehalten werden müssen”, ein Sondernachlass i.H.v. 15% gewährt wird. Dies soll nach den Angaben des Unternehmens dazu beitragen, den “Alltag von Menschen mit Handicap” zu erleichtern.
Die Klägerin hatte nach dem Unfall erneut ein Fahrzeug der Volkswagen AG unter Einräumung dieses Sondernachlasses erworben. Da sie der Ansicht ist, dass dieser Nachlass dem Schädiger nicht gute kommen soll, begehrte sie von den Beklagten – die den Schaden im Übrigen ausgeglichen haben – noch Schadensersatz in Höhe des gewährten Rabattvorteils.
Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen.

Das OLG Frankfurt hat die Berufung zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der Klägerin in Höhe des eingeräumten Rabattes kein Schaden entstanden. Sie habe allein Anspruch auf Erstattung des rabattierten Neuwagenpreises. Grundsätzlich sei ein Ersatzanspruch nach der sog. Differenzhypothese zu bemessen. Die Vermögensentwicklung des Geschädigten mit und ohne das schädigende Ereignis sei zu bilanzieren. Rein rechnerisch habe die Klägerin in Höhe des ihr eingeräumten Rabattes keine unfallbedingte Vermögenseinbuße erlitten.

Es sei auch keine Korrektur dieser Schadensberechnung aufgrund wertender Gesichtspunkte geboten. Wenn ein Schadensereignis auch Vorteile verursache, sei allerdings wertend zu entscheiden, ob die Vorteile schadensmindernd in die Berechnung einfließen oder außer Betracht bleiben sollen. Hier seien jedoch keine besonderen Wertungsgesichtspunkte ersichtlich, die dafür sprechen würden, der Klägerin in Höhe des ihr eingeräumten Rabatts eine weitere Entschädigung zuzusprechen. Der Rabatt stelle zwar eine Leistung dar, die Menschen mit Behinderungen freiwillig und nur unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber erbracht werde. Es sei aber nicht festzustellen, dass der Rabatt vorrangig eine soziale Funktion oder aber eine “freigiebige Leistung” sei. “Freigiebige Leistungen” eines Dritten seien vielmehr “dem gewerblichen Warenverkehr regelmäßig wesensfremd”. Es sei deshalb ebenso naheliegend, dass es sich um ein von einer sozialen Komponente mitbestimmtes Element der Absatzförderung und der Kundenbindung handele. Damit bestehe Ähnlichkeit zum Werksangehörigenrabatt, der ebenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen sei.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Das OLG Frankfurt hat die Revision zum BGH zugelassen, da die Frage, ob der Rabatt für Menschen mit Behinderungen bei der Abrechnung von Schadensereignissen dem Schädiger zugutekommen soll, bislang nicht höchstrichterlich geklärt sei.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07. Februar 2017 – 16 UF 307/13 Nachehelicher Unterhalt bei Scheidung türkischer Staatsangehöriger in Deutschland: Anwendung türkischen Unterhaltsrechts bei Eheschließung nach türkischem Recht

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07. Februar 2017 – 16 UF 307/13
Nachehelicher Unterhalt bei Scheidung türkischer Staatsangehöriger in Deutschland: Anwendung türkischen Unterhaltsrechts bei Eheschließung nach türkischem Recht
1. Haben zwei türkische Staatsangehörige eine Ehe in der Türkei geschlossen, so ist für die Frage, ob bei Scheidung nacheheliche Unterhaltsansprüche bestehen nach Art. 8 HUÜ 1973 türkisches Recht maßgeblich.
2. Die Türkei ist dem HUP 2007, welches das HUÜ 1973 im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten ersetzt, bislang nicht beigetreten, so dass zwischen Deutschland und der Türkei nach wie vor die Bestimmungen des HUÜ 1973 gelten.
3. Nach Art. 175 des türkischen ZGB kann der Ehegatte, der durch die Scheidung bedürftig wird, vom anderen Ehegatten nach dessen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit Unterhalt verlangen, wenn ihn kein höheres Verschulden trifft. Entscheidend ist danach, dass der Unterhaltsbegehrende keine oder zumindest keine höhere Schuld an der Zerrüttung der Ehe hat.
4. Der Unterhaltsbegehrende trägt die Beweislast dafür, dass ihn nicht das überwiegende Verschulden an der Scheidung trifft.
Tenor
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen Ziffer 3 des Beschlusses des Amtsgerichts – Familiengericht – Mannheim vom 18.11.2013 (Az. 1 F 7/10) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
Die Beteiligten streiten über nachehelichen Unterhalt für die Antragsgegnerin.
Die Beteiligten, beide türkische Staatsangehörige, schlossen am 13.01.1977 in der Türkei die Ehe. Aus der Ehe sind die am …1992 geborene H. Ö. und zwei weitere volljährige Kinder hervorgegangen. Seit März 2009 leben die Beteiligten getrennt. Vor der Trennung bezichtigte die Antragsgegnerin den Antragsteller – auch gegenüber Dritten – unter anderem des mehrfachen Ehebruchs. Der Antragsteller wirft der Antragsgegnerin krankhafte Eifersucht vor.
Der Scheidungsantrag wurde der Antragsgegnerin am 23.06.2010 zugestellt. Die Antragsgegnerin widersprach der Scheidung erstinstanzlich.
Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Z. A., H. Ö. und H. A. die Ehe durch Verbundbeschluss des Amtsgerichts vom 18.11.2013 unter Anwendung türkischen Rechts (Art. 166 Abs. 1 und 2 türk. ZGB) geschieden und insoweit insbesondere ausgeführt, auf den Widerspruch der Antragsgegnerin komme es nicht an. Denn das überwiegende Verschulden am Scheitern der Ehe liege nicht beim Antragsteller. Die Antragsgegnerin habe keinen ihrer Vorwürfe beweisen können. Ein Widerspruchsrecht bestehe nur, wenn das Verschulden des Antragstellers an der Zerrüttung überwiege.
Zugleich hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich geregelt und mit Ziffer 3 des Beschlusses den Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung von nachehelichem (Elementar- und Kranken-) Unterhalt unter Anwendung türkischen Rechts zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin sei nicht bedürftig, denn sie müsse sich ein fiktives Einkommen zurechnen lassen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Amtsgerichts verwiesen.
Der Beschluss vom 18.11.2013 wurde der Antragsgegnerin am 20.11.2013 zugestellt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 18.12.2013, mit der sie ihren nachehelichen Unterhaltsanspruch weiter verfolgt, richtet sich allein gegen Ziffer 3 des Beschlusses vom 18.11.2013. Die Scheidung ist rechtskräftig seit 28.03.2014.
Die Antragsgegnerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend, nach türkischem Recht sei der Bedarf der Ehefrau mit mindestens 1.100,00 € anzusetzen. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass eine 55jährige Frau, die noch nie in einer Arbeitsstelle beschäftigt gewesen sei, in M in türkischen Restaurants, Lebensmittelgeschäften, Bäckereien und Reinigungsbetrieben o.ä. Nettoeinkünfte von 1.400,00 € erzielen könnte. Im Auftrag der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin habe eine türkischsprachige Mitarbeiterin bei den seitens des Antragstellers benannten Firmen – vergebens – angerufen und angefragt, ob es für die Antragsgegnerin überhaupt sinnvoll sei, sich für eine Ganztagesstelle zu bewerben. Ohne Ausbildung sei allenfalls die Vermittlung im Reinigungsbereich realistisch. Auf eine Ganztagestätigkeit habe sie keine reelle Chance. Der zuständige Arbeitsvermittler beim Jobcenter M. habe mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin in einen Job im Rahmen von 450,00 € sicher vermittelt werden könne; in seinen Unterlagen sei hinsichtlich der Antragsgegnerin jedoch vermerkt: “Integration in den Arbeitsmarkt innerhalb der nächsten 12 Monate aussichtslos”. Die Antragsgegnerin habe überhaupt keine Erfahrung im Arbeitsleben. Zudem habe sie gesundheitliche Beschwerden.
Die angefochtene Entscheidung gehe zu Unrecht von der Anwendung türkischen Rechts auf den Nachscheidungsunterhalt der Antragsgegnerin aus, während nach Art. 3 des seit 18.06.2011 in Kraft getretenen Haager Unterhaltsprotokolls vorliegend deutsches Recht Anwendung finde. Nach deutschem Recht habe sie einen Unterhaltsanspruch und werde auch (zusätzlich) Altersvorsorgeunterhalt geltend machen.
Sie beantragt,
den Antragsteller zu verpflichten, ab Januar 2014 Nachscheidungsunterhalt an die Antragsgegnerin, monatlich im voraus, in Höhe eines Krankenvorsorgeunterhalts von 188,00 € sowie eines Elementarunterhaltes in Höhe von 750,00 € zu bezahlen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er wiederholt ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen und verweist insbesondere darauf, dass es bereits an der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin fehle. Bei einer Vollzeitbeschäftigung als Reinigungskraft könne sie in Mannheim Nettoeinkünfte von 1.200,00 € bis 1.400,00 € monatlich erzielen. Eine konkrete Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit sei durch ihre angeblichen Krankheiten nicht dargelegt. Die Zerrüttung der Ehe habe die Antragsgegnerin überwiegend verschuldet, so dass ihr nach Art. 175 türk. ZGB ein nachehelicher Unterhalt nicht zustehe. Das Amtsgericht sei zutreffend von der Anwendung türkischen Rechts ausgegangen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 24.02.2016 (II/157 ff.) darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen Ziffer 3 des Beschlusses des Amtsgerichts ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, §§ 112 Nr. 1, 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 FamFG.
Die Antragsgegnerin hat daraufhin ergänzend ausgeführt, das Amtsgericht hätte zunächst die Grundregel des Art. 3 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 (im Folgenden: HUP 2007) anwenden müssen, der zufolge das Recht des Staates maßgebend sei, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe. Damit sei unabhängig von der türkischen Staatsangehörigkeit der Antragsgegnerin deutsches Unterhaltsrecht maßgebend. Art. 2 HUP 2007 betone den Grundsatz der universellen Anwendung des Haager Unterhaltsprotokolles, sodass sich die Frage einer Konkurrenz des HUP 2007 mit dem Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 02.10.1973 (im Folgenden: HUÜ 1973) gerade nicht auf den ersten Blick stelle. Bei Anwendung der Grundregel des Art. 3 HUP 2007 komme es jedoch entgegen der in Art. 2 HUP 2007 niedergelegten Grundsätze nicht zur Anwendung des Rechts eines Nichtvertragsstaates, sondern des der Bundesrepublik Deutschland, eines Mitgliedsstaates der EU. Soweit sich ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem HUP 2007 und dem HUÜ 1973 allenfalls aus Art. 18 HUP ergeben könne, erscheine fraglich, ob die Anwendbarkeit des HUP 2007 auch in Fällen verdrängt werde, in denen türkische Staatsbürger unabhängig von der Frage des zuständigen Gerichts und ihres Aufenthaltsortes beteiligt seien. Sofern das Gericht unter Missachtung der verpflichtenden Anwendbarkeit des HUP 2007 die Anwendbarkeit des Art. 18 Abs. 4 EGBGB unterstelle, werde der Antragsgegnerin die Anwendung der Einrede des Art. 5 HUP genommen, wohingegen diese der Antragsteller bei korrekter Anwendung des HUP 2007 noch hätte; es komme zu einer Ungleichbehandlung der Beteiligten.
Im Übrigen habe der türkische Staat mittlerweile durch die Ratifizierung des HUP beschlossen, dass dieses auf seine Staatsangehörigen im Ausland zur Anwendung komme. Die Notifikation werde in den kommenden Monaten folgen. Die Antragsgegnerin habe aufgrund eines dann neu geltenden Gesetzes das Recht zur Abänderung einer für sie nachteiligen Unterhaltsentscheidung nach türkischem Recht.
Soweit der Senat davon ausgehe, dass die Antragsgegnerin das überwiegende Verschulden an der Scheidung treffe, werde eine andere Wertung der Beweisaufnahme und der Feststellung des Verschuldens vorgenommen als durch das Amtsgericht. Feststellungen für ein “überwiegendes Verschulden” der Antragsgegnerin im tatsächlichen Sinne hat das Amtsgericht nicht vorgenommen, sondern lediglich festgestellt, dass die Beweisführung zu Lasten des Antragstellers nicht erfolgreich gewesen sei. Auch die Anwendung des Art. 175 türk. ZGB habe das Amtsgericht nicht wegen überwiegenden Verschuldens abgelehnt. Diese Wertung habe erstmals der Senat vorgenommen. Aus dem “nicht überwiegenden Verschulden des Antragstellers” könne jedoch nicht auf ein “alleiniges Verschulden der Antragsgegnerin” geschlossen werden. Aus den Ausführungen des Amtsgerichts ergebe sich zudem, dass es vernünftige Gründe für die Vorgehensweise der Antragsgegnerin gegeben haben könne. Allein aufgrund dessen, dass das Amtsgericht die Voraussetzungen der Scheidung nach türkischem Recht trotz Widerspruchs dagegen seitens der Antragsgegnerin bejaht habe, verliere die Antragsgegnerin nicht ohne weiteres ihren Unterhaltsanspruch. Dem Scheidungsbegehren könne auch dann stattgegeben werden, wenn den scheidungsunwilligen Ehegatten zumindest ein geringes Mitverschulden treffe.
Die Antragsgegnerin sei im Übrigen auch bedürftig, zumal sie aufgrund gesundheitlicher Probleme nur eingeschränkt erwerbsfähig sei.
Nach deutschem Recht stünde ihr angesichts der langen Ehedauer von 33 Jahren als Aufstockungsunterhalt zu; zumindest aber müsse ihr Mindestbedarf abgedeckt werden.
Sie hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FamFG zur Frage des anwendbaren Rechts beantragt.
Der Antragsteller ist dem entgegengetreten und hat ergänzend ausgeführt, die Antragsgegnerin habe ihre eheliche Loyalitätspflicht durch ihre ehrverletzenden Vorwürfe, die sich in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht bestätigt hätten, verletzt und trage daher eine erhebliche Mitschuld am Scheitern der Ehe.
Der Senat hat zum Ratifikationsstand eine Auskunft der zuständigen Verbindungsrichterin des Europäischen Justiziellen Netzes eingeholt (vgl. II/267).
Mit Beschluss vom 12.01.2017 (II/287 ff.) hat der Senat erneut auf Bedenken hinsichtlich des Erfolges der Beschwerde der Antragsgegnerin hingewiesen; darauf wird Bezug genommen.
Der Antragsteller hat dazu zustimmend Stellung genommen; die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingegangen und begründet worden. In der Sache bleibt der Beschwerde jedoch der Erfolg versagt.
Der Antragsgegnerin steht kein Anspruch auf Nachscheidungsunterhalt zu. Dabei kommt türkisches Recht zur Anwendung (1.). Dessen Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch sind nicht erfüllt (2.). Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung (3.).
1. Im Ergebnis zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass sich ein etwaiger Unterhaltsanspruch nach türkischem Recht bestimmt.
Denn die Ehe der Beteiligten wurde nach türkischem Recht geschieden. Nach Art. 8 HUÜ 1973 ist für die Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten damit das türkische Recht maßgebend. Das genannte Übereinkommen ist für die Türkei am 01.11.1983 (BGBl. 1987 II, 227) und für Deutschland am 01.04.1987 (BGBl. 1987 II, 225) in Kraft getreten. Zwar wird das HUÜ 1973 nach Art. 18 HUP 2007 im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten durch das letztere ersetzt.
Die Türkei ist dem HUP 2007 aber bislang nicht beigetreten. Mit Schriftsatz vom 30.05.2016 hat die Antragsgegnerin zunächst auch lediglich geltend gemacht, dass die Türkei das Übereinkommen vom 23.11.2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen ratifiziert habe. Dies ist zwar mittlerweile (vgl. https://treatydatabase.overheid.nl/en/Verdrag/Details/011740_w.html) zutreffend, allerdings trifft dieses Übereinkommen keine Regelung zur Frage des anwendbaren Rechts. Soweit die Antragsgegnerin zuletzt mit Schriftsatz vom 25.08.2016 behauptet hat, die Türkei habe auch das HUP 2007 ratifiziert, so ist dies unzutreffend (vgl. https://treatydatabase.overheid.nl/en/Verdrag/Details/011790). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Auskunft der Verbindungsrichterin vom 28.06.2016; vielmehr teilt diese mit, dass in der Türkei am 25.04.2016 ein Gesetz erlassen wurde, mit dem die Ratifikation des Protokolls verlangt wird, die Ratifikationsurkunde jedoch noch nicht hinterlegt wurde. Gemäß Art. 25 Abs. 2 a) HUP 2007 tritt das Protokoll für jeden Staat, der es später ratifiziert, erst am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Hinterlegung seiner Ratifikationsurkunde folgt, in Kraft. Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, dass die Anwendbarkeit des Protokolls nicht von der Notifikation gemäß Art. 30 HUP abhängig sein kann, ist dies richtig. Gleichwohl führt dies nicht an dem Umstand vorbei, dass die Voraussetzung des Inkrafttretens, nämlich die Hinterlegung der Ratifikationsurkunde, seitens der Türkei nicht veranlasst wurde. Die die Erklärung von Vorbehalten bei der Ratifizierung betreffende Argumentation der Antragsgegnerin bezieht sich auf den Beitritt der Türkei zum Übereinkommen vom 23.11.2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen und ist hier nicht einschlägig. Die Frage, ob, wie die Antragsgegnerin meint, im Falle eines Inkrafttretens des HUP 2007 im Verhältnis zur Türkei eine Abänderung in Betracht kommt, ist im hiesigen Kontext nicht zu entscheiden.
Damit verbleibt es im Verhältnis Deutschlands zur Türkei weiterhin bei den Bestimmungen des HUÜ 1973.
Denn Art. 18 HUP 2007 verdeutlicht, dass eine Anwendung dieses Protokolls zwischen Nichtvertragsstaaten anstelle des HUÜ 1973 nicht vorgesehen ist. Danach ersetzt das HUP 2007 das HUÜ 1973 – nur – im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten (Ludwig in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, Art. 18 UntProt, Rn. 1; Thorn, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Art. 18 HUntProt, Rn. 53, 55). Damit gilt zwischen Deutschland und der Türkei nach wie vor das HUÜ 1973. Die Argumentation der Antragsgegnerin zugunsten der Anwendbarkeit des Haager Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 (im Folgenden: HUP 2007) vermag den Senat nicht zu überzeugen. Soweit die Antragsgegnerin anführt, dass über Art. 15 EuUntVO die Anwendung des HUP 2007 verpflichtend sei, stellt Art. 15 EUUntVO lediglich eine deklaratorische Vorschrift dar und enthält keine eigene Regelung des Kollisionsrechts (vgl. Lipp, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, Art. 15 VO (EG) 4/2009, Rn. 1). Auch aus Art. 2 HUP 2007, der klarstellt, dass das Protokoll auch dann anzuwenden ist, wenn das darin bezeichnete Recht dasjenige eines Nichtvertragsstaates ist, folgt nichts anderes. Denn diese Vorschrift setzt zunächst die grundsätzliche Anwendbarkeit des HUP voraus, bevor die Frage aufgeworfen werden kann, ob das Resultat dessen Anwendung auch dann gilt, wenn auf das Recht eines Nichtvertragsstaates verwiesen wird. Dagegen spricht auch nicht, dass dieses Verständnis etwa dazu führte, dass Art. 2 HUP 2007 eines jeglichen Anwendungsbereichs entbehrte, sind doch bereits bei Anwendung des Art. 5 HUP 2007 Fälle des Verweises auf das Recht eines Nichtvertragsstaats denkbar. Soweit sich die Antragsgegnerin auf eine angebliche Ungleichbehandlung zwischen ihr und dem Antragsteller beruft, konstruiert sie diese selbst, indem sie die Anwendbarkeit des HUP 2007 einschließlich der Einrede des Art. 5 zugunsten des Antragstellers unterstellt und dies mit der Rechtslage der Antragsgegnerin bei – nach Auffassung des Senats zutreffender – Anwendung des HUÜ 1973 kontrastiert.
2. Nach türkischem Recht steht der Antragsgegnerin indessen kein Unterhaltsanspruch zu, da sie nicht nachgewiesen hat, dass sie nicht das überwiegende Verschulden an der Scheidung trifft.
Gemäß Art. 175 türk. ZGB kann der Ehegatte, der durch die Scheidung bedürftig wird, vom anderen Ehegatten nach dessen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit Unterhalt verlangen, wenn ihn kein höheres Verschulden trifft. Entscheidend ist danach, dass der Unterhaltsbegehrende keine oder zumindest keine höhere Schuld an der Zerrüttung der Ehe hat als der andere (Turan-Schnieders/Finger: Änderungen im türkischen Familienrecht zum 01.01.2002, FamRB 2002, 307, 308). Letztlich kann daher auch dahinstehen, ob die Antragsgegnerin ein alleiniges Verschulden am Scheitern der Ehe trifft (vgl. Oğuz, Das reformierte türkische Scheidungsrecht, FamRZ 2005, 766, 772 Fn. 88 m.w.N.: Bedürftigkeitsunterhalt auch bei gleicher Schuld der Ehegatten). Der Beweis, dass ihn nicht das überwiegende Verschulden an der Scheidung trifft, obliegt dem Unterhaltsgläubiger, hier also der Antragsgegnerin (OLG Köln, Urteil vom 18.03.2003 – 4 UF 183/01 –, Rn. 14 f., juris).
Diesen Nachweis hat sie nicht erbracht. Es kommt dabei nicht darauf an, ob es möglicherweise – wie die Antragsgegnerin vorträgt – vernünftige Gründe für ihr Verhalten gegenüber dem Antragsteller gegeben haben kann. Maßgeblich ist nur, dass die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen nicht ergeben haben, dass der Antragsgegnerin kein höheres Verschulden anzulasten ist, und sie dies auch nicht mit der Beschwerde angegriffen hat. Dass die Antragsgegnerin den Antragsteller zu Recht des Ehebruchs beschuldigte, hat die Aussage der erstinstanzlich auf Antrag der Antragsgegnerin als Zeugin vernommenen Tochter H. der Beteiligten gerade nicht ergeben. Das Amtsgericht hat dazu ausgeführt, die Antragsgegnerin trage wegen der – teilweise auch gegenüber Dritten geäußerten – ehrverletzenden Vorwürfe der ehelichen Untreue, Bedrohung und Körperverletzung zu einem nicht unerheblichen Teil eine Mitschuld an der Zerrüttung. Feststellungen zu einem Verschulden des Antragstellers hat das Amtsgericht hingegen nicht getroffen. Der rechtskräftige Scheidungsausspruch ist dabei hinsichtlich der Feststellungen zum Verschulden bindend (Rumpf/Odendahl, in: Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Türkei, Std. 15.01.2014, S. 42; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 09.02.1993 – 17 UF 151/92 – Rn. 13, juris).
Nach alledem hat die Antragsgegnerin nach türkischem Recht keinen Anspruch auf Unterhalt gegen den Antragsteller.
3. Der Senat konnte ohne Durchführung eines Termins entscheiden, nachdem in erster Instanz mündlich verhandelt worden war und von einer erneuten Verhandlung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren, § 112 Nr. 1, 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 FamFG. Die Beteiligten haben sich damit auch ausdrücklich einverstanden erklärt.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 05.05.2004 – XII ZR 323/02 –, Rn. 3, juris). Die Frage, ob im Verhältnis zu einem Nichtvertragsstaat des HUP 2007 dieses Übereinkommen anstelle des HUÜ 1973 Anwendung findet, ist von solch grundsätzlicher Bedeutung. Sie ist im vorliegenden Fall auch entscheidungserheblich, denn bei der Anwendung deutschen Rechts käme es auf ein Verschulden der Antragsgegnerin am Scheitern der Ehe nicht an; ein Unterhaltsanspruch gegen den Antragsteller kommt grundsätzlich in Betracht. Der BGH hat bislang nicht entschieden, ob das HUP 2007 gegenüber einem Nichtvertragsstaat zur Anwendung gelangt; im Urteil vom 26.06.2013 (Az. XII ZR 133/11, juris, Rn. 37) wurde diese Frage im Verhältnis zur Schweiz offengelassen.

BGH Zur Gewährung von Werbegaben durch Apotheken Urteile vom 6. Juni 2019 I ZR 206/17 und I ZR 60/18

Zur Gewährung von Werbegaben durch Apotheken

Urteile vom 6. Juni 2019 I ZR 206/17 und I ZR 60/18

Der unter anderem für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringwertige Werbegaben wie einen Brötchen-Gutschein oder einen Ein-Euro-Gutschein gewähren.

Verfahren I ZR 206/17

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt in Darmstadt eine Apotheke. Sie händigte einem Kunden im September 2014 anlässlich des Erwerbs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Brötchen-Gutschein über “2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti” aus. Der Gutschein konnte bei einer in der Nähe der Apotheke gelegenen Bäckerei eingelöst werden. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, den Verkauf rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel mit der kostenfreien Abgabe eines Brötchen-Gutscheins zu verknüpfen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zugabe eines Brötchen-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels verstoße gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Bei diesen Vorschriften handele es sich um Marktverhaltensregelungen, so dass ein solcher Verstoß zugleich wettbewerbswidrig sei (§ 3a UWG). Die Rechtsprechung habe zwar im Blick darauf, dass die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten beim Erwerb von Arzneimitteln nach dem Heilmittelwerbegesetz zulässig gewesen sei, die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht verneint. Daran könne aber nicht mehr festgehalten werden, nachdem der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung des Heilmittelwerbegesetzes mit Wirkung vom 13. August 2013 ausdrücklich um die Regelung ergänzt habe, dass entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Zuwendungen oder Werbegaben unzulässig seien (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG). Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 – Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe einer Anwendung dieser Vorschriften auf in Deutschland ansässige Apotheken weder aus Gründen des Unionsrechts noch aus Gründen des Verfassungsrechts entgegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Verfahren I ZR 60/18

Sachverhalt:

Der Beklagte betreibt in Berlin eine Apotheke. Er gewährte seinen Kunden im Jahr 2014 zeitweise eine Vergünstigung in Form eines Ein-Euro-Gutscheins. Die Kunden konnten den Gutschein bei einem weiteren Einkauf in der Apotheke des Beklagten einlösen. Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, Kunden, die ein Rezept für ein rezeptpflichtiges, preisgebundenes Arzneimittel einlösen, einen Einkaufsgutschein über einen Euro zu gewähren.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gewährung eines Ein-Euro-Gutscheins durch den Beklagten bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel an Verbraucher verstoße zwar gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Diese Preisbindungsvorschriften seien mit der Berufsausübungsfreiheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 – Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe ihrer Anwendung auf den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht entgegen und führe nicht zu einer unzulässigen Benachteiligung in Deutschland ansässiger Apotheken. Der hier in Rede stehende Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften durch Zuwendung einer geringwertigen Kleinigkeit sei aber nicht wettbewerbswidrig. Er sei nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG). Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass nach der geltenden Fassung des Heilmittelwerbegesetzes auch die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften unzulässig sei (§ 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 HWG).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin ihren Klageantrag weiterverfolgt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat im Verfahren I ZR 206/17 die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin im Verfahren I ZR 60/18 hatte dagegen Erfolg.

Nach den Entscheidungen des Senats ist die Zugabe sowohl eines Brötchen-Gutscheins als auch eines Ein-Euro-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments wettbewerbswidrig, weil beide Werbegaben gegen die geltenden Preisbindungsvorschriften verstoßen (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei einer Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG dürfen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) nur angeboten, angekündigt oder gewährt werden, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift ausdrücklich geregelten Ausnahmen vorliegt.

Bei diesem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann Unterlassungsansprüche begründen (§ 8 UWG). Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell verbietet, soll damit außerdem ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache “Deutsche Parkinson Vereinigung/?Zentrale” (Urteil vom 19. Oktober 2016 – C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) steht der Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes für in Deutschland ansässige Apotheken nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung liegt in den Regelungen über die Preisbindung für Apotheken, die in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind, ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Auf innerstaatliche Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug wie in den Streitfällen sind die Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit allerdings nicht anwendbar.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union führt auch nicht zu einer nach nationalem Verfassungsrecht unzulässigen Inländerdiskriminierung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht. Im Blick auf die Arzneimittelpreisbindung ergibt sich ein gewichtiger sachlicher Grund bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit zwar hinsichtlich des grenzüberschreitenden Verkaufs von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der Europäischen Union geregelte Warenverkehrsfreiheit und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeschränkt ist, für den Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands aber keine entsprechende Einschränkung besteht. Eine unterschiedliche Behandlung von in Deutschland ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässigen Apotheken andererseits ist zudem gerechtfertigt, weil sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die Besonderheiten des deutschen Marktes auf in Deutschland ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, die für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind. Die Fortgeltung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften verstößt für im Inland ansässige Apotheken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Bestimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist mit Blick auf ihren Zweck der Sicherstellung einer im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln verhältnismäßig. Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs des Verkaufs preisgebundener Arzneimittel durch ausländische Versandapotheken nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung für inländische Apotheken angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem europäischen Ausland nicht mehr zumutbar ist. Dass dies derzeit der Fall ist, haben die Berufungsgerichte nicht festgestellt.

Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließlich im Sinne von § 3a UWG geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Der Umstand, dass es sich sowohl bei einem Brötchen-Gutschein als auch bei einem Ein-Euro-Gutschein um Werbegaben von geringem Wert handelt, ändert daran nichts. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13. August 2013 vorgenommenen Änderung des Heilmittelwerbegesetzes davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen. Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird. Ein Abstellen auf die finanzielle Geringwertigkeit der Werbegabe ist ausgeschlossen, nachdem die Preisbindung nach dem Willen des Gesetzgebers strikt einzuhalten ist.

Vorinstanzen I ZR 206/17:

LG Darmstadt – Urteil vom 10. Juni 2016 – 14 O 186/15

OLG Frankfurt am Main – Urteil vom 2. November 2017 – 6 U 164/16, GRUR 2018, 208 = WRP 2018, 105

Vorinstanzen I ZR 60/18:

LG Berlin – Urteil vom 13. Mai 2015 – 97 O 12/15, PharmR 2015, 414

KG Berlin – Urteil vom 13. März 2018 – 5 U 97/15, GRUR 2018, 839

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG

Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

§ 7 Abs. 1 HWG

Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten;

2. die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3. die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4. die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5. es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Getrenntleben der Eltern: Kriterien für Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil

Getrenntleben der Eltern: Kriterien für Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil

Das OLG Brandenburg hat sich mit der Frage befasst, wann die Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Die Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Mutter hatte das alleinige Sorgerecht. Sie zog im November 2013 ohne vorherige Ankündigung mit ihrer Tochter in den Iran. Daraufhin entzog ihr das Familiengericht zunächst das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Tochter, später auch die gesamte elterliche Sorge. Das Kind wurde unter die Vormundschaft des Jugendamts gestellt. Im Dezember 2014 kehrte die Mutter mit ihrer Tochter aus dem Iran zurück. Der Vater beantragte die Übertragung des Sorgerechts auf ihn.
Das Familiengericht hatte der Mutter das Sorgerecht entzogen und dem Vater das Sorgerecht zur alleinigen Ausübung übertragen.

Das OLG Brandenburg hat die Beschwerde der Mutter gegen die Entscheidung des Familiengerichts zurückgewiesen.

Beantrage ein Elternteil den Entzug des alleinigen Sorgerechts und die Übertragung auf sich, werde eine sog. doppelte Kindeswohlprüfung durchgeführt, so das Oberlandesgericht. Zunächst sei zu prüfen, ob ein gemeinsames Sorgerecht sinnvoll wäre. Im vorliegenden Fall komme dies nicht in Betracht. Das gemeinsame Sorgerecht setze ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge voraus und ebenso eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern. Da in diesem Fall ein anhaltender und tiefgreifender Konflikt zwischen den Eltern bestehe, scheide das gemeinsame Sorgerecht aus.

Sodann müsse geprüft werden, ob die Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil dem Kindeswohl am besten entspreche. Dabei komme es darauf an, ob derjenige besser in der Lage sei, die Entwicklung und Erziehung des Kinds zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu gewährleisten. Dabei spielten folgende Kriterien eine Rolle, wobei deren Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukomme:

• der Kontinuitätsgrundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstelle sowie
• die Bindungen des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,
• der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage sei,
• der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung

Diese Kriterien stehen aber nicht kumulativ nebeneinander. Jedes von ihnen könne im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam für die Beurteilung sein, was dem Kindeswohl entspreche.

Für das Gericht war insbesondere vor dem Hintergrund des Förderungsgrundsatzes sowie der Kontinuität der Vater besser geeignet als die Mutter. Die Mutter hatte die Tochter nach der Rückkehr aus dem Iran fremd untergebracht. Daher habe dem Vater das alleinige Sorgerecht übertragen werden dürfen.