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Umwandlung eingetragene Lebenspartnerschaft in gleichgeschlechtliche Ehe

OLG Köln, Beschluss vom 13. Juni 2019 – I-21 Wx 6/18

Eine eingetragene Lebenspartnerschaft kann in eine deutschem Recht unterliegende gleichgeschlechtliche Ehe auch dann umgewandelt werden, wenn die Partner bereits vor dem Eheöffnungsgesetz eine danach in Deutschland vollwirksam gewordene Ehe in Frankreich geschlossen haben.

vorgehend AG Köln, 7. August 2018, 378 III 139/18

Tenor

Die Beschwerden der Beteiligten zu 3.) und 4.) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 07.08.2018 (378 III 139/18) werden zurückgewiesen.
Der Wert der Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe
I.
Die Beteiligten zu 1.) und 2.) begründeten am 31.10.2001 vor dem Standesamt Köln eine eingetragene Lebenspartnerschaft. Nach Einführung der gleichgeschlechtlichen Ehe in Frankreich schlossen sie am 04.09.2013 vor dem Standesbeamten in S. miteinander die Ehe. Beim Standesamt N. beantragten sie mit Schreiben vom 15.03.2018 die Umwandlung ihrer Lebenspartnerschaft in eine Ehe. Mit am 11.05.2018 zugegangenem Bescheid vom 19.04.2018 lehnte das Standesamt die Umwandlung ab, weil die Lebenspartnerschaft durch die nach dem 01.10.2017 hier im Eheregister nachbeurkundete, eine Folgebeurkundung im Lebenspartnerschaftsregister auslösende Eheschließung aufgelöst worden sei. Die Beteiligten zu 1.) und 2.) haben das Amtsgericht angerufen; mit dem angefochtenen Beschluss, auf den verwiesen wird, hat dieses das Standesamt angewiesen, die Erklärung der Beteiligten zu 1.) und 2.) auf Umwandlung der am 31.10.2001 begründeten Lebenspartnerschaft in eine Ehe zu beurkunden. Die Beschwerden des Standesamts und der Standesamtsaufsicht, denen das Amtsgericht nicht abgeholfen hat, sehen darin eine Überschreitung der Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung.
II.
Die nach §§ 51 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 2 PStG, §§ 58 ff. FamFG zulässigen Beschwerden gegen die nach § 49 Abs. 1 PStG ergangene Anordnung des Amtsgerichts sind nicht begründet.
Mit zutreffenden, Recht und Gesetz fehlerfrei anwendenden und überzeugend interpretierenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das Amtsgericht das Standesamt angewiesen, die gemäß § 20a LPartG beabsichtigten Erklärungen der Beteiligten zu 1.) und 2.) auf Umwandlung ihrer am 31.10.2001 in Deutschland begründeten Lebenspartnerschaft in eine Ehe zu beurkunden. Dem steht nicht entgegen, dass sie bereits am 04.09.2013 in Frankreich die Ehe miteinander eingegangen sind. Entgegen der von Standesamt und Standesamtsaufsicht vertretenen Auffassung wurde die deutsche Lebenspartnerschaft der Beteiligten damit nicht aufgelöst. Sie kann nach wie vor ungeachtet der in Frankreich registrierten gleichgeschlechtlichen Ehe mit tatbestandlicher Rückanknüpfung an den Tag der Begründung der Lebenspartnerschaft in eine Ehe umgewandelt werden.
1. Durch die nach französischem Recht (Art. 143 und Art. 171-9 CC i.d.F. v. 17.05.2013) im September 2013 vor der zuständigen Personenstandsbehörde geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe der Beteiligten wurde ihre im Oktober 2001 in Deutschland eingetragene Lebenspartnerschaft nicht aufgelöst.
a) Die Auflösung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft unterliegt nach der zwingenden kollisionsrechtlichen Anknüpfung in § 17b Abs. 1 S. 1 EGBGB (zur Unanwendbarkeit der [Rom-III-] VO [EU] Nr. 1259/2010 vgl. Palandt / Thorn, BGB, 78. Aufl., Anh 17 EGBGB [IPR] Rom III 1 Rn. 4; Hausmann, IntEuFamR, 2. Aufl., A 314-318; Streicher, Familiensachen mit Auslandsberührung, 3. Aufl., B § 2 Rn. 304) dem Recht des Registrierungsstaates (vgl. Hepting / Dutta, Familie und Personenstand, 3. Aufl., III-861, III-868; Kaiser, FamRZ 2017, 1985 [1994]), im vorliegenden Fall also deutschem Sachrecht.
Weil eine in Deutschland registrierte Lebenspartnerschaft gemäß § 15 Abs. 1 LPartG unabhängig von der Nationalität der Partner nur durch gerichtliche Entscheidung aufgehoben werden kann und eine rechtsgeschäftliche Auflösung, selbst bei der Ortsform entsprechender behördlicher Beteiligung, dafür nicht genügt (vgl. MünchKomm / Coester, BGB, 7. Aufl., Art. 17b EGBGB Rn. 37, 39; Hausmann, I 230; Streicher, Rn. 303; Henrich, FamRZ 2002, 137 [140 f.]), führte die in Frankreich standesamtlich beurkundete Eheschließung der Beteiligten nicht dazu, dass ihre eingetragene Lebenspartnerschaft aufgelöst wurde.
b) Auf die Möglichkeiten der Auflösung eines pacte civil de solidarité französischen Rechts durch Eheschließung, einvernehmliche Erklärung oder einseitigen Entschluss eines Partners (Art. 515-7 Abs. 1 und 3 CC) kommt es nicht an. Keiner Klärung bedarf insofern auch, ob eine wirksame gleichgeschlechtliche Eheschließung in Frankreich die vorherige oder gleichzeitige Auflösung einer ausländischen Lebenspartnerschaft der Ehegatten erforderte (vgl. BT-Drs. 18/5724, S. 3 Nr. 5; Art. 147 CC, wonach vor Auflösung der ersten Ehe eine zweite nicht geschlossen werden kann, dürfte nur als Polygamieverbot für Eheschließungen in Frankreich zu verstehen sein, vgl. Süß / Ring / Döbereiner, Eherecht in Europa, 3. Aufl., Frankreich, Rn. 41 [S. 548]; Löhnig / Brahy, JA 2005, 661 [662]; die Vorschrift würde danach jedenfalls nicht weiter reichen als § 1306 BGB, der eine wiederholte Heirat derselben Partner zulässt, vgl. Palandt / Brudermüller, BGB § 1306 Rn. 1, 7; Staudinger / Löhnig [2018], BGB § 1306 Rn. 11; Hepting / Dutta, III-46 ff.). Denn unabhängig davon, ob die Eheschließung der Beteiligten in Frankreich wirksam war oder nicht: Aus deutscher Sicht bestand die in Deutschland begründete Lebenspartnerschaft mangels wirksamer Auflösung weiter.
c) War die Eingehung der gleichgeschlechtlichen Ehe in Frankreich wirksam, dann wurde sie in Deutschland bis zum 30.09.2017 als eingetragene Lebenspartnerschaft qualifiziert (vgl. BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 [Rn. 36]; FamRZ 2016, 1761 [Rn. 12]; Hausmann, I 270; Hepting / Dutta, III-903; Kaiser, FamRZ 2019, 845 [852]). Die durch die “Kappungsgrenze” des § 17b Abs. 4 EGBGB a.F. beschränkten weiteren Wirkungen der Partnerschaft, für die gemäß § 17b Abs. 3 EGBGB die letzte Registrierung maßgebend ist, wenn zwischen denselben Personen Lebenspartnerschaften in verschiedenen Staaten bestehen, mögen sich fortan nach französischem Recht gerichtet haben.
Die in Deutschland eingetragene Lebenspartnerschaft wurde damit aber nicht vollständig durch die französische Partnerschaft abgelöst und ersetzt. Die Kollisionsregel des § 17b Abs. 3 EGBGB, die den aus der Mehrfachregistrierung folgenden internationalprivatrechtlichen Konflikt löst und den Partnern mit Wirkung ex nunc einen Statutenwechsel ermöglicht (vgl. Hausmann, I 255 f.; Hepting / Dutta, III-823; Erman / Hohloch, BGB, 15. Aufl., Art. 17b EGBGB Rn. 9), setzt in der Sache nämlich gerade voraus, dass in verschiedenen Ländern eingetragene Lebenspartnerschaften zwischen denselben Personen nebeneinander bestehen können. Die Frage, ob und wie die ältere in der jüngeren Partnerschaft aufgeht, unterfällt wie die Frage ihrer Auflösung dem von § 17b Abs. 1 S. 1 EGBGB berufenen Sachrecht (vgl. Hepting / Dutta, III-868). Von einer auch materiell-rechtlichen Beendigung und Ersetzung der nach den vorstehenden Ausführungen nicht wirksam aufgelösten deutschen Lebenspartnerschaft durch die als Lebenspartnerschaft zu behandelnde Ehe in Frankreich kann danach nicht ausgegangen werden.
2. Die zum 01.10.2017 eingetretene Gesetzesänderung beseitigte die Umwandlungsfähigkeit der älteren deutschen Lebenspartnerschaft der Beteiligten nach § 20a LPartG ebenfalls nicht, selbst wenn sie seitdem als wirksam verheiratet galten.
a) Allerdings ist eine in Frankreich wirksam geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe seit dem 01.10.2017, als das Eheöffnungsgesetz vom 20.07.2017 (BGBl I 2787) in Kraft trat, auch in Deutschland als vollgültige Ehe anzusehen (vgl. Krömer, StAZ 2018, 61 [63]; Hepting / Dutta, III-881; Kaiser, FamRZ 2017, 1985 [1994]; FamRZ 2019, 845 [852]; RdSchr. d. BMI v. 25.09.2017 – V II 1- 20103/48#4 – Nr. 4 und 5 [Bl. 23 d.A.]).
Art. 229 § 48 EGBGB i.d.F. des Eheöffnungsumsetzungsgesetzes vom 18.12.2018 (BGBl. I 2639) stellt klar, dass die frühere “Kappungsgrenze” auf vor dem 01.10.2017 im Ausland wirksam geschlossene gleichgeschlechtliche Ehen keine Anwendung findet. Diese werden also vom Gesetzgeber rückwirkend (BT-Drs. 19/4670 S. 28; anders noch Krömer, StAZ 2018, 61 [63]) vom Zeitpunkt ihrer Eingehung an als Ehe behandelt und sind gemäß § 34 PStG nachzubeurkunden (vgl. zur Erledigung einer Rechtsbeschwerde durch eine solche Nachbeurkundung BGH, Beschl. v. 18.04.2018 – XII ZB 530/16).
Eine Umwandlung der ausländischen Ehe nach § 20a LPartG ist weder möglich noch nötig (Hepting / Dutta, III-881, III-905; Kaiser, FamRZ 2017, 1985 [1994]; FamRZ 2019, 845 [853]; Krömer, StAZ 2018, 61 [63]).
b) Die Rechte der Beteiligten zu 1.) und 2.) erschöpfen sich jedoch nicht darin, ihre 2013 in Frankreich geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe – sofern diese wirksam war – im deutschen Eheregister (ohne Statutenwechsel, vgl. Hepting / Dutta, III-823) nachbeurkunden zu lassen. Entgegen dem Vorbringen der Standesamtsaufsicht sind sie auch nicht auf eine nach § 1306 BGB erlaubte neue Eheschließung in Deutschland gemäß §§ 1310 ff., 1353 BGB zu verweisen, durch die sie ihre Verbindung zwar gemäß § 17b Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 EGBGB i.d.F. des Eheöffnungsumsetzungsgesetzes vom 18.12.2018, Art. 5 ff. (Rom-III-) VO (EU) Nr. 1259/2010 deutschem Eherecht unterstellen, aber keine Rückbeziehung ihrer ehelichen Rechte und Pflichten auf den Tag der Begründung ihrer hier seit 2001 eingetragenen Lebenspartnerschaft herbeiführen könnten (vgl. Kaiser, FamRZ 2017, 1985 [1986]).
Die historische, systematische und teleologische Auslegung des Eheöffnungsgesetzes sowie des nach Einlegung der Beschwerden in Kraft getretenen Eheöffnungsumsetzungsgesetzes ergibt vielmehr, dass die Beteiligten – wie vom Amtsgericht zutreffend angenommen – zur Umwandlung ihrer wirksam begründeten und bisher nicht förmlich aufgehobenen deutschen Lebenspartnerschaft in eine Ehe nach § 20a LPartG weiterhin berechtigt sind, obwohl sie wegen ihrer Eheschließung in Frankreich möglicherweise bereits als verheiratet gelten.
Die den Beschwerden zugrundeliegende Auffassung, dass eine Person nicht zugleich verheiratet und verpartnert sein könne (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2016, 154 [156]), entspricht insofern nicht in jeder Hinsicht der hier in Rede stehenden ungleichzeitigen Rechtsentwicklung in verschiedenen europäischen Staaten.
aa) Die Eheschließung in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft miteinander verbundener Partner warf im deutschen Recht bis zur Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare nur nach einer Geschlechtsumwandlung Probleme auf, da die Ehe eine Geschlechtsverschiedenheit und die eingetragene Lebenspartnerschaft Gleichgeschlechtlichkeit voraussetzten; von einem Nebeneinander von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft ging der Gesetzgeber somit nicht aus (Grziwotz, FF 2019, 139 [144]). Aus verfassungsrechtlicher Sicht hatte er zu berücksichtigen, dass die personelle Exklusivität der Ehe als Form einer engen Zweierbeziehung zwischen Mann und Frau es ausschloss, eine ebenfalls auf Dauer angelegte Lebenspartnerschaft mit einem anderen Partner beizubehalten (vgl. BVerfGE 105, 313 = FamRZ 2002, 1169 [Rn. 83]). Er hatte aber auch sicherzustellen, dass die Verantwortungsgemeinschaft eines verheirateten Transsexuellen mit seinem Ehegatten nach dem Geschlechtswechsel ohne Beendigung Fortsetzung finden konnte, weshalb § 8 Abs. 1 Nr. 2 TSG, der die personenstandsrechtliche Zuordnung zum neuen Geschlecht nur unverheirateten Personen gestattete, für nichtig erklärt wurde (BVerfGE 121, 175 = FamRZ 2008, 1593 [Rn. 62 ff., 71]). Einfachrechtlich war umstritten, ob durch Eheschließung nach Geschlechtsumwandlung des einen Partners die (inländische) Lebenspartnerschaft derselben Partner ipso iure aufgelöst wurde; das OLG Nürnberg (FamRZ 2016, 154 [155 f.]) hat die Frage mangels einer den verfassungsgerichtlichen Anforderungen genügenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung aus praktischen Gründen unter ergänzendem Hinweis auf das Gebot der Registerklarheit bejaht und damit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. Kaiser, FamRZ 2017, 1985 [1986] m.w.N. [Fn. 24]; Grziwotz, FF 2019, 139 [144] m.w.N. [Fn. 59]).
bb) Mit der durch das Eheöffnungsgesetz neu eingeführten Vorschrift des § 20a LPartG ist vom Gesetzgeber nun aber ein besonderes Verfahren für die identitätswahrende Umwandlung (vgl. BT-Drs. 18/6665 S. 9; Schwab, FamRZ 2017, 1284 [1288]; Löhnig, NZFam 2019, 166 [167]) einer Lebenspartnerschaft in eine Ehe geschaffen worden, was für zahlreiche gleichgeschlechtliche Paare von großer symbolischer Bedeutung ist (Hepting / Dutta, III-874). Ein Bedarf für eine (originäre) Eheschließung schon in einer Lebenspartnerschaft miteinander verbundener Partner besteht danach nur noch in Ausnahmefällen (Hepting / Dutta, III-52; III-879; enger Grziwotz, FF 2019, 139 [144]).
Durch die mit dem Eheöffnungsumsetzungsgesetz vorgenommene Neufassung des § 20a LPartG hat der Gesetzgeber klargestellt (kritisch Dutta, FamRZ 2019, 163 f.), dass es sich bei der Umwandlung einer Lebenspartnerschaft in eine Ehe einerseits um eine Form der Eheschließung mit entsprechenden Voraussetzungen und Rechtsfolgen handelt, dass damit aber andererseits die bisherige rechtliche Beziehung der Partner in umgewandelter Form fortgesetzt, die Lebenspartnerschaft von der Ehe mithin konsumiert wird; zugleich werden in § 20a Abs. 5 LPartG n.F. die an die Ehe geknüpften Rechte und Pflichten der Lebenspartner für noch nicht abgeschlossene Sachverhalte insbesondere in Bezug auf Scheidungsfolgen, bei denen es auf die Dauer der Ehe ankommt, an den Tag der Begründung der Lebenspartnerschaft gebunden (BT-Drs. 19/4670 S. 21 f.). Mit dieser schon in Art. 3 Abs. 2 des Eheöffnungsgesetzes angelegten tatbestandlichen Rückanknüpfung (BT-Drs. 19/4670 S. 21) soll der jüngeren europäischen Rechtsentwicklung (vgl. nur BVerfGE 133, 59 [Rn. 59] = FamRZ 2013, 521 [524] m.w.N.) Rechnung getragen und die Ungleichbehandlung gleichgeschlechtlicher Lebenspartner gegenüber Ehegatten rückwirkend beseitigt werden (BT-Drs. 18/6665 S. 10).
cc) Über das Verfahren, nach dem schon länger zusammenlebende gleichgeschlechtliche Paare die Ehe begründen können, entscheidet nach der Konzeption des Gesetzgebers die wirksame Begründung der Lebenspartnerschaft. Fehlt es daran, bleibt den Partnern in Deutschland nur eine neue Eheschließung gemäß §§ 1310 ff. BGB, §§ 11 ff. PStG, weil ein Nullum nicht als Umwandlungsobjekt dienen kann (BT-Drs. 19/4670 S. 21).
Wurde die Lebenspartnerschaft dagegen wirksam begründet und – wie im Streitfall – bis zur Abgabe der Umwandlungserklärungen nicht gemäß § 15 LPartG aufgehoben, greift in systematischer Hinsicht das vereinfachte Verfahren nach § 20a LPartG mit §§ 17a Abs. 2, 11 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 bis 3, 14 bis 16 PStG (vgl. Erman / Kaiser, BGB, 15. Aufl., § 20a LPartG Rn. 5). Der mit dem Eheöffnungsumsetzungsgesetz dem § 17a PStG neu angefügte Abs. 3 schafft dabei eine Rechtsgrundlage für die Eintragung einer Folgebeurkundung über die bisherige eingetragene Lebenspartnerschaft der Ehegatten im Eheregister (BT-Drs. 19/4670 S. 31).
dd) Mit dieser Systematik und der gesetzgeberischen Zielsetzung erscheint es unvereinbar, den Beteiligten die Nutzung des vereinfachten Verfahren zur Umwandlung ihrer in Deutschland schon 2001 eingetragenen Lebenspartnerschaft in eine Ehe allein deshalb zu versagen, weil sie später in Frankreich eine rechtlich verfasste gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet haben, die nach dem Inkrafttreten des deutschen Eheöffnungsgesetzes zur Ehe erstarkt ist.
Dabei ist auf die nur dem deutschen Recht bekannte, als rein inlandsgebundener Solitär bezeichnete Umwandlungslösung jedenfalls auch dann deutsches Sachrecht anwendbar, wenn eine geschlechtsunabhängige Ehe der Beteiligten nach ausländischem Recht hier als Lebenspartnerschaft eingetragen war (vgl. Rahm / Künkel / Breuer, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht, Lfg. 10.2018, B III 50; Hepting / Dutta, III-881).
Einen Nachweis der Auflösung etwaiger ausländischer Vorehen mit Dritten nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 PStG setzt die deutsche Umwandlungslösung gemäß § 17a Abs. 2 PStG ausdrücklich nicht voraus; dass für Eheschließungen mit demselben Partner im Ausland etwas anderes geltend sollte, ist nicht ersichtlich.
Unabhängig von einer Nachbeurkundung ihrer 2013 in Frankreich geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe im deutschen Ehe- und Lebenspartnerschaftsregister muss es den Beteiligten vielmehr erlaubt sein, die vom deutschen Gesetzgeber langjährigen gleichgeschlechtlichen Partnern eingeräumte Option zu nutzen und ihre schon 2001 in Deutschland begründete Lebenspartnerschaft in der dafür vorgesehenen Form durch identitätswahrende Umwandlung deutschem Eherecht zu unterstellen.
3. Der Senat hält es nach alledem mit dem Amtsgericht für gerechtfertigt und geboten, den Beteiligten zu 1.) und 2.) die Umwandlung ihrer am 31.10.2001 begründeten Lebenspartnerschaft in eine Ehe in der Weise zu ermöglichen, dass sie – wie in § 20a Abs. 1 S. 1 LPartG vorgesehen – vor dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, miteinander eine Ehe führen zu wollen. Im Eheregister ist nach § 17a Abs. 3 PStG zusätzlich der 31.10.2001 als Tag der Begründung der Lebenspartnerschaft zu beurkunden und sind Hinweise darüber aufzunehmen; im Lebenspartnerschaftsregister ist nach § 17 S. 2 PStG eine Folgebeurkundung über die Umwandlung der Lebenspartnerschaft in eine Ehe aufzunehmen.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf es mit Rücksicht auf § 51 Abs. 1 S. 2 PStG nicht. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 36 Abs. 2 und 3, 59, 61 GNotKG.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hält der Senat es nach § 51 Abs. 1 S. 1 PStG, § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG für geboten, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Kindschaftssache: Internationale Zuständigkeit

BGH, Beschluss vom 27. November 2019 – XII ZB 311/19
Kindschaftssache: Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht; Festsetzung eines Ordnungsgeldes zur Durchsetzung eines deutschen Umgangstitels
1. Die Vorschrift des § 99 Abs. 1 FamFG regelt die internationale Zuständigkeit auch für die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht, wenn sich nicht aus Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, oder Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft anderes ergibt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 30. September 2015 – XII ZB 635/14, FamRZ 2015, 2147).
2. Der Brüssel IIa-Verordnung lassen sich vorrangige Bestimmungen über die internationale Zuständigkeit für die Vollstreckung eines deutschen Umgangstitels nicht entnehmen.
3. Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Festsetzung eines Ordnungsgelds zur Durchsetzung eines deutschen Umgangstitels ist daher auch dann gegeben, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem anderen Mitgliedstaat hat.
vorgehend OLG Karlsruhe Senat für Familiensachen, 27. Juni 2019, 18 WF 105/19, Beschluss
vorgehend AG Freiburg (Breisgau), 7. Mai 2019, 48 F 27/18

Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats – Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Juni 2019 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt zur Durchsetzung seines Umgangsrechts mit seinem Sohn die Festsetzung eines Ordnungsgelds gegen die allein sorgeberechtigte Kindesmutter (Antragsgegnerin).
Kurz nach der Geburt ihres gemeinsamen Sohnes im Januar 2016 trennten sich die nicht miteinander verheirateten Beteiligten. Die Antragstellerin lebt seit Mitte 2018 mit dem Sohn in Irland. Auf Antrag des Antragstellers regelte das Amtsgericht F. den Umgang mit Beschluss vom 31. Oktober 2018 – der Antragsgegnerin zugestellt am 5. November 2018 – dahin, dass der Antragsteller einmal wöchentlich eine halbe Stunde mit dem Sohn über Skype oder eine vergleichbare Möglichkeit Kontakt haben darf. Außerdem verpflichtete es die Antragsgegnerin, dem Antragsteller binnen eines Monats mitzuteilen, wo, wann und wie ein begleiteter Umgang stattfinden könne. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft angedroht.
Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2019 hat der Antragsteller beim Amtsgericht F. die Verhängung eines Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, die Verhängung von Ordnungshaft gegen die Antragsgegnerin beantragt. Diese habe die Skype-Kontakte nur in unzureichendem Maße und ab Januar 2019 überhaupt nicht mehr ermöglicht sowie die ihr auferlegte Mitteilung zum begleiteten Umgang unterlassen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil Mutter und Kind nicht in seinem Zuständigkeitsbereich lebten. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht diesen Beschluss aufgehoben und dem Amtsgericht die erneute Entscheidung über den Ordnungsgeldantrag übertragen.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie das Ziel der Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses verfolgt.
II.
Die zulässige, insbesondere statthafte (vgl. Senatsbeschluss vom 30. September 2015 – XII ZB 635/14 – FamRZ 2015, 2147 Rn. 5 f. mwN) Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Recht die Zuständigkeit des Amtsgerichts F. bejaht und die Sache auf die Beschwerde des Antragstellers gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 572 Abs. 3 ZPO an dieses zurückverwiesen.
1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2019, 1882 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung über den Ordnungsgeldantrag ergebe sich aus § 99 Abs. 1 FamFG, da der Sohn deutscher Staatsangehöriger sei. Aus völker- oder europarechtlichen Regelungen folge kein anderes Ergebnis. Das gelte insbesondere für die Brüssel IIa-Verordnung. Diese enthalte weder eine eigenständige Regelung der Vollstreckungszuständigkeit noch stehe sie in Verbindung mit den allgemeinen Prinzipien des Europarechts der Annahme einer Vollstreckungszuständigkeit deutscher Gerichte entgegen. Die von Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO eröffneten Gerichtsstände seien auf Erkenntnisverfahren zugeschnitten und deshalb nicht einschlägig. Dafür sprächen neben dem Wortlaut auch Sinn und Zweck der Verordnung sowie deren systematischer Aufbau. Dementsprechend ließen sich auch weder dem Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ) noch dem Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA) allgemeine Regelungen der internationalen Zuständigkeit entnehmen.
Die örtliche Zuständigkeit lasse sich zwar nicht nach § 88 Abs. 1 FamFG bestimmen. Stattdessen komme aber in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 87 Abs. 1 FamFG die Vollstreckungszuständigkeit des die zu vollstreckende Anordnung erlassenden Gerichts anzunehmen oder gemäß § 152 Abs. 3 FamFG das Gericht für örtlich zuständig zu halten, bei dem das Fürsorgebedürfnis bekannt werde. Nach beiden Ansätzen sei die Zuständigkeit des Amtsgerichts F. begründet. Da dieses noch nicht in der Sache entschieden und sich auch die Antragsgegnerin in der Sache noch nicht geäußert habe, sei die Zurückverweisung vorliegend zweckmäßig.
2. Das Oberlandesgericht hat zu Recht gemäß § 99 Abs. 1 FamFG die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das vorliegende Vollstreckungsverfahren bejaht. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts F. ist der rechtsbeschwerderechtlichen Nachprüfung hingegen nach § 87 Abs. 4 FamFG, § 576 Abs. 2 ZPO entzogen (vgl. BGH Beschluss vom 16. März 2010 – VIII ZR 341/09 – NJW-RR 2011, 72 Rn. 1 f. mwN).
a) Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 FamFG sind die deutschen Gerichte in den in § 151 FamFG aufgezählten Kindschaftssachen – mit Ausnahme der in § 151 Nr. 7 FamFG genannten Anordnung der freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minderjährigen nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker – zuständig, wenn das Kind Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Vorschrift regelt die internationale Zuständigkeit auch für die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht (Senatsbeschluss vom 30. September 2015 – XII ZB 635/14 – FamRZ 2015, 2147 Rn. 17 ff. mwN).
b) Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass es an vorrangigen einschlägigen Bestimmungen für die internationale Zuständigkeit (vgl. § 97 Abs. 1 FamFG) fehlt und sich solche insbesondere nicht der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 vom 27. November 2003 (Brüssel IIa-VO; ABl. L 338 S. 1) entnehmen lassen. Dies ist entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt und es daher einer Verfahrensweise nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (Vorlage zum Vorabentscheidungsverfahren an den Gerichtshof der Europäischen Union) nicht bedarf (“acte clair” bzw. “acte éclairé”; vgl. etwa EuGH NJW 1983, 1257, 1258 [“CILFIT”] und Slg. 2005, I-8151 Rn. 33 [“Intermodal Transports”]; BVerfG WM 2015, 525, 526; BGH Urteil vom 26. März 2019 – XI ZR 228/17 – NJW 2019, 2780 Rn. 15).
aa) Bereits Wortlaut und Systematik der Verordnung lässt sich – wie das Oberlandesgericht richtig erkannt hat – eindeutig entnehmen, dass die in deren Kapitel II enthaltenen Zuständigkeitsnormen nur für das Erkenntnisverfahren, nicht aber für die Entscheidungsvollstreckung Gültigkeit beanspruchen (vgl. Prütting/Helms/Hau FamFG 4. Aufl. Vorbemerkungen zu §§ 98-106 Rn. 3a; Staudinger/Dürbeck BGB [Updatestand: 19. Oktober 2019] § 1684 Rn. 531.1; Rauscher NZFam 2015, 95; Köhler ZKJ 2019, 400, 401).
Die Verordnung differenziert zwischen der „Entscheidung“ (vgl. Art. 2 Nr. 4 Brüssel IIa-VO) und deren Vollstreckung. Das wird aus Art. 2 Nr. 6 Brüssel IIa-VO deutlich, wonach „Vollstreckungsmitgliedstaat“ den Mitgliedstaat bezeichnet, in dem die Entscheidung vollstreckt werden soll, und zwar im Gegensatz zu dem in Art. 2 Nr. 5 Brüssel IIa-VO als dem Mitgliedstaat, in dem die zu vollstreckende Entscheidung ergangen ist, definierten „Ursprungsmitgliedstaat“. Dies ergibt sich auch aus den Erwägungsgründen 21 und 22, die sich zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen äußern. Die Art. 3 bis 15 Brüssel IIa-VO regeln nach ihrem Wortlaut die Zuständigkeit nur für Entscheidungen. Demgegenüber ist deren Anerkennung und Vollstreckung erst im folgenden Kapitel III und damit von den Zuständigkeitsbestimmungen des Kapitel II unabhängig normiert.
bb) Dies entspricht auch Sinn und Zweck des mit der Verordnung geschaffenen Regelwerks.
(1) Die Verordnung dient nach ihren Erwägungsgründen 1 und 2 dem übergeordneten Ziel der Schaffung eines einheitlichen europäischen Rechtsraums, für den die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen unabdingbar ist. Für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung – und damit auch das Umgangsrecht – betreffen, legen die Art. 8 bis 15 Brüssel IIa-VO verbindlich die gerichtliche Zuständigkeit fest. Eine in Ansehung dieser Zuständigkeitsregeln in einem Mitgliedstaat getroffene Entscheidung soll in allen Mitgliedstaaten effektiv durchgesetzt werden können, was die Bestimmungen in Kapitel III zu Anerkennung und Vollstreckung sicherstellen.
Eine Entscheidung zum Umgangsrecht kann dabei auf zwei Wegen in den anderen Mitgliedstaaten vollstreckt werden: Entweder bedient sich der aus der Entscheidung Berechtigte des Verfahrens nach Art. 40 Abs. 1 lit. a, 41 Brüssel IIa-VO, bei dem die Entscheidung auf der Grundlage einer Bescheinigung nach Art. 41 Abs. 2 Brüssel IIa-VO anerkannt und vollstreckt wird, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf; oder er kann nach seiner freien Wahl gemäß Art. 40 Abs. 2 Brüssel IIa-VO die Anerkennung und Vollstreckung nach Maßgabe der Art. 21 f. Brüssel IIa-VO – also insbesondere mit Vollstreckbarerklärung – in den anderen Mitgliedstaaten beantragen (vgl. Althammer/Gärtner Art. 40 Brüssel IIa-VO Rn. 12; Rauscher/Rauscher EuZPR/EuIPR 4. Aufl. Art 40 Brüssel IIa-VO Rn. 18 mwN).
(2) Die Vollstreckung einer von der Verordnung erfassten Entscheidung ist dabei nicht auf einen Mitgliedstaat beschränkt. Zwar wird es – wie etwa auch die Regelung in § 88 Abs. 1 FamFG dokumentiert – bei Umgangsentscheidungen häufig naheliegen, diese dort zu vollstrecken, wo das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr kann die zwangsweise Einwirkung auf den das Umgangsrecht nicht gewährenden Betreuungselternteil mittels Ordnungs- und Zwangsmitteln auch an anderen Orten erfolgen. So kann etwa ein Ordnungsgeld überall dort beigetrieben werden, wo dieser Elternteil über Vermögenswerte verfügt, und der Vollzug einer Ordnungshaft an einem Elternteil ist nicht an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes gebunden. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist der Begriff des Vollstreckungsmitgliedstaats daher nicht gleichbedeutend mit dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.
Unabhängig davon soll durch die Verordnung den Mitgliedstaaten nicht die Möglichkeit genommen werden, inländische Gerichtsentscheidungen selbst zu vollstrecken. Sie bezweckt vielmehr, die Durchsetzung von Entscheidungen auch in anderen Mitgliedstaaten zu erleichtern (vgl. EuGH FamRZ 2015, 1866 Rn. 58). Mithin wird im Anwendungsbereich der Verordnung lediglich sichergestellt, dass der Aufenthaltsstaat des Kindes dort zu bewirkende Vollstreckungsmaßnahmen zur Durchsetzung eines in einem anderen Mitgliedstaat geschaffenen Titels trifft (vgl. Rauscher NZFam 2015, 95).
Der Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung vollstreckt werden soll (Vollstreckungsmitgliedstaat, Art. 2 Nr. 6 Brüssel IIa-VO), bringt gemäß Art. 47 Abs. 1 Brüssel IIa-VO sein für das Vollstreckungsverfahren maßgebendes Recht zur Anwendung, wobei die Vollstreckung einer ausländischen Entscheidung nach Art. 47 Abs. 2 Brüssel IIa-VO unter denselben Bedingungen zu erfolgen hat, die für inländische Entscheidungen gelten. In Erfüllung dieser Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber § 44 Abs. 1 IntFamRVG geschaffen, wonach die Ordnungsmittel des § 89 FamFG auch für im Inland vollstreckbare ausländische Titel einschlägig sind.
cc) Die Auffassung, dass die Zuständigkeitsbestimmungen der Verordnung nicht die Entscheidungsvollstreckung regeln, steht im Einklang mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. September 2015 (C-4/14 – FamRZ 2015, 1866), das die Vollstreckung eines belgischen Beschlusses zum Umgangsrecht des Kindesvaters mit seinen beiden bei der Mutter in Finnland lebenden Kindern zum Gegenstand hatte. In diesem Beschluss war zur Durchsetzung des Umgangsrechts bereits ein Zwangsgeld für jeden Umgangstag, an dem ein Kind dem Kindesvater nicht übergeben wurde, sowie ein Höchstbetrag festgesetzt; der Kindesvater wollte das Zwangsgeld vor den finnischen Gerichten vollstrecken.
Der Europäische Gerichtshof hat ausgeführt, dass dem Zwangsgeld ein akzessorischer Charakter im Verhältnis zur Hauptverpflichtung zukommt, weshalb es der Verordnung Nr. 2201/2003 (EG) unterfällt (EuGH FamRZ 2015, 1866 Rn. 35, 39). Das in einer Entscheidung über das Umgangsrecht festgesetzte Zwangsgeld ist nicht isoliert als eine eigenständige Verpflichtung, sondern als untrennbar mit dem Umgangsrecht, dessen Schutz es sicherstellt, verbunden anzusehen, so dass es derselben Vollstreckungsregelung unterliegt wie die Entscheidung über das Umgangsrecht und daher nach den in der Verordnung 2201/2003 (EG) vorgesehenen Bestimmungen für vollstreckbar zu erklären ist (EuGH FamRZ 2015, 1866 Rn. 49 ff.). Soweit es an einer endgültigen Festsetzung des Zwangsgelds fehlt, hat derjenige, in dessen Interesse das Zwangsgeld verhängt wurde, die im Ursprungsmitgliedstaat zur Verfügung stehenden Verfahren in Anspruch zu nehmen, um einen Titel zu erwirken, der das Zwangsgeld mit seinem endgültigen Betrag festlegt. Andernfalls wäre es dem Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats erlaubt, bei der Festlegung des endgültigen Betrags einzugreifen, obwohl die hierfür erforderlichen Beurteilungen dem in der Sache zuständigen Gericht des Ursprungsmitgliedstaats vorbehalten sind (EuGH FamRZ 2015, 1866 Rn. 59 f.).
Mithin ist die Festsetzung eines Zwangs- oder Ordnungsgelds als eines vollstreckungsrechtlichen Druckmittels zur Durchsetzung einer Umgangsentscheidung selbst nicht an die Zuständigkeiten der Art. 8 ff. Brüssel IIa-VO gebunden, sondern folgt lediglich dann, wenn es bereits verhängt wurde, ausnahmsweise der Zuständigkeit des verhängenden Gerichts. Dem die Vollstreckung Betreibenden muss es daher auch für den Fall, dass ein Zwangs- oder Ordnungsgeld im Ausgangsbeschluss noch nicht verhängt, sondern lediglich angedroht wurde, unbenommen sein, dieses durch die Gerichte des Ursprungsmitgliedstaates festsetzen und – sofern er eine Vollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat beabsichtigt – es dann nach den Vorschriften der Verordnung Nr. 2201/2003 (EG) für vollstreckbar erklären zu lassen. Alternativ kann er allerdings auch den Weg nach Art. 40 Abs. 1 lit. a, 41 Brüssel IIa-VO beschreiten und die Vollstreckung des Umgangstitels unmittelbar in dem Mitgliedstaat – und nach dessen Recht (Art. 47 Abs. 1 und 2 Brüssel IIa-VO) – betreiben, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
dd) Eine gegenüber § 99 Abs. 1 FamFG nach § 97 Abs. 1 FamFG vorrangige Bestimmung zur internationalen Zuständigkeit enthält auch weder das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Kinderschutzübereinkommen – KSÜ; BGBl. 2009 II S. 602, 603) noch das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Minderjährigenschutzabkommen – MSA; BGBl. 1971 II S. 217). Beide Abkommen treffen, auch soweit sie nicht ohnehin gemäß Art. 61 lit. a bzw. Art. 60 lit. a Brüssel IIa-VO verdrängt werden, ebenso wenig wie die Verordnung 2201/2003 (EG) Regelungen zur Zuständigkeit für die Vollstreckung von Umgangstiteln (vgl. Rauscher NZFam 2015, 95).
c) Da der Sohn des Antragstellers Deutscher ist, besteht gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FamFG eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Vollstreckung des verfahrensgegenständlichen Umgangstitels.
3. Für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rechtsbeschwerdeverfahren besteht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine Veranlassung (§§ 87 Abs. 4 FamFG, 128 Abs. 4 ZPO).
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
Dose Klinkhammer Botur
Guhling Krüger

Namensführung eines Kindes

BGH, Beschluss vom 13. November 2019 – XII ZB 118/17
Namensführung eines Kindes: Bindungswirkung der elterlichen Namensbestimmung für das erstgeborene Kind hinsichtlich der weiteren gemeinsamen Kinder nach Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge
1. Hat das erste Kind eines Elternpaares seinen Namen zunächst kraft Gesetzes erlangt und üben die Eltern nach Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ihr Neubestimmungsrecht nach § 1617b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht oder nicht fristgerecht aus, ist im Unterlassen der Neubestimmung eine gestaltende Willensentscheidung zu sehen, welche den gesetzlichen Erwerb überlagert und in Bezug auf den fortgeführten Namen des Kindes Bindungswirkung für dessen weitere Geschwister erzeugt.
2. Solange die gemeinsame elterliche Sorge für ein weiteres Kind nicht begründet ist, ist die Namensbildung für dieses Kind weder im Rahmen des § 1617a Abs. 1 BGB noch im Rahmen des § 1617a Abs. 2 BGB an den Namen gebunden, den das erste Kind des gleichen Elternpaares aufgrund einer gestaltenden Namensbestimmung nach §§ 1617, 1617b BGB erworben hat.
3. Wird die gemeinsame Sorge für ein Kind nachträglich begründet, entsteht für die Eltern das Neubestimmungsrecht nach § 1617b Abs. 1 BGB auch dann, wenn diesem Kind zuvor nach § 1617a Abs. 2 BGB der Name des seinerzeit nicht sorgeberechtigten Elternteils mit dessen Einverständnis erteilt worden ist.
4. Sind die Eltern nach der Begründung der gemeinsamen Sorge für weitere Kinder gemäß §§ 1617b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB an den Namen des ersten Kindes gebunden, erwerben die weiteren Kinder mit einem bislang abweichenden Namen – vorbehaltlich etwaiger Anschließungserfordernisse nach §§ 1617b Abs. 1 Satz 4, 1617c Abs. 1 BGB – im Moment der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts den Geburtsnamen des ersten Geschwisterkinds kraft Gesetzes.
vorgehend OLG Zweibrücken, 9. Februar 2017, 3 W 123/13
vorgehend AG Trier, 4. Juli 2013, 14 UR III 5/13

Tenor
Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 9. Februar 2017 werden zurückgewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerden ist gerichtskostenfrei.
Wert: 5.000 €
Gründe
I.
Der Betroffene ist der am 21. September 2010 geborene Sohn E. der Beteiligten zu 1 (Kindesmutter) und des Beteiligten zu 2 (Kindesvater). Aus der Beziehung der Eltern ist auch die am 21. Januar 2002 geborene Tochter L. hervorgegangen. Zum Zeitpunkt der Geburt beider Kinder waren die Eltern nicht miteinander verheiratet.
Bei der Geburt der Tochter bestand zunächst keine gemeinsame elterliche Sorge, so dass L. den Familiennamen Ra. der allein sorgeberechtigten Kindesmutter als Geburtsnamen erhielt. Durch Urkunde vom 5. April 2002 begründeten die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge für ihre Tochter. Von der Möglichkeit, innerhalb einer Frist von drei Monaten einen neuen Geburtsnamen für L. zu bestimmen, machten die Eltern trotz Belehrung keinen Gebrauch.
Auch bei der Geburt des betroffenen Sohnes E. bestand zunächst keine gemeinsame elterliche Sorge. Die Kindesmutter erteilte E. mit Zustimmung des Kindesvaters dessen Familiennamen Fe. als Geburtsnamen, der auch im Geburtenregister eingetragen wurde. Durch Urkunde vom 15. Februar 2012 begründeten sie auch für E. die gemeinsame elterliche Sorge, ebenfalls ohne danach von der Möglichkeit einer Neubestimmung des Familiennamens Gebrauch zu machen. Am 6. Dezember 2012 schlossen die Eltern ohne Bestimmung eines gemeinsamen Ehenamens miteinander die Ehe.
Am 10. Dezember 2012 teilte der Beteiligte zu 3 (Standesamt) den Eltern mit, dass im Zusammenhang mit der Anmeldung der Eheschließung Kenntnis von der gemeinsamen elterlichen Sorge für den nachgeborenen Sohn erlangt worden sei. Aus diesem Grund sei der Geburtsname von E. im Geburtenregister von Amts wegen in Ra. geändert worden, weil mit der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge für den Betroffenen die Bindungswirkung der Festlegung der Namensführung für die erstgeborene Tochter L. eingreife.
Die Kindesmutter und der Kindesvater haben beantragt, das Standesamt zur Berichtigung des Geburtenregisters anzuweisen und wieder den Namen Fe. als Geburtsnamen ihres betroffenen Sohnes einzutragen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde zum Oberlandesgericht ist erfolglos geblieben. Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden beider Elternteile, die weiterhin die von ihnen erstrebte Berichtigung des Geburtenregisters verfolgen.
II.
Die Rechtsbeschwerden sind statthaft, weil sie das Beschwerdegericht in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§ 70 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG iVm § 51 Abs. 1 PStG). Sie sind auch im Übrigen zulässig, haben in der Sache aber keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Das betroffene Kind trage den Namen Ra. als Geburtsnamen. Zwar habe die Kindesmutter in Ausübung ihres damaligen alleinigen Sorgerechts dem Kind als Familiennamen gemäß § 1617 a Abs. 2 BGB zunächst wirksam den Namen des Kindesvaters erteilt, so dass das Geburtenregister bei Abschluss dieses Eintrags richtig gewesen sei. Jedoch habe das Kind kraft Gesetzes den Familiennamen seiner älteren Schwester als Geburtsnamen erworben, als die Eltern auch für ihn das gemeinsame Sorgerecht begründeten. Das Wahlrecht nach § 1617 b Abs. 1 BGB könne für das zweite Kind nicht mehr ausgeübt werden, wenn nach der Begründung der gemeinsamen Sorge für das erste Kind dessen Geburtsname im Sinne von § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB bestimmt worden sei. Eine solche Bestimmung habe hier dadurch stattgefunden, dass die Eltern nach Übernahme der gemeinsamen Sorge die dadurch in Lauf gesetzte Dreimonatsfrist für eine Namensneubestimmung gemäß § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB als Ausfluss der elterlichen Dispositionsfreiheit nicht genutzt und dadurch zu erkennen gegeben haben, dass die bisherige Namensführung für ihre Tochter fortgelten solle. Durch diese gemeinsame Namensbestimmung für die erstgeborene Tochter sei in Folge des Verweises in § 1617 b Abs. 1 Satz 4 BGB auf § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB die Bindungswirkung der ersten Namensbestimmung für sämtliche weiteren gemeinsamen Kinder unter einem gemeinsamen Sorgerecht eingetreten.
Ein unverhältnismäßiger Eingriff in das grundrechtlich geschützte Elternrecht liege nicht vor. Die gesetzgeberische Zielsetzung, zumindest auf Kindesebene die familiäre Namenseinheit zu wahren und damit die familiäre Zusammengehörigkeit zu stärken, stehe mit den Wertvorgaben der Verfassung zur Namensgebungsfreiheit der Eltern in Einklang und rechtfertige die Beschränkung der elterlichen Namenswahl auf das erste gemeinsame Kind.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Geburtenregister ist nicht unrichtig im Sinne von § 48 PStG, weil das betroffene Kind E. seit der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch Urkunde vom 15. Februar 2012 kraft Gesetzes den Familiennamen Ra. als Geburtsnamen führt.
Unbestritten und von der Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel gezogen sind dabei die folgenden rechtlichen Ausgangspunkte: Nach § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB kann, wenn eine gemeinsame Sorge der Eltern erst begründet wird und das Kind bereits einen Namen führt, der Name des Kindes binnen einer Frist von drei Monaten nach der Begründung der gemeinsamen Sorge neu bestimmt werden. § 1617 b Abs. 1 Satz 4 BGB verweist auf § 1617 Abs. 1 BGB und somit auch auf die in § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB angeordnete Bindungswirkung der elterlichen Namensbestimmung für die weiteren gemeinsamen Kinder. Beruht die Namensgebung für ein erstgeborenes Kind auf der Grundlage gemeinsamer Sorge, folgt aus der Bindungswirkung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass die Eltern für ein nachgeborenes Geschwisterkind, für das eine gemeinsame Sorge erst begründet wird, grundsätzlich keinen anderen Familiennamen mehr bestimmen können.
a) Dem Eintritt der Bindungswirkung an den von der älteren Schwester L. geführten Familiennamen Ra. steht es nach der zutreffenden Beurteilung des Beschwerdegerichts nicht entgegen, dass L. nach ihrer Geburt am 21. Januar 2002 ihren Geburtsnamen kraft Gesetzes von der zunächst allein sorgeberechtigten Mutter erworben hat (§§ 1617 a Abs. 1 Satz 1, 1626 a Abs. 3 BGB) und die Eltern nach Eintritt der gemeinsamen Sorge für L. am 5. April 2002 ihr seinerzeitiges Neubestimmungsrecht nach § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aktiv ausgeübt haben.
aa) Voraussetzung für den Eintritt der Bindungswirkung für die nachgeborenen Geschwister ist es allerdings immer, dass die Namenswahl für das erste Kind als Entscheidung der Eltern auf der Grundlage ihrer gemeinsamen elterlichen Sorge zu bewerten ist. Die Bindungswirkung nach §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB tritt daher nicht ein, wenn die Namensgebung für das erste Geschwisterkind nicht auf einer Gestaltungsentscheidung auf der Grundlage gemeinsamer elterlicher Sorge, sondern auf anderen Regelungen – insbesondere auf einem Namenserwerb nach § 1617 a Abs. 1 oder Abs. 2 BGB – beruht. Hat das erstgeborene Kind seinen Namen – wie hier – zunächst kraft Gesetzes erhalten und üben die Eltern nach Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ihr Neubestimmungsrecht nach § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht oder nicht fristgerecht aus, wird von der fast einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur im Unterlassen der Neubestimmung eine gestaltende Willensentscheidung gesehen, welche den gesetzlichen Erwerb überlagert und in Bezug auf den (fortgeführten) Namen dieses Kindes Bindungswirkung für dessen nachgeborene Geschwister erzeugt (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 856 f. und FamRZ 1997, 232, 233 [zum Übergangsrecht]; OLG Frankfurt StAZ 2004, 272, 274; OLG Hamm FamRZ 2005, 1009, 1010; LG Flensburg Beschluss vom 24. Januar 2005 – 5 T 396/04 – juris Rn. 15; Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 Rn. 49; Staudinger/Rauscher BGB [2016] Art. 224 § 3 EGBGB Rn. 8; MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 Rn. 26 und § 1617 b Rn. 13; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 b Rn. 20; BeckOK BGB/Pöcker [Stand: 1. August 2019] § 1617 b Rn. 8 und 8.1; Palandt/Götz BGB 78. Aufl. § 1617 b Rn. 5; Soergel/Zecca-Jobst 13. Aufl. § 1617 b Rn. 7; Homeyer [Fachausschuss Nr. 3697] StAZ 2004, 179; offen OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 441, 442; aA Weber in Scholz/Kleffmann/Doering-Striening Praxishandbuch Familienrecht Teil U [Stand: Februar 2016] Rn. 130).
bb) Die ganz überwiegend vertretene Ansicht trifft zu. Die §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB sind in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation zumindest entsprechend anzuwenden.
(1) Der Gesetzgeber hat sich bei den Regelungen zur Bindungswirkung bei Geschwisternamen von dem Grundgedanken leiten lassen, dass alle Kinder eines Elternpaares zumindest bei gleichen Sorgerechtsverhältnissen den gleichen Geburtsnamen tragen sollen (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 90). Um diese vom Gesetzgeber angestrebte Namenseinheit aller Geschwister unter gemeinsamer Sorge zu gewährleisten, kann es nicht darauf ankommen, ob sich die Eltern nach der Begründung der gemeinsamen Sorge für das erstgeborene Kind für eine Beibehaltung oder für eine Änderung des bisherigen Geburtsnamens entschieden haben.
(2) Das liegt unmittelbar auf der Hand, wenn sich die Eltern von vornherein darüber einig sind, dass das Kind seinen vom bislang alleinsorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Geburtsnamen auch nach der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge weiterführen soll. Sie können dieser Entscheidung nur dadurch Ausdruck verleihen, dass sie von ihrem Neubestimmungsrecht gemäß § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB keinen Gebrauch machen. Denn hat sich der Name des bislang alleinsorgeberechtigten Elternteils seit der Geburt des Kindes nicht geändert, macht eine Namensneubestimmung für das Kind nur dann Sinn, wenn nunmehr der Name des anderen Elternteils gewählt werden soll. An der öffentlichen Beglaubigung einer Erklärung der Eltern, den vom Kind bereits geführten Namen als neuen Namen bestimmen zu wollen, könnte das Standesamt schon nicht mitwirken, weil eine solche Erklärung gerade keine “Neubestimmung” des Namens im Sinne des § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB bewirken und es insoweit an einem Rechtschutzbedürfnis für dieses Begehren fehlen würde (vgl. Henrich/Wagenitz/Bornhofen Deutsches Namensrecht § 1617 b BGB Rn. 32).
(3) Es ergibt sich aber auch keine andere Beurteilung, wenn eine Ausübung des Neubestimmungsrechts deswegen unterbleibt, weil sich die Eltern über die von einem Elternteil gewünschte Änderung des Geburtsnamens nicht einig werden konnten. Denn es steht der Annahme einer die Bindungswirkung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB auslösenden Gestaltungsentscheidung nicht grundsätzlich entgegen, wenn sich einer der beiden sorgeberechtigten Elternteile im Konflikt um die Namensbestimmung des ersten Kindes durchsetzen kann.
Dies erhellt ein vergleichender Blick auf die Rechtslage zur Namensbestimmung bei anfänglicher gemeinsamer Sorge der Eltern (§ 1617 BGB). Bindungswirkung wird in diesen Fällen nicht nur dann erzeugt, wenn die Eltern den Kindesnamen durch übereinstimmende Erklärungen nach § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt haben, sondern auch dann, wenn der Name nach § 1617 Abs. 2 BGB bestimmt worden ist, weil eine gemeinsame Namensbestimmung der beiden sorgeberechtigten Elternteile nicht fristgerecht zustande gekommen ist. Aufgrund der in § 1617 Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltenen Verweisung auf § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB wird ausdrücklich auch derjenige Name von der Bindungswirkung erfasst, den der vom Gericht bestimmte Elternteil gemäß § 1617 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffen hat. Der Eintritt der Bindungswirkung für nachgeborene Geschwister ist sogar dann zu bejahen, wenn das erste Kind nach fruchtlosem Ablauf einer vom Gericht gemäß § 1617 Abs. 2 Satz 4 BGB gesetzten Frist kraft Gesetzes den Namen des Elternteils erhält, dem das Bestimmungsrecht vom Gericht übertragen war (vgl. MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 Rn. 26; Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 Rn. 46; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 Rn. 61).
(4) Ob ausnahmsweise etwas anderes gelten kann, wenn das erstgeborene Kind im Zeitpunkt des Ablaufs der dreimonatigen Bestimmungsfrist bereits das fünfte Lebensjahr vollendet hat und sich deshalb gemäß § 1617 b Abs. 1 Satz 3 BGB einer Neubestimmung seines Namens hätte anschließen müssen (so OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 1226, 1227), erscheint zweifelhaft (dagegen BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 b Rn. 20.1; BeckOK BGB/Pöcker [Stand: 1. August 2019] § 1617 b Rn. 8.1), bedarf unter den hier obwaltenden Umständen aber keiner näheren Erörterung, weil die ältere Schwester des Betroffenen bei Ablauf der sie betreffenden Neubestimmungsfrist im Jahr 2002 das erste Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.
b) Mit Recht ist das Beschwerdegericht ferner davon ausgegangen, dass die Kindesmutter dem betroffenen Sohn E. nach seiner Geburt ohne Rücksicht auf den von der älteren Schwester L. geführten Namen Ra. zunächst wirksam nach § 1617 a Abs. 2 BGB den vom Kindesvater abgeleiteten Namen Fe. erteilen konnte. Diese – für sie günstige – Beurteilung stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage.
Solange die gemeinsame elterliche Sorge für ein nachgeborenes Kind nicht begründet ist, wird die Namensbildung für dieses Kind weder im Rahmen des § 1617 a Abs. 1 BGB noch im Rahmen des § 1617 a Abs. 2 BGB an den Namen gebunden, den ein erstgeborenes Kind aufgrund einer gestaltenden Namensbestimmung der Eltern nach §§ 1617, 1617 b BGB erworben hat (vgl. OLG Hamm FamRZ 2005, 1009, 1010; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 Rn. 64; MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 Rn. 27; Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 Rn. 45; BeckOK BGB/Pöcker [Stand: 1. August 2019] § 1617 Rn. 15; jurisPK-BGB/Schwer [Stand: 15. Oktober 2019] § 1617 b Rn. 10; Pauling/Tanto in Schulz/Hauß Familienrecht 3. Aufl. § 1617 Rn. 4). Denn die Systematik des Gesetzes unterscheidet eindeutig zwischen der Namenserteilung bei gemeinsamer elterlicher Sorge einerseits (§§ 1617, 1617 b BGB) und der Namenserteilung bei alleiniger Sorge eines Elternteils andererseits (§ 1617 a BGB). Im Unterschied zu § 1617 b BGB enthält § 1617 a BGB keine Verweisung auf § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, woraus sich erschließt, dass der Gesetzgeber am Prinzip der Namenseinheit der Geschwister nur für diejenigen Kinder festhalten wollte, für die eine gemeinsame elterliche Sorge besteht oder nachträglich begründet wird. Durch § 1617 a BGB wird demgegenüber (auch) die Möglichkeit eröffnet, ein unterschiedliches Aufwachsen der Kinder bei Mutter und Vater namensrechtlich nachzuzeichnen; in einer solchen Familienkonstellation kann der Namenseinheit zwischen Elternteil und Kind ein höheres Gewicht beizumessen sein als der Namenseinheit zwischen den Geschwistern (vgl. Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 a Rn. 16).
c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist in der auf § 1617 a Abs. 2 BGB beruhenden Erteilung des vom Kindesvater abgeleiteten Geburtsnamens Fe. keine konsentierte Elternentscheidung über die Namensbestimmung zu erblicken, die nach der anschließenden Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge für E. das Entstehen eines – nach § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB an den Namen Ra. Gebundenen – Neubestimmungsrechts ausschließen würde.
aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt ist es allerdings umstritten, ob nach der späteren Begründung der gemeinsamen Sorge für das Kind ein Neubestimmungsrecht nach § 1617 b Abs. 1 BGB entsteht, wenn es – wie hier – zuvor nach § 1617 a Abs. 2 BGB den Namen des bislang nicht sorgeberechtigten Elternteils erhalten hat. Eine Anwendbarkeit des § 1617 b Abs. 1 BGB wird in diesen Fällen teilweise mit der Begründung verneint, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil durch die Namenserteilung nach § 1617 a Abs. 2 BGB im Einvernehmen mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bewusst seine Namensverbindung zum Kind aufgelöst hat und bei der anschließenden Begründung eines gemeinsames Sorgerechts keine Veränderung der tatsächlichen Familiensituation zu vermuten ist (vgl. BeckOK BGB/Pöcker [Stand: 1. August 2019] § 1617 b Rn. 3 und 4.1.; jurisPK-BGB/Schwer [Stand: 15. Oktober 2019] § 1617 b Rn. 7; Wagenitz FamRZ 1998, 1545, 1549). Die wohl überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum sieht demgegenüber das auf der gemeinsamen Sorge beruhende Neubestimmungsrecht des § 1617 b Abs. 1 BGB durch eine vorausgegangene Namenserteilung nach § 1617 a Abs. 2 BGB noch nicht als “verbraucht” an (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 441, 442; MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 b Rn. 7; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 b Rn. 13 und 13.1; Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 b Rn. 7; Palandt/Götz BGB 78. Aufl. § 1617 Rn. 6 und § 1617 b Rn. 3; Soergel/Zecca-Jobst 13. Aufl. § 1617 b Rn. 4).
bb) Die letztgenannte Auffassung trifft zu.
Es ist zwar nicht zu verkennen, dass § 1617 b BGB nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in erster Linie dazu dienen sollte, den einem Kind gemäß § 1617 a Abs. 1 BGB kraft Gesetzes zugewiesenen und vom allein sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Namen neu zu bestimmen, wenn die Eltern durch übereinstimmende Sorgeerklärung nachträglich eine gemeinsame Sorge begründen (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 91). Daraus kann aber noch nicht zwangsläufig gefolgert werden, dass deswegen aus Rechtsgründen nur ein nach § 1617 a Abs. 1 BGB kraft Gesetzes erworbener Name auf der Grundlage von § 1617 b Abs. 1 BGB neu bestimmt werden dürfte (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2015 – XII ZB 405/13 – FamRZ 2016, 449 Rn. 16). Entscheidend ist vielmehr, dass das im Rahmen des § 1617 a Abs. 2 BGB erzielte Einvernehmen zwischen den Elternteilen nicht mit einer gemeinsamen Namensbestimmung gemäß § 1617 b Abs. 1 BGB gleichgesetzt werden kann. Denn die erforderliche Einwilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils beruht gerade nicht auf gemeinsamer Elternverantwortung, sondern hat ihren Grund in seinem Persönlichkeitsrecht am eigenen Namen (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 90: kein einseitiger “Zugriff” der Mutter auf den Namen des Vaters ohne dessen Einverständnis). Zudem kann in bestimmten Familienkonstellationen durchaus ein praktisches Bedürfnis nach der Korrektur einer auf § 1617 a Abs. 2 BGB beruhenden Namensbestimmung bestehen, insbesondere dann, wenn Geschwisterkinder nach einem stärkeren Zusammenrücken der Familie mit gemeinsamer Sorgeverantwortung nicht länger unterschiedliche Namen führen sollen, die sie zuvor aufgrund verschiedener Namenserwerbstatbestände erlangt haben (vgl. MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 b Rn. 7; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 b Rn. 13.1).
d) Sind die Eltern nach der Begründung der gemeinsamen Sorge für das nachgeborene Kind an den Namen gebunden, den sie auf der Grundlage der gemeinsamen Sorge für das erstgeborene Kind bestimmt haben, hängt die sich aus §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB ergebende Rechtsfolge für den Namenserwerb eines nachgeborenen Kindes davon ab, ob dieses nach § 1617 a Abs. 1 BGB oder § 1617 a Abs. 2 BGB bereits den Geburtsnamen führt, der für das ältere Geschwisterkind bestimmt worden ist. Ist dies der Fall, ist das gebundene Neubestimmungsrecht nach § 1617 b Abs. 1 BGB inhaltlich gegenstandslos geworden und gelangt nicht zur Entstehung. Trägt das nachgeborene Kind – wie hier – einen abweichenden Namen, ändert sich sein Geburtsname im Moment der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach fast einhelliger und zutreffender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kraft Gesetzes in den Namen des erstgeborenen Geschwisterkindes (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 856; OLG Hamm FamRZ 2005, 1009, 1010; LG Flensburg Beschluss vom 24. Januar 2005 – 5 T 396/04 – juris Rn. 14; Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 b Rn. 12; MünchKommBGB/von Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 b Rn. 13; BeckOGK/Kienemund [Stand: 1. August 2019] BGB § 1617 b Rn. 19; Soergel/Zecca-Jobst 13. Aufl. § 1617 b Rn. 4; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. IV-250 f.; Pauling/Tanto in Schulz/Hauß Familienrecht 3. Aufl. § 1617 Rn. 4; Homeyer [Fachausschuss Nr. 3697] StAZ 2004, 179; Wachsmann [Fachausschuss Nr. 3659] StAZ 2003, 305, 306).
Denn würde eine Namensänderung beim nachgeborenen Kind von der Entscheidung der Eltern abhängen, ob sie nach der Begründung der gemeinsamen Sorge von ihrem – inhaltlich gebundenen – Neubestimmungsrecht Gebrauch machen (so BeckOK BGB/Pöcker [Stand: 1. August 2019] § 1617 b Rn. 9), wäre es letztlich in die Hände der Eltern gelegt, ob ihre unter gemeinsamer Sorge stehenden Kinder den gleichen Geburtsnamen tragen sollen. Dies widerspräche aber der Zielsetzung des § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB, der das Prinzip der Namenseinheit von Geschwisterkindern im gleichen Sorgerechtsverhältnis gerade auch gegen abweichende Vorstellungen der Eltern durchsetzen will.
e) Gegen die als Folge der Bindungswirkung nach § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB eingetretene Namensänderung beim betroffenen Kind lassen sich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken geltend machen.
aa) Grundrechte der Eltern sind nicht verletzt. Die Beschränkung der elterlichen Namenswahl auf das erste Kind unter gemeinsamer Sorge verstößt nicht gegen das durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, ist die Wahrung der familiären Namenseinheit (zumindest) auf der Kindesebene ein mit den verfassungsrechtlichen Wertvorgaben zum Schutz der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) in Einklang stehendes Ziel des Gesetzgebers, das die Beschränkung der elterlichen Gestaltungsfreiheit hinreichend legitimiert (BVerfG FamRZ 2002, 877). Auch das Persönlichkeitsrecht der Eltern nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 GG ist nicht betroffen, weil den Eltern das Namenserteilungsrecht für ihre Kinder allein im Rahmen ihrer sorgerechtlichen Verantwortung, nicht aber zur Entfaltung ihrer eigenen Persönlichkeit eingeräumt worden ist (BVerfG FamRZ 2002, 306, 310 und FamRZ 2002, 877).
bb) Schließlich wird auch das Persönlichkeitsrecht des betroffenen Kindes durch die Änderung des Geburtsnamens nicht verletzt.
Allerdings ist der Name eines Menschen, der Ausdruck der Identität sowie Individualität des Namensträgers ist, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 GG geschützt. Auch wenn es kein uneingeschränktes Recht auf Beibehaltung eines bisher geführten Namens gibt, kann der Namensträger doch grundsätzlich verlangen, dass die Rechtsordnung seinen Namen respektiert und eine Namensänderung nicht ohne gewichtigen Grund und nur unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit fordert (vgl. BVerfG StAZ 2001, 207, 208 und FamRZ 1988, 587, 589).
Aufseiten des Namensträgers ist bei dieser Abwägung insbesondere zu berücksichtigen, ob sich im Vertrauen auf die Beständigkeit der Namensführung bereits eine schutzwürdige soziale Identität mit dem bislang geführten Namen bilden konnte (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar 2019 – XII ZB 130/16 – FamRZ 2019, 967 Rn. 39). Dem trägt das Gesetz in typisierender Weise bereits durch die Anschließungsregelungen in §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 c Abs. 1 BGB Rechnung, wonach die Namensneubestimmung ohne eine Mitwirkung des Kindes nur dann automatisch erfolgen kann, wenn das Kind zu dem Zeitpunkt, in dem die Neubestimmung wirksam werden soll, das fünfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Erst nach Vollendung des fünften Lebensjahres lernt das Kind typischerweise seinen vollständigen Namen zu schreiben, enthält es Zeugnisse und Bescheinigungen mit Vor- und Familiennamen und identifiziert sich deshalb zunehmend nicht nur mit seinem Vornamen, sondern auch mit seinem Familiennamen (vgl. auch Wall FamRZ 2019, 971, 973).
Das betroffene Kind E. hatte das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet, als die Namensänderung im April 2012 mit der Begründung der gemeinsamen Sorge wirksam wurde und seine Eltern im Dezember 2012 durch den Standesbeamten auf die Namensänderung hingewiesen wurden. Unter diesen Umständen muss auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes das legitime Ziel des Gesetzgebers, Namenseinheit zwischen allen Geschwistern im gleichen Sorgerechtsverhältnis herzustellen, nicht hinter dem Kontinuitätsinteresse eines Kleinkinds an der Beibehaltung seines Namens zurücktreten.
Dose Klinkhammer Schilling
Günter Botur

BGH, Beschluss vom 06. November 2019 – XII ZB 311/18 Zugewinnausgleich

BGH, Beschluss vom 06. November 2019 – XII ZB 311/18
Zugewinnausgleich: Behandlung einer gesamtschuldnerischen Darlehensverpflichtung vor Eheschließung zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie durch einen Ehegatten; Anfangs- und Endvermögen des Alleineigentümers; Beteiligungsquote an der noch zur Rückzahlung offenen Kreditvaluta
1. Geht ein Ehegatte vor Eheschließung zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie durch den anderen Ehegatten neben diesem eine gesamtschuldnerische Darlehensverpflichtung ein, so ist bei Bewertung der Verbindlichkeit auch im Anfangsvermögen im Zweifel davon auszugehen, dass diese im Innenverhältnis allein vom Eigentümer des Grundstücks zu tragen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 17. Mai 1983 – IX ZR 14/82, BGHZ 87, 265 = FamRZ 1983, 795 und Senatsbeschluss vom 20. Mai 2015 – XII ZB 314/14, FamRZ 2015, 1272).
2. Im Anfangs- und Endvermögen des Eigentümers sind in diesem Fall zum jeweiligen Stichtag einheitlich der Grundstückswert als Aktivposten und die volle noch offene Darlehensvaluta als Passivposten einzustellen.
3. Die familienrechtliche Überlagerung des Innenverhältnisses der Ehegatten betrifft vornehmlich die Zahlung der laufenden Kreditraten und deren – regelmäßig ausgeschlossenen – gesonderten Ausgleich. Dagegen wirkt sie sich auf die Beteiligungsquote an der noch zur Rückzahlung offenen Kreditvaluta grundsätzlich nicht aus.

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 2. Zivilsenats – Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 18. Juni 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde des Antragstellers hinsichtlich seines Antrags auf Verpflichtung zur Zahlung weiterer 4.974,18 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Antragsgegnerin wird unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach vom 18. Juli 2017 verpflichtet, an den Antragsteller weitere 4.974,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Februar 2014 zu zahlen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Antragsteller zu 90% und die Antragsgegnerin zu 10% zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 85% dem Antragsteller und zu 15% der Antragsgegnerin auferlegt. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um Zugewinnausgleich.
Ihre am 26. August 2003 geschlossene Ehe ist auf den am 17. September 2011 zugestellten Antrag im Mai 2012 geschieden worden.
Die Beteiligten lebten schon vor der Eheschließung zusammen und haben einen 1995 geborenen gemeinsamen Sohn. Im Jahr 2002 erwarb die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) ein Hausgrundstück, das den Ehegatten in der Folgezeit als Familienheim diente. Der Kaufpreis wurde seinerzeit überwiegend durch Aufnahme von Darlehen finanziert, für welche die Beteiligten gesamtschuldnerisch hafteten. Einzelne Darlehen wurden im Jahr 2005 umgeschuldet und von der Ehefrau allein übernommen. Vor Zustellung des Scheidungsantrags wurde der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) auch hinsichtlich der weiteren Darlehensverbindlichkeiten aus der Mithaftung entlassen. Die Ehefrau hat das Haus dem Ehemann inzwischen im Rahmen eines Mietverhältnisses zur Nutzung überlassen. Dieser bewohnt das Haus zusammen mit dem gemeinsamen Sohn.
Das Amtsgericht hat den Antrag des Ehemanns auf Zahlung von Zugewinnausgleich abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Ehemann auf dessen Beschwerde einen Zugewinnausgleich von 3.616,19 € zugesprochen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde macht der Ehemann – nach eingeschränkter Verfahrenskostenhilfebewilligung durch den Senat – die Zahlung weiterer 5.027,29 € geltend.
II.
Die im eingeschränkten Umfang eingelegte Rechtsbeschwerde hat ganz überwiegend Erfolg.
1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2018, 1737 veröffentlichte Entscheidung bezüglich der im Rechtsbeschwerdeverfahren noch streitigen Positionen wie folgt begründet:
Hinsichtlich der im Anfangsvermögen zu berücksichtigenden gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten sei von einer hälftigen Verpflichtung der Ehegatten im Innenverhältnis auszugehen. Die Finanzierung der Immobilie habe nur durch beide Ehegatten gemeinsam bewältigt werden können, was ihnen auch bewusst gewesen sei. Weil die Ehefrau die Kreditraten aus ihrem Einkommen nicht habe aufbringen können, sei deren alleinige Haftung im Innenverhältnis nicht vereinbart worden. Auch die Umschuldung einzelner Darlehen und deren alleinige Übernahme durch die Ehefrau hätten daran nichts geändert, weil die interne Haftung des Ehemanns auch danach fortbestanden habe. Die Umschuldung sei auch in seinem Interesse gewesen, zumal er mit dem gemeinsamen Sohn noch bis heute in der Immobilie lebe.
Bei einem Erwerb der Immobilie vor Eheschließung ergebe sich jedoch das Problem, dass sich aus der hälftigen Einstellung der Verbindlichkeiten in das Anfangsvermögen der Ehegatten für den Alleineigentümer der Immobilie, der zum Stichtag auch die Verbindlichkeiten allein trage, ein Zugewinnausgleichsanspruch gegen den anderen ergeben könne. Ein solches grob unbilliges Ergebnis könne vermieden werden, indem bei der Zugewinnausgleichsberechnung für die Bewertung der gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten im Anfangsvermögen das spätere Scheitern der Ehe berücksichtigt werde. Hätte dieses bereits bei Eheschließung festgestanden, bestehe retrospektiv ein Freistellungsanspruch des Nichteigentümers, der in dessen Anfangsvermögen mit einzustellen sei. Die Sachlage sei ähnlich zu beurteilen wie bei der Berücksichtigung eines Rückforderungsanspruchs im Fall der Schwiegerelternschenkung.
Die Haftungsmitübernahme könne im Fall des Scheiterns der Ehe zwar keine Ansprüche nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben wie zum Beispiel bei vorehelicher Zuwendung von Geld. Denn es handele sich mangels Übertragung von Vermögenssubstanz um keine Zuwendung. Allerdings seien die Verbindlichkeiten im Anfangsvermögen der Ehefrau lediglich in der Höhe zu berücksichtigen, in der sie auch ins Endvermögen eingestellt würden. Die Differenz sei der Teil der Darlehen, der zwischen den Stichtagen durch die Ehegatten getilgt worden sei. Würde auch dieser Betrag zu Lasten der Ehefrau allein in deren Anfangsvermögen eingestellt, würde dem Ehemann hierdurch für die gemeinsam während bestehender Ehe erbrachten Tilgungsleistungen ein Ausgleichsanspruch zuerkannt, der zumindest vorliegend unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. Damit sei die während der Ehe gemeinsam bewirkte Tilgung des Darlehens jeweils hälftig als Verbindlichkeit im Anfangsvermögen beider Ehegatten zu berücksichtigen.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
Dem Ehemann steht ein höherer als der vom Oberlandesgericht zuerkannte Anspruch auf Zugewinnausgleich nach § 1378 Abs. 1 BGB zu. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Ehemann keinen Zugewinn erzielt, während der Zugewinn der Ehefrau sich infolge der während der Ehe erfolgten Kredittilgung erhöht.
a) Nach § 1378 Abs. 1 BGB schuldet der Ehegatte, der den höheren Zugewinn erwirtschaftet hat, dem Ehegatten mit dem geringeren Zugewinn die Hälfte des Überschusses als Ausgleich. Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten sein Anfangsvermögen übersteigt (§ 1373 BGB).
Streitig sind im vorliegenden Fall nur noch die vermögensrechtliche Zuordnung der das Familienheim betreffenden Gesamtschuld im jeweiligen Anfangsvermögen und die vom Oberlandesgericht durch Zurechnung der jeweils hälftigen Kredittilgung im Anfangsvermögen beider Ehegatten der Sache nach vorgenommene Neutralisierung der Kredittilgung.
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verdrängen die güterrechtlichen Vorschriften über den Zugewinnausgleich den Gesamtschuldnerausgleich nicht. Denn bei richtiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften vermag der Gesamtschuldnerausgleich das Ergebnis des Zugewinnausgleichs nicht zu verfälschen. Die Tilgung der Gesamtschuld durch einen der haftenden Ehegatten bewirkt im Regelfall keine Veränderung der für die Ermittlung des Zugewinns maßgeblichen Endvermögen, wenn die Gesamtschuld zutreffend, d.h. unter Beachtung des gesamtschuldnerischen Ausgleichs, in die Vermögensbilanz eingestellt wird. Das wird erkennbar, wenn sich der Ausgleich der Gesamtschuldner nach der gesetzlichen Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vollzieht. Soweit bei Zustellung des Scheidungsantrags als Stichtag für die Berechnung des Endvermögens (§ 1384 BGB) gemeinsame Verbindlichkeiten der Ehegatten noch nicht getilgt sind, ist im Endvermögen beider Ehegatten jeweils die noch bestehende Gesamtschuld in voller Höhe als Passivposten zu berücksichtigen. Demgegenüber ist – die Durchsetzbarkeit vorausgesetzt – der jeweilige Ausgleichsanspruch gegen den anderen Ehegatten, der die Befriedigung des Gläubigers nicht voraussetzt, als Aktivposten anzusetzen. Im Ergebnis hat das regelmäßig zur Folge, dass Ehegatten, die als Gesamtschuldner haften, die gemeinsamen Verbindlichkeiten bei ihrem Endvermögen jeweils nur mit der Quote ansetzen können, die im Innenverhältnis auf sie entfällt (Senatsbeschluss vom 20. Mai 2015 – XII ZB 314/14 – FamRZ 2015, 1272 Rn. 15; Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – XII ZR 10/09 – FamRZ 2011, 25 Rn. 16 mwN).
Vorrangig ist deshalb, in welchem Verhältnis die Parteien die Darlehensschulden im Innenverhältnis zu tragen haben. Nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB haften Gesamtschuldner zu gleichen Anteilen, wenn nicht ein anderes bestimmt ist. Eine abweichende Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung, dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben (Senatsbeschluss vom 20. Mai 2015 – XII ZB 314/14 – FamRZ 2015, 1272 Rn. 16; Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – XII ZR 10/09 – FamRZ 2011, 25 Rn. 17 mwN).
c) Die vorstehend aufgeführten Grundsätze gelten nicht nur für das Endvermögen, sondern auch für das Anfangsvermögen.
aa) Wegen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verknüpfung der gesamtschuldnerischen Darlehensaufnahme mit dem Erwerb des Eigentums an der Immobilie ist bei der Bewertung auf den Verkehrswert der Immobilie abzüglich der jeweiligen Kreditverbindlichkeiten zum jeweiligen Stichtag abzustellen. Es ist mithin für Anfangs- und Endvermögen eine einheitliche Bewertung anzustellen, die bei Alleineigentum eines Ehegatten in dessen Vermögen jeweils den Grundstückswert als Aktivposten und die volle noch offene Darlehensvaluta als Passivposten ausweist (ebenso Schulz FamRZ 2019, 1761, 1762 f.).
Hinsichtlich der von den Ehegatten im Innenverhältnis zu tragenden Quoten hat der Senat bei im Rahmen der Immobilienfinanzierung eingegangenen gesamtschuldnerischen Darlehen schon bisher auf das Eigentum an dem finanzierten Grundstück verwiesen, wenn sich nicht aus einer Vereinbarung oder besonderen Umständen des Falles etwas anderes ergibt (Senatsbeschluss vom 20. Mai 2015 – XII ZB 314/14 – FamRZ 2015, 1272 Rn. 17; Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – XII ZR 10/09 – FamRZ 2011, 25 Rn. 18 mwN).
bb) Soweit sich aus der ehelichen Lebensgemeinschaft Überlagerungen ergeben (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – XII ZR 10/09 – FamRZ 2011, 25 Rn. 19 mwN), gebietet dies keine von der Eigentümerstellung abweichende vermögensrechtliche Zuordnung der gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit im Innenverhältnis der Ehegatten.
Eine mögliche familienrechtliche Überlagerung betrifft vornehmlich die während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft fälligen Darlehensraten und die Frage, ob von einem Ehegatten geleistete Zahlungen später auszugleichen sind. Die tatsächlichen Zahlungen erlauben dabei noch keinen Rückschluss auf die von den Ehegatten im Innenverhältnis zu tragende Quote. Ein Ausgleich der erbrachten Leistungen wird vielmehr auch dann ausgeschlossen sein, wenn die Zahlungen über die dem Leistenden im Innenverhältnis obliegende Quote hinausgegangen sind. Dass die konkrete Tragung der Kreditraten keine – bei wechselnden Anteilen zudem ständig zu aktualisierende – abweichende Bestimmung der die Ehegatten im Innenverhältnis treffenden Quote erfordert, ergibt sich schon daraus, dass die tatsächliche Tilgung für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die die Gesamtschuldner treffende Quote zulässt. Denn dass ein Gesamtschuldner nicht zahlen kann, ist kein ausreichender Grund, ihn von der Mithaftung freizustellen (BGHZ 87, 265 = FamRZ 1983, 795, 796). Das wird bei gesamtschuldnerischer Immobilienfinanzierung etwa deutlich im Fall der Veräußerung (oder Verwertung) des Grundstücks während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft. Auch wenn zuvor nur ein Ehegatte ausreichend leistungsfähig war, um die Darlehensraten zu erbringen, folgt daraus keinesfalls, dass dieser Ehegatte nach der Veräußerung etwa den noch offenen Kredit abzulösen hätte, während der Eigentümer den ungeschmälerten Veräußerungserlös erhielte, wie es aus seiner Alleinhaftung im Innenverhältnis aber gefolgert werden müsste (vgl. auch Senatsurteil vom 25. November 1987 – IVb ZR 95/86 – FamRZ 1988, 264, 265). Statt dessen wäre – im Gegenteil – der dem Eigentümer-Ehegatten zufließende Verkaufserlös, abgesehen von den näheren Regelungen des Darlehensvertrags oder vom Fall der Verwertung des Grundstücks durch den Darlehensgläubiger, im Verhältnis der Ehegatten vorrangig zur Tilgung der noch offenen Darlehensverbindlichkeiten zu verwenden. Die Tilgung würde dann entsprechend dem Darlehenszweck und dem Eigentum an der finanzierten Immobilie allein dem Eigentümer-Ehegatten obliegen, dem auch der Veräußerungserlös zusteht.
Eine familienrechtliche Überlagerung kann daher nur eingreifen, soweit die eheliche Lebensgemeinschaft und die mit ihr verknüpften Rechtsfolgen konkrete Auswirkungen hinsichtlich der zu zahlenden Raten haben. So kann und wird in der Leistung von Darlehensraten in der Regel ein Beitrag zum Familienunterhalt nach § 1360 BGB liegen, der eine Rückforderung nach § 1360 b BGB ausschließt. Soweit es sich – hinsichtlich der Tilgungsanteile – um eine im Rahmen des Unterhalts grundsätzlich nicht geschuldete Vermögensbildung handeln sollte, ändert dies nichts daran, dass es auch insoweit um in der ehelichen Lebensgemeinschaft wurzelnde Leistungen geht. Diese wirken sich bei gesetzlichem Güterstand als ehebezogene Zuwendungen in der Regel nur im Zugewinnausgleich aus und unterliegen daneben keinem gesonderten Ausgleich (Senatsurteil BGHZ 115, 132 = FamRZ 1991, 1169, 1170 f.; Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 7. Aufl. Rn. 950, 964 ff.). Abgesehen davon kann bei Ermittlung des Anfangsvermögens ohnedies nicht auf die erst mit der Eheschließung eintretenden ehelichen Lebensverhältnisse und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen abgestellt werden, sondern kommt es auf das vor der Eheschließung zwischen den noch nicht verheirateten Beteiligten begründete Innenverhältnis an (zutreffend Schulz FamRZ 2019, 1761, 1762).
Hinsichtlich der beschriebenen familienrechtlichen Rechtsfolgen handelt es sich beim Ausschluss des gesonderten Ausgleichs der während der Ehe erbrachten Darlehensraten zudem nicht um eine Besonderheit von gesamtschuldnerisch eingegangenen Kreditverbindlichkeiten. Denn nichts anderes würde auch in dem Fall gelten, dass nur der Eigentümer-Ehegatte Darlehensschuldner ist und der andere Ehegatte als wirtschaftlich leistungsfähigerer die Kreditraten zahlt. Auch in diesem Fall ist eine Rückforderung oder ein nachträglicher Ausgleich der gezahlten Raten regelmäßig ausgeschlossen. Die Verbindlichkeit ist dann im Zugewinnausgleich zweifellos nur bei dem Ehegatten zu passivieren, der Darlehensschuldner ist. Die familienrechtliche Überlagerung bezüglich Unterhalt und ehebezogener Zuwendungen ist dagegen in beiden Fällen gleich zu beurteilen.
Aus einem Ausschluss des Ausgleichs für geleistete Darlehensraten folgt somit entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht, dass der leistende Ehegatte im Innenverhältnis zu einer seinen Leistungen entsprechenden Quote auch hinsichtlich der noch offenen Darlehensvaluta verpflichtet war. Dass dies vor allem auch bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft gilt, zeigt sich am bereits genannten Fall der Veräußerung der finanzierten Immobilie und verdeutlicht, dass auch bei der Bewertung der Gesamtschuld im Anfangsvermögen von der im Innenverhältnis bestehenden Alleinhaftung des Eigentümer-Ehegatten auszugehen ist.
d) Die angefochtene Entscheidung entspricht diesen Grundsätzen nur insoweit im Ergebnis, als das Oberlandesgericht die Verbindlichkeit der Sache nach allein dem Anfangsvermögen der Ehefrau zugerechnet hat. Soweit das Oberlandesgericht sich dazu veranlasst gesehen hat, die während der Ehe erfolgte Kredittilgung als zugewinnneutral zu behandeln, widerspricht dies indessen dem Grundgedanken des Zugewinnausgleichs.
aa) Die vom Oberlandesgericht angenommene Beteiligung beider Ehegatten im Gesamtschuldner-Innenverhältnis zu je 50% entspricht den dargelegten Grundätzen nicht. Dass nur beide Ehegatten zusammen in der Lage waren, die Kreditraten zu leisten, besagt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts noch nicht, dass sie auch im Innenverhältnis etwa entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit hafteten. Denn dadurch würde vernachlässigt, dass mithilfe der Kredite allein auf Seiten eines Ehegatten Immobilienvermögen gebildet worden ist.
Dennoch ist das vom Oberlandesgericht insoweit erzielte Ergebnis zutreffend. Es hat in der Sache mit Recht herausgestellt, dass sich aus der nach der Trennung erfolgten Übernahme der gesamtschuldnerischen Kreditverbindlichkeiten seitens der Ehefrau kein Zugewinn des Ehemanns ergeben kann (im Ergebnis ebenso OLG Bamberg FamRZ 2013, 1129, 1130). Allerdings bedurfte es dazu nicht der vom Oberlandesgericht gewählten Konstruktion, sondern folgt das Ergebnis bereits aus einer sachgerechten Bewertung der Verbindlichkeit im Innenverhältnis der Ehegatten (vgl. Schulz FamRZ 2019, 1761, 1762 f.).
Da die Ehefrau schon bei Eheschließung Alleineigentümerin des Grundstücks war, traf sie im Innenverhältnis die alleinige Haftung für die noch offene Darlehensschuld. Dass der Ehemann zunächst den überwiegenden Anteil an den Kreditraten übernahm oder diese sogar in vollem Umfang zahlte, beruht zum einen auf der diesen nach der Eheschließung treffenden Unterhaltspflicht und wirkt sich zum anderen auch bezüglich der als ehebezogene Zuwendungen geleisteten Tilgungsanteile, soweit diese nicht bereits als Bestandteil des Unterhalts anzusehen sind, nicht auf die im Innenverhältnis bestehende alleinige Haftung der Ehefrau aus.
Dass die Beteiligten von dieser Bewertung auch selbst ausgegangen sind, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die Ehefrau nach der Trennung die noch bestehenden gesamtschuldnerischen Darlehensverbindlichkeiten entschädigungslos allein übernahm. Damit standen die Alleinberechtigung der Ehefrau hinsichtlich des Grundstücks und ihre Schuldnerstellung bezüglich der Darlehen auch im Außenverhältnis zu den finanzierenden Kreditinstituten in Übereinstimmung. Dieser Rechtslage entsprach die bei richtiger Betrachtung die Ehefrau schon zuvor im Innenverhältnis treffende Alleinhaftung, ohne dass es dazu einer retrospektiven Betrachtung bedarf. Anders als hinsichtlich der monatlichen Kreditraten war hier entsprechend der Bewertung des Hausgrundstücks mit dem Verkehrswert auch das Innenverhältnis der Ehegatten danach zu bestimmen, wer von ihnen im Veräußerungsfall die Kreditverbindlichkeiten abzulösen hatte. Durch die Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten seitens der Ehefrau während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft und nach der Trennung ist dem Ehemann mithin kein Zugewinn entstanden.
bb) Die vom Oberlandesgericht angestellte (fiktive) Veranschlagung der hälftigen Kredittilgung durch einen entsprechenden Passivposten im Anfangsvermögen beider Ehegatten geht hingegen auch im Ergebnis fehl. Das Oberlandesgericht hat damit bezweckt, die während der Ehezeit erfolgte Kredittilgung letztlich für beide Ehegatten als zugewinnneutral zu behandeln. Hierfür besteht indessen keine Veranlassung. Vielmehr hat sich das Vermögen der Ehefrau infolge der während der Ehezeit gesunkenen Darlehensvaluta vermehrt. Es handelt sich hierbei zweifellos um auszugleichenden Zugewinn. Nach der dem Zugewinnausgleich eigenen, bewusst schematischen Berechnung (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2013 – XII ZB 277/12 – FamRZ 2014, 24 Rn. 16 mwN) spielt es hierfür insbesondere keine Rolle, welcher Ehegatte die Tilgungsleistungen erbracht hat. Ein Grund für eine wertende Korrektur ist nicht ersichtlich (vgl. Schulz FamRZ 2019, 1761, 1762 f.).
3. Das angefochtene Urteil ist daher teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil keine weiteren tatrichterlichen Feststellungen erforderlich sind.
Der Ehemann hat bei zutreffender Betrachtung keinen Zugewinn erzielt. Der Zugewinnausgleich ist somit unter Einbeziehung der im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr streitigen Positionen aufgrund des von der Ehefrau erzielten Zugewinns wie folgt zu berechnen:
Endvermögen der Ehefrau
Aktiva 235.238,53 €
Passiva -193.864,48 €
41.374,05 € 41.374,05 €
Anfangsvermögen der Ehefrau
Aktiva 190.000,00 €
Passiva (in voller Höhe) -168.827,90 €
21.172,10 €
Indexiert (: 89,7 x 102,5) 24.193,31 € -24.193,31 €
Zugewinn der Ehefrau 17.180,74 €
Ausgleichsanspruch des Ehemanns (1/2) 8.590,37 €
Davon bereits zuerkannt -3.616,19 €
Weitere Verpflichtung 4.974,18 €
Soweit der ausgerechnete Betrag geringfügig hinter dem Antrag des Ehemanns zurückbleibt, ist die Rechtsbeschwerde übereinstimmend mit der vom Oberlandesgericht im Übrigen zutreffend durchgeführten Zugewinnermittlung zurückzuweisen.
Dose Klinkhammer Schilling
Guhling Krüger

Trotz väterlichen Widerspruchs: Frankfurter Gericht setzt Hürden für Namensänderungen von Kindern herab

Trotz väterlichen Widerspruchs: Frankfurter Gericht setzt Hürden für Namensänderungen von Kindern herab

Bislang war es (zumeist) Frauen nach der Scheidung zwar möglich, den Geburtsnamen wieder anzunehmen – mit der Folge, dass die in der Ehe geborenen Kinder nicht mehr denselben Nachnamen trugen wie sie. Selbiges Problem trat dann natürlich auch bei einer erneuten Eheschließung mit Namensänderung ein, denn die Kindernamen zu ändern, war – zumindest bislang – nahezu unmöglich. Doch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) sorgt hierbei nun für Neuigkeiten.

Die Ehegatten bekamen 2008 ihr Kind. Nach Trennung wurde der Frau – unter anderem wegen der psychischen Belastungen des Mannes – das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind übertragen. 2010 erfolgte die Scheidung. Seit 2014 hat das Kind keinerlei Kontakt mehr zum Vater. Schließlich heiratete die Mutter erneut und aus der neuen Ehe ging ein weiteres Kind hervor. Da nun alle drei den Namen des zweiten Mannes der Frau trugen, beantragte die Frau für das Kind aus erster Ehe bei Gericht die Ersetzung der Einwilligung des Vaters zur Einbenennung. Der Vater verweigerte jedoch seine Mitwirkung daran, dass seine Tochter denselben Namen erhalten solle wie ihre Mutter, ihr Stiefvater und das Geschwisterkind.

Nach der Gesetzesformulierung setzt die Einbenennung gegen den Willen eines Elternteils voraus, dass sie zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Bislang stellt der Bundesgerichtshof (BGH) hieran sehr hohe Anforderungen: Erforderlichkeit setzt demnach voraus, dass die Einbenennung aus Gründen des Kindeswohls unabdingbar geboten ist – und diese Hürde kann nur ganz ausnahmsweise genommen werden. Das OLG hängt diese Latte jedoch nun niedriger: Es verlangt lediglich, dass die Namensänderung in einem Maße Vorteile bringt, das die Aufrechterhaltung des bisherigen Namensbands nicht zugemutet werden kann. Weil bei Antragstellung 2018 bereits seit langem keinerlei Kontakte zum Vater mehr bestanden hatte, in der Familie ein weiteres Kind lebte und die anderen Familienmitglieder alle den anderen Namen trugen, ließ vor diesem Hintergrund das OLG die Namensänderung zu.

Hinweis: Es bleibt abzuwarten, ob der BGH bzw. weitere Gerichte dem Judikat des OLG folgen.

Quelle: OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.12.2019 – 1 UF 140/19

Kindschaftssachen: Maßstab für Umgangsregelung nach Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil

Kindschaftssachen: Maßstab für Umgangsregelung nach Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil

Sowohl die Regelung des Umgangs mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern als auch die der elterlichen Sorge gelten juristisch als sogenannte Kindschaftssache und werden deshalb anhand derselben Kriterien geprüft. Welchen Einfluss eine Entscheidung in einem Bereich auf eine im anderen Bereich hat, zeigt der folgende Fall des Bundesgerichtshofs (BGH) auf.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder hatte das Gericht auf die Kindesmutter übertragen. Der Vater wollte nun jedoch das Wechselmodell etablieren. Streit ergab sich zu der Frage, nach welchem Maßstab die Frage zu klären ist. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist ein Teilbereich der elterlichen Sorge. Bei der erstmaligen Regelung zu diesem Komplex hatte das Gericht danach zu entscheiden, was dem Wohl der Kinder am besten entsprach. Für eine Abänderung dieser Entscheidung kommt es darauf an, ob die Änderung aus triftigen, das Wohl der Kinder nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Der Maßstab ist also strenger. Die Frage, ob das Wechselmodell praktiziert werden soll, ist eine Frage nach dem Umgang der Eltern mit den Kindern und keine Frage nach der elterlichen Sorge.

Der BGH stellt klar, dass die Bereiche elterliche Sorge und Umgang verschiedene Bereiche sind. Deshalb war im Verfahren zur erstmaligen Regelung des Umgangs der Antrag des Vaters daraufhin zu prüfen, ob das Wechselmodell dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Die Voraussetzungen, um mit dem Antrag Erfolg zu haben, waren also niedriger. Der Antrag des Vaters wurde dennoch abgewiesen. Denn das Wechselmodell kann nur dann verlangt werden, wenn die Eltern in der Lage sind, loyal miteinander umzugehen. Daran fehlte es beim Vater im Verhalten der Mutter gegenüber.

Hinweis: Wer auf ein Wechselmodell hinarbeitet, sollte trotz verletzter Gefühle auf ein gutes Verhältnis mit dem Expartner achten. Denn nur bei kooperativem Miteinander wird eine hälftige Betreuung der gemeinsamen Kinder in Aussicht gestellt.

Quelle: BGH, Beschl. v. 27.11.2019 – XII ZB 512/18

Falsche Loyalität: Wunsch der Kinder zur Abänderung der elterlichen Sorge muss sorgfältig überprüft werden

Falsche Loyalität: Wunsch der Kinder zur Abänderung der elterlichen Sorge muss sorgfältig überprüft werden

In allen Kindschaftssachen ist das Maß der Dinge das Wohl des Kindes. Diesen Rechtsbegriff im Alltag richtig anzuwenden, fällt immer wieder schwer. Denn wie der folgende Fall des Bundesgerichtshofs (BGH) beweist, haben die Beteiligten oft ganz unterschiedliche Vorstellungen davon, was dem Wohl des Kindes dient.

Nach der Scheidung der Ehe lebten die drei minderjährigen Kinder bei der Mutter. Ihr wurde auch deren Aufenthaltsbestimmungsrecht zugesprochen. In der weiteren Folge beantragte dann der Vater die Abänderung dieser Entscheidung. Er wollte nicht nur, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf ihn übertragen wird, sondern verlangte vor allem die Etablierung des Wechselmodells. Für seinen Antrag sprach, dass die gemeinsamen Kinder den Wunsch äußerten, den Wohnsitz zu ihm zu wechseln. Nach Anhörung des Jugendamts und Einholung eines Sachverständigengutachtens hatte der Vater mit seinem Antrag dennoch keinen Erfolg. Auch der BGH entschied gegen ihn.

Zunächst einmal stellt der BGH in seiner Entscheidung unter anderem darauf ab, dass der Grundsatz der Kontinuität besondere Bedeutung im Zusammenhang mit Fällen wie dem vorliegenden hat. So gesehen und unter Beachtung der sonst relevanten allgemeinen Kriterien gab es keinen Grund, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater wechseln zu lassen, da die Kinder bei der Mutter lebten und dort gut versorgt wurden.

Und was war mit ihrem Wunsch, in den Haushalt des Vaters zu wechseln? Dieser Wunsch war nicht autonom von den Kindern gebildet, wie das Jugendamt und der Sachverständige herausgearbeitet hatten. Der Vater, ein “Übervater”, hatte ihnen immer und immer wieder suggeriert, dass er die Kinder bei sich haben wolle und dass bei ihm alles viel besser sei. So hatten sich die Kinder beeinflussen lassen und ihre Entscheidung auch aus einer falsch verstandenen Loyalität dem Vater gegenüber getroffen. In solchen Fällen aber sei der Kinderwille nicht das Maß der Dinge – die Kinder blieben deshalb bei der Mutter.

Hinweis: Kindschaftssachen sind wie hier oft sehr komplex und nehmen in der Praxis zu. Dass der Wille eines Kindes dahingehend überprüft werden muss, ob er auch wirklich eigenmotiviert ist, macht den Ausgang eines Verfahrens umso schwieriger zu prognostizieren.

Quelle: BGH, Beschl. v. 27.11.2019 – XII ZB 511/18

Ehegattenunterhalt: Der Erwerbstätigenbonus bleibt bei der Unterhaltsbestimmung weiterhin berücksichtigt

Ehegattenunterhalt: Der Erwerbstätigenbonus bleibt bei der Unterhaltsbestimmung weiterhin berücksichtigt

Im Unterhaltsrecht gilt der Halbteilungsgrundsatz. Dieser besagt, dass sich die Lebensstellung eines Ehegatten nicht nur aus seinem eigenen Einkommen ableiten lässt, sondern aus der Hälfte vom Gesamteinkommen beider Eheleute. Dieser Halbteilungsgrundsatz wird aber nur bedingt angewendet, sobald Erwerbseinkünfte zu berücksichtigen sind. Da diese Regelung in der letzten Zeit mehr und mehr in Frage gestellt wird, schafft das folgende Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) nun Klarheit.

Die Ehegatten heirateten 1978 und ließen sich nach ihrer Trennung 2002 im Jahr 2007 scheiden. Der Mann zahlte seither Unterhalt an seine Frau. Im Rahmen der Anpassung des Zahlbetrags kam es zum Streit. Die Frau machte geltend, vom Einkommen des Mannes sei nichts bei der Unterhaltsbestimmung abzuziehen, insbesondere kein Erwerbstätigenbonus, da er nicht mehr erwerbstätig sei. Die Einkünfte des Mannes sind unterdessen nämlich solche aus Rente; er arbeite dafür nicht mehr. Dagegen machte die Frau für sich geltend, dass in der Rechnung ihre Einkünfte zunächst um eine Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen zu reduzieren seien und sodann noch um einen Erwerbstätigenbonus. Erst der so (zweifach) reduzierte Betrag sei dem Einkommen des Mannes gegenüberzustellen und aus der Differenz die Hälfte als Unterhalt geschuldet.

Der BGH gab ihr Recht. Er billigt damit weiterhin Erwerbstätigen zu, dass sie geltend machen können, berufsbedingte Aufwendungen zu haben. Dazu zählen vor allem die Fahrtkosten für die Fahrten zwischen der Wohnung und der Arbeitsstätte. Weiterhin wird ein Erwerbstätiger insoweit besonders behandelt, als dass er erwerbstätig sein muss, um seine Einkünfte zu erzielen. Nur das um die berufsbedingten Aufwendungen und den Erwerbstätigenbonus verringerte Einkommen wird in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Den kritischen Stimmen gegen diese bisherige Rechtsprechung erteilt der BGH eine klare Absage, weshalb die bisherige Praxis also weiter Anwendung findet.

Hinweis: In der Entscheidung hat der BGH noch etwas anderes klargestellt: Mitunter kann neben dem Barunterhalt auch Geld für die Altersvorsorge verlangt werden. Dann ist diese Leistung aber auch für diesen Zweck einzusetzen. Unterbleibt dies, ist dieser Anspruch verwirkt.

Quelle: BGH, Beschl. v. 13.11.2019 – XII ZB 3/19

Volkswagen AG zu Schadenersatz verurteilt

Volkswagen AG zu Schadenersatz verurteilt

Das OLG Dresden hat in Verfahren über die Kaufpreisrückforderung wegen Einsatzes unzulässiger Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit dem “VW-Abgasskandal” die Volkswagen AG dazu verurteilt, anteiligen Schadenersatz an die klagenden Fahrzeugkäufer zu zahlen.

Die Klägerin im Berufungsverfahren 10a U 1834/19 erwarb am 22.01.2014 einen PKW VW Touran Diesel. Im Berufungsverfahren 10a U 1907/19 stand der Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs VW Passat Diesel am 07.12.2015 in Streit. Beide Kläger beanspruchten die Rückgewähr des Kaufpreises unter Verweis darauf, dass der jeweils verbaute Dieselmotor des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen sei.

Das OLG Dresden hat die Volkswagen AG unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen verurteilt, anteiligen Schadenersatz an die klagenden Fahrzeugkäufer zu zahlen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts steht den Käufern ein Anspruch auf anteilige Rückzahlung des Kaufpreises zu, weil die Volkswagen AG sie durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit manipulierter Motorsteuerungssoftware getäuscht und damit vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe (§ 826 BGB). Die Manipulation an der Motorsteuerungssoftware sei als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren. Das Verhalten der verantwortlichen Personen der Volkswagen AG erweise sich als sittenwidrig, weil ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber Aufsichtsbehörden und Verbrauchern geschaffen worden sei. Das Inverkehrbringen einer Manipulationssoftware sei auch ursächlich für den Entschluss der jeweiligen Klagepartei gewesen, den Kaufvertrag abzuschließen. Im Berufungsverfahren 10a U 1834/19 sei plausibel, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 22.01.2014 darauf vertraut habe, ein Fahrzeug zu erwerben, das den einschlägigen Rechtsvorschriften entspricht und uneingeschränkt nutzbar ist. Es sei davon auszugehen, dass sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie von der damals bestehenden Gefahr des Verlusts der Zulassung oder der Verhängung von Fahrverboten gewusst hätte. Der Ursachenzusammenhang sei ebenfalls im Berufungsverfahren 10a U 1907/19 anzuerkennen. Zwar sei der Kaufvertrag hier erst nach der Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG vom 22.09.2015 abgeschlossen worden, in welcher auf “Auffälligkeiten” bei dem Motorentyp hingewiesen wurde. Aufgrund des Mitteilungsinhalts habe sich jedoch noch nicht ausreichend ergeben, welche Konsequenzen aus den Manipulationen in technischer und rechtlicher Hinsicht resultieren.

Den Schaden sei bereits in dem Abschluss eines Kaufvertrags über ein Fahrzeug zu sehen, bei dem die Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Nutzbarkeit durch Entziehung der Typengenehmigung und Fahrverbote bestehe. Auf eine messbare Differenz in der Vermögenslage komme es dabei nicht an. Für die Bestimmung des ersatzfähigen Schadens sei daher im Ausgangspunkt der vereinbarte Kaufpreis maßgebend, der gegen Rückgabe des Fahrzeugs zurückverlangt werden könne. Die Kläger müssten sich allerdings die Nutzungen anrechnen lassen, die sie im Zusammenhang mit der Verwendung des Fahrzeugs gezogen haben. Die Gebrauchsvorteile seien nach der Formel zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer : voraussichtliche Restlaufzeit (Gesamtlaufzeit abzüglich Kilometerstand beim Kauf). Vor diesem Hintergrund könnten die Kläger nicht den vollständigen Kaufpreis zurückverlangen, sondern nur Schadenersatz in entsprechend gekürztem Umfang beanspruchen.

Die Urteile können mit der Revision am BGH angefochten werden.

BGH, Beschluss vom 08. Mai 2019 – XII ZB 520/18  Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Kausalität der Mittellosigkeit für die versäumte Rechtsmittelfrist bei Wiedereinsetzungsantrag trotz Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussicht

BGH, Beschluss vom 08. Mai 2019 – XII ZB 520/18

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Kausalität der Mittellosigkeit für die versäumte Rechtsmittelfrist bei Wiedereinsetzungsantrag trotz Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussicht

Leitsatz

Reicht ein mittelloser Verfahrensbeteiligter innerhalb der Rechtsmittelfrist nur einen vollständigen Verfahrenskostenhilfeantrag ein, ist seine Mittellosigkeit auch dann für die versäumte Rechtsmittelfrist kausal, wenn er trotz Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und das Rechtsmittel auf eigene Kosten einlegt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 28. November 2012 – XII ZB 235/09, FamRZ 2013, 370).(Rn.11)(Rn.13)

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des 33. Zivilsenats – zugleich Familiensenat – des Oberlandesgerichts München vom 8. Oktober 2018 aufgehoben.

 

Der Antragsgegnerin wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Ingolstadt vom 11. Mai 2018 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

 

Die Sache wird zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

 

Beschwerdewert: 18.348 €

Gründe

I.

 

Die Antragsgegnerin begehrt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist.

 

Das Amtsgericht hat auf Antrag des Antragstellers die Ehe der Beteiligten geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Antragsgegnerin am 16. Mai 2018 zugestellt worden. Mit einem am Montag, dem 18. Juni 2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten hat die Antragsgegnerin Verfahrenskostenhilfe für ein beabsichtigtes Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss des Amtsgerichts beantragt, soweit ihr darin nachehelicher Ehegattenunterhalt versagt worden ist. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Verfahrenskostenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung abgelehnt. Nachdem der Antragsgegnerin diese Entscheidung am 6. August 2018 zugestellt worden war, hat sie mit einem beim Oberlandesgericht am 9. August 2018 eingegangen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts eingelegt und beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu bewilligen.

 

Mit Beschluss vom 8. Oktober 2018 hat das Oberlandesgericht den Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und mit weiterem Beschluss vom 12. November 2018 ihre Beschwerde verworfen. Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Antragsgegnerin mit der Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist.

 

II.

 

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist.

 

  1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 117 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 5 FamFG iVm §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Senats (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der angefochtene Beschluss verletzt die Antragsgegnerin in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip), welches es den Gerichten verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2018 – XII ZB 565/16 – FamRZ 2018, 841 Rn. 6 mwN).

 

  1. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

 

  1. a) Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet, weil die Mittellosigkeit der Antragsgegnerin nicht ursächlich für die Versäumung der Beschwerdefrist gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe nach Kenntnis des Beschlusses, mit dem ihr die Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht versagt worden sei, Beschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist beantragt. Damit habe sie gezeigt, dass ihre Mittellosigkeit nicht ursächlich für die Fristversäumnis gewesen sei, sondern sie vielmehr auch ohne Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe die Beschwerde einlege. Dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vor Erhalt des ablehnenden Verfahrenskostenhilfebeschlusses nicht bereit gewesen sei, die Beschwerde auch ohne Honorarzusage oder die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe einzulegen, sei nicht nachvollziehbar. Da die Beschwerde trotz Versagung der Verfahrenskostenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussicht nun doch geführt werde und damit gerade nicht von der Gewährung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht worden sei, habe das Rechtsmittel auch vor Fristablauf eingelegt werden können. Der kostenarme Beteiligte werde dadurch nicht benachteiligt. Auch ein Beteiligter, der von vornherein ohne Verfahrenskostenhilfe prozessiere, müsse sich innerhalb der Rechtsmittelfrist entscheiden, ob er das mit dem Rechtsmittel verbundene Kostenrisiko tragen wolle, ohne zuvor eine Risikoabschätzung durch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht zu erlangen.

 

  1. b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

 

Das Oberlandesgericht hat der Antragsgegnerin zu Unrecht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist versagt.

 

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsmittelführer, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe beantragt hat, so lange als ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Vornahme einer Frist wahrenden Handlung – wie hier der Beschwerdeeinlegung – verhindert anzusehen, als er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags rechnen musste, weil er sich für bedürftig im Sinne der §§ 114 ff. ZPO halten durfte und aus seiner Sicht alles Erforderliche getan hatte, damit aufgrund der von ihm eingereichten Unterlagen ohne Verzögerung über sein Verfahrenskostenhilfegesuch entschieden werden konnte (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2017 – XII ZB 251/17 – FamRZ 2018, 120 Rn. 9; BGH Beschluss vom 25. Oktober 2017 – IV ZB 22/16 – FamRZ 2018, 118 Rn. 14 mwN).

 

Die Mittellosigkeit eines Beteiligten stellt allerdings nur dann einen Entschuldigungsgrund im Sinne von § 233 ZPO dar, wenn sie die Ursache für die Fristversäumung ist. Das ist dann der Fall, wenn sich der Beteiligte infolge der Mittellosigkeit außerstande sieht, einen Rechtsanwalt mit der Einlegung und Begründung seines Rechtsmittels zu beauftragen (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2017 – XII ZB 251/17 – FamRZ 2018, 120 Rn. 10). Ist die bedürftige Partei bereits anwaltlich vertreten und legt ihr Rechtsanwalt uneingeschränkt Beschwerde ein, muss sie deshalb glaubhaft machen, dass der Anwalt nicht bereit war, das wirksam eingelegte Rechtsmittel im Weiteren ohne Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ordnungsgemäß und insbesondere fristgemäß fortzuführen und zu begründen (BGH Beschluss vom 25. Oktober 2017 – IV ZB 22/16 – FamRZ 2018, 118 Rn. 17 mwN). Anders ist es, wenn der Antragsteller sein Rechtsmittel – wie hier – bewusst noch nicht eingelegt, sondern von der Bewilligung der beantragten Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht hat. In diesem Fall ist die Mittellosigkeit für die Versäumung der Rechtsmittelfrist ursächlich, weil dann der Beteiligte auf Grund seiner Mittellosigkeit bereits an der Einlegung des Rechtsmittels gehindert ist (Senatsbeschluss vom 28. November 2012 – XII ZB 235/09 – FamRZ 2013, 370 Rn. 18). Mit der bloßen Stellung und Begründung des Verfahrenskostenhilfeantrags erbringt der Verfahrensbevollmächtigte die im zweiten Rechtszug anfallenden, vergütungspflichtigen Leistungen noch nicht und bringt gerade nicht seine Bereitschaft zum Ausdruck, das Rechtsmittel auch ohne Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe einlegen und begründen zu wollen (vgl. BGH Beschluss vom 25. Oktober 2017 – IV ZB 22/16 – FamRZ 2018, 118 Rn. 18 mwN).

 

bb) Die Antragsgegnerin hat innerhalb der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt und die hierfür erforderlichen Unterlagen vollständig vorgelegt. Sie durfte sich zudem im Hinblick darauf, dass ihr bereits erstinstanzlich Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden war und sich ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zwischenzeitlich nicht verändert hatten, für bedürftig halten (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Februar 2000 – XII ZB 221/99 – NJW-​RR 2000, 1387).

cc) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts entfällt die Kausalität der Mittellosigkeit der Antragsgegnerin für die Fristversäumnis auch nicht dadurch, dass diese sich nach Erhalt der ablehnenden Entscheidung über ihr Verfahrenskostenhilfegesuch dazu entschlossen hat, das Rechtsmittel auch ohne Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe durchzuführen. Ein – potenzieller – Rechtsmittelführer kann im Fall seiner Prozesskostenarmut Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe für das Rechtsmittel beantragen, dabei von der Einlegung des Rechtsmittels zunächst absehen und nach der Entscheidung über die Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe das Rechtsmittel einlegen, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Diesem Antrag ist zur Vermeidung der Benachteiligung einer mittellosen Partei grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Partei fristgerecht einen vollständigen Prozess- oder Verfahrenskostenhilfeantrag gestellt hat und sich für bedürftig halten durfte. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung versagt worden ist (vgl. BVerfG NJW 2010, 2567 Rn. 17). Mit Rücksicht auf das verfassungsrechtliche Gebot der prozessualen Chancengleichheit von bemittelten und mittellosen Parteien hängt die Wiedereinsetzung nicht davon ab, ob der bedürftige Antragsteller mit einer Bejahung der Erfolgsaussicht seines beabsichtigten Rechtsmittels rechnen konnte (vgl. BGH Beschluss vom 25. Oktober 2017 – IV ZB 22/16 – FamRZ 2018, 118 Rn. 15 mwN). Wird der Antrag einer unbemittelten Partei auf Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe – wie hier – erst nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist mangels hinreichender Erfolgsaussichten abgelehnt, ist grundsätzlich mittels der Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sicherzustellen, dass ihr der gleiche Zugang zu dem beabsichtigten Rechtsbehelfsverfahren eröffnet wird, wie er Bemittelten eröffnet ist (BVerfG NJW 2010, 2567 Rn. 14 mwN). Denn der um Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe nachsuchenden Partei ist es unbenommen, nach Ablehnung ihres Antrags wegen mangelnder Erfolgsaussicht die für die Prozess- oder Verfahrensführung erforderlichen Mittel auf andere Weise aufzubringen, etwa durch den Einsatz von Einkommen oder Vermögen, das bei der Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach § 115 ZPO nicht berücksichtigungsfähig ist.

 

dd) Daher steht der Umstand, dass im Streitfall die Beschwerde letztlich ohne Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe eingelegt wurde, der Annahme, dass sie zunächst wegen der Mittellosigkeit der Antragsgegnerin nicht erfolgt ist, nicht entgegen (vgl. BGH Beschluss vom 25. Oktober 2017 – IV ZB 22/16 – FamRZ 2018, 118 Rn. 19 mwN). Die Antragsgegnerin war vielmehr aufgrund ihres wirtschaftlichen Unvermögens schuldlos daran gehindert, die beabsichtigte Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung fristgerecht einzulegen.

 

  1. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist deshalb aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Rechts auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Der Antragsgegnerin ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren, weil auch die übrigen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist rechtzeitig (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO) und unter gleichzeitiger Nachholung der Beschwerdeeinlegung (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) beim Oberlandesgericht eingereicht worden. Mit der vom Senat bewilligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird dem die Beschwerde verwerfenden Beschluss des Oberlandesgerichts vom 12. November 2018 die Grundlage entzogen. Er wird damit gegenstandslos (Senatsbeschluss vom 28. November 2011 – XII ZB 235/09 – FamRZ 2013, 370 Rn. 13 mwN). Die Antragsgegnerin wird Gelegenheit haben, ihre gegen den Verwerfungsbeschluss des Oberlandesgerichts vom 12. November 2018 gerichtete Rechtsbeschwerde (XII ZB 526/18) für erledigt zu erklären.

 

 

Dose Klink­hammer Günter
 Botur Krüger