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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 7 U 139/20

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 7 U 139/20

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 17. Juli 2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kiel unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 979,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2018 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 571,44 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 42 % und die Beklagte 58 %. Von den Kosten der Berufung tragen der Kläger 44 % und die Beklagte 56 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
I.

1
Der Kläger macht restliche Ansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend, welcher sich am 21. Juni 2018 in X ereignete.

2
Der Kläger stellte sein Fahrzeug (einen Ford Galaxy) vor dem Gebäude 11 auf dem militärischen Gelände des Marinestützpunkts Y ab, um einen Beamer abzuholen. Dort stand bereits ein Dienstfahrzeug der Beklagten, der Mercedes Wolf Geländewagen. Hinsichtlich der jeweiligen Position der kollisionsbeteiligten Fahrzeuge zueinander wird auf den Auszug aus der Ermittlungsakte des Feldjägerkommandos X Bezug genommen (vgl. Anlage K4, Bl. 4-6 d.A.). Als der Fahrer des Beklagtenfahrzeug rückwärtig ausparkte, kollidierte er mit dem Fahrzeug des Klägers, wodurch das klägerische Fahrzeug an der linken hinteren Fahrzeugseite beschädigt wurde.

3
Auf Basis des vom Kläger eingeholten Gutachtens (Sachverständigenbüro Z GmbH, Anlage K2, Bl. 7 ff.) bezifferte der Kläger seine Schäden im Einzelnen wie folgt:

4
Reparaturkosten netto

4.545,26 EUR

Wertminderung

350,00 EUR

Gutachterkosten

857,16 EUR

Nutzungsausfallschaden

900,00 EUR (18 Tage je 25,00 EUR/Tag)

Auslagenpauschale

25,00 EUR.

5
Die Beklagte beglich gegenüber dem Kläger für die Positionen Fahrzeugschaden, Wertminderung, Nutzungsausfall und Nebenkostenpauschale unter Anerkennung einer Quote von 75 % einen Betrag i.H.v. insgesamt 4.365,20 Euro (vgl. Abrechnungsschreiben vom 8. August 2018, Anlage K4, Bl. 17 d. A.). Von den Kosten des Gutachters beglich die Beklagte 625,32 €.

6
Die Kläger hat beantragt,

7
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.686,90 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2018 zu zahlen,

8
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 650,34 Euro zu zahlen.

9
Die Beklagte hat beantragt,

10
die Klage abzuweisen.

11
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Sachverständigengutachten) der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben. Die Beklagte hafte für die Unfallfolgen zu 90 %, der Kläger trage aber einen Mithaftungsanteil von 10 %, denn er habe mit dem Abstellen seines Fahrzeugs gegen das allgemeine Rücksichtnahmegebot aus § 1 Abs. 2 StVO verstoßen. Dem Kläger verbleibe aber in Ansehung des von der Beklagten bereits gezahlten Betrags nur ein restlicher Schaden in Höhe von 90,39 €. Der ersatzfähige Schaden am Fahrzeug des Klägers betrage nur 3.199,47 € (90 % von 3.554,97 €). Da der Kläger den Schaden repariert habe, könne er nicht mehr fiktiv abrechnen. Da er zu den tatsächlichen Reparaturkosten nichts vorgetragen haben, seien sie im Wege des § 287 ZPO auf diesen Wert zu schätzen. Die Auslagenpauschale sei nur in Höhe von 20 € gerechtfertigt. Im übrigen hat das Landgericht die Schadensangaben des Klägers (unter Kürzung durch den Mithaftungsanteil) seiner Entscheidung zu Grunde gelegt.

12
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

13
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klagziele, soweit nicht erstinstanzlich bereits obsiegend, weiter.

14
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Fahrer des Beklagtenfahrzeugs sei “blind” rückwärts gefahren, was eine vollständige Haftung der Beklagten rechtfertige. Hierfür spreche auch der geringe Abstand zwischen den beiden beteiligten Fahrzeugen. Er, der Kläger, könne auch auf fiktiver Basis abrechnen, da er sich zulässigerweise mit einer Teil-/Billigreparatur des Schadens zufrieden gegeben habe.

15
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen.

16
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

17
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die festgestellten Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch aus §§ 7, 17 Abs. 2, Abs. 1 StVG, §§ 839, 249 ff. BGB in Verbindung mit Art. 34 GG teilweise zu.

18
Zwar bleibt die Berufung erfolglos, soweit sie sich gegen die Haftungsabwägung des Landgerichts richtet. Allerdings steht dem Kläger ein höherer Schadensbetrag zu, als erstinstanzlich anerkannt.

19
1. Bei Abwägung der Verursachungsbeiträge verbleibt es für den Kläger bei einem Mithaftungsanteil von 10 %.

20
Im Rahmen der bei einem Verkehrsunfall zweier Kraftfahrzeuge erforderlichen Haftungsabwägung gemäß § 17 Absatz 1 StVG ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen, insbesondere darauf, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Bei der Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensanteile der Fahrer der beteiligten Fahrzeuge sind unter Berücksichtigung der von beiden Fahrzeugen ausgehenden Betriebsgefahr nur unstreitige bzw. zugestandene und bewiesene Umstände zu berücksichtigen. Jeder Halter hat dabei die Umstände zu beweisen, die dem anderen zum Verschulden gereichen und aus denen er für die nach § 17 Absatz 1 u. 2 StVG vorzunehmende Abwägung für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will (vgl. BGH, NZV 1996, S. 231).

21
Die klägerische Haftung für die Betriebsgefahr seines Fahrzeugs aus § 7 Abs. 1 StVG ist vorliegend nicht dadurch beseitigt, dass sein Fahrzeug parkend abgestellt war. Nach der Vorschrift ist der Halter verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, wenn bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt wird. Das Haftungsmerkmal „bei dem Betrieb“ ist entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen. Denn die verschuldensunabhängige Haftung ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, wenn also im Rahmen einer wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit)geprägt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.2014 – VI ZR 253/13, NZV 2014, 207).

22
Ein parkendes Fahrzeug ist hiernach noch „in Betrieb“, wenn es am Fahrbahnrand oder auf einem Seitenstreifen abgestellt wurde, jedenfalls dann wenn es – wie hier – verbotswidrig abgestellt wurde (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.10.1989 – 10 U 125/89, NZV 1990, 189; BeckOGK/Walter, 1.9.2019, StVG § 7 Rn. 94).

23
Hier hat es das Landgericht nach Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, dass der Kläger durch das Abstellen des Fahrzeugs gegen § 1 Abs. 2 StVO verstoßen hat. Dies findet die Billigung des Senats.

24
Der Kläger hat sein Fahrzeug im vorliegenden Fall so abgestellt, dass den dort bereits schräg rechtmäßig eingeparkten Fahrzeuge das Verlassen ihrer Parkplätze entweder unmöglich gemacht, oder jedenfalls erschwert wurde. Beides lässt sich mit den Sorgfaltsanforderungen des § 1 Abs. 2 StVO nicht vereinbaren. Letztlich räumt der Kläger seinen Verkehrsverstoß mittelbar mit der Berufung auch ein, wenn er für die Begründung seiner Rechtsauffassung auf eine Entscheidung rekurriert (Seite 3 – 4 der Berufungsbegründung), bei der einem Fahrzeugführer das Ausparken mangels Platzes nicht möglich ist.

25
Das Landgericht hat zutreffend zugleich einen überwiegenden Verursachungsanteil der Beklagten festgestellt. Trotz grober Fahrlässigkeit ihres Fahrzeugführers und der etwas höheren Betriebsgefahr ihres Fahrzeugs ist dieser mit 90 % allerdings bereits ausreichend berücksichtigt.

26
2. Beim haftungsausfüllenden Tatbestand bedarf das angefochtene Urteil der Korrektur. Das Landgericht hat dem Kläger zu Unrecht die Abrechnung fiktiver Reparaturkosten auf der Basis des eingeholten Gutachtens versagt.

27
Der Geschädigte kann in Ausübung der Ersetzungsbefugnis des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB wählen, ob er fiktiv nach den Feststellungen eines Sachverständigen oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abrechnen will. Bei fiktiver Abrechnung ist der Geschädigte auch nicht verpflichtet, zu den von ihm tatsächlich veranlassten oder auch nicht veranlassten Herstellungsmaßnahmen konkret vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 24.1.2017 – VI ZR 146/16, NJW 2017, 1664).

28
Aus dem Urteil des Senats vom 17. November 2016 (Az. 7 U 20/16, BeckRS 2016, 116582), das wiederum auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2013 (Urteil vom 3.12.2013 – VI ZR 24/13, NJW 2014, 535, 536) Bezug nimmt, folgt nichts anderes. Denn beiden Entscheidungen liegen Sachverhalte zugrunde, in denen die Geschädigten selbst die Durchführung einer sach- und fachgerechten Reparatur vortragen. Die Verweisungsmöglichkeit auf die tatsächlich entstandenen Kosten einer Reparatur besteht nur dann, wenn die tatsächlich entstandenen Kosten wirklich in der Lage sind, die Berechtigung der sachverständig berechneten Kosten in Zweifel zu ziehen, oder zum Rückschluss berechtigen, der Geschädigte habe sich innerhalb der ihn nach § 254 Abs. 2 BGB treffenden Obliegenheiten einer günstigeren Reparaturmöglichkeit bedient (vgl. Geigel Haftpflichtprozess/Katzenstein, 28. Aufl. 2020 Rn. 47, Kap. 3 Rn. 47). Eine Beschränkung des Eigenreparierenden auf die ihm tatsächlich entstandenen Kosten kommt hingegen nicht in Betracht (so LG Saarbrücken Urt. v. 7.6.2019 – 13 S 50/19, BeckRS 2019, 12232 unter abgrenzender Bezugnahme auf die beiden vorgenannten Urteile).

29
Ein Fall der Durchführung einer sach- und fachgerechten Reparatur in einer Fachwerkstatt liegt hier nicht vor. Der Kläger behauptet schon nicht, dass er das Fahrzeug, wie im Gutachten vorgesehen, in einer Fachwerkstatt repariert habe. Er hat – im Gegenteil – vorgetragen, er habe das Fahrzeug selbst repariert, ein Ersatzteil (eine Tür) im Internet erstanden, diese sodann bei einem Lackierbetrieb lackieren und ausbeulen lassen und sei bei den Arbeiten durch einen Bekannten unterstützt worden. Dass das Fahrzeug in einer Fachwerkstatt gemäß Gutachten repariert wurde, wird von keiner Partei substantiiert vorgetragen. Hiernach liegt die notwendige Grundlage für die Möglichkeit, den Kläger auf die tatsächlichen Reparaturkosten zu verweisen, nicht vor. Der Kläger kann seinen Schaden gemäß Gutachten fiktiv abrechnen.

30
Einen Anlass, insoweit zwischen Fahrzeugteilen und Stundenhonorar zu unterscheiden, sieht der Senat nicht. Wenn einem Geschädigten die Möglichkeit zur fiktiven Schadensberechnung zusteht, dann kann er davon insgesamt Gebrauch machen. Die von der Beklagten gewünschte Differenzierung würde im Ergebnis dazu führen, dass der fiktiv abrechnende Geschädigte doch Rechenschaft darüber ablegen müssten, wie der dem Schaden behoben hat. Das widerspräche aber der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine solche Verpflichtung ausdrücklich abgelehnt hat.

31
Dies ergibt vorliegend folgende Schadensberechnung:

32
Der Kläger kann 90 % der Nettoreparaturkosten gemäß Gutachten in Höhe von 4.545,26 € verlangen (folglich 4.090,72 €). Ihm steht ein Ersatz von 90 % des merkantilen Minderwerts in Höhe von 300 € zu (folglich 270 €). Den ungekürzten Nutzungsausfall hat das Landgericht mit 900 € angesetzt. Dies hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt, folglich steht dem Kläger insoweit der Betrag von 810 € zu. Gutachterkosten und Auslagenpauschale kann der Kläger gemäß seiner Quote im Umfang von 789,44 € verlangen.

33
Insgesamt schuldet die Beklagte dem Kläger aufgrund des Unfalls somit 5.970,17 €. Da hierauf bereits 4.990,52 € gezahlt wurden, kann der Kläger noch 979,65 € verlangen. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich keine Änderung gegenüber dem angefochtenen Urteil, weil durch den höheren Anspruch kein Gebührensprung ausgelöst wird.

34
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1 Ws 19/22

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1 Ws 19/22

Im Falle gefälschter Impfpässe schließen die §§ 277 bis 279 StGB in der bis zum 23.11.2021 geltenden Fassung eine Strafbarkeit nach der allgemeinen Vorschrift des § 267 StGB nicht aus (Anschluss an Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27.01.2022 – 1 Ws 114/21 – bei juris).

Der Beschuldigte ist nach einem Arrestbeschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 07. September 2021 dringend verdächtig, spätestens seit Mai 2021 über die Telegramm-Chatgruppe „…“ gefälschte Impfpässe gegen Bezahlung an eine Vielzahl von Personen abgegeben zu haben. Die Impfpässe enthielten jeweils wahrheitswidrige, unterschriebene Einträge über die Verabreichung zweier Impfdosen mit einem Vakzin gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Für die falschen Impfpässe vereinnahmte der Beschuldigte Beträge zwischen 100,- € für einen einzelnen Ausweis und 500,-€ für 10 Impfausweise.

Tenor
1.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

2.

Es wird gemäß §§ 111e Abs. 1, 111j Abs. 1 StPO in Verbindung mit §§ 73 Absatz 1, 73c und 73d StGB zur Sicherung der Einziehung des Wertes des Taterlangten ein Vermögensarrest in Höhe von

116.300 Euro

in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten angeordnet.

3.

Eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist der Entscheidung über die Verfahrenskosten im Hauptverfahren vorbehalten.

Gründe
I.

1
Das Amtsgericht Lübeck – Ermittlungsrichter – hatte am 7. September 2021 einen Vermögensarrest in Höhe von 116.300 € in das Vermögen des Beschuldigten angeordnet. Hiergegen wandte sich der Beschuldigte mit seiner Beschwerde vom 22. September 2021, woraufhin das Landgericht Lübeck – Große Strafkammer IV – mit ihrem Beschluss vom 10. Januar 2022 die Arrestanordnung aufhob.

2
Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, einer Strafbarkeit nach § 277 StGB in der zur Tatzeit von Mai 2021 bis August 2021 geltenden Fassung stehe entgegen, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte zu erkennen seien, der Beschuldigte selbst oder die Käufer der von ihm gefälschten Impfpässe hätten diese bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft vorgelegt.

3

Die demnach bestehende Strafbarkeitslücke sei erst durch die Gesetzesänderung der §§ 277, 279 StGB zum 24. November 2021 geschlossen worden.

4
Ein Rückgriff auf § 267 StGB sei daneben nicht mehr möglich. Bei § 277 StGB a. F. handele es sich um eine Spezialregelung mit einer privilegierten Strafandrohung, die die Anwendung des § 267 StGB ausschließe, unabhängig davon, ob der Tatbestand des § 277 StGB a. F. erfüllt sei oder nicht.

5
egen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

6
Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Lübeck, der die Generalstaatsanwaltschaft Schleswig-Holstein beigetreten ist. Die Kammer hat gemäß § 307 Abs. 2 StPO zwar die Vollziehung des Beschlusses bis zur Entscheidung über die weitere Beschwerde ausgesetzt, dieser aber nicht nach § 306 Abs. 2 StPO abgeholfen.

II.

7
Die gemäß §§ 304, 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO zulässige weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft Lübeck ist begründet, so dass der Beschluss des Landgerichts Lübeck aufzuheben und der Vermögensarrest wie unter Ziffer 2. tenoriert anzuordnen war.

8
Der im Rahmen des § 111e Abs. 1 StPO erforderliche, aber auch genügende einfache Tatverdacht im Hinblick auf eine spätere gerichtliche Einziehung von Taterträgen bei einem Täter oder Teilnehmer einer rechtswidrigen Tat (§ 73 Abs. 1 StGB) liegt vor, nämlich im Hinblick auf die Verwirklichung einer Urkundenfälschung gemäß 267 StGB durch den Beschuldigten. Dieser hat die objektiven und subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandes mindestens im Sinne eines Anfangsverdachts verwirklicht (hierzu unter 1.). Dessen Anwendung ist auch nicht infolge einer Sperrwirkung des § 277 StGB a. F. ausgeschlossen (hierzu unter 2.).

9
1. Die derzeitigen Ermittlungsergebnisse lassen genügende Anhaltspunkte dafür erkennen, dass der Beschuldigte in Gestalt gefälschter Impfpässe unechte Urkunden im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB herstellte, wobei er dahingehend zur Täuschung im Rechtsverkehr handelte, dass er – was ausreicht – sicher wusste, dass diese Falsifikate bei Kontrollstellen zur Erhebung des Impfstatus von den Erwerbern vorgezeigt würden, um erfolgte Impfungen vorzuspiegeln.
10
2. Der Tatbestand der Urkundenfälschung wird nicht dadurch unanwendbar, dass zur Tatzeit mit § 277 StGB a. F. (Fälschung von Gesundheitszeugnissen) ein anderer Tatbestand existierte, der – obwohl er mangels Verwendungswillens gegenüber Behörden oder Versicherungsgesellschaften möglicherweise gar nicht erfüllt ist – eine Sperrwirkung gegenüber § 267 StGB entfalten könnte.
11
Hinsichtlich dieser in Rechtsprechung (LG Osnabrück Beschluss vom 26. Oktober 2021 – Qs 38/21; LG Karlsruhe Beschluss vom 26. November 2021 – 19 Qs 90/21; LG Hechingen Beschluss vom 13. Dezember 2021 – 3 Qs 77/21; LG Landau Beschluss vom 13. Dezember 2021 – 5 Qs 93/21; LG Kaiserslautern Beschluss vom 23. Dezember 2021 – 5 Qs 107/21; OLG Bamberg Beschluss vom 17. Januar 2022 – 1 Ws 732/21, 1 Ws 733/21 – NJW 2022, 556; OLG Hamburg Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21) und Lehre (eingehend m.w.N. Dastis HRRS 2021, 456; Lichtenthäler NStZ 2022, 138; Wolf ZfIStW 2022, 146) aufgrund zahlreicher vergleichbarer Fallgestaltungen aktuell umstrittenen Rechtsfrage schließt sich der Senat der Auffassung des OLG Hamburg an.

12
Zunächst enthält der Wortlaut des § 267 StGB keinerlei Einschränkungen, so dass es insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken geben kann. Dasselbe gilt für die im Tatzeitpunkt geltenden §§ 277 ff. StGB. Auch systematisch kann jedenfalls in Fällen der Nichterfüllung des § 277 StGB aus dieser Norm nichts für die tatbestandliche oder konkurrenzrechtliche Anwendbarkeit des § 267 StGB abgeleitet werden. Die Sperrwirkung einer – nicht erfüllten – Privilegierung ist dem deutschen Strafrecht nämlich grundsätzlich unbekannt. Dies gilt in der vorliegenden Konstellation umso mehr, als eine teleologisch einleuchtende Begründung der sich sonst ergebenden Straflosigkeit nicht ersichtlich ist.

13
Die überwiegend die Gegenauffassung vertretende Literatur enthält sich diesbezüglich auch durchweg einer Begründung, bedauert vielmehr dieses Ergebnis als „kriminalpolitisch missglückt“ (s. Hoyer, in SK, 9. Aufl., § 277 Rn. 4 ff.). Soweit sich diese Auffassung insbesondere auf den historischen wie aktuellen gesetzgeberischen Willen stützt, so ist ihr hierbei aus nachfolgenden Gründen nicht zu folgen:

14
Weder konnte der historische Gesetzgeber die bei der Bewältigung der Covid-19-Pandemie auftretenden Rechtsfragen vorhersehen, noch sieht der Senat, inwiefern eine im Gesetzestext nicht zum Ausdruck gebrachte und lang zurückliegende Intention überhaupt auslegungsrelevant sein kann.

15
Dagegen ist der Gesetzgebungsgeschichte hinreichend zu entnehmen (hierzu ausführlich: OLG Hamburg a.a.O. Rn. 22 ff.), dass die enge Normfassung des § 277 StGB im Zusammenspiel mit einem ganz anders, nämlich enger gearteten Tatbestand der Urkundenfälschung entstanden ist. Nach Erweiterung der Urkundenfälschung zur heute noch geltenden Fassung verlor § 277 StGB seine Bedeutung als strafbegründender Tatbestand. Schon die verbleibende privilegierende Wirkung im Falle der Tatbestandserfüllung des § 277 StGB (seit dem 24. November 2021 hat die Norm eine ganz andere Gestalt) war rational kaum erklärlich; dass der Gesetzgeber diese lange Zeit nicht korrigierte, dürfte allein auf die praktische Irrelevanz des Tatbestands zurückzuführen sein.

16
Soweit schließlich aus den Gesetzesmaterialien bezüglich der Neufassung der §§ 277 ff. StGB (BT-Drs. 20/15, v.a. S. 32 ff.) mit nunmehriger ausdrücklicher Klarstellung der Subsidiarität abgeleitet wird, der Gesetzgeber sei selbst eindeutig von einer Sperrwirkung eines nicht erfüllten § 277 StGB gegenüber der Urkundenfälschung ausgegangen, so ist dem ebenfalls nicht beizupflichten. Der Gesetzgeber strebte nämlich nicht an, eine abschließende Aussage zu Altfällen zu treffen, sondern lediglich, die Rechtsunsicherheit des alten Rechtszustands zu beheben („einzelne strafwürdige Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Gesundheitszeugnissen noch nicht hinreichend klar strafrechtlich erfasst“, BT-Drs. a.a.O., S. 2).

17
Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof war trotz der bereits jetzt divergierenden oberlandesgerichtlichen Positionen (OLG Bamberg a.a.O. einerseits und OLG Hamburg a.a.O. andererseits) nicht möglich, da § 121 Abs. 2 GVG das Verfahren zur Vermögensabschöpfung nicht betrifft.

18
Im Hinblick auf die übrigen Voraussetzungen der Anordnung des dinglichen Arrestes tritt der Senat den Erwägungen des Amtsgerichts bei.

19
Die Kosten der erfolgreichen Beschwerde der Staatsanwaltschaft sind Teil der Verfahrenskosten, über die nach Maßgabe der §§ 464 ff. StPO im Urteil nach Abschluss des Hauptverfahrens zu entscheiden sein wird (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 473 Rn. 15).

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OLG Schleswig, Beschluss vom 14.04.2022 – 7 U 190/21

OLG Schleswig, Beschluss vom 14.04.2022 – 7 U 190/21

1. Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt und führt nicht zu einer Haftung aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

2. Selbst wenn der Hersteller im Typengenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, diese zu erfragen. Die Anforderungen an entsprechende Herstellerangaben im Typengenehmigungsverfahren sind erst im Mai 2016 durch die Verordnung (EU) Nr. 2016/646 verschärft worden.

3. Ein verpflichtender Rückruf kann eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Es obliegt dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, die Hintergründe des Pflichtrückrufs zu erläutern und die Indizien für ein manipulatives Verhalten zu erschüttern

4. Dem Pflichtrückruf vom 17.10.2018 für Opel Insignia Dieselfahrzeuge mit dem Motor B20DTH ging zunächst eine freiwillige Serviceaktion der Beklagten voraus, in deren Rahmen das vom KBA bereits am 21.2.2017 freigegebene Softwareupdate bei vielen Fahrzeugen nachgerüstet wurde. Aus dem Rückrufbescheid vom 17.10.2018 ergibt sich, „dass das KBA derzeit keinen Hinweis hat, dass Opel eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet“. Der Freigabebescheid des KBA vom 21.02.2017 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass „keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten wurden“.

4. Der Hersteller ist nicht verpflichtet, einen KBA- Rückrufbescheid vollumfänglich gegenüber dem Gericht offenzulegen.

Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das angefochtene Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021, Aktenzeichen 10 O 184/20, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kiel ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.256,10 € festgesetzt.

Gründe
I.

Der Kläger nimmt im zweiten Rechtszug nur noch die Beklagte zu 2. auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der sogenannten Dieselthematik in Anspruch.

Am 16.03.2016 erwarb der Kläger von der Autohaus L GmbH einen Pkw Opel Insignia als Neuwagen (KM-Stand 16) zu einem Kaufpreis von brutto 29.000,00 €. Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des am 25.05.2016 erstmalig zugelassenen Dieselfahrzeugs. Konkret geht es um das Fahrzeug Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION 2.0 CDTI ecoFlex, 125 KW (170 Ps), ausgestattet mit dem Dieselmotor B20DTH-17E81240, Euro 6 und SCR Katalysator (NOx Grenzwert 80 mg/km). Für das Fahrzeug existiert eine Typengenehmigung vom 02.12.2015 (e1*2007/46*0374*18). Gem. Übereinstimmungsbescheinigung vom 29.04.2016 (Anl. B5, Bl. 99 GA) soll der NOx-Wert für dieses Fahrzeug bei lediglich 60,6 mg/km liegen.

Nach Bekanntwerden des VW-Dieselabgasskandals im Herbst 2015 informierte die Beklagte zu 2) das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden KBA) über den TÜV Hessen mit Schreiben vom 13.11.2015 über die Steuerung der Abgasrückführung und des SCR-Katalysators in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur (Anlage B 3). In der Folgezeit entwickelte die Beklagte zu 2) zusammen mit dem KBA zunächst im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion ein Softwareupdate, das am 21.02.2017 vom KBA genehmigt und freigegeben wurde (Anlage B-6). In diesem Freigabebescheid heißt es u.a., dass „keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten wurden“. Das Softwareupdate wurde zunächst im Rahmen einer freiwilligen Aktion angeboten. Nach dem Vortrag der Beklagten verlief die freiwillige Serviceaktion zwar erfolgreich, konnte jedoch in dem vom KBA vorgegebenen Zeitraum nicht die gewünschte Umrüstung aller Fahrzeuge erreichen, weshalb das KBA nachfolgend mit Bescheid vom 17.10.2018 (Anlage B2 -4 – teilweise geschwärzt, Bl. 323 ff. GA) die Durchführung des Software-Updates für die verbleibenden Fahrzeuge als verpflichtend anordnete. Dieser Bescheid, der noch nicht bestandskräftig ist (die Opel Automobile GmbH macht als nunmehrige Inhaberin der relevanten Typgenehmigung ihre Rechte im derzeit noch laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem VG Schleswig, Az. 3 A 3/20 geltend), richtete sich gegen die Beklagte zu 1., die den Geschäftsbetrieb im Jahr 2017 erwarb und mit der Beklagten zu 2. nicht konzernverbunden ist (Bl. 317 R GA). Das von der Beklagten zunächst angestrengte einstweilige Rechtsschutzverfahren blieb ohne Erfolg (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 06.11.2019 – 5 MB 3/19, juris). Die Rückrufanordnung wurde u. a. darauf gestützt, dass nicht ausreichend nachgewiesen sei, dass bestimmte Software-Parameter zum Schutz des Motors notwendig seien. Auf Seite 5 des Rückrufbescheids heißt es ausdrücklich: „Der Klarheit halber sei festgehalten, dass das KBA derzeit keinen Hinweis hat, dass Opel eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet“.

Mit Schreiben vom 17.01.2020 (Anl. K2, Bl. 22 + 23) informierte die Opel Automobile GmbH den Kläger über den verpflichtenden Rückruf und die Notwendigkeit der Installation des angebotenen Softwareupdates unter Androhung einer Betriebsuntersagung nach § 5 FZV sowie Fristsetzung bis 06.03.2020. In dem v.g. Schreiben heißt es u.a., dass „nach der Neuprogrammierung sich zwar der Ausstoß von Stickoxiden – abhängig vom individuellen Fahrprofil – verringern im Gegenzug aber der Verbrauch von AdBlue teilweise steigen werde“. Deshalb wurde dem Kläger nach Durchführung des Softwareupdates ein sog. AdBlue-Starterpaket sowie ein Jahr lang kostenlose AdBlue-Nachfüllung für sein Fahrzeug versprochen. Daraufhin ließ der Kläger das vom KBA bereits am 21.02.2017 freigegebene Softwareupdate am 23.04.2020 installieren.

Nur wenige Monate später, im August 2020, kam es im Zusammenhang mit der Reinigung des DPF zu einer Verpuffung, in deren Folge das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 69.339 km in Brand geriet (vgl. DEKRA-Gutachten vom 03.08.2020, Anl. K9; geschätzte Reparaturkosten brutto 13.762,22 €; Wiederbeschaffungswert 13.500,– €). Seither steht das Fahrzeug in einer Opel Werkstatt.

Unstreitig ist das Fahrzeug mit einem Emissionskontrollsystem (Thermofenster) ausgestattet, das in Abhängigkeit von der Außentemperatur (weniger als 17°C) in seiner Wirkungsweise verringert wird.

Der Kläger forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2020 (Anlage K 10, Bl. 54 f. d.A.) unter Fristsetzung bis zum 07.07.2020 vergeblich auf, den Kaufpreis an ihn zurückzuerstatten.

Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine Manipulationssoftware in Gestalt einer Fahrzykluserkennung verbaut. Bei der ursprünglich aufgespielten Steuerungssoftware, welche die Abgasreinigung temperaturabhängig reguliere („Thermofenster“), handele es sich ebenfalls um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Der Vorstand der Beklagten habe vom Einbau der entsprechenden Software gewusst und diese zumindest gebilligt. In Übrigen sei der Brandschaden an seinem Fahrzeug auf die Installation des Software-Updates zurückzuführen.

Mit der der Beklagten zu 1. am 04.12.2021 und der Beklagten zu 2. am 21.04.2021 zugestellten – Klage hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 29.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION, FIN: … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.743,90 €,

2. die Beklagten zu verurteilen, ihn als Gesamtschuldner von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € freizustellen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug sei keine Software verbaut, welche den Stickstoffausstoß allein unter Prüfbedingungen reduziere; vielmehr arbeite das Abgaskontrollsystem auf dem Prüfstand ebenso wirksam wie auf der Straße. Bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung handele sich um eine dem damaligen Stand der Technik entsprechende Vorrichtung, die selbst bei modernsten Dieselfahrzeugen zum Einsatz komme. Im Übrigen sei die Forderung verjährt.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 22.10.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Beklagte zu 1. sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht Herstellerin des vom Kläger im Jahr 2016 erworbenen Fahrzeugs gewesen sei. Gegenüber der Beklagten zu 2. als Herstellerin stehe dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadenersatzanspruch zu. Die Behauptung einer Fahrzykluserkennung, die die den Motor so steuere, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur auf dem Abgasprüfstand eingehalten würden, sei „ins Blaue hinein“ erfolgt. Dafür gäbe es keine Anhaltspunkte. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sich der Pflichtrückruf auf eine manipulierte Prüfzykluserkennung im Sinne einer Umschaltlogik stützt. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hatten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Ein entsprechender Schädigungsvorsatz der Beklagten sei deshalb nicht bewiesen.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021 Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, die nur noch gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu 2) zu verurteilen,

1. an den Kläger 29.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Opel Insignia Sports Tourer INNOVATION, FIN: … und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.743,90 € zu bezahlen,

2. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1358,86 € freizustellen, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügung vom 25.01.2022 der Beklagten zu 2) aufgegeben, den Rückrufbescheid des KBA vom 17.10.2018 vorzulegen sowie die rechtlichen und technischen Hintergründe zu erläutern, weshalb aus einer ursprünglich freiwilligen Servicemaßnahme ein Pflichtrückruf des KBA geworden ist. Ferner sollte der aktuelle Sachstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mitgeteilt werden. Außerdem hat der Senat auf die zweifelhaften Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen und dem Kläger die Möglichkeit einer ergänzenden Stellungnahme bis zum 22.2.2022 eingeräumt. Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu dem Pflichtrückruf vom 17.10.2018 mit Schriftsatz vom 15.3.2022 nachgekommen und hat den Rückrufbescheid in einer teilweise geschwärzten Fassung vorgelegt (Anlage B2-4). Seitens des Klägers ist keine Stellungnahme eingegangen.Mit einstimmigen Beschluss vom 21.3.2022 hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass seine Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung angeregt. Mit Schriftsatz vom 12.4.2022 hat der Kläger – ohne weitere Begründung und Stellungnahme zur Sache – schlicht mitgeteilt, dass „die Berufung nicht zurückgenommen wird“.

II.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.10.2021 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zu Recht hat das Landgericht geurteilt, dass ein Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 31 BGB – trotz des vorhandenen KBA Pflichtrückrufs vom 17.10.2018- nicht in Betracht kommt. Die Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 24.1.2022 rechtfertigen keine andere Entscheidung. Mit einstimmigen Beschluss vom 21.3.2022 hat der Senat zur Begründung auf Folgendes hingewiesen:

1) Thermofenster

Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21). Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Drosselung des AGR-Systems damit begründet, dass bei bestimmten Temperaturen (unter – 10°C bzw. über + 32 °C bzw. hinsichtlich der AdBlue Dosierung von unter – 30 °C bzw. über + 50°C) wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ (April 2016) wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des „Thermofensters“ die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (OLG Schleswig, Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 58; OLG Köln, Urteil vom 18.02.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34).

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug findet – entsprechend dem Vortrag der Beklagten – nur eine dynamische Reduzierung der AGR-Rate unterhalb von 16 °C statt, eine Abschaltung erfolgt erst bei minus 10 °C. Entsprechendes gilt für die Abgasreinigung mittels SCR-Katalysator, die nur zwischen minus 30 °C und plus 50 °C aktiv ist, wobei unterhalb von minus 30 °C nur die UREA-Heizung ausgeschaltet wird, um eine Überlastung des Systems zu verhindern. Ein solches Thermofenster begründet keine Haftung nach §§ 31, 826 BGB. Der BGH (Urteil vom 20.7. 2021, VI ZR 1154/20, Rz. 13) hat ausdrücklich klargestellt, dass eine deliktische Haftung auch dann nicht in Betracht kommt, wenn das Thermofenster die Abgasrückführung (als maßgebliche Komponente eines Emissionskontrollsystems, wie es auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist) bereits unterhalb einer Umgebungstemperatur von 17 °C abschaltet. Ein solch einfacher Gesetzesverstoß wäre außerdem für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer solchen Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Diese Rechtsprechung hat der BGH (Beschlüsse vom 29.9.2021, Az.: VII ZR 223/20 und VII ZR 126/21) nochmals ausdrücklich bestätigt und ausgeführt, dass selbst das – unterstellte – Vorhandensein mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters und einer Drehzahlabhängigkeit der AGR keine objektive Sittenwidrigkeit begründet.

2) Falsche Angaben im Typengenehmigungsverfahren:

„Weitere Umstände“, die das Verhalten der Beklagten als „besonders verwerflich“ i.S.v. § 826 BGB erscheinen lassen, hat der Kläger nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren im Hinblick auf die oben beschriebene parameterbasierte Funktionsweise des Emissionskontrollsystems gegenüber dem KBA falsche oder bewusst unzureichende Angaben gemacht hat.

Die Beklagte hat vielmehr schon erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass sie ein mit dem TÜV Hessen abgestimmtes Testverfahren zur Prüfung der Effektivität der Abgasnachbehandlung bei -7º C durchgeführt habe und die Ergebnisse des TÜV Hessen dem Kraftfahrtbundesamt jeweils zur Verfügung gestellt worden seien. Sie hat hierzu als Beispiel das Schreiben des TÜV Hessen vom 13.11.2015 (Anl. B 3, Bl. 92 GA) an das KBA vorgelegt (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 03.11.2021, 7 U 166/20, BeckRS 2021, 38203 Rn. 32). Im Übrigen würde auch insoweit ein einfacher Gesetzesverstoß nicht ausreichen, um eine Haftung nach § 826 BGB zu begründen. Selbst wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn16 m-H.a. OLG München, Beschluss v. 01.03.2021, 8 U 4122/20; OLG Schleswig, Urteil v. 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn 57). Der Gesetzgeber hat erst im Mai 2016, mithin nach Erteilung der Emissionstypgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug, durch die Verordnung (EU) Nr. 2016/646 die Anforderungen an entsprechende Herstellerangaben im Typengenehmigungsverfahren verschärft. Erst nunmehr sind Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ (BES) sowie „zusätzliche Emissionsstrategien“(AES) erforderlich.

3) Pflichtrückruf des KBA vom 17.10.2018 (Anlage B2-4)

Die Rechtsauffassung des Klägers, ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA indiziere bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sei, ist verfehlt. Zutreffend ist lediglich die Auffassung, dass ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rz. 14).

Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast hat die Beklagte jedoch dieses Indiz hinreichend erschüttert. Greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung ergeben sich aus dem verpflichtenden Rückruf des KBA vom 17.10.2018 nicht (vgl. LG Frankfurt/Oder, Urteil v. 03.09.2020, 13 O 39/20, BeckRS 2020, 52664 Rn. 71).

Unstreitig ist dieser Rückruf ist noch nicht bestandskräftig. Die Beklagte ist – im Gegensatz zum KBA – offenbar der Auffassung, dass einzelne Aspekte der Parametrisierung des ursprünglich genehmigten Emissionskontrollsystems aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrbetriebes notwendig gewesen seien. Das KBA habe sich – so die Beklagte – erst nachträglich auf den (unzutreffenden) Standpunkt gestellt, dass die ursprünglichen Parameter des Emissionskontrollsystems zu eng gefasst gewesen seien. Unter Bedingungen, die auch bei der Typprüfung im NEFZ vorkommen, sei das Emissionskontrollsystem des Fahrzeugs hochwirksam, außerhalb dieser Bedingungen werde die Wirksamkeit des NOx-Emissionsminderungssystems aufgrund der Parametrierung der Reagenseindüsung und der Abgasrückführung zwar mitunter vermindert, die betreffenden Software-Parameter seien jedoch zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs notwendig. Die Opel Automobile GmbH habe durch Vorlage umfassender technischer Ausarbeitungen zum damaligen Stand der Forschung und Entwicklung im Detail im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen und begründet, weshalb die kritisierten Steuerungsparameter unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und zur Gewährleistung des sicheren Fahrbetriebs gerechtfertigt waren. Die Klärung dieser komplexen technischen und rechtlichen Fragen vor dem VG Schleswig (Az. 3 A 3/20) wird voraussichtlich noch lange dauern. Ein entsprechender Termin zur mündlichen Verhandlung ist bislang nicht anberaumt.

Unstreitig ging dem Pflichtrückruf vom 17.10.2018 außerdem zunächst eine freiwillige Serviceaktion der Beklagten voraus, in deren Rahmen das vom KBA bereits am 21.2.2017 freigegebene Softwareupdate bei vielen Opel Insignia Fahrzeugen nachgerüstet wurde. Nur weil innerhalb des vom KBA vorgegebenen Zeitraums für die Umrüstung nicht alle Fahrzeuge erreicht werden konnten, ordnete das KBA mit Bescheid vom 17. 10. 2018 schließlich die Durchführung des bereits genehmigten Softwareupdates als verpflichtend an (Bl. 319 GA). Ob dieser Rückruf rechtmäßig war, ist streitig und muss im Verwaltungsverfahren geklärt werden

Der (teilweise geschwärzt) vorgelegte Rückrufbescheid vom 17.10.2018 bestätigt, was bereits die Untersuchungskommission „Volkswagen“ nach umfassender Prüfung festgestellt hat (vgl. Anlage B-4): Kein Opel-Fahrzeug, auch nicht das Fahrzeug des Klägers, enthält oder enthielt eine unzulässige Prüfstands- oder Prüfzykluserkennung. Auf Seite 5 des Rückrufbescheids vom 17.10.2018 heißt es ausdrücklich: „Der Klarheit halber sei festgehalten, dass das KBA derzeit keinen Hinweis hat, dass Opel eine Erkennung verwendet, die zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb unterscheidet“. Auch in dem Freigabebescheid des KBA vom 21.02.2017 heißt es, dass „keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und die Grenzwerte und die anderen Anforderungen eingehalten wurden“.

Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, den o.g. Rückrufbescheid ungeschwärzt vorzulegen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, Rn. 78, juris). Zum einen ist dieser Bescheid noch nicht bestandskräftig. Zum anderen ist eine Prozesspartei – auch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast – grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Gegner für seinen Prozesssieg die Informationen zu verschaffen, über die er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 – III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7; Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 37; OLG Köln, Urteil vom 18.2. 2021,18 U 19/20, juris Rn. 42 m.w.N.). Zudem dürfen an die Erfüllung der sekundären Darlegungslast keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 03.05. 2016 – II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 20). Eine Pflicht zur Urkundenvorlage lässt sich aus ihr ebenfalls nicht herleiten (BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989, 2991). Auch nach § 142 Abs. 1 ZPO darf zur Vermeidung einer prozessordnungswidrigen Amtsermittlung und Ausforschung das Gericht die Vorlegung einer Urkunde nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Rn. 20; Beschluss vom 15.06.2020 – XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 25; Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Rn. 28 f.). Deshalb besteht für die Beklagte zu 2. keine Verpflichtung, den Rückrufbescheid ungeschwärzt vorzulegen. Rückrufbescheide enthalten wichtige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (z.B. konkrete Bedatungen der Motorsteuerungssoftware mit betriebssystemspezifischen Know-how), mit deren Preisgabe der Hersteller nicht einverstanden sein muss, weil sie seine Wettbewerbsposition nachteilig beeinflussen könnte. Die geforderte vollständige Offenlegung ist deshalb nicht zumutbar (vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 16.2.2021, 7 U 68/20). Schließlich erkennt auch das zuständige KBA als Fachaufsichtsbehörde die insoweit berechtigten Interessen der Hersteller an der Geheimhaltung und Nichtverbreitung des vollständigen Inhalts des Rückrufs an und verweigert deshalb zu Recht die von interessierten Fahrzeugeigentümern mehrfach geforderte vollständige Herausgabe.

4. Auch anderweitige Schadensersatzanspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. Hinsichtlich eines Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB fehlt es aus den oben dargelegten Gründen an hinreichendem Vortrag zu einer bewussten Täuschung der Beklagten zu 2. gegenüber dem Kläger und zu einem zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit einer hieraus resultierenden Bereicherung. Ein deliktischer Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 besteht ebenfalls nicht, denn diesen Vorschriften fehlt bereits der Schutzgesetzcharakter i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG Fankfurt Urteil vom 07.11.2019 – 6 U 119/18, juris Rn. 37 ff. m.w.N.).

Eine ergänzende inhaltliche Stellungnahme des Klägers zu dem v.g. Hinweis des Senats vom 21.3.2022 – zugestellt am 23.3.2022 – ist nach Ablauf der dreiwöchigen Anhörungsfrist bis zum heutigen Tag nicht eingegangen. Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

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OLG Schleswig, Urteil vom 22.04.2022 – 1 U 36/21

OLG Schleswig, Urteil vom 22.04.2022 – 1 U 36/21

Die Abtretung von Schadensersatzforderungen im sog. Diesel-Abgasskandal zur Geltendmachung im massenhaften Sammelklageverfahren ist wegen Verstoßes gegen § 3 RDG nichtig. Die Geltendmachung der abgetretenen Forderung im Sammelklageverfahren hemmt deshalb die Verjährung nicht.

Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 28.04.2021, Az. 4 O 209/20, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Itzehoe ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckten Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 28.11.2014 bei A. in R. einen gebrauchten VW Golf 2.0l mit einem Kilometerstand von 56.550 km. Der Kaufpreis, für den der Kläger ein Darlehen aufnahm, betrug 14.200 € (Anl. K 1). Der Kläger leistete eine Anzahlung in Höhe von 3.000,– € und nahm über den Restbetrag ein Darlehen auf. Die Darlehenssumme betrug ausweislich des Darlehensvertrags 13.520,80 €. Beginnend mit dem 01.01.2015 waren Ratenzahlungen in Höhe von 229.60 € zu leisten.

Im November 2015 veräußerte der Kläger das Fahrzeug zum Preis von angeblich 7.204,31 € (Anl. K 1a). Der Käufer übernahm die Ratenzahlung ab dem 01.12.2015 durch Überweisung der Beträge auf das Konto des Klägers. Vereinbart war diese Zahlungsweise für die ersten sechs Monate; wann der Käufer den Darlehensvertrag im eigenen Namen übernahm, ist nicht bekannt. Am 23.03.2017 jedenfalls löste der Kläger das Darlehen durch Zahlung der von der Volkswagenbank verlangten Ablösesumme über 7.204,31 € ab.

Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet. Motoren dieses Typs verfügen über eine Software, die erkennt, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet. In diesem Fall sorgt die Motorsteuerung für einen günstigeren Stickstoffausstoß als im realen Fahrbetrieb. Das Kraftfahrbundesamt beanstandete die Software im Jahr 2016 als unzulässig und ordnete den Rückruf der mit Motoren dieses Typs ausgestatteten Fahrzeuge an, sofern die sog. Umschaltlogik nicht mithilfe eines Updates beseitigt wurde.

Der Kläger sieht sich von der Beklagten in sittenwidriger Weise getäuscht. Er trat seinen angeblichen Schadensersatzanspruch am 29.07.2016 an die X GmbH ab (Anl. K 14). Diese machte am 11.12.2018 eine Sammelklage vor dem Landgericht Braunschweig anhängig, die auch den Anspruch des Klägers betraf. Nach einer Rückabtretung an den Kläger am 22.10.2020 (Anl. K 15) nahm die X GmbH ihre Klage insoweit am 23.02.2021 zurück.

Mit der im eigenen Namen am 30.12.2020 anhängig gemachten und der Beklagten am 21.12.2021 zugestellten Klage hat der Kläger zuletzt, gestützt insb. auf § 826 BGB, Schadenersatz in Höhe von 8.821,11 € sowie Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten (962,80 €) verlangt. Der Schadenersatzbetrag ergibt sich aus der Differenz zwischen den Kaufpreisen bei An- und Weiterverkauf (6.500,31 €) und angeblichen Finanzierungskosten in Höhe von (2.320,80 €). Die Beklagte ist der Klage in der Sache und mit der Einrede der Verjährung entgegengetreten.

Der weitere Vortrag der Parteien sowie die im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträge sind dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Es ist davon ausgegangen, dass dem Kläger wegen des Weiterverkaufs des Fahrzeugs kein Schaden entstanden sei.

Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er tritt der Auffassung entgegen, dass durch den Weiterverkauf sein Schaden entfallen sei. Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 8.821,11 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2020 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 962,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2018 zu zahlen;

hilfsweise

3. das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat mit Beschluss vom 16.09.2021 darauf hingewiesen, dass er die Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtige. Der Anspruch sei verjährt. Auf den Einwand des Klägers, dass der Verjährung seine – offenbar übersehene – zeitweise Beteiligung an der Sammelklage der X GmbH entgegenstünde, hat der Senat die Sache mündlich verhandelt. Das Diktat der mündlichen Verhandlung ist aus ungeklärter Ursache nicht aufgezeichnet worden. Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat daraufhin im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO entschieden.

II.

Die Entscheidung ergeht in der aus dem Rubrum ersichtlichen Besetzung, die der geschäftsplanmäßigen Besetzung des Senats in dieser Sache entspricht. Die Vertreterbesetzung, in der der Senat mündlich verhandelt hatte, war nicht maßgeblich. Die Vorschrift des § 309 ZPO, wonach das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden kann, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift findet auf die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung, auch wenn ihr eine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist (BGH NJW-RR 1992, 1065).

Die Entscheidung ergeht in der aus dem Rubrum ersichtlichen Besetzung, die der geschäftsplanmäßigen Besetzung des Senats in dieser Sache entspricht. Die Vertreterbesetzung, in der der Senat mündlich verhandelt hatte, war nicht maßgeblich. Die Vorschrift des § 309 ZPO, wonach das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden kann, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift findet auf die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung, auch wenn ihr eine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist (BGH NJW-RR 1992, 1065).

Die Berufung ist unbegründet.

1.

Dem Grunde nach hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Abschluss des Kaufvertrages über das mit der unzulässigen Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Fahrzeugs entstanden ist. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Sofern die Abtretung des Anspruchs an X GmbH wirksam war, hätte er den Anspruch jedenfalls am 22.10.2020 vor Klageerhebung wieder erworben.

Durch die Weiterveräußerung des Fahrzeugs ist der Anspruch des Klägers nicht entfallen. Sie hat nur zur Folge, dass der durch den Weiterverkauf erzielte Erlös an die Stelle des herauszugebenden Fahrzeugs tritt (BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 575/20 – ab Rn. 25, juris).

2.

Der Anspruch ist aber verjährt.

Insoweit hatte der Senat seine im Hinweisbeschluss dargelegte Rechtsauffassung zu überdenken. Er hatte, wie der Kläger zu Recht beanstandet, den Vortrag zur Abtretung des Anspruchs an die X GmbH am 29.07.2016 übersehen, der allerdings mit dem weiteren Vortrag des Klägers nicht vereinbar ist, dass ihm die anspruchsbegründenden Umstände im Jahr 2016 noch nicht bekannt gewesen seien (Schriftsatz vom 23.02.2021 ab S. 68). Auch unter Berücksichtigung der Abtretung geht der Senat von einer Verjährung des Anspruchs aus. Die regelmäßige Verjährungsfrist ist abgelaufen (a). Das Aufspielen des Updates hat nicht zu einem Neubeginn der Verjährung geführt (b). Die Verjährung war nicht gehemmt (c) und es ist der Beklagten nicht aus Treu und Glauben verwehrt, sich auf Verjährung zu berufen (d). Ein Anspruch auf Restschadensersatz nach § 852 BGB besteht nicht (e).

a)

Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die notwendige Kenntnis ist vorhanden, wenn der Geschädigte erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, Schadensersatzklage erheben kann, und sei es in Form der Feststellungsklage (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 Rn. 8, NJW 2021, 938). In den Fällen des sog. Dieselabgasskandals hatten die Käufer der betroffenen Fahrzeuge bereits ab September 2015 die für eine Rechtsverfolgung notwendige Kenntnis von dem Sachverhalt allgemein und von der Betroffenheit ihrer Fahrzeuge. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zumutbar gewesen, Klage zu erheben (BGH a. a. O. Rn. 20 i. V. m. Rn. 17). Dies gilt unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt bereits die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zogen (BGH a. a. O. Rn. 9). Die notwendige Kenntnis muss bei dem Kläger jedenfalls seit dem 29.07.2016 vorgelegen haben. An diesem Tage trat er seinen Schadensersatzanspruch an die X GmbH ab.

Die somit spätestens am 01.01.2017 beginnende Verjährung endete mit Ablauf des 31.12.2019. Da die Klage erst am 30.12.2020 anhängig gemacht wurde, ist die Beklagte berechtigt, die Leistung in Gänze zu verweigern.

b)

Es kann offenbleiben, ob das zu einem unbekannten Zeitpunkt aufgespielte Update erneut eine unzulässige Abschalteinrichtung enthielt und die Beklagte auch diesbezüglich sittenwidrig handelte, wie der Kläger im Schriftsatz vom 23.02.2021 näher darlegt. Ansprüche für den Kläger ergäben sich daraus nicht. Er wäre hierdurch nicht geschädigt worden. Es erschließt sich nicht, wie die Beklagte durch die Entwicklung einer unzulässigen Software im Jahr 2016 auf die Entschluss- und Willensfreiheit des Klägers einwirken konnte – so der Kläger im Schriftsatz vom 23.02.2021 S. 17 -, nachdem er das Fahrzeug im Jahr 2015 verkauft hatte.

c)

Die Abtretung hat die Verjährung nicht gehemmt. Nur die Klage des materiell Berechtigten hemmt die Verjährung (BGH NJW 2010, 2270, 2271 Rn., 38 Ls. 1; Grothe in MüKoBGB, 9. Aufl. 2021, § 204 Rn. 17; Prütting/Wegen/Weinreich/Deppenkemper, 16. Aufl. 2021, § 204 Rn. 3). Keine Hemmungswirkung hat deshalb die Klage des Zessionars, wenn die Abtretung unwirksam war (BGH NJW 2010, 2270, 2271 Rn. 39; MüKoBGB/ Grothe § 204 Rn. 18). So ist es hier. Die Abtretung ist wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) unwirksam (nachfolgend aa). Auf Gutgläubigkeit des Klägers kommt es nicht an (bb).

aa)

Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie gesetzlich erlaubt wird. § 4 RDG – alter und neuer Fassung – verbietet Rechtsdienstleistungen, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird. Gegen § 3 RDG verstoßende Vereinbarungen und Verfügungen – wie etwa eine Abtretung – sind regelmäßig nach § 134 BGB nichtig, wenn sie auf die Erbringung einer nicht erlaubten Rechtsdienstleistung zielen (RegE BT-Drucks. 16/3655 S. 51; BGH NJW 2020, 208, 215 Rnrn. 58, 65; Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock, RDG, 5. Aufl. 2021, § 4 Rn. 33a). Dies gilt allerdings nicht ausnahmslos. Eine geringfügige Überschreitung der Befugnis zur Inkassodienstleistung soll aus Gründen der Verhältnismäßigkeit insoweit folgenlos bleiben (BGH NJW 2020, 208, 218 Rnrn. 90 f). Ob auch ein Verstoß gegen § 4 RDG zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist umstritten (dafür wohl BGH NJW 2020, 208, 231 Rn. 187; offengelassen in BGH NJW 2021, 3046, 3052 Rn. 45 – Airdeal; dafür Deckenbrock/Henssler/Deckenbrock § 4 Rn. 33), muss hier aber nicht entschieden werden. Die Abtretung verstößt schon gegen § 3 RDG.

Die X GmbH ist als Rechtsdienstleiterin im Bereich Inkassodienstleistungen registriert (§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG). In welchem Umfang ihr hierdurch die Einziehung von Forderungen gestattet ist, hängt davon ab, wie der Begriff der Inkassodienstleistung zu bestimmen ist. Nach der Rechtsprechung des BGH darf der Begriff nicht zu eng verstanden werden. Auch sollen sich für die Beurteilung, ob sich die Tätigkeit eines registrierten Inkassodienstleisters innerhalb seiner Befugnis nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG hält, keine allgemeingültigen Maßstäbe aufstellen lassen. Erforderlich sei eine am Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes orientierte Würdigung der Umstände des Einzelfalls einschließlich einer Auslegung der hinsichtlich der Forderungseinziehung getroffenen Vereinbarungen (BGH NJW 2020, 208 Ls. 2). Sog. Sammelklagen sind mit dem Begriff der erlaubten Inkassodienstleistung jedenfalls vereinbar. In der letzten hierzu ergangenen Entscheidung hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass der Inkassobegriff der §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 2 S. 1 RDG auch Geschäftsmodelle umfasse, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Forderung abzielten. Dies gelte auch im Fall des sog. „Sammelklage-Inkasso“ (BGH NJW 2021, 3046 Ls. 1 – Airdeal).

Daraus ist der Schluss gezogen worden, dass auch die von X in den Fällen des „Dieselabgasskandals“ erhobenen Sammelklagen nicht zu beanstanden und die ihnen zugrunde liegenden Abtretungen mithin wirksam seien. Die Rechtsdienstleistungsvereinbarung, die der geschädigte Fahrzeugerwerber mit X geschlossen habe, entspreche inhaltlich im Wesentlichen derjenigen, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe. Auch sei die Interessenlage der Beteiligten gleich (OLG Nürnberg, U. v. 20.10.2021 – 12 U 143/20 – Rn. 53 – juris). Der 7. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts hat die Gleichartigkeit der Fälle hingegen verneint, die Sammelklagen für erlaubniswidrig und die Abtretungen für unwirksam gehalten (Urteil vom 11.01.2022 – 7 U 130/21 -, SchlHAnz 2022, 61). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.

Der BGH ist in der Airdeal-Entscheidung davon ausgegangen, dass jede Einschränkung des Begriffs der Inkassodienstleistung einen Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Freiheit der Berufsausübung darstelle und dementsprechend nur gerechtfertigt sei, wenn sie sich auf ausreichende Gründe des Gemeinwohls unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stützen lasse. Der BGH hat den Schutzzweck des RDG – der Schutz der Rechtsuchenden, des Rechtsverkehrs und der Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen – grundsätzlich als beachtlichen Grund des Gemeinwohls anerkannt, im entschiedenen Fall aber nicht erkennen können, dass er einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen könne (BGH NJW 2021, 3046, 3049 Rnrn. 23 f).

Bei dieser Entscheidung hatte der BGH eine Sammelklage aus abgetretenen Forderungen von sieben Kunden einer Fluggesellschaft zu beurteilen, die Flüge gebucht und bezahlt hatten, die nach Insolvenz der Fluggesellschaft aber nicht mehr durchgeführt wurden. Allen Fällen lag damit erkennbar ein einheitlicher Sachverhalt zugrunde. Es lässt sich nachvollziehen, dass der BGH in der gesammelten Geltendmachung der Forderungen keinen unangemessenen Nachteil für den einzelnen Bürger sah. Angesichts des für alle gleichen anspruchsbegründenden Sachverhalts traten Umstände des Einzelfalles, die gesondert hätten ausgewertet werden müssen, in den Hintergrund. Im vorliegenden Fall ist dies anders. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass in den bis zu 19.000 in einem Verfahren gebündelten Fällen Ansprüche unterschiedlichster Ausprägung zusammengefasst worden seien. Die Sachverhalte hätten Neu- und Gebrauchtwagenkäufe, Leasing- und Finanzierungskonstellationen, weiterveräußerte und unfallgeschädigte Fahrzeuge umfasst. Auch wenn alle Ansprüche ihre Grundlage in § 826 BGB haben mögen, kann von einem einheitlichen Sachverhalt keine Rede mehr sein. Deutlich wird dies etwa bei einem Vergleich zwischen den Fällen des Fahrzeugkaufs und -leasings. Während sich der Käufer nur den Vorteil anrechnen lassen muss, der ihm durch die tatsächlich gefahrene Strecke gefallen lassen muss, muss sich der Leasingnehmer ggf. – auch dies ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig – einen Nutzungswert in Höhe der gezahlten und zurückverlangten Leasingraten anrechnen lassen (zu einem solchen Fall s. BGH NJW 2022, 321 Ls. 2 und insb. Rnrn. 45, 47). Dementsprechend beurteilt sich nicht nur die Frage, wie sinnvoll eine Klage ist und welches Risiko die klagende Partei eingehen sollte, unterschiedlich. Es bedarf im Rechtsstreit auch unterschiedlichen Vortrags. Dass unabhängig davon eine sinnvolle Bearbeitung der Einzelfälle angesichts der schieren Masse ausgeschlossen war, zeigen zudem die von der Beklagten im Schriftsatz vom 07.01.2022, Bl. 535 f. d. A., genannten Beispiele.

Die den Zessionaren nachteilige Art der Prozessführung nimmt die X GmbH bereits zur Zeit der Abtretung wissentlich in Kauf. Airdeal hatte sich in ihren AGB immerhin das Recht vorbehalten, Ansprüche der Geschädigten gesammelt geltend zu machen, soweit sie gleichartig sind. Bei fehlender Gleichartigkeit sollte Airdeal berechtigt sein, nach Ermessen Gruppen zu bilden. Dies sollte insb. für die Gruppen der Fluggäste gelten, die vor und nach dem 16.08.2017 gebucht hatten (Ziff. 1.6 der AGB). Ersichtlich zielt diese Regelung darauf ab, die Ansprüche nach gleichartigem Sachverhalt ordnen und entsprechend geordnet in verschiedenen Sammelklagen gerichtlich durchzusetzen. Eine solche Ordnungsabsicht hat X in ihren AGB nicht zu erkennen gegeben. Dementsprechend hat sie in der Folge Ansprüche ohne Rücksicht auf die Umstände des jeweiigen Sachverhalts gebündelt und gemeinsam eingeklagt.

Darüberhinaus hat der BGH in der Airdeal-Entscheidung darauf hingewiesen, dass Geschäftsmodelle, die darauf angelegt seien, streitige aber tatsächlich unbegründete Ansprüche zu bündeln, um mittels einer hierdurch erzielten Verhandlungsmacht den Anspruchsgegner zum Abschluss eines Vergleichs zu zwingen, möglicherweise bedenklich seien (BGH NJW 2021, 3046, 3051 Rn. 34). Unverkennbar aber ist das Geschäftsmodell der X GmbH darauf ausgelegt. Den vorformulierten Rückabtretungsurkunden zufolge stand die Rückabtretung unter der auflösenden Bedingung, dass die „Vertragsanwälte“ – gemeint offenkundig die von dem Anspruchsinhaber anstelle der X beauftragte Anwaltskanzlei – nach Prüfung der Erfolgsaussichten das Mandat zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte nicht übernähmen. Die Ansprüche fielen in diesem Fall in vollem Umfang an die X GmbH zurück (Bl. 332 des Anlagenkonvoluts zum Schriftsatz vom 07.01.2022). Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Sinn des Anspruchsrückfalls an die X nur der sein kann, durch eine Vielzahl von – auch offenkundig unbegründeten – Ansprüchen Verhandlungsmacht aufzubauen. In der Geltendmachung als unbegründet erkannter Ansprüche mit dem schlichten Ziel, Druck auf den Gegner auszuüben, liegt nichts weiter als ein Missbrauch der Rechtsweggarantie. Ein einen solchen Missbrauch einkalkulierendes Geschäftsmodell ist nicht schutzwürdig.

bb)

Der Kläger meint, dass zumindest aufgrund seiner gutgläubigen Annahme, die Abtretung sei wirksam, von hemmender Wirkung der Klage ausgegangen werden müsse (Schriftsatz vom 01.03.2022 S. 22). Zur Begründung verweist er darauf, dass die Klage des Berechtigten die Verjährung auch dann hemme, wenn sie ein Dritter in unzulässiger Prozessstandschaft erhoben habe (BGHZ 78, 1 = NJW 1980, 2461). Die Hemmung hat der BGH aber auch dort gerade damit begründet, dass Gegenstand der Klage der Anspruch des Berechtigten gewesen sei. Daran ändere die Unzulässigkeit der Klage nichts. Dieser Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass der Hemmungstatbestand der Klageerhebung auf Fälle ausgedehnt werden dürfte, in denen ein Berechtigter gutgläubig von der Klageerhebung absah.

d)

Die Erhebung der Einrede der Verjährung ist nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte mag ihr Fehlverhalten jahrelang uneinsichtig abgestritten haben. Dadurch hat sie den Kläger aber nicht davon abgehalten, den bekanntgewordenen Sachverhalt anders zu bewerten und Schadensersatz zu verlangen. Dass die Beklagte nicht den Eindruck erweckte, zur Rückabwicklung der Kaufverträge bereit zu sein, sondern sich noch im Herbst 2018 im Gegenteil uneinsichtig dagegen stemmte, trägt der Kläger selbst vor (Schriftsatz vom 01.03.2022 S. 8). Abgesehen davon hat der Kläger sich nicht von einer rechtzeitigen Klageerhebung abhalten lassen, sondern seinen Anspruch innerhalb unverjährter Zeit eben zum Zweck gerichtlicher Durchsetzung – vermeintlich – an X abgetreten.

e)

Ein Anspruch auf Restschadensersatz aus § 852 BGB steht dem Kläger nicht zu. Der Schädiger hat nach § 852 BGB das aus der unerlaubten Handlung Erlangte herauszugeben. Der Senat hat bereits im Hinweisbeschluss dargelegt, dass die Beklagte aus einem Gebrauchtwagenkauf – wie hier – keinen Vorteil erlangt hat.

Nunmehr liegt auch eine entsprechende höchstrichterliche Entscheidung vor. Hat der Geschädigte einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen, bereits in Verkehr gebrachten Pkw von einem Dritten erworben, so führt dieser Erwerbsvorgang zu keiner Vermögensverschiebung im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und der Herstellerin. Sie hat den ihr zugeflossenen Vorteil bereits mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs als Neuwagen erlangt. Ihr fließt im Zusammenhang mit dem im Abschluss des ungewollten Vertrags liegenden Vermögensschaden des Geschädigten durch ihre unerlaubte Handlung kein weiterer Vorteil zu. Sie ist an einem etwaigen Gewinn des Verkäufers aus diesem Kaufvertrag weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt, unabhängig davon, ob der Gebrauchtwagen von einer Privatperson oder von einem Händler an den Geschädigten verkauft wurde. Deshalb scheidet in diesen Fällen ein Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB aus (BGH, Urteile vom 10.02.2022 in den Verfahren VII ZR 365/221, VII ZR 679/21, VII ZR 692/21 und VII ZR 717/21 gem. Pressemitteilung 18/2022).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

4.

Die Revision war zuzulassen, weil die Wirksamkeit der Abtretungen von Schadensersatzansprüchen in den Fällen des „Dieselabgasskandals“ an die X GmbH in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es deshalb einer Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

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LG Gießen, Urteil vom 12.10.2018 – 3 Ns 406 Js 15031/15

LG Gießen, Urteil vom 12.10.2018 – 3 Ns 406 Js 15031/15

Tenor
Die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Gießen – Strafrichterin – vom 24.11.2017 wird kostenpflichtig verworfen.

Gründe
Das Amtsgericht Gießen Strafrichterin hat die Angeklagte am 24.11.2017 wegen Verstoßes gegen § 219a Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 150 € verurteilt. Hiergegen wendete sich form und fristgerecht die frühere Verteidigerin der Angeklagten mit der Sprungrevision. Der zwischenzeitliche Verteidiger der Angeklagten beantragte fristgerecht die Durchführung des Rechtsmittels als Berufung. Der Berufung musste der Erfolg versagt bleiben.

I.

II.

Die als Ärztin für Allgemeinmedizin tätige Angeklagte führt in in der eine Arztpraxis. Dort führt sie auch Schwangerschaftsabbrüche durch. Für ihre Praxis hat sie eine Homepage im Internet eingerichtet, die über Suchmaschinen oder erreicht werden kann. Jedenfalls seit dem und in unbestimmter Zeit zuvor wurden hier die Kontaktdaten der Praxis bekannt gegeben. Lichtbilder aus der Praxis verschafften einen ersten Eindruck. Vorgestellt wurde das Praxisteam mit einem Arzt für Anästhesiologie, Kranken und Kinderkrankenschwestern und Fachangestellten. Über den Link „Infos“ gelangte man auf zwei Schaltflächen, die neben der Allgemeinmedizin einen Download über eine PDF Datei zum Thema „Schwangerschaftsabbruch“ eröffnete. Dort wird auf ausgedruckt zwei DIN A4 Seiten auf die Gesetzeslage zu §§ 218, 219 StGB bzw. § 7 SchKG hingewiesen. Ausdrücklich werden alle drei Methoden (medikamentös, chirurgisch mit örtlicher Betäubung, chirurgisch mit Vollnarkose) des Schwangerschaftsabbruchs auf Kostenübernahme oder für Privatzahlerinnen angeboten. Informiert wird über die Durchführung des Schwangerschaftsabbruchs in der Praxis, die erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen und über die Methode des medikamentösen Schwangerschaftsabbruchs und den chirurgischen Schwangerschaftsabbruch einschließlich der Entfernung des als solches definierten Schwangerschaftsgewebes. Aufgeklärt wird auch darüber, ob und welche Gründe gegen die medikamentöse Methode bestünden. Die Interessentinnen werden belehrt über Nebenwirkungen und Komplikationen und das Verhalten nach dem Abbruch. Beschrieben wird der Weg zur Praxis. Die erforderlichen Kontaktdaten werden nochmals mitgeteilt. Belehrt werden die Interessentinnen insbesondere darüber, was sie mitbringen müssten. Aufgelistet sind

Beratungsbescheinigung über die nach § 219 StGB durchgeführte Beratung oder Indikation nach § 218 StGB

Blutgruppennachweis

Versichertenkarte

Kostenübernahmebescheinigung oder Bargeld

Überweisungsschein der Frauenärztin/des Frauenarztes.

Die Angeklagte ist mit einem vergleichbaren Internetauftritt weiterhin erreichbar. Der Link zu den umfassenden Informationen zum Schwangerschaftsabbruch schaltet sich für Jedermann jetzt bei Eingabe seiner Email Adresse frei. Automatisch erfolgt die zeitgleiche Übersendung der oben beschriebenen Informationen über den Schwangerschaftsabbruch an die angegebene Email Adresse. Die Angeklagte erstrebt die Abschaffung oder Reform des § 219a StGB. Die Rechtslage ist ihr seit 2009 bewusst, als ein gleichartiges Ermittlungsverfahren gegen sie eingestellt wurde.

III.

Die Feststellungen der Berufungsstrafkammer zu den persönlichen Verhältnissen beruhen auf Angaben der nicht vorbestraften Angeklagten. Die ergänzenden

Feststellungen zu ihrer Vita beruhen auf allgemein zugänglichen Quellen. Dieser Hintergrund gehört für die interessierte Öffentlichkeit zum Allgemeinwissen.

In der Sache hat die Angeklagte den Sachverhalt so wie festgestellt eingeräumt. Ausdrucke des maßgeblichen Internetauftritts zur Tatzeit einschließlich eines Links zu der umfassenden Aufklärung über die Durchführung und die Methoden des Schwangerschaftsabbruchs wurden verlesen. Aus dem durch Einstellung gemäß § 170 Abs. 2 StPO beendeten Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft in (Az.: 501 Js 3102/08) gegen die Angeklagte mit vergleichbarem Vorwurf wurden durch Verlesen Feststellungen getroffen. Die Stellungnahme der Landesärztekammer Hessen vom 23.03.2017 zu den gegen die Angeklagte gerichteten Tatvorwürfen wurde ebenfalls verlesen. Danach verstößt die Angeklagte mit den sachlichen Informationen in ihrem Internetauftritt, die weder anpreisend, irreführend oder vergleichend sind, nicht gegen die Bestimmungen von § 27 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte über die Werbung für ärztliche Leistungen. Eine strafrechtliche Relevanz steht nicht zur Beurteilung der Landesärztekammer, für die allein berufsrechtliche Aspekte bedeutsam sind.

Die Angeklagte vertrat zunächst die Auffassung, ihr Internetauftritt diene allein der Gewährleistung einer hinreichenden ärztlichen Information für Frauen, die nach durchgeführter Schwangerschaftskonfliktberatung einen legalen Schwangerschaftsabbruch wünschten, und stelle keine strafbare Werbung für Abtreibungen dar.

Im Grundsätzlichen bezweifelt die Angeklagte die hinreichende Beratung der betroffenen Frauen in den unterfinanzierten Beratungsstellen, die etwa im katholischen Bereich offiziell keinen Hinweis auf Abtreibungsärzte gäben. Nach vielen Jahren unproblematischer Schwangerschaftskonfliktberatung und anschließender ärztlicher Begleitung der betroffenen Frauen bei dem Schwangerschaftsabbruch, der nur von Ärzten durchgeführt werden darf, die nicht an der Schwangerschaftskonfliktberatung beteiligt waren, sei nun die Verunsicherung der Kolleginnen und Kollegen groß, die mit den modernen Möglichkeiten des Internetauftritts über den vermeintlichen oder zu weiten Regelungsbereich des § 219a StGB stolperten und von einigen wenigen fundamentalistischen Internetaktivisten bundesweit gejagt und vermehrt zur Anzeige gebracht würden. Zunehmend zögen sich Ärztinnen und Ärzte aus der sozialen Indikation zurück, womit es Frauen wieder schwer gemacht werde, einen legalen Schwangerschaftsabbruch vornehmen zu lassen. Damit bestünde die Gefahr, dass Frauen wieder vermehrt in die vereinfachte Fristenindikation des benachbarten Auslands auswichen. Die Umgehung der Schwangerschaftskonfliktberatung könne damit kontraproduktiv gerade zu mehr statt ansonsten vermeidbarer Schwangerschaftsabbrüche führen.

Die Angeklagte legte in der zweiten Instanz den Schwerpunkt ihrer Verteidigung auf den Regelungsgehalt des von der Staatsanwaltschaft und erstinstanzlich vom Amtsgericht richtig oder vertretbar ausgelegten aber missverständlichen, zu weiten und nicht mehr zeitgemäßen Tatbestand des § 219a Abs. 1 StGB. Die Vorschrift sei aufzuheben oder zu reformieren und verstieße in der gegenwärtigen Fassung gegen die Kernbereiche der Artikel 5 und 12 des Grundgesetzes zur Informations und Berufsfreiheit. Die Berufungskammer sei nach Art 100 GG gehalten, das Bundesverfassungsgericht anzurufen.

IV.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts ist die Angeklagte schuldig des Werbens für den Abbruch der Schwangerschaft i. S. d. öffentlichen Anbietens ihrer Dienste und letztlich auch der Bekanntgabe von Verfahren zur Vorname eines Schwangerschaftsabbruchs durch Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB) im Interesse eines Vermögensvorteils (§ 219a Abs. 1 StGB).

1.

Die Angeklagte handelte tatbestandsmäßig und damit rechtwidrig. Im Internet und damit öffentlich bot (und bietet) die Angeklagte für jedermann zugänglich ihre ärztliche Hilfe und hierfür geeignete Verfahren zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs gegen Honorar an. Auch die aufklärende rein sachliche Information über die Gelegenheit eigener oder fremder Dienste, von Hilfsmittel oder Methoden Schwangerschaftsanbrüche durchzuführen, ist dann von der Strafdrohung erfasst, wenn das Anerbieten wie hier von einer geldwerten Gegenleistung abhängig gemacht ist (vergl. LG Bayreuth, Zfl 2007 Seite 16 ff.; Münchener Kommentar, StGB § 219 a RN 4, 6; Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 219a RN 2 4). Die in der Sache liegenden Ausnahmen für Informationen durch nicht selbst abtreibende Ärzte, anerkannte Beratungsstellen sowie unvermeidbaren Handelswege für Medizinprodukte und für wissenschaftliche Publikationen gemäß §§ 219a Abs. 2 und 3 StGB greifen im Falle der Angeklagten nicht ein.

1.1.

Die Strafnorm kann auch nicht die Tathandlung der Angeklagten von der Strafandrohung ausnehmend in eingeschränkter Weise ausgelegt werden. § 219a StGB verbietet nicht lediglich eine die Entscheidungsfindung von Schwangeren psychologisch beeinflussende Werbung für Schwangerschaftsabbrüche oder für die Bevorzugung bestimmter Behandlungsmethoden oder für die Konsultation einer bestimmten Medizinerin oder eines bestimmten Mediziners. Entgegen dieser Parallelwertung in der Laiensphäre, die zum verbreiteten und nach wie vor feststellbaren Fehlverständnis und der Rechtsunsicherheit in der Öffentlichkeit geführt hat, verbietet § 219a StGB nach seinem Wortsinn als abstraktes Gefährdungsdelikt jede öffentliche Information über die Bereitschaft zur Vornahme von ärztlichen Dienstleistungen, über Produkte und über Methoden zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs, sofern dies eines Vermögensvorteils wegen geschieht oder aber im hier nicht maßgeblichen auch standeswidrigen Fall in grob anstößige Weise. Da Ärzte als Freiberufler üblicherweise ein Honorar beanspruchen können und letztlich für ihren Lebensunterhalt auch müssen, ist damit jeder öffentliche Hinweis auf die Bereitschaft zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen strafbar, solange die ärztliche Leistung nicht entgeltfrei angeboten wird. Nach dem unmittelbaren Normzweck soll § 219a StGB damit jeden ansonsten im standesrechtlichen Rahmen erlaubten Wettbewerb durch und zwischen Abtreibungsärztinnen und Abtreibungsärzten um Patientinnen verhindern.

1.2.

Die gesetzessystematische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Da die Normen des sechzehnten Abschnitts des Strafgesetzbuches Straftaten gegen das Leben betreffen und nicht die Wirtschaftswerbung oder ärztliche Standesregeln hierzu, kann die irreführende redaktionelle Überschrift zum § 219a StGB „Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft“ nicht zu einer Auslegung gegen den Schutz des absolut höchsten Rechtsguts auf Leben und hier im Besonderen dem Schutz des ungeborenen Lebens führen.

1.3.

Die dem Wortsinn und unmittelbaren Normzweck entsprechende Auslegung des § 219a StGB entspricht auch dem über die Reformen der Bestimmungen zur Strafbefreiung von Schwangerschaftsabbrüchen in Konfliktfällen bis zum Abschluss dieses Prozesses durch das Schwangeren und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21.08.1995 (BGBl. I 1050) erkennbaren Willen des Gesetzgebers. Der Schwangerschaftsabbruch ist danach gemäß § 218 StGB für alle Beteiligten grundsätzlich strafbar. Im Ergebnis straflos bleibt gemäß § 218a Abs. 1 StGB nach der Fristenregel der von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch innerhalb von zwölf Wochen und gemäß § 218a Abs. 4 Satz 1 StGB für die Schwangere selbst bis in die 22. Woche nach der Empfängnis bei Nachweis einer Beratung der Schwangeren in einer sozialen Not und Konfliktlage nach § 219 StGB. Abbrüche nach einer festgestellten medizinisch sozialen oder kriminologischen Notlage gelten nach § 218a Abs. 2 und Abs. 3 StGB als gerechtfertigt. Unter allen Umständen kann von Strafe abgesehen werden, wenn sich die Schwangere zur Zeit des Eingriffs durch wen auch immer in einer über die normierten Notlagen hinausgehenden besonderen Bedrängnis befindet (§ 218a Abs. 4 Satz 2 StGB).

In all diesen Regelungsfällen steht mit der Abtreibung der Schutz des ungeborenen Lebens zur Disposition. Um dem Ausnahmecharakter des gesetzgeberischen Kompromisses Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber bestimmte Vorstufen der Beteiligung an der Entscheidungsfindung durch die Schwangere außerhalb der geforderten Schwangerschaftskonfliktberatung verboten. Dem Arzt ist es gemäß § 218c Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht erlaubt, einen Schwangerschaftsabbruch vorzunehmen, wenn er selbst nach §§ 218a Abs. 1, 219 StGB beraten hat. § 219a StGB dagegen soll allgemein verhindern, dass der Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit als etwas Normales dargestellt und kommerzialisiert wird (vergl. auch zu den Gesetzgebungsprotokollen Fischer, a. a. O., § 219a RN 1). Die in den Grenzen der Schwangerschaftskonfliktberatung bei Fristeinhaltung nicht bestrafte Abtötung fötalen Lebens wird damit in der ethischen Bewertung ärztlichen Handelns als zumindest kritisch angesehen. Dies erweitert den Zweck des § 219a StGB. Über die moralische Hürde der erzwungenen Beratung nach § 219 StGB, die auf den Lebensschutz hin gerichtet sein muss, und das Verbot jeglicher Form des Wettbewerbs um Schwangere sollen vermeidbare Schwangerschaftsabbrüche verhindert werden.

1.4.

Das Anbieten ihrer Dienste durch die Angeklagte kann auch nicht als ärztlich gebotene Information für Schwangere im Wege einer verfassungskonformen Auslegung aus der Strafdrohung des § 219a StGB herausgenommen werden. Zwar beschränkt § 219a Abs. 1 StGB das Recht der Angeklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG sich in Schrift und Bild mit ihren Informationen über Abtreibungsmethoden und die angebotenen Dienste frei zu äußern. Auch unterliegt Ihre Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1GG einer gesetzlich geregelten Einschränkung.

Allerdings fehlt es an einer Regelungslücke, die durch eine verfassungskonforme Auslegung geschlossen werden könnte, oder an einer Gesetzesunklarheit, die sich hierdurch beseitigen ließe. Insbesondere lässt sich die Strafdrohung des § 219a Abs.1 StGB nicht auf die nach dem Gesetzeswortlaut des § 218a StGB tatbestandlich strafbares Unrecht darstellenden Indikationen reduzieren, die aber gemäß § 218a Abs. 2 und Abs. 3 StGB gerechtfertigt sein können oder nach § 218a Abs. 4 Satz 2 StGB nicht bestraft werden. Denn dann wären die ethisch unbedenklicheren und sich strafrechtsdogmatisch in die Kategorie des gesetzlichen (§§ 34, 35 StGB) oder übergesetzlichen rechtfertigenden oder entschuldigenden Notstands oder der Straffreiheit nach § 33 StGB einfügenden Fälle der medizinisch sozialen und kriminologischen Indikation sowie der Absehbarkeit von Strafe bei einer willensbeeinträchtigender Bedrängnis ausgesetzten Schwangeren stärkeren Restriktionen ausgesetzt, als die Fälle der Abtreibung in einer sozialen Not und Konfliktlage. Sie dürften nicht beworben werden. Die Fälle der sozialen Indikation, bei denen nach dem Wortlaut des § 218a Abs. 1 StGB bereits „der Tatbestand des § 218 StGB nicht verwirklicht“ ist oder die Schwangere nach § 218a Abs. 4 Satz 1 StGB bereits nicht „strafbar“ ist, hätten danach bereits keinen Unrechtscharakter und müssten deshalb nach verfassungsgerechter Auslegung beworben werden dürfen.

Hier besteht jedoch nur scheinbar eine Regelungslücke. § 219a StGB zielt zum einen unterschiedslos auf den Schwangerschaftsabbruch an sich und nicht auf dessen Unrechtsgehalt oder seine Strafwürdigkeit. Zum anderen stellen auch die Abtreibungsfälle nach der sozialen Indikation strafrechtliches Unrecht dar. Die Gesamtregelung der §§ 218 ff StGB zum Schwangerschaftsabbruch ist seit der Gesetzgebungsreform von 1995 gültig und wurde zuletzt durch das Bundesverfassungsgericht durch Urteil vom 27.10.1998 bestätigt (BVerGE 98, 265). Die Fristenregelungsurteile des Bundesverfassungsgerichts (siehe BVerfGE 39, 1 und 88, 203) lassen keinen Zweifel daran, dass auch dem ungeborenen Leben Menschenwürde zu kommt (Art. 1 Abs. 1 GG). Der Embryo genießt jedenfalls von der Nidation an den Schutz aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und damit das Recht auf Leben. Seine Abtötung ist zwingend Unrecht, womit es sich auch bei den Fällen der sozialen Indikation dogmatisch nur um Rechtfertigungs oder hilfsweise Entschuldigungs oder Strafbefreiungsgründe handeln kann (vergleiche Fischer, a.a.O., § 218a RN 4 m. w. Nw).

2.

Die Angeklagte hat den objektiven Tatbestand des § 219a Abs. 1 StGB auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht. In der finalen Natur des öffentlichen Anbietens ihrer Leistungen liegt der erforderliche hier direkte Tatvorsatz der Angeklagten.

Die Angeklagte handelte auch schuldhaft. Insbesondere kann sie sich nicht auf einen Verbotsirrtum i. S. d. § 17 StGB berufen. Bei gleicher Sachlage wurde durch Beschwerdeentscheidung des Generalstaatsanwalts Frankfurt am Main vom 18.03.2009 (3 Zs 322/06; 501 Js 3102/08 Staatsanwaltschaft Gießen) ein Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagte gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die geltende Rechtslage wurde im Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft in Gießen und in der Beschwerdeentscheidung auch unter Bezug auf das bereits zitierte Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 11.01.2006 eingehend erörtert. Der vor Tatbegehung durch eine Hochschullehrerin abweichend beratenen Angeklagten wurde jedoch damals ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zugebilligt. Nachdem die Angeklagte in Kenntnis der Rechtslage mit ihren Informationen erneut an die Öffentlichkeit getreten ist, kann der Angeklagten nicht mehr abgenommen werden, sie habe darauf vertraut, dass ihr Handeln legal sei. Im Wechsel ihres Verteidigungsverhaltens in der Berufungsinstanz liegt auch ausdrücklich das Eingeständnis, bewusst gegen § 219a StGB zu verstoßen, um eine Rechtsänderung auf politischem Wege zu inszenieren oder über eine Verfassungsbeschwerde zu erzwingen.

3.

Die Kammer ist auch nicht nach Art. 100 GG gezwungen, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, da sie die Strafvorschrift des § 219a Abs. 1 StGB, auf deren Anwendung es bei Entscheidungsreife in der Sache mit dem Schuldspruch jetzt ankommt, nicht für verfassungswidrig hält. Zweifel an der Verfassungsgemäßheit der Norm genügen zur Begründung ohnehin nicht.

§ 219a StGB verstößt nicht gegen die Artikel 5 und 12 des Grundgesetzes. Soweit der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG nach dessen Absatz 2 eingeschränkt ist, sind nur die Normadressaten betroffen (siehe oben Ziff. IV.1.4). Die Schwangeren selbst können sich ungehindert bei ihren Frauenärzten, den Beratungsstellen, Gesundheitsämtern und Ärztekammern über Methoden der Schwangerschaftsunterbrechung und Anschriften abtreibungsbereiter Ärztinnen und Ärzte informieren. Die Behandlungsmethoden erläutern allgemein zugängliche Quellen der medizinischen Literatur. Ein Anspruch darauf, dass Ärzte außerhalb eines Behandlungsvertrages von sich aus informierend an die Öffentlichkeit gehen, besteht für Schwangere ohnehin nicht. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dagegen ist nicht im Kernbereich der Berufswahl und Arbeitsplatzfreiheit betroffen. Die Berufsausübung kann gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch einfaches Gesetz oder aufgrund eines solchen Gesetzes wie hier durch § 219a StGB geregelt werden. Die Kammer verkennt hierbei nicht die zahlreichen Zielkonflikte. Das ungeborene Leben soll geschützt, der Schwangeren in Not ein würdiges Leben ermöglicht, erlaubte Schwangerschaftsabbrüche durch fachgerechte ärztliche Leistungen gesichert und die Banalisierung und Kommerzialisierung von Schwangerschaftsabbrüchen verhindert werden. Ohne Abstriche auch bei den Rechten der Ärzte kann hier kein Ausgleich geschaffen werden. Die Kammer kann dabei nicht feststellen, dass die Regelung des § 219a StGB zur Erreichung der Regelungszwecke völlig ungeeignet ist, des Weiteren wenigstens einen übermäßigen Eingriff darstellte und zuletzt die betroffenen Grundrechte von Ärzten außer Verhältnis zum verteidigten Recht des ungeborenen Lebens beschränkte, womit die betroffenen Grundrechte im Kern verletzt sein könnten.

3.1.

Für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit nicht ausreichende Zweifel bestehen für die Kammer allenfalls an der Geeignetheit des geltenden Fristenmodells mit einer Beratungs Angebots Pflicht und dem Wettbewerbs und Informationsverbot des § 219a StGB dafür, das Recht des ungeborenen Lebens vor nicht gebotener Unterbrechung zu schützen. Nach den jedermann zugänglichen Statistiken hat sich die Stärke der Geburtenjahrgänge von Frauen in Deutschland seit dem Gipfel Anfang der sechziger Jahre mit dem sog. Pillenknick in zwei Schüben erst bis Anfang der neunziger Jahre um 1/3 und seither auf die Hälfte reduziert. Die nahezu parallele Kurve der Schwangerschaftsabbrüche von Frauen dann im gebärfähigen Alter erreicht von 1996 bis 2004 Werte um 130.000 bis 135.000 und fiel seither in einer Kurve auf etwas über 100.000 Schwangerschaftsabbrüche im Jahr 2017 ab. Mit diesen Zahlen lässt sich weder ein Erfolg noch ein Misserfolg des Beratungskonzepts belegen (Fischer, StGB, a. a. O., vor §§ 281 – 219b, RN 10 für den Zeitraum 1996 bis 2006). Sexualerziehung und Familienplanung mit einer vorausschauenden und seit einem halben Jahrhundert unproblematisch möglichen Empfängnisverhütung haben lediglich die Geburtenrate insgesamt abgesenkt, nicht aber den relativ gleichbleibenden Anteil an ungewollten Schwangerschaften.

3.2.

Die Grundrechtsbeeinträchtigungen stellen auch keinen übermäßigen Eingriff dar. Die Ärzte können öffentlich am fachlichen Diskurs teilhaben und ihre Dienste jederzeit vermittelt über nicht abtreibende Frauenärzte, Beratungsstellen etc. anbieten.

3.3.

Schließlich ist die Grundrechtsbeeinträchtigung auch nicht unverhältnismäßig. Die gewollte erzieherische Einwirkung auf die Bevölkerung zum Schutz des ungeborenen Lebens, wonach die Abtreibung nicht als eine normale ärztliche Leistung dargestellt und kommerzialisiert werden soll, hat als Normzweck nach Auffassung der Kammer nicht ihre Berechtigung verloren, hält aber der gesellschaftlichen und zuletzt gesetzgeberischen Entwicklung nicht mehr stand. Der Blick ist nicht mehr vorrangig auf die Würde des ungeborenen oder geborenen Kindes gerichtet, das in eine erst dadurch entstehende Familie mit Mutter und Vater hineintritt, eine Familie die deshalb den besonderen Schutz des Staates genießt (Art. 1 Abs. 1, 6 GG). Auch die Liberalisierung der Abtreibung gehört zur sozialen Strukturveränderung mit der Auflösung überkommener familiärer Bindungen, sozialer und sexueller Orientierungen und der zunehmenden Vereinzelung von elterlicher überwiegend die Mütter treffender Verantwortung mit der Folge sozialer Not (vergl. auch Fischer, StGB, a. a. O., vor §§ 218 219b RN10b). Die Ablösung der Sexualmoral von der Fortpflanzungsethik hat der Gesetzgeber mit der Öffnung des Schutzes von Ehe und Familie einschließlich des Adoptionsrechts für gleichgeschlechtliche Paare festgeschrieben und damit die dem Schutz des Kindes dienenden Bestimmungen des Grundgesetzes aus ihrer Ausrichtung auf das Kind herausgelöst und dem Recht der Erwachsenen auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) den Vorzug gegeben (so der Politologe Peter Graf Kielmannsegg, FAZ, Frankfurt 01.02.2018, zitiert nach Internet). An die Stelle des Rechts des Kindes auf den Schutz durch seine Familie und den dahinterstehenden Staat ist das Recht der Erwachsenen auf ein Kind getreten, selbst wenn der natürliche Weg verstellt ist oder verpasst wurde, das Recht über das Kind in unklaren und wechselnden Partnerschaften und Familienverhältnissen oder in elternunabhängigen Erziehungsmodellen, das Recht am Kind als Einkommensfaktor sowie zuletzt das Recht auf kein Kind bei ungewollter Schwangerschaft. Der Wandel im Verständnis ethischer Grundfragen kann verfassungsgemäße Gesetze nicht suspendieren. Sie sind allenfalls zu reformieren.

4.

§ 219a StGB ist anzuwenden. Die Rechtsprechung ist an die von demokratisch legitimierten Parlamenten erlassenen und verfassungsgemäßen Gesetze gebunden, auch wenn das Rechtsempfinden einzelner Gruppen der Bevölkerung oder der gesamten Bevölkerung dem widerspricht. Dann ist der Gesetzgeber gefragt. In der Strafrechtspraxis hatten die Bestimmungen der §§ 218 ff StGB kaum eine Bedeutung; § 219a StGB bis vor wenigen Jahren überhaupt keine (vergl. Fischer, StGB, a. a. O., vor §§ 218 219b RN10b, § 219a RN 1).

Gestört wurde der eingetretene Rechtsfrieden nicht durch die Strafverfolgungsbehörden, sondern durch zwei extreme gesellschaftliche Positionen. Fundamentalistische Befürworter des vorrangigen Schutzes für das ungeborene Leben lehnen den für Schwangerschaftskonfliktfälle gefundenen Kompromiss insgesamt ab und machen über den Nebenschauplatz des § 219a StGB Jagd auf unbewusst und mittlerweile bewusst gegen die teilweise missverständliche Bestimmung des „Werbeverbots“ verstoßende Ärzte und erzwingen so in zunehmender Zahl Strafverfahren. Die feministische Gegenseite bestreitet „my body, my choice“ das vorrangige Lebensrecht des als Schwangerschaftsgewebe definierten Ungeborenen und fordert die Entscheidungsfreiheit der Frau in einem uneingeschränkten Fristenmodell. Die restriktiven Bestimmungen seien aufzuheben. Hierüber hat die Berufungskammer nicht zu befinden.

V.

Die Strafzumessung hatte auf der Grundlage des angedrohten Strafrahmens zu erfolgen. Die Tat ist in § 219 a Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Die Strafzumessungserwägungen können hier nicht nach den üblichen Kriterien, etwa der Überprüfung der kriminellen Energie, der erstrebten sittenwidrigen Vorteile, der Vorstrafen oder der Verwertung eines Geständnisses erfolgen, da die Angeklagte aus politischen Gründen die Anwendung des § 219a Abs. 1 StGB erzwingt. Die Angeklagte handelte im vollen Bewusstsein, gegen ein Strafgesetzt zu verstoßen, und hat ohne Auswirkung auf die strafrechtliche Relevanz aktuell lediglich den Zugang zum inkriminierenden Link ihrer Home Page geändert. Dies verdient Respekt, soweit damit über die Rechtsprechung der Revisionsgerichte, mit der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts oder über eine Gesetzesreform Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geschaffen werden soll. Das Gesetz erzwingt von daher formal eine Sanktion, die aber am unteren Rande zu bleiben hat. Zugunsten der Angeklagten spricht ohnehin zweifelsfrei, dass es ihr nicht darum ging, im Wettbewerb mit anderen Medizinern Patientinnen zu gewinnen. Standesrechtlich unterliegt ihr Internetauftritt keinerlei Bedenken.

Die bemessenen 40 Tagessätze sind in einer Gesamtschau als Sanktion ausreichend und angemessen. Das Nettoeinkommen der freiberuflich als Ärztin tätigen Angeklagten wurde sehr maßvoll mit € und Tagessätzen zu € geschätzt. Die Geldstrafe konnte nicht gemäß § 59 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden, da die Angeklagte gerade nicht im Sinne des geltenden Rechts belehrbar ist und die Gewähr einer dementsprechenden Verhaltensänderung gibt.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.

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LG Gießen, Urteil vom 18.07.2019 – 4 O 111/18

LG Gießen, Urteil vom 18.07.2019 – 4 O 111/18

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.154,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent für den Zeitraum vom bis zum und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen,

Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Zug um Zug zu erbringenden Übergabe und Übereignung seit im Verzug der Annahme befindet.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 1.336,90 Euro an Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 23 Prozent und die Beklagte 77 Prozent zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

7. Der Streitwert beträgt bis zu 50.000,- Euro.

Tatbestand
Die Parteien streiten um Ansprüche aus unerlaubter Handlung nach dem Erwerb eines etwaig von manipulativer Motorsteuerungssoftware betroffenen Dieselfahrzeugs.

Der Kläger erwarb am bei einem Autohaus in das aus dem Tenor ersichtliche Fahrzeug vom Typ, Leistung 262 PS, zu einem Kaufpreis von 48.650,00 Euro. Der Kilometerstand betrug ausweislich der verbindlichen Bestellung (Anlage K 1, Aktendeckel) 40.000 Kilometer.

Der Erwerb wurde durch ein Darlehen der Bank finanziert, wofür der Kläger 580,- Euro an Zinsleistungen erbrachte.

In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe mit der Abgasnorm Euro 6 verbaut. Dieser Motor wurde von einer der Konzerngesellschaften der Beklagten entwickelt.

Die Motorsteuerungssoftware dieses Motors erkennt das für den Teststandbetrieb typische Fahrverhalten (Motorbelastung ohne Lenkbewegungen) und steuert sowohl die Aufwärmstrategie als auch die Zugabe von Harnstofflösung „AdBlue“ anders als sie es tut, wenn kein typischer Teststandbetrieb erkannt wird, also praktisch durchgehend im Straßenverkehr.

Das Kraftfahrbundesamt ordnete, veröffentlicht am 09.02.2018 (Anlage K 15, Bl. 397 d. A.), eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware auch für den Motor des hier streitgegenständlichen Fahrzeuges an. Die Beklagte wandte sich daraufhin an den Kläger, um die Aktualisierung an dessen Fahrzeug vorzunehmen.

Der Kläger behauptet, der Motor sei mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen.

Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von mindestens 99.191 Kilometern auf.

Er beantragt mit der Klageschrift vom :

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 48.650,00 zuzüglich Darlehenskosten in Höhe von EUR 580,08 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke mit der Fahrgestellnummer zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung von EUR 2.099,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom hat der Kläger die Klage umgestellt und beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 40.882,35 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem bis zum und seither in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzüglich Darlehenskosten in Höhe von EUR 580,08 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges der Marke mit der Fahrgestellnummer zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.099,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen.

In der letzten mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Antrag Ziff. 1 nochmals umgestellt und die Zahlung

„abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 9.307,18 Euro“

beantragt. Hinsichtlich der Differenz der begehrten Zahlungsbeträge hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte widerspricht der Teilerledigterklärung.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, anders als im Fall der Motorenbaureihe sei keine Softwaremodifikation gegeben, die zwischen Prüfbetrieb und Regelbetrieb unterscheide.

Die Beklagte macht geltend, bei den durch das KBA beanstandeten Modifizierungen der Software handele es sich um technisch bzw. zur Einhaltung weiterer gesetzlicher Vorgaben notwendiger Auslegungen des Thermofensters bzw. der AdBlue-Einspritzung und mithin nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen im Rechtssinne.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom hat der Kläger die Klage im Antrag zu 3) um den Mehrwertsteueranteil verringert.

Gründe
Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB verlangen. Dabei ist nicht zu entscheiden, ob die Software der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Zulassungsregeln darstellt. Wesentlich für die Entscheidung ist vielmehr, dass der Motor durch die verwendete Software gezielt für den Prüfbetrieb auf ein vom Straßenverkehr positiv abweichendes Emissionsverhalten hin ausgelegt wurde.

Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Motor mit einer Software in den Verkehr gebracht, die exakt den Betrieb auf dem Prüfstand, also die für die behördliche Genehmigung maßgebliche Situation erkennen und hierfür ein vom Straßenbetrieb abweichendes Schadstoffverhalten auslösen sollte. Das Bestreiten dieses Umstandes widerspricht den eigenen Ausführungen der Beklagten in ihren Anschreiben an den Kläger aus dem Februar und dem März (Anlagen K 13, K 14, Bl. 376 ff. d. A.), wonach eine Software verwendet worden sei, „durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden“ und ist mithin unbeachtlich.

Dieses Verhalten der Beklagten widerspricht nicht nur der ausdrücklichen Anordnung in Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007, sondern ist auch angesichts der Funktionsweise moderner, softwaregesteuerter Maschinen als sittenwidrig zu bewerten.

Sittenwidrigkeit bedeutet einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Nach Auffassung der Kammer ist dies gegeben, da die Beklagte den gesamten Rechtsverkehr, also Kunden, Händler, Zulassungsbehörden und Bürger darüber getäuscht hat, welche Schadstoffwerte im alltäglichen Betrieb von den betroffenen Motoren erzielt werden können. Dabei hat die Beklagte nicht lediglich die – unvermeidlichen – Abweichungen zwischen Prüfbetrieb und Straßenbetrieb ausgenutzt, sondern mit der Auslegung der Steuerungssoftware das Motorverhalten zielgerichtet auf den Prüfbetrieb ausgerichtet und von den zu erwartenden Werten im Straßenbetrieb abgelenkt.

Da moderne Maschinen und Motoren sich je nach Vorgaben der Steuerungssoftware völlig unterschiedlich verhalten können, ist dieses Verhalten der Beklagten nach Auffassung der Kammer annähernd so zu bewerten, als hätte die Beklagte einen schadstoffarmen Motor zur Prüfung vorgestellt und dann unter dem gleichen Modellnamen einen ganz anderen Motor in der Serienproduktion hergestellt. Wenn der Motor auf vergleichbare Bedienungsweisen auf dem Prüfstand einerseits völlig anders als im Straßenbetrieb andererseits reagiert, erlaubt der durchgeführte Test keine belastbare Aussage mehr darüber, wie sich der Motor im realen und millionenfachen Betrieb verhalten wird, sondern allenfalls über das Spektrum der technisch möglichen Verhaltensweisen. Es hat damit nur noch akademischen aber keinen praktischen Wert mehr.

Die Beklagte hat dabei das Vertrauen des Gesetzgebers, der keine Offenlegung der Steuerungssoftware verlangt hat, zielgerichtet missbraucht und zur Gewinnung von Wettbewerbsvorteilen und damit der Steigerung ihres Profits und zum Nachteil der Gesundheits- und Luftreinhaltungsinteressen der Allgemeinheit massenhaft Motoren auf den Markt gebracht, deren ermittelte Abgaswerte nur durch den beschriebenen manipulativen Einsatz von Steuerungssoftware erreicht werden konnten. Die Aussagekraft der so durchgeführten amtlichen Prüfung ist durch das Verhalten der Beklagten kaum noch größer, als wenn die Prüfbescheinigung etwa durch Bestechung erlangt worden wäre.

Dieses Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen, nicht übermäßig strengen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen und ebenso verwerflich wie in der Vergangenheit etwa die Beimischung von Glykol in Wein oder von Pferdefleisch in Lasagne. Das Verhalten der Beklagten wiegt umso schwerer, als es sich beim Kauf eines PKW für viele Verbraucher um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit oft deutlichen finanziellen Belastungen handelt, die durch das unredliche Verhalten der Beklagten nachteilig beeinflusst worden ist (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 -, Rn. 47, juris).

Dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Motor, wie die Beklagte behauptet, nicht von der Beklagten hergestellt worden sei (sondern womöglich von einer Tochter im Konzern, etwa der ), spielt rechtliche keine Rolle (so auch LG Heilbronn, Urt. v. 30.11.2018 – 5 O 117/18) (LG Lüneburg, Urteil vom 12. Februar 2019 – 9 O 140/18 -, Rn. 22, juris). Maßgeblich ist insofern nur, dass der Motor mit der wie dargestellt modifizierten Software mit Wissen und Wollen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut und in den Verkehr gebracht worden ist.

Hiervon ist die Kammer überzeugt (§ 286 ZPO). Die Beklagte ist einer der weltweit größten Fahrzeughersteller und entwickelt auch selbst Dieselmotoren, wie etwa den zuerst durch manipulativen Softwareeinsatz bekannt gewordenen Motor . Es ist auszuschließen, dass sie bei der Verwendung von Motoren, die in ihren Konzerngesellschaften entwickelt wurden, keine genaue Kenntnis über die verwendete Motorsteuerungssoftware erworben hat. Der Motor ist das Herzstück eines Kraftfahrzeugs und bestimmt dessen wesentliche Eigenschaften. Die Beklagte mag sich hinsichtlich anderer Komponenten hinsichtlich ihrer Gesetzeskonformität auf Zulieferer verlassen, für die Motorisierung ihrer Produkte mit Entwicklungen ihrer Konzerngesellschaften liegt dies jedoch fern.

Die Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB, insbesondere die subjektiven Merkmale sind auch in einer Person verwirklicht worden. Es kann jedoch dahinstehen, welche konkrete Person aus dem Kreis der Mitarbeiter der Beklagten den manipulativen Einsatz der Software angeordnet haben oder ihn wissentlich geduldet haben. Denn bei den derart verantwortlichen Personen handelt es sich entweder um verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten, deren Handeln ihr nach § 31 BGB zuzurechnen ist, oder – im Fall von Ingenieuren oder Managern, die im Bereich der Motorenentwicklung für die Beklagte tätig waren unterhalb der Vorstandsebene – um Verrichtungsgehilfen, für deren Handeln die Beklagte nach § 831 BGB haftet. Ein Handeln, welches die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB als Haftungsnorm erfüllt, ist der Beklagten nach beiden Zurechnungsnormen zuzuordnen (vgl. Sprau/Palandt, BGB 77. Auflage, § 831, Rn. 8). Es kann daher dahinstehen, welche Zurechnungsnorm hier tatsächlich einschlägig ist.

Einen Entlastungsbeweis im Sinne des § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die Beklagte nicht angetreten, sie hat keinen Vortrag zur Auswahl und Überwachung der mit der Motorenentwicklung betrauten Mitarbeiter gehalten.

Die Beklagte hat durch wenigstens eine der Personen, deren Verhalten ihr zuzurechnen ist (§ 31 oder § 831 BGB, s.o.) vorsätzlich auch hinsichtlich des Schadens des Klägers gehandelt. Dass die Entwicklung eines Motors mit Steuerungssoftware in einem Weltkonzern ein hochgradig zielgerichteter und in allen Einzelheiten durchdachter Vorgang ist, bedarf keiner näheren Darlegung. Es ist auch nicht vorstellbar, dass in diesem Prozess keine Einzelperson die Entscheidung über die Anwendung der manipulativen Software getroffen hat, ebenso wenig, dass dieser Person nicht das Risiko des Widerrufs der Typengenehmigung und damit der Schädigung der betroffenen Endkunden vor Augen stand. Die weiteren Schritte zur Schadensentstehung bei dem Kläger, also das Inverkehrbringen der Motoren, ihr Einbau in Fahrzeuge der Konzerngesellschaften und deren Verkauf und Weiterverkauf entsprechen dem normalen Gang der Dinge und wurde so vorhergesehen.

Der Kläger hat einen geldwerten Schaden erlitten. Dieser besteht darin, dass er ein Fahrzeug erworben hat, welches von der Stilllegung durch die Zulassungsbehörden bedroht ist. Damit hat er ein Fahrzeug erworben, welches mit dem Risiko behaftet war, in weiten Teilen der Welt und insbesondere in Deutschland und der Europäischen Union nicht länger legal im Straßenverkehr betrieben werden zu können. Hieran ändert auch die durch nachträglich weitere Entscheidungen des Kraftfahrtbundesamtes geschaffene rechtssichere Möglichkeit, diese Folge durch ein Update abzuwenden, nichts. Denn der Schaden ist bereits eingetreten, als der Kläger den Kaufvertrag abgeschlossen hat, den er so nach Überzeugung der Kammer sicher nicht abschließen wollte.

Der Schadensbegriff ist insofern subjektiv geprägt, wie dies im Bereich der Vermögensdelikte anerkannt ist. Ein bezifferbarer wirtschaftlicher Minderwert des Fahrzeugs musste von dem Kläger nicht nachgewiesen werden, da er die Rückgängigmachung des Vertrages auch bei wirtschaftlich gleichwertiger Leistung und Gegenleistung verlangen kann.

Dass der Kläger das Fahrzeug bei Kenntnis der Manipulation nicht erworben hätte, steht ebenfalls zur Überzeugung der Kammer fest. Dabei kann dahinstehen, ob für den Kläger tatsächlich Umweltgesichtspunkte oder ähnliches eine hervorgehobene Bedeutung hatten, da allein das Risiko, das Fahrzeug rechtlich nicht mehr nutzen zu dürfen, dem Zweck der Anschaffung eines Fahrzeuges grundlegend zuwider läuft.

Der Kläger hat sich die gezogenen Nutzungen, also die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Strecken, im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen zu lassen. Den Wert der gezogenen Nutzungen schätzt (§ 287 ZPO) die Kammer mit 11.075,55 Euro. Dabei ist die Kammer entsprechend von der unstreitigen Laufleistung von 99.191 Kilometern im Entscheidungszeitpunkt ausgegangen, also 59.191 zum Nutzen des Klägers zurückgelegten Kilometern. Bei einer geschätzten Motorlebensdauer von 300.000 km bei einem modernen Dieselmotor und dem gezahlten Kaufpreis ergibt sich eine Abgeltung mit etwa 18,71 Cent pro gefahrenem Kilometer. Die Kammer hat den genauen Wert zur Berechnung eingesetzt.

Die Zinspflicht ergibt sich aus §§ 288, 291 bzw. aus § 849 BGB.

Daneben kann der Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, die er im Grunde zutreffend berechnet hat, als Teil seines Schadens ersetzt verlangen, allerdings nur aus dem zugesprochenen Betrag und unter Zugrundelegung einer 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer.

Der Annahmeverzug der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie erklärt hat, zum Austausch der Leistungen nicht bereit zu sein und der Kläger seine Leistungen wörtlich angeboten hat.

Auch nach Umstellung der Klage durch die einseitige Teilerledigterklärung war keine weitergehend als erkannt zusprechende Entscheidung zu treffen, da unklar geblieben ist, in welchem Umfang bereits bei Klageerhebung Nutzungen gezogen worden waren. Ein Fall, in dem die Klage ursprünglich (noch weiter) zulässig und begründet gewesen wäre, ist mithin nicht gegeben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

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LG Gießen, Urteil vom 12.12.2019 – 4 Ns 406 Js 15031/15

LG Gießen, Urteil vom 12.12.2019 – 4 Ns 406 Js 15031/15

Auch nach der Gesetzesänderung vom März 2019 und unter Berücksichtigung der Ausnahmeregelung des § 219a Abs. 4 StGB sind Hinweise auf einer ärztlichen Homepage zu den angewandten Behandlungsmethoden unter detaillierter Beschreibung der Methoden und Darstellung des Ablaufs der Behandlung in der Praxis tatbestandsmäßig im Sinne von § 219a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Tenor
Das Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 24.11.2017 wird im Rechtsfolgenausspruch abgeändert und die Angeklagte zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 100,00 € verurteilt.

Im Übrigen wird die Berufung verworfen.

Die Angeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Angew. Vorschrift: § 219 a StGB in der Fassung vom 22.03.2019

Gründe
Mit Urteil vom 24.11.2017 hat das Amtsgericht Gießen die Angeklagte wegen Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 150,- € verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Mit Urteil vom 12.10.2018 hat die 3. Strafkammer des Landgerichts Gießen die Berufung der Angeklagten verworfen.

Auf die Revision der Angeklagten hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 26.06.2019, Aktenzeichen,1 Ss 15/19, das Urteil des Landgerichts Gießen — 3. kleine Strafkammer — vom 12. Oktober 2018 unter Berücksichtigung einer nach Erlass des Urteils eingetretenen Gesetzesänderung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Gießen zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Die Gründe des Beschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26.06.2019 enthalten u.a. folgende Ausführungen:

„Diese Feststellungen des Landgerichts ermöglichen dem Senat nicht die Prüfung, ob das der Angeklagten vorgeworfene Verhalten strafbar ist. Dies zwingt auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Nach Erlass dieses Urteils, mit Wirkung vom 29. März 2019; hat der Gesetzgeber dem § 219a StGB einen neuen Abs. 4 angefügt, wonach § 219a Abs. 1 StGB dann nicht gilt, wenn Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen (1.) auf die Tatsache hinweisen, dass sie Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218 Abs. 1 bis 3 StGB vornehmen, oder (2.) auf Informationen einer insoweit zuständigen Bundes- oder Landesbehörde, einer Beratungsstelle nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz oder eine Ärztekammer über einen Schwangerschaftsabbruch hinweisen.

§ 219a Abs. 4 StGB enthält einen Ausnahmetatbestand. Die dort genannten Handlungen fallen nicht mehr unter § 219a Abs: 1 StGB. Die Ausnahmevorschrift umfasst die öffentliche Information über die Tatsache, dass Ärztinnen und Ärzte sowie Krankenhäuser und sonstige Einrichtungen zugelassene Schwangerschaftsabbrüche vornehmen. Darüber hinaus ermöglicht die Vorschrift den öffentlichen Hinweis — etwa durch Verlinkung — auf Informationsangebote neutraler Stellen, die im Gesetz ausdrücklich benannt werden (BT-Drs 19/7693 S. 2, 7, 11). Anders als nach bisher geltendem Recht soll die bloße Information darüber, das nach § 218a Abs. 1 bis 3 StGB straflose oder nicht rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt werden, nicht mehr unter § 219a Abs. 1 StGB fallen. Werbung bleibt dagegen weiterhin verboten (BT-Drs aa0 S.11).

Dadurch wurde die Strafbarkeit nach § 219a Abs. 1 StGB eingeschränkt. Die neue Rechtslage ist gegenüber der bisherigen Regelung, die zur Tatzeit galt, das mildere Recht (§ 2 Abs. 3 StGB). Gemäß § 354a StGB hat der Senat bei seiner Entscheidung das mildere Strafgesetz zugrunde zu legen (BGHSt 20, 116).“

Daraus ergibt sich für die Kammer gemäß § 358 Abs. 1 StPO eine Bindungswirkung insoweit, als die Möglichkeit einer Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG verwehrt und daher in diesem Stadium des Verfahrens nicht mehr zu prüfen ist. Die Aufhebung erfolgte nicht aufgrund eines Verfahrensmangels, sondern auf die Sachrüge hin. Die sachlich-rechtliche Prüfung beweist, dass das Revisionsgericht das angewendete Gesetz für verfassungsgemäß gehalten und das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen bejaht hat (Meyer-Gossner/Schmitt, StPO, 62. Auflage, § 358 Rdnr. 4). Zwar enthalten die Gründe des Beschlusses des Oberlandesgerichts keine ausdrücklichen Ausführungen zur Verfassungsgemäßheit ‚des § 219a StGB. Die Zurückverweisung wegen des Darlegungsmangels ist jedoch nur schlüssig unter der Prämisse, dass das Revisionsgericht die Gültigkeit des Gesetzes bejaht.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Aufgrund der Berufungshauptverhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Die Angeklagte führt eine Arztpraxis für Allgemeinmedizin in der in . Dort führt sie unter anderem auch Schwangerschaftsabbrüche durch. Für ihre Praxis hat sie im Internet die Homepage eingerichtet, die frei zugänglich ist und direkt oder über Suchmaschinen erreicht werden kann. Die Eingabe einer E-Mail-Adresse oder eines Passwortes ist nicht erforderlich.

Auf der Homepage standen jedenfalls ab dem 29.04.2015 die Menüpunkte „Home“, „Infos“, „Reittherapie“, „Team“ und „Kontakt“ zur Verfügung. Über das Menü „Infos“ gelangte man zu einer Schaltfläche mit den Auswahlmöglichkeiten „Schwangerschaftsabbruch“ und „Allgemeinmedizin“. Beim Anklicken der Befehlsschaltfläche „Schwangerschaftsabbruch“ wurde eine PDF-Datei zum Download angeboten. In dem Dokument werden auf ausgedruckt zwei DIN A4 — Seiten zunächst die gesetzlichen Voraussetzungen für einen legalen Schwangerschaftsabbruch dargelegt. Anschließend wird unter der Überschrift „Durchführung in unserer Praxis“ im Einzelnen ausgeführt, welche Methoden des Schwangerschaftsabbruchs dort möglich sind und welche Schritte vor dem eigentlichen Abbruch in der Praxis zu durchlaufen sind. Unter anderem heißt es dort: „Wir führen alle drei Methoden (medikamentös, chirurgisch mit örtliche Betäubung, chirurgisch mit Vollnarkose) des Schwangerschaftsabbruchs auf Kostenübername oder für Privatzahlerinnen durch.“ Die unterschiedlichen Methoden des medikamentösen und des chirurgischen Schwangerschaftsabbruchs werden detailliert beschrieben, einschließlich möglicher Nebenwirkungen und Komplikationen.

Der Angeklagten war bewusst, dass sie die Informationen zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht über ihre Homepage der Öffentlichkeit zugänglich machen durfte.

Im Einzelnen hat die PDF-Datei folgenden Inhalt:

Gesetzliche Voraussetzungen

· Für einen legalen Schwangerschaftsabbruch in Deutschland benötigen Sie entweder

· eine schriftliche Bescheinigung über eine Beratung bei einer nach §219StGB bzw. §7SchKG anerkannten Beratungsstelle oder

· eine schriftliche ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen einer medizinischen oder kriminologischen Indikation nach §218StGB

Durchführung in unserer Praxis

Wir fuhren alle drei Methoden (medikamentös, chirurgisch mit örtlicher Betäubung, chirurgisch mit Vollnarkose) des Schwangerschaftsabbruchs auf Kostenübernahme oder für Privatzahlerinnen durch. Nur bei Vorliegen einer ärztlichen Indikation werden die Kosten der Behandlung von *der Krankenkasse übernommen.

Bei Ihrer Ankunft werden die Unterlagen auf Vollständigkeit überprüft. Danach findet ein Aufnalunegespräch mit der Arzthelferin oder Krankenschwester statt. Diese Kollegin bleibt dann in der, . Regel Ihre Bezugsperson während •des gesamten weiteren Aufenthaltes. Im Anschluss findet das Gespräch mit der Ärztin statt. Vor dem Schwangerschaftsabbruch führt die Ärztin eine Tastuntersuchung zur Bestimmung der Lagerund Größe der Gebärmutter durch. Ebenso wird eine Ultraschalluntersuchung gemacht, um • das Schwangerschaftsalter zu bestimmen.

Der weitere Verlauf unterscheidet sich beim medikamentösen und chirurgischen Abbruch.

Medikamentöser Schwangerschaftsabbruch

Ein medikamentöser Abbruch ist in Deutschland nur bis zum 63. Tag nach der letzten Regel möglich (entspricht dem 49. Tag nach der Empfängnis). Das benutzte Medikament ist ein künstliches Hormon (Mifepriston), das die Wirkung des Hormons Progesteron blockiert. Progesteron ist entscheidend an der Entwicklung und Erhaltung der Schwangerschaft beteiligt. Für die medikamentöse Methode sind zwei Termine in unserer Praxis erforderlich.

Beim ersten Besuch erfolgt die Untersuchung in,, Ultraschall. Sollte die Fruchtblase noch nicht im Ultraschall zu sehen sein, ist eine Bestimmung des Schwangerschaftshormons (3-HCG im Blut erforderlich. Anschließend werden drei Tabletten des Medikamentes unter ärztlicher Aufsicht eingenommen. Oft kommt es bereits am folgenden Tag zur Blutung. In drei Prozent der Fälle wird das Schwangerschaftsgewebe ohne weitere Behandlung in den nächsten beiden Tagen ausgestoßen. Auch in diesem Fall ist ein zweiter Besuch zur Kontrolle erforderlich.

Viele Frauen spüren jedoch keine körperliche Veränderung.

Beim zweiten Besuch in der Praxis müssen Sie mit drei bis vier Stunden Aufenthalt rechnen. Sie bekommen mehrere – Tabletten eines Medikamentes (Prostaglandin), das die Ausstoßung des Schwangerschaftsgewebes fördert. Bei vielen Frauen kommt es zu Kontraktionen der Gebärmutter und Blutungen setzen ein. Sollte es nach zwei bis drei Stunden nicht zu einer Blutung gekommen sein, wird die Gabe Prostaglandin wiederholt und eine Stunde später können Sie die Praxis in aller Regel verlassen.

Bei vielen Frauen kommt es während des Aufenthaltes in der Praxis zum Ausstoßen der Fruchtblase, aber bei jeder vierten Frau setzen die Blutungen sogar erst nach 24 Stunden ein. Sollten Sie also nicht innerhalb der drei bis vier Stunden die Fruchtblase ausgestoßen haben, so ist das kein Grund zur. Beunruhigung.

Nebenwirkungen und Komplikationen

Mögliche Nebenwirkungen sind Unterleibsschmerzen, Übelkeit und Erbrechen. Die Blutungen können stärker sein als beim chirurgischen Abbruch oder bei Ihrer Periode und länger anhalten. In ca. 1-4% versagt die Methode. Bei einer weiter bestehenden Schwangerschaft ist eine chirurgische Beendigung des-Abbruchs notwendig.

Gründe gegen die medikamentöse Methode

· Konkreter Verdacht auf eine Schwangerschaft außerhalb der Gebärmutter (z.B. im Eileiter)

· Unverträglichkeit von Prostaglandinen

· Allergie gegenüber Mifepriston

· Chronische Nebenniereninsuffizienz

· Schweres Asthma (Einnahme von Cortisontabletten.)

· Leber- und Nierenversagen

Eine evtl. liegende Spirale muss entfernt werden.

Chirurgischer Schwangerschaftsabbruch

In der Regel geben wir ihnen ca. eine Stunde vor Beginn des Eingriffs Medikamente, die die Gebärmutter vorbereiten (Priming). Dadurch wird das Risiko, die Gebärmutter beim Eingriff zu verletzen, verringert. Der chirurgische Schwangerschaftsabbruch kann entweder unter lokaler Betäubung oder mit Vollnarkose durchgeführt werden. Bei einer örtlichen Betäubung wird • das Betäubungsmittel in den Muttermund gegeben. Dies wird von vielen Frauen gar nicht bemerkt, obwohl die Angst davor oft groß ist. Die Nerven am Muttermund reagieren zwar auf Druck sehr empfindlich, aber nicht auf Berührung.

Die Vollnarkose wird durch einen Narkosearzt durchgeführt, der an einem Tag pro Woche in unserer Praxis anwesend ist. Die Narkosemittel werden über eine in die Armvene gelegte Nadel gegeben. Kurz darauf werden Sie müde und schlafen ein. Sie werden sich später nicht mehr an den Eingriff erinnern können. Oft erinnern die Frauen nicht einmal, dass Sie nach ca. 15 Minuten, wenn der Eingriff beendet ist,. selbständig in den Ruheraum gelaufen sind.

Zur.Vorbereitung des Absaugens wird der Muttermund mit Dehnungsstäben geöffnet. Mit einem Plastikröhrchen wird anschließend das Schwangerschaftsgewebe abgesaugt. Dabei wird auch die obere Schleimhautschicht mit entfernt, die. normalerweise bei der Periode abblutet. Das Absaugen dauert nur wenige Minuten. Am Ende zieht sich die Gebärmutter zusammen, um die Blutung zu stoppen, was in etwa dem Gefühl bei der Menstruation oder den Nachwehen nach einer Geburt entspricht. Es folgt eine Kontrolle, ob die Gebärmutter vollständig entleert ist. Auch das abgesaugte Gewebe wird kontrolliert. Nach einer abschließenden Ultraschalluntersuchung gehen Sie in den Ruheraum.

· Komplikationen

· Entzündungen der Unterleibsorgane

· Gewebereste, die zu verstärkten Blutungen oder auch zu Entzündungen fuhren können. In seltenen Fällen muss ein weiterer Eingriff erfolgen

· Allergische Reaktionen auf Medikamente.

· Verletzungen der Gebärmutter oder des Gebärmutterhalses sowie angrenzender Gewebe

Bei ernsten Komplikationen kann eine Verlegung ins Krankenhaus erforderlich sein.

Begleitpersonen

Oft ist es hilfreich, eine Begleitperson zum Abbruch mitzubringen. Partner oder andere Begleitpersonen wie Freunde und Freundinnen oder Verwandte sind bei uns herzlich willkommen. Sollte ein Schwangerschaftsabbruch in örtlicher Betäübung gemacht werden, ist es auch möglich, sich beim ‚Abbruch in den Behandlungsraum begleiten zu. lassen. Ansonsten kann die Begleitperson in der Regel Mi. Ruheraum bei Ihnen sein.

Nach dem Abbruch

Bevor Sie die Praxis verlassen, erhalten Sie von uns ausführliche Informationen, wie Sie sich in den nächsten Tagen verhalten sollen. Bis zu 24 Stunden nach dem Eingriff sollten Sie nicht selbst Auto fahren. Sie bekommen eine Telefonnummer von uns, unter der sie jederzeit auch außerhalb der Sprechstunden jemanden erreichen können. Eine Nachuntersuchung bei Ihrer Ärztin/Ihrem Arzt oder in unserer Praxis ist ca. 14 Tage nach dem Abbruch erforderlich. (Beim Medikamentösen Abbruch zwischen dem 10. und 14. Tag nach Mifegyne-Einnahme) Nur dann kann gewährleistet werden, dass der Abbruch vollständig war und keine gesundheitlichen Nachteile fur Sie entstehen.

Verhütung

Der erste Eisprung nach dem Abbruch findet nach ca: zwei bis vier Wochen statt. Dementsprechend setzt die nächste Regelblutung nach vier bis sechs Wochen ein. Da Sie direkt nach dem Abbruch wieder empfängnisbereit sind, sollte die Frage der anschließenden Verhütung geklärt sein. Bitte besprechen Sie dieses Thema mit Ihrer Ärztin/Ihrem Arzt. Zur Unterstützung der Gebärmutterrückbildung ist es möglich, direkt mit der Pale zu beginnen. Dies wird aus medizinischen Gründen fir den medikamentösen Abbruch empfohlen.

Essen und Trinken, Medikamente

2 Tage vor dem Eingriff dürfen kein Aspirin oder sonstige Mittel mit Acetylsalicylsäure eingenommen werden. Sollten ie andere Blutverdünnende Medikamente nehmen oder eine Blutgerinnungsstörung haben, besprechen Sie bitte ‚mit uns vorab das weitere Vorgehen.

Beim chirurgischen Abbruch mit örtlicher Betäubung es sinnvoll, eine leichte Mahlzeit zu sich zu nehmen, aber nicht später als zwei Stunden vorher.

Beim chirurgischen Abbruch mit Vollnarkose dürfen Sie 6 Stunden vorher auf keinen Fall essen, trinken oder rauchen. (Nikotin regt die Magensäure an und im Notfall könnte säurehaltige Flüssigkeit in die Lunge gelangen!) Bis 1 Stde. vor, dem Termin können Sie klare Flüssigkeit (ohne Milch und Zucker) zu sich nehmen.

Was müssen sie mitbringen?

· Beratungsbescheinigung über die nach §219StGB durchgeführte Beratung oder Indikation nach §218SIGB

· Blutgruppennachweis

· Versichertenkarte

· Kostenübernahmebescheinigung oder Bargeld

· Überweisungsschein der Frauenärztin/des Frauenarztes

– Sie sollten bequeme Kleidung tragen sowie Damenbinden, Socken und ein Badehandtuch für Ihren Aufenthalt im Ruheraum mitbringen.

Die Angeklagte erhält für einen durchgeführten Schwangerschaftsabbruch das dafür vorgesehene ärztliche Honorar.

Die Angeklagte betreibt ihre Praxis-Homepage im Wesentlichen unverändert weiter. Die wortgleichen zweiseitigen Informationen zum Schwangerschaftsabbruch sind inzwischen unmittelbar und nicht in Form einer PDF-Datei auf der Seite eingestellt.

Die Angeklagte erstrebt die Abschaffung des § 219a StGB. Der gesellschaftliche Konflikt und die gesetzgeberische Entwicklung sind ihr bekannt, insbesondere auch die Reichweite der Strafvorschrift des § 219a StGB in der alten Fassung und in der Fassung vom 22.03.2019.

IV.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen beruhen auf den glaubhaften entsprechenden Angaben der Angeklagten. Soweit die Angeklagte zu der konkreten Höhe ihres Nettoeinkommens keine Angaben gemacht hat, beruht die entsprechende Feststellung auf einer Schätzung der Kammer, § 40 Abs. 3 StGB. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die Angeklagte die allgemeine Praxistätigkeit nur an drei bis vier Tagen pro Woche ausübt und mit den durchgeführten Reittherapien nach ihren unwiderlegten Angaben keinen Gewinn erzielt.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der ausweislich der Sitzungsniederschrift durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der geständigen Einlassung der Angeklagten.

Die Angeklagte hat eingeräumt, die Homepage zu betreiben. Vom Inhalt der Praxis-Homepage der Angeklagten hat sich die Kammer durch Verlesen und lnaugenscheinnahme der Screenshots und der ausgedruckten PDF-Datei Überzeugung verschafft. Zudem wurde der Aufbau der Homepage von dem Zeugen detailliert dargestellt und von der Angeklagten bestätigt. Insbesondere hat die Angeklagte eingeräumt, dass bereits zum Zeitpunkt der Anzeigenerstattung in dieser Sache im April 2015 die PDF-Datei zum Schwangerschaftsabbruch mit dem Inhalt, wie in der Berufungshauptverhandlung verlesen, zum Download auf ihrer Homepage eingestellt und öffentlich zugänglich war. Diese Datei sei bis heute inhaltlich unverändert, allerdings seit einiger Zeit nicht mehr als Download, sondern direkt auf der Homepage über die Schaltfläche Schwangerschaftsabbruch aufrufbar.

Die Angeklagte hat auch eingestanden, bewusst gegen § 219a StGB zu verstoßen, um eine Rechtsänderung auf politischem Wege zu inszenieren oder über eine Vorlage beim Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 GG bzw. eine Verfassungsbeschwerde die verfassungsrechtliche Überprüfung der Norm zu erreichen. Sie ist der Auffassung, die Vorschrift verstieße in der ursprünglichen, aber auch in der gegenwärtigen Fassung mit eingefügtem Absatz 4 gegen die Kernbereiche der Artikel 5 und 12 des Grundgesetzes zur Informations- und Berufsfreiheit.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist die Angeklagte schuldig des Werbens für den Abbruch der Schwangerschaft gemäß § 219 a Abs. 1 StGB.

1.

Die festgestellte Tathandlung der Angeklagten erfüllt den objektiven Tatbestand des § 219a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Die Angeklagte hat eigene Dienste zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs angeboten. Unter Anbieten im Sinne von § 219a Abs. 1 StGB ist eine einseitige Erklärung der Bereitschaft zur Vornahme des Schwangerschaftsabbruchs zu verstehen (Leipziger Kommentar-Kröger, StGB, 12. Aufl., § 219a Rdnr. 4). Die Angeklagte hat auf ihrer Homepage dargelegt, dass sie in ihrer Praxis Schwangerschaftsabbrüche durchführt, die zur Auswahl stehenden Methoden (medikamentös oder chirurgisch) aufgezählt, die Methoden detailliert erläutert, einschließlich möglicher Nebenwirkungen, Komplikationen bzw. Nachteile der jeweiligen Methode und den Ablauf in ihrer Praxis dargestellt.

Zwar sind die Informationen aufklärend und sachlich. Auch die sachliche Information ohne besonderen werbenden Charakter ist jedoch von der Strafandrohung des § 219a Abs. 1 StGB erfasst, wenn das Anerbieten von einer geldwerten Gegenleistung abhängig gemacht ist. Das ist hier der Fall, denn die Angeklagte zählt in den Informationen zum Schwangerschaftsabbruch unter der Überschrift „Was müssen Sie mitbringen?“ explizit die Kostenübernahmeerklärung oder Bargeld auf.

Eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „anbieten“ nach Wortsinn und unter Berücksichtigung des Normzwecks und der Gesetzessystematik führen zu keinem anderen Ergebnis. Zwar bezeichnet die amtliche Überschrift der Strafnorm die Tathandlung als Werbung, worunter grundsätzlich eine gezielte oder auch indirekte (psychologische) Beeinflussung zu meist kommerziellen Zwecken zu verstehen ist. Nach dem unmittelbaren Normzweck des als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestalteten § 219a StGB soll jedoch im Hinblick auf Schwangerschaftsabbrüche jeder ansonsten im standesrechtlichen Rahmen erlaubte Wettbewerb um Patientinnen verhindert werden. Denn dem Schutz des ungeborenen Lebens steht die Kommerzialisierung von Schwangerschaftsabbrüchen (BT-Drs. 7/1981, 17; Prot. 7/1646), die nach dem eigentlichen Gesetzeswortlaut bereits beim Vorliegen einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots im Hinblick auf eine entgeltliche Leistung gegeben ist, entgegen. Der Zweck des Verbots des Anbietens eigener Dienste zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs wird auch durch den Annexcharakter, der Vorschrift zum Verbot des Schwangerschaftsabbruchs in § 218 Abs. 1 StGB deutlich.

Eine andere Auslegung der Tathandlung des Anbietens gebietet schließlich auch nicht die am 29.03.2019 in Kraft getretenen Vorschrift des § 219a Abs. 4 StGB. Eine grundlegende strukturelle Veränderung des § 219a Abs. 1 StGB hat der Gesetzgeber durch die Einfügung von § 219a Abs. 4 StGB gerade nicht vorgenommen. Vielmehr wurde § 219a StGB in dem neuen Absatz 4 um einen weiteren Ausnahmetatbestand (zu den bereits bestehenden Einschränkungen nach den Absätzen 2 und 3) ergänzt (BT-Drs. 19/7693), der unter den Voraussetzungen der Ni. 1 (Hinweis auf die Tatsache, dass Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 StGB vorgenommen werden) und Ni. 2 (Verweis auf Informationen einer insoweit zuständigen Bundes- oder Landesbehörde, einer Beratungsstelle oder einer Ärztekammer) Tathandlungen des § 219a Abs. 1 StGB tatbestandslos stellt. Die in § 219a Abs. 1 StGB aufgeführten Tathandlungsvarianten des Anbietens, Ankündigens und Anpreisens blieben unangetastet. In der Begründung für den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch vom 12.02.2019 (BT-Drs. 19/7693) ist zudem ausdrücklich klargestellt, dass § 219a StGB — anders als dessen Überschrift nahelegt — nicht nur werbende Handlungen unter Strafe stellt, sondern bei Personen, die wegen eines eigenen Vermögensvorteils handeln, worunter insbesondere auch Ärztinnen und Ärzte fallen, die selbst Schwangerschaftsabbrüche durchführen, vielmehr schon die bloße Information darüber, dass sie einen nach § 218a Abs. 1 bis 3 StGB straflosen Schwangerschaftsabbruch durchführen, erfasst, sofern dies öffentlich geschieht.

Das Angebot der Angeklagten ist nach Maßgabe von § 219a Abs. 1 StGB öffentlich, da es sich um eine im Internet frei zugängliche Seite handelte.

2.

Jedoch ist nach dem neu eingefügten § 219a Abs. 4 Nr. 1 StGB die Tathandlung der Angeklagten tatbestandslos, soweit sie darüber informiert hat, dass sie Schwangerschaftsabbrüche als eigene Dienste vornimmt.

Der neu eingefügte § 219a Abs. 4 StGB ist anwendbar. Zwar war die angeklagte Tat vor Inkrafttreten dieser Vorschrift bereits beendet. Die neue Rechtslage ist jedoch gegenüber der bisherigen Regelung, die zur Tatzeit galt, nach Maßgabe von § 2 Abs. 3 StGB das mildere Recht, da die Strafbarkeit nach § 219 Abs. 1 StGB eingeschränkt wurde.

Anders als nach bisher geltendem Recht gilt nunmehr bei bloßer Information darüber, dass nach § 218a Abs. 1 bis 3 StGB straflose oder nicht rechtswidrige Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt werden, § 219a Abs. 1 StGB nicht. Durch den Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen für einen legalen Schwangerschaftsabbruch und die Erläuterung, dass die Patientinnen entweder eine schriftliche Bescheinigung über eine Beratung bei einer anerkannten Beratungsstelle oder eine schriftliche ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen einer medizinischen oder kriminologischen Indikation benötigen, geht aus der Homepage der Angeklagten ausreichend hervor, dass sie Schwangerschaftsabbrüche nur unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 StGB durchführt.

Der Hinweis auf der Homepage der Angeklagten auf die angewandten Behandlungsmethoden, die detaillierten Beschreibungen der jeweiligen Methoden und die Darstellung des Ablaufs der Behandlung in der Praxis, von der Überprüfung der Unterlagen auf Vollständigkeit, über Aufnahmegespräch, Arztgespräch, den einzelnen Untersuchungen und dem eigentlichen Eingriff, bis hin zur Nachuntersuchung, gehen jedoch über die — straflose — Information hinsichtlich der Frage, „ob“ Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt werden, weit hinaus. Die Angeklagte informiert hier ausführlich über das „Wie“ der von ihr durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche und handelte damit insoweit auch unter Berücksichtigung der Ausnahmeregelung in § 219a Abs. 4 StGB tatbestandsmäßig im Sinne von § 219a Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Eine Auslegung dahingehend, dass auch ärztliche Angaben zur Art und Weise des Schwangerschaftsabbruchs unter § 219a Abs. 4 StGB fallen und damit nicht tatbestandsmäßig wären, ist weder mit der Gesetzessystematik noch mit dem Willen des Gesetzgebers in Einklang zu bringen.

Zum einen hätte eine so verstandene Auslegung von § 219a Abs. 4 Nr. 1 StGB zur Folge, dass für den ebenfalls eingefügten § 219a Abs. 4 Nr. 2 StGB kein Anwendungsraum mehr verbliebe. Denn einer gesonderten Erwähnung, dass (auch) die in Nr. 2 genannten mittelbaren Hinweise auf (eigene) ärztliche Behandlungsmethoden straflos sind, hätte es dann nicht mehr bedurft (KG, Beschluss vom 19.112019, (3) 121 SS 143/19 (80 + 81/19)). Daher spricht schon die Systematik für einen engen Anwendungsbereich von § 219a Abs. 4 Nr. 1 StGB.

Des Weiteren ergibt sich aus dem Bericht und der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages vom 20.02.2019 (BT-Drs. 19/7965), dass eine Erlaubnis für die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Information über die angewandten Behandlungsmethoden im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren zwar erwogen worden ist, aber sich dafür keine Mehrheit gefunden hat und daher die Möglichkeit der Verlinkung der Homepage der Ärztekammer als Kompromiss geschaffen worden war. Diesem gesetzgeberischen Willen liefe eine Auslegung des § 219a Abs. 4 StGB dahingehend, dass die behandelnden Ärztinnen und Ärzte unmittelbar auf der eigenen Homepage über die angewandten Schwangerschaftsmethoden informieren dürfen, gerade zuwider.

Schließlich ist eine abweichende Auslegung des § 219a Abs. 4 StGB auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Das in § 219a StGB enthaltene Verbot, über § 219a Abs. 4 StGB hinausgehend Informationen zu verbreiten, stellt lediglich einen Eingriff auf unterster Ebene in die Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG dar und ist bloße Folge der Entscheidung für den Arztberuf. Die Einschränkung von ärztlichen lnformationsrechten wird durch die in § 219a Abs. 4 Nr. 2 StGB eröffnete Möglichkeit, eine Verlinkung zur Seite der Bundesärztekammer herzustellen, auf ein minimales Eingriffsniveau abgesenkt (KG, aa0) und ist im Hinblick auf den gesetzgeberischen Zweck, der Kommerzialisierung von Schwangerschaftsabbrüchen entgegenzuwirken, nicht unangemessen. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass sich die Einschränkungen nur auf öffentliche Informationen beziehen und die Information über die praktizierten Behandlungsmethoden in der persönlichen Beratung vollumfänglich möglich ist.

3.

Die Angeklagte handelte auch subjektiv tatbestandsmäßig. Sie hat die Informationen über die Methoden der von ihr durchgeführten Schwangerschaftsabbrüche und den Ablauf in der Praxis wissentlich und willentlich über ihre Praxis-Internetseite der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und damit die Tathandlung mit direktem Vorsatz begangen. Dabei hat sie um ihres Vermögensvorteils wegen im Sinne von § 219a Abs. 1 StGB gehandelt, denn ausreichend ist insoweit die Erwartung des regulären Honorars (Fischer, StGB, 67. Auflage, § 219a Rdnr. 13).

4.

Die Angeklagte handelte rechtswidrig und schuldhaft. Insbesondere liegt kein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB vor. Die Angeklagte strebt eine Abschaffung des § 219a StGB an. Sie hat eingeräumt, bewusst gegen § 219a StGB zu verstoßen, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsgemäßheit bzw. die Verfassungswidrigkeit der Norm entweder durch eine Vorlage nach Art. 100 GG öder—, nach rechtskräftiger Verurteilung — durch eine Verfassungsbeschwerde zu erreichen. Dementsprechend hat sie nach eigenen Angaben die Informationen über die praktizierten Schwangerschaftsabbruchsmethoden auch unverändert auf ihrer Homepage eingestellt.

Dass sie mit der öffentlichen Bereitstellung der Informationen gegen geltendes Recht, nämlich § 219a StGB, verstößt, war der Angeklagten — wie sie selbst eingeräumt hat — auch bereits seit dem Jahre 2009 bekannt, als ein gleichgelagertes Ermittlungsverfahren gegen sie aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums unter Darstellung der Rechtslage eingestellt worden war.

VI.

Für die Bemessung der zu verhängenden Strafe eröffnet § 219a StGB einen Strafrahmen, der von Geldstrafe bis 2 Jahre Freiheitsstrafe reicht.

Bei der konkreten Strafzumessung war strafmildernd zu berücksichtigen, dass die Angeklagte nicht vorbestraft ist und der angeklagte Tatzeitraum bis April 2015 und daher mehr als vier Jahre zurückreicht. Zugunsten der Angeklagten wirkte sich auch ihr Geständnis aus. Zudem verkennt die Kammer nicht, dass die Angeklagte keine eigennützigen Ziele verfolgt und es ihr auch nicht darum geht, sich im Wettbewerb mit anderen Medizinern einen finanziellen Vorteil zu verschaffen. Schließlich war der Angeklagten zugute zu halten, dass nach der Reform des § 219a StGB sich ihr Fehlverhalten nunmehr auf die Information über das „Wie“ der praktizierten Schwangerschaftsabbrüche beschränkt und diese Informationen sachlich dargestellt sind.

Demgegenüber fiel nicht zu Lasten der Angeklagten ins Gewicht, dass das Einräumen des objektiven Tatgeschehens und des Wissens um die Rechtslage nicht mit einer Einsicht und Verhaltensänderung einhergeht, sondern der Verstoß gegen geltendes Recht bewusst hingenommen und beibehalten wird. Denn diese Haltung der Angeklagten lässt nicht auf eine kriminelle Energie oder beharrliche Ignoranz der Rechtsordnung schließen, sondern ist in ihrem politischen Bestreben, um eine Abschaffung des § 219a StGB begründet, die nur über eine Anrufung des Bundesverfassungsgerichts oder eine weitergehende Gesetzesreform erreicht werden kann.

Unter Berücksichtigung aller für und gegen die Angeklagten sprechenden Umstände, insbesondere der vorgenannten, erschien der Kammer eine

Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 100,- €

tat- und schuldangemessen.

Die Tagessatzhöhe basiert auf dem geschätzten Nettoeinkommen der Angeklagten in Höhe von 3.000,- € und ihren persönlichen Verhältnissen, wie sie die Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung angegeben hat.

Die Geldstrafe konnte nicht vorbehalten bleiben. Die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 StGB liegen nicht vor. Denn die Angeklagte ist gerade nicht im Sinne des geltenden Rechts belehrbar und die Gewähr einer dementsprechenden Verhaltensänderung ist gerade nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 StPO.

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LG Gießen, Urteil vom 25.03.2021 – 5 O 450/20

LG Gießen, Urteil vom 25.03.2021 – 5 O 450/20

Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.201,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke vom Typ mit der FIN: nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der oben genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.242,83 € freizustellen.

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 764,17 € in der Hauptsache erledigt hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines Fahrzeugs mit einem Dieselmotor.

Der Kläger kaufte am einen gebrauchten Pkw zum Preis von 26.400,- €. Der Kilometerstand betrug 53.400. Auf die Anlage K 1 wird Bezug genommen.

Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs . Einzelheiten zur Funktion der Abgasreinigung bei diesem Motor sind zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger behauptet, in sein Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut.

Es liege ein Thermofenster vor, die Abgasrückführung erfolge nur bei Temperaturen von 20 bis 30 Grad Celsius, ab Temperaturen von unter 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius werde sie abgeschaltet.

Es sei eine Zykluserkennung vorhanden. Hierzu zitiert der Kläger aus einer Applikationsrichtlinie der Beklagten wie folgt:

„NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precons und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlung (DeNOx-/DeSOX-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken-und beladungsgesteuerte Platzierung der Events, Beladungssteuerung als führende Größe.“

Bei SCR-Katalysatoren würden durch die Zykluserkennung die Einspritzungsmengen von Harnstoff außerhalb des NEFZ verändert, was dazu führe, dass auf dem im normalen fahrbetrieb die Abgasreinigung deutlich reduziert werde.

Mit Schriftsatz vom trägt der Kläger zu weiteren Abschalteinrichtungen vor.

Der Kläger meint weiter, er sei von der Beklagten vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt worden. Bei Kenntnis von dem tatsächlichen Zustand des Fahrzeugs würde er es nicht erworben haben.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt – mit der Maßgabe, dass der Abzugsbetrag für die Nutzungsentschädigung 2.198,72 € betragen soll-, an den Kläger 24.965,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke vom Typ mit der FIN: nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

hilfsweise

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke vom Typ mit der FIN: und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.

6. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 764,17 € in der Hauptsache erledigt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, eine unzulässige Abschalteinrichtung liege in dem Fahrzeug nicht vor, insbesondere nicht in Form einer sog. Umschaltlogik wie bei dem Motor . Auch eine Fahrkurvenerkennung sei nicht hinterlegt.

Die Erkennung des Prüfstandes anhand von Fahrkurven (Zykluserkennung) könne erforderlich sein, weil bestimmte Fahrzeugfunktionen auf dem Prüfstand deaktiviert sein müssten, beispielsweise die ESC und die Airbags. Solche Zykluserkennungen seien daher nicht verboten und auch nicht per se als Abschalteinrichtung zu qualifizieren. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei diese Funktion aber ohnehin nicht hinterlegt. Vielmehr sei sie in einem Update vom entfernt worden.

Bei Fahrzeugen mit einem SCR-Katalysator bewirke die Zykluserkennung, dass nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von ca. 200 Grad eine bis dahin hohe Abgasrückführungsrate parallel bestehen bleibe, wobei dies entweder überhaupt keine messbaren Auswirkungen habe oder diese jedenfalls nicht relevant für das Einhalten des Grenzwertes von 80 mg/km seien.

Zum Thermofenster führt die Beklagte aus, die Abgasrückführung sei in einem Temperaturbereich von – 15 bis + 42 Grad Celsius aktiv. Nur außerhalb dieses Bereichs finde aus Gründen des Motorschutzes eine Abgasrückführung nicht mehr statt. Auch bei geringerer Abgasrückführungsrate finde eine Abgasreinigung durch den SCR-Katalysator statt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 4) unzulässig.

Insoweit fehlt es am Feststellungsinteresse.

Kommt es auf die rechtliche Qualifizierung eines Anspruchs als vorsätzliche unerlaubte Handlung an, so ist zwar anerkannt, dass diesbezüglich Feststellungklage erhoben werden kann. Vorliegend kann das Feststellungsinteresse aber nicht auf § 302 InsO gestützt werden, da Restschuldbefreiung nur natürliche Personen erlangen können. Auch die Anwendung des § 850 f ZPO kommt nicht in Betracht. Dass § 393 BGB (Verbot der Aufrechnung gegen eine Forderung aus unerlaubter Handlung) zur Anwendung gelangen könnte, dafür ist gleichfalls nichts ersichtlich oder vorgetragen.

Die Klage ist im Übrigen zum Teil begründet.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Schadenersatz nach § 826 BGB in tenorierter Höhe zu.

Die Voraussetzungen des § 826 BGB liegen vor.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich einen Schaden zufügt, ist diesem zum Schadenersatz verpflichtet.

Bei dem Vertrieb von Dieselkraftfahrzeugen mit einem Motor geht die Rechtsprechung der Kammer dahin, einen Anspruch nach § 826 BGB gegenüber dem Hersteller dieser Motoren zu bejahen.

Die sittenwidrige Handlung dieses Herstellers ist darin zu sehen, dass sie aus Gewinnstreben millionenfach Fahrzeuge hergestellt hat und vertrieben hat, für die eine Typengenehmigung nur durch Täuschung erlangt worden war und die demgemäß nicht den dem Schutz der Umwelt und der Gesundheit der Bevölkerung dienenden Vorschriften entsprachen. Diese Motoren sind mit einer sogenannten „Fahrzykluserkennung“ ausgestattet, die bewirkt, dass auf dem Prüfstand der Motor in einem „NOX-optimierten Betriebsmodus“ läuft, bei dem es zu einer höheren Abgasrückführung kommt. Außerhalb des Prüfstandes schaltet die Software den Motor aber in den Betriebsmodus 0, bei dem die Stickoxydemissionen höher sind und nicht der Abgasnorm entsprechen.

Dies ist als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO2007/715/EG eingestuft worden und hat zu einem verpflichtenden Rückruf für sämtliche betroffenen Fahrzeuge durch das Kraftfahrtbundesamt geführt.

Gemäß Artikel 5 Abs. 2 der Verordnung 2007/715/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist danach „ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die unter normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird“.

Unzulässig ist eine Abschalteinrichtung dann nicht, wenn

„a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

b) die Einrichtung nicht länger arbeitet als zum Anlassen des Motors erforderlich ist.

c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“

Es ist nicht zu bezweifeln, dass – auch für den Hersteller von vorneherein offensichtlich- eine unzulässige Abschalteinrichtung in diesem Sinne vorliegt, wenn, wie bei dem Motor, die Abgasbehandlung immer auf dem Prüfstand eine andere ist, als im normalen Fahrbetrieb (Modus Null und Modus 1). Denn dann kann nicht im Sinne der oben dargestellten Vorschrift eine „Ausnahme“ von der grundsätzlichen Wirksamkeit der Abgasreinigung unter „üblichen“ Bedingungen vorliegen.

Auf die im streitgegenständlichen Fahrzeug aktiven Funktionen kann diese Wertung nicht durchweg übertragen werden.

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26.1.2021, VI ZR 433/19) hat hierzu ausgeführt, der Einsatz eines sog. Thermofensters sei nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Senatsurteil vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 zum Motor ) zugrunde liegt. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Bei dem Einsatz eines Thermofensters wie im vorliegenden Fall fehle es dagegen an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Nach den getroffenen Feststellungen unterscheide die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. Sie weise keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviere und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziere, sondern arbeite in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – vom Berufungsgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setze jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

Dem folgt die Kammer.

Anderes gilt aber im Hinblick auf die Funktion des SCR-Katalysators. Hier führt die Beklagte aus, die Zykluserkennung bewirke, dass nach Erreichen der für die optimale Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Betriebstemperatur von ca. 200 Grad eine bis dahin hohe Abgasrückführungsrate parallel bestehen bleibe, wobei dies entweder überhaupt keine messbaren Auswirkungen habe oder diese jedenfalls nicht relevant für das Einhalten des Grenzwertes von 80 mg/km seien. In den meisten Konzepten werde die Temperatur von 200 Grad im allerletzten Teil des NEFZ erreicht.

Damit liegt aber eine Funktion vor, die den Prüfstand erkennt (sog. Zykluserkennung) und daran gekoppelt im NEFZ eine vom normalen Straßenbetrieb abweichende Abgasbehandlung durch Aufrechterhaltung einer hohen AGR-Rate herbeiführt. Dass dies aus Gründen des Motorschutzes erforderlich wäre, wird nicht vorgetragen

Es kann dahinstehen, ob das weitere Vorbringen der Beklagten, diese Funktion habe kaum messbare Auswirkungen, glaubhaft ist, denn hierauf kommt es nicht an. Allerdings stellt sich insoweit die Frage, warum eine Funktion, die keine messbaren Auswirkungen hat, in einen Motor implementiert wird.

Es ist daher davon auszugehen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung anknüpfend an eine Zykluserkennung vorliegt. Insoweit führt auch die von der Beklagten vorgelegte Auskunft des KBA vom 1.2.2021 in einem anderen Rechtsstreit nicht zu einem anderen Ergebnis, denn hier führt das KBA aus, eine Fahrkurvenerkennung sei nicht unzulässig, soweit sie nicht als unzulässige Abschalteinrichtung genutzt werde, was aber nach den obigen Ausführungen gerade der Fall ist.

Wenn aber die Beklagte ihre Fahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware ausstattete, die erkennt, wenn das Fahrzeug im NEFZ läuft und dann eine andere Abgasbehandlung auslöst als im Normalbetrieb, dann umgeht sie bewusst die Vorschriften über die Erlangung der Typengenehmigung, die nach der Logik voraussetzen, dass die Funktionsweise des Fahrzeugs auf dem Prüfstand und im Alltagsbetrieb identisch ist und damit zumindest theoretisch auch im Alltagsbetrieb die Werte erreicht werden könnten wie auf dem Prüfstand.

Denn eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand ist nur sinnvoll und lässt einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller nur dann zu, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden (LG Bielefeld, Urteil vom 16.10. 2017, 6 O 149/16).

Dieses Verhalten der Beklagten war auch objektiv sittenwidrig. Nach der Rechtsprechung liegt Sittenwidrigkeit vor, wenn das Verhalten des Täters gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 09.07.1953 – IV ZR 242/52). Zwar genügt nicht jeder Gesetzesverstoß zur Annahme der Sittenwidrigkeit. Hinzukommen müssen besondere Umstände, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, NJW 2001, 3702).

Nach der oben bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Motor, auf die Bezug genommen wird, ist vom Tatbestand des § 826 BGB auszugehen, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, weil er damit die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Zwar trägt die Beklagte in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom vor, dem KBA sei die Fahrkurvenerkennung seit Oktober bekannt. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde am erstzugelassen, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass das KBA bei Erteilung der Typengenehmigung für dieses Fahrzeug von der Fahrkurvenerkennung wusste

.

Unerheblich ist, ob die Fahrkurvenerkennung durch das Update vom entfernt wurde.

Die Beklagte hat die Manipulation, ein anderer Grund ist nicht ersichtlich, vorgenommen, um eine Typengenehmigung zu erhalten, die sie ohne diese Manipulation nicht erhalten hätte, weil sie nämlich entweder technisch nicht in der Lage war, vorschriftenkonforme Fahrzeuge herzustellen oder aber dies nur mit einem erheblichen höheren und damit nicht wettbewerbsfähigen Herstellungsaufwand hätte tun können. In dem einen wie dem anderen Fall hat sie damit nicht nur aus Gewinnstreben viele ihrer Kunden und die für die Typengenehmigung zuständigen Behörden getäuscht, sondern auch den Schutz der Umwelt ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen untergeordnet. Mit der Umweltbelastung einher gehen Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung, die durch die umgangenen Vorschriften gerade abgewendet werden sollen. In einer Gesamtwürdigung muss dieses Verhalten als sittenwidrig bezeichnet werden. Bereits seit Jahrzehnten hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass der Schutz der Umwelt im Interesse gegenwärtiger und zukünftiger Generationen das Handeln Einzelner, aber auch das von wirtschaftlichen und staatlichen Institutionen mit bestimmen muss. Unter anderem auch die Beklagte bewirbt ihre Produkte mit der Anpreisung besonderer Umweltfreundlichkeit. Vor diesem Hintergrund stellt sich ihr Handeln sowohl im Hinblick auf das angewandte Mittel (Erschleichung einer Typengenehmigung) als auch auf die dabei gezeigte Gesinnung schlechthin als unredlich und sittenwidrig dar.

Subjektiv ist das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich, wenn der Schädiger die Tatumstände kennt, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen. Auch das ist hier zu bejahen. Die Beklagte hat „sehenden Auges die Gefährdung von Vermögensinteressen unbeteiligter Dritter herbeigeführt wird und somit eine besondere Bedenkenlosigkeit gegenüber diesen fremden Vermögensbelangen zum Ausdruck kommt“ (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.9.2019, 17 U 45/19).

Die oben dargestellte sittenwidrige Handlung ist der Beklagten auch zuzurechnen.

Sie haftet, sollten ihre Organe, was nahe liegt, von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt haben, nach §§ 826, 31 BGB oder aber nach § 831 BGB.

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Zum Schadensersatz verpflichtende Handlungen sind der juristischen Person zuzurechnen, wenn sie von dem Vorstand, einem Mitglied des Vorstandes oder einem anderen ihrer verfassungsmäßigen Vertreter begangen worden sind, § 31 BGB. Wurde die Handlung, die den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt, von einem anderen Mitarbeiter der juristischen Person begangen und liegen bei dieser Person auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB vor, so haftet die juristische Person nach § 831 BGB.

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, Voraussetzung der Haftung nach § 831 BGB sei, dass der Kläger konkret die Person benennt, die die Entscheidung über die Verwendung der Software getroffen hat.

Grundsätzlich gehört eine solche Angabe zwar zur Darlegungslast des Anspruchsstellers. Der vorliegende Fall ist jedoch abweichend zu beurteilen. Bereits in seinem Urteil vom 26.11.1968, (NJW 1969, 269 ff) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die moderne Entwicklung der Warenproduktion, an der oft nachträglich nur schwer zu ermittelnde Personen beteiligt seien und die auf nur noch vom Fachmann zu durchschauenden und zu kontrollierenden Fertigungsprozessen beruhe, verlange eine Fortbildung des Beweisrechts. Demnach sei es Sache des Produzenten, sich zu entlasten, wenn der Geschädigte keine Angaben darüber machen könne, in welchen Einzelpunkten schuldhafte Pflichtverletzungen der Unternehmensleitung vorgelegen hätten.

Dem entspricht es, dass durch die Rechtsprechung der Anwendungsbereich des § 31 BGB durch die Lehre vom Organisationsmangel erweitert wurde. Die juristische Person ist verpflichtet, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig ist. Entspricht die Organisation nicht diesen Anforderungen, so muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßiger Vertreter (BGHZ 24,200).

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger nicht verpflichtet, darzutun, welche konkrete Person aus dem Kreis der Mitarbeiter der Beklagten oder gar aus dem Kreis der Organe die Manipulation vorgenommen bzw. von ihr gewusst hat. Vielmehr reicht es aus, dass feststeht, dass irgend ein Mitarbeiter, sei es ein verfassungsgemäß berufener Vertreter (§ 31 BGB) oder ein Verrichtungsgehilfe (§ 831 BGB) entsprechend gehandelt hat.

Die Beklagte handelte auch mit Schädigungsvorsatz. Insoweit kann auf die oben gemachten Ausführungen Bezug genommen werden. Die Beklagte wusste, dass die Abnehmer ihrer Fahrzeuge eine Ware erhalten, die mangelbehaftet und im Falle der Aufdeckung der Manipulation von der Stilllegung bedroht war und hat dies in Kauf genommen, um Fahrzeuge absetzen zu können. Die von der Beklagten in das Fahrzeug eingebaute Motorsteuerungssoftware hatte, wie bereits ausgeführt, unstreitig den Zweck, Daten zu manipulieren, die Einfluss auf die Schadstoffklasseneingruppierung und die Zulassung des Fahrzeugs haben. Dies wiederum hatte, was für die Beklagte ohne weiteres vorhersehbar war, zur Folge, dass nach Aufdeckung des Vorgangs seitens des Kraftfahrtbundesamtes eine verpflichtender Rückruf für den betroffenen Fahrzeugtyp angeordnet wurde und der Beklagten aufgegeben wurde “ die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen“ und „den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden“.

Durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten hat der Kläger auch einen Vermögensschaden erlitten.

Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte. Es ist also auf die Vermögenslage des Klägers abzustellen, und zwar die Gesamtvermögenslage, wie sie sich nach Abschluss der auf den Erwerb des Fahrzeugs darstellt, mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne diesen Vertrag entwickelt hätte.Zu einem Schaden kommt man infolgedessen dann, wenn bei diesem Vergleich ein rechnerisches Minus verbleibt, wenn also der Vertragsschluss für den Kläger wirtschaftlich nachteilig gewesen ist. Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der erworbene Gegenstand den Kaufpreis nicht wert ist oder wenn, trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes, die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden.

Bei dieser Gegenüberstellung sind die Rechnungsposten allerdings, gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes, wertend zu bestimmen (vgl. BGHZ (GSZ) 98, 212, 217 m. w. N.). Die Differenzhypothese hat sich einer normativen Kontrolle zu unterziehen, die sich einerseits an der jeweiligen Haftungsgrundlage, konkret also an dem sie ausfüllenden haftungsbegründenden Ereignis, und andererseits an der darauf beruhenden Vermögensminderung orientiert und die dabei auch die Verkehrsanschauung berücksichtigt (BGH NJW 1998, 2309).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend ein Schaden zu bejahen. Dabei ist unerheblich, ob das streitgegenständliche Fahrzeug durch die verwendeten Abschalteinrichtungen einen Wertverlust erlitten hat oder ob das streitgegenständliche Fahrzeug, verglichen mit vergleichbaren Modellen anderer Hersteller, im realen Fahrbetrieb vergleichsweise emissionsarm und kraftstoffsparend ist. Im Anwendungsbereich des § 826 dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten des Schädigers beruhenden Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung wieder befreien können (BGH NJW-RR 2015, 275).

Hier hat der Kläger ein Fahrzeug erworben, das er bei Kenntnis seines tatsächlichen Zustandes nicht erworben hätte. Es ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass es auf die Kaufentscheidung des Klägers Einfluss gehabt hätte, wenn er von diesem Zustand des Fahrzeugs gewusst hätte. Dies zeigt bereits die (Kontroll-) Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit der Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Für jeden Käufer eines Kraftfahrzeugs bedingt der Abschluss des Kaufvertrags als wesentliche Voraussetzung, dass er ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erhält, das er im Straßenverkehr auch nutzen darf.

78

Die Beklagte hat gemäß § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

Um den bei dem Kläger eingetretenen Schaden zu ersetzen, ist der für ihn nachteilige Vertrag rückabzuwickeln. Danach kann der Kläger den von ihm gezahlten Kaufpreis zurückverlangen und muss dafür seinerseits das streitgegenständliche Fahrzeug zurückgeben, sowie Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen leisten.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers umfasst daher zunächst die Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Denn ohne die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung hätte der Kläger das Fahrzeug nicht erworben und den Kaufpreis nicht zahlen müssen; im Gegenzug hätte er das Fahrzeug nicht übergeben und übereignet bekommen.

Der Kläger muss sich allerdings im Wege der Vorteilsausgleichung die Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Nutzung des Fahrzeugs erzielt hat. Denn andernfalls stünde er durch das schädigende Ereignis besser, als er es ohne die Schädigung tun würde. Die Kammer schätzt den Wert der von dem Kläger gezogenen Nutzungen auf 2.198,72 €. Der Wert der Nutzung des Fahrzeugs berechnet sich anhand der Formel: Bruttokaufpreis multipliziert mit der gefahrenen Kilometerzahl dividiert durch die zu erwartende Gesamtlaufleistung. Die Kammer legt der Schätzung eine zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km zu Grunde, die für ein Dieselfahrzeug realistisch erscheint.

Die Beklagte befindet sich spätestens seit ihrem Klageabweisungsantrag in Annahmeverzug.

Der Anspruch auf Freistellung von den Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung beruht auf § 826 BGB.

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

113

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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LG Gießen, Urteil vom 08.04.2021 – 5 O 585/20

LG Gießen, Urteil vom 08.04.2021 – 5 O 585/20

1. Zur Verjährung im Rahmen der „Dieselverfahren“:

a. Die Behauptung eines Automobilhersteller, dass die Klägerpartei von der persönlichen Betroffenheit ihres Fahrzeugs wusste, ist bei Angabe konkreter eigener Veröffentlichungen und anderer Pressemitteilungen derart substantiiert, dass der Klägerpartei eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

b. Kann die Klägerpartei die behauptete Kenntnis nicht substantiiert bestreiten, gilt die Behauptung gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

2. Der „Restschadensersatzanspruch“ aus § 852 BGB ist bei Erwerb eines Gebrauchtwagens ausgeschlossen. Der Automobilhersteller hat nichts auf Kosten dieses Erwerbers erlangt.

3. Das Verhalten eines Automobilherstellers kann nicht als besonders verwerflich bewertet werden – es fehlt bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit, wenn und soweit es vom Kraftfahrtbundesamt nicht beanstandet wird (hier „Thermofenster“). Ein solches Verhalten verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.

Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Am erwarb der Kläger das Fahrzeug (FIN: ) zu einem Bruttokaufpreis i.H.v. 36.900 € mit einem Kilometerstand bei Übergabe von 16.200. Das Fahrzeug verfügt über den Motor mit der Bezeichnung (Euro 5). Die Beklagte erhielt mit der Erstveräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Erlös, der sich wie folgt berechnet: Kaufpreis – Händlermarge.

Die Motorsteuerung des Fahrzeugs war zunächst so programmiert, dass sie erkannte, ob sich der PKW zur Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand befand. In diesem Fall arbeitete sie im sogenannten Modus 1, während das Fahrzeug im Straßenverkehr im Modus 0 betrieben wurde. Im Modus 1 war die Abgasrückführungsrate höher und deshalb der Ausstoß von Stickoxiden niedriger als im Modus 0. Nach Bekanntwerden dieser unzulässigen Abschalteinrichtung ordnete das Kraftfahrtbundesamt einen amtlichen Rückruf für die betroffenen Fahrzeuge an und verlangte die Beseitigung. Die Beklagte entwickelte zur Lösung dieses Problems eine Software, die dafür sorgte, dass das Fahrzeug nur noch im Modus 1 betrieben wird. Die Software wurde vom Kraftfahrtbundesamt überprüft und genehmigt. Das Softwareupdate wurde auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits aufgespielt.

Durch das Aufspielen des Updates wurde auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein sogenanntes „Thermofenster“ implementiert. Hierdurch wird die Wirksamkeit der Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Abhängigkeit zur Außentemperatur gesteuert.

Die Thematik rund um den Dieselmotor wurde im September öffentlich bekannt. Die Beklagte hat die breite Öffentlichkeit und damit nicht nur die potentiellen Erwerber von Kraftfahrzeugen, die mit dem Motor ausgestattet sind, sondern auch die Besitzer solcher Fahrzeuge, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September bis Mitte darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Zeitgleich war der sog. Diesel- oder Abgasskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Die Öffentlichkeit wurde ferner durch das KBA über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor informiert. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober eine Website frei, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist, also von dem sog. Dieselskandal betroffen ist. Dies wurde ebenfalls in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und war, wie allgemein bekannt ist, Gegenstand einer umfangreichen Presseberichterstattung. Die Klägerin verfügte spätestens ab Februar aufgrund eines Schreibens der Beklagten an die Klägerin sowohl über die notwendige positive Kenntnis im Hinblick auf die generelle -Thematik als auch bezüglich der individuellen Betroffenheit ihres Fahrzeugs. Bezüglich der weiteren Einzelheiten zur Informationspolitik der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom, dort Bl. 24 ff., verwiesen (Bl. 196 ff. d. A.).

Der Kläger schloss sich nicht der Musterfeststellungsklage der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig 4K1/18 an.

Am betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 112.437.

Der Kläger behauptet, dass er den Kaufvertrag niemals abgeschlossen hätte, wenn er von der unzulässigen Abschalteinrichtung und der dadurch drohenden Betriebsuntersagung gewusst hätte. Er ist zudem der Auffassung, er sei durch das Aufspielen des Software-Updates erneut vorsätzlich und sittenwidrig von der Beklagten geschädigt worden. Jedenfalls stehe ihm ein Restschadensersatzanspruch zu.

Mit seiner am bei Gericht eingegangen Klage beantragt der Kläger,

1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 25.354,12 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer .

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschafft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 2.525,90 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Gründe
I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem unter Klageantrag 1. geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung steht zum einen die Einrede der Verjährung, zum anderen das fehlende sittenwidrige Verhalten entgegen.

1. Soweit der Kläger seinen Rückabwicklungsanspruch auf die zunächst implementierte unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Umschaltlogik stützen möchte, ist dieser Anspruch jedenfalls verjährt. Es mag sein, dass der Kläger diesbezüglich ein Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz wegen des Erwerbs des mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeugs zusteht, da das Fahrzeug bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG versehen war. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen.

Dem Anspruch steht jedoch gemäß § 214 BGB die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die Beklagte ist daher berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderungsschrift vom die Einrede der Verjährung erhoben. Die Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB richtet sich ebenso wie die eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nach §§ 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungseinrede ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der sich auf Verjährung beruft, hier also die Beklagte.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist bereits mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstanden. Zu diesem Zeitpunkt hatte er jedoch noch keine Kenntnis vom Bestehen des Anspruchs und der Person des Schuldners.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auf der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. aufbaut, liegt die erforderliche Kenntnis im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Es ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06 Rn. 27 mit Nachw. d. älteren Rspr.). Die Erhebung einer Klage muss bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht haben, dass sie zumutbar ist (BGH, Urteil vom 11. September 2014 – III ZR 217/13 Rn. 15). Nicht ausreichend ist die Kenntnis von Anknüpfungstatsachen. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Geschädigte aus den Anknüpfungstatsachen den Schluss auf eine Pflichtverletzung durch eine bestimmte Person zieht oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gezogen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2016 – V ZR 134/15 Rn. 10). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – I ZR 217/12, BGHZ 201, 129, juris Rn. 38). Der Gläubiger muss zumindest aufgrund der Tatsachenlage beurteilen können, ob eine rechtserhebliche Handlung von dem üblichen Vorgehen abweicht (Spindler in BeckOK BGB, § 199 Rn. 26). Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Das gilt erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht (BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 – VIII ZR 91/10 Rn. 23 m.w.N). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt hingegen vor, wenn der Gläubiger nur deshalb keine positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners besaß, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1187 (1189) .

Ausgehend von diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen für eine Klageerhebung bereits im Jahr vor. Das Gericht geht dabei von einer jedenfalls vorliegenden grobfahrlässigen Unkenntnis im Jahr aus. Der Kläger hat den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten, weshalb er gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Die Beklagte hat die breite Öffentlichkeit und damit nicht nur die potentiellen Erwerber von Kraftfahrzeugen, die mit dem Motor ausgestattet sind, sondern auch die Besitzer solcher Fahrzeuge, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September bis Mitte Oktober darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Zeitgleich war der sog. Diesel- oder Abgasskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Die Öffentlichkeit wurde ferner durch das KBA über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor informiert. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober eine Website frei, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist, also von dem sog. Dieselskandal betroffen ist. Dies wurde ebenfalls in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und war, wie allgemein bekannt ist, Gegenstand einer umfangreichen Presseberichterstattung. Warum der Kläger trotz dieser umfassenden medialen Aufarbeitung keine Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs haben sollte, hat er nicht erklärt. Das einfache Bestreiten – im Hinblick auf seine mögliche Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis – genügt den Anforderungen an seine Darlegungslast nicht. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 II ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substanziiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substanziierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substanziiert der darlegungspflichtige Gegner – hier die Beklagte – vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Beklagten das einfache Bestreiten des Klägers. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substanziieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGHZ 221, 139 = NJW-RR 2019, 467 Rn. 17).

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (stRspr, vgl. etwa BGH NJW-RR 2015, 1279 = WM 2015, 743 Rn. 11 mwN; BGH NJW 2020, 755 Rn. 35 mwN; NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 I und II ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Rn. 18 mwN). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 III ZPO als zugestanden (stRspr, vgl. etwa BGH NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN).

Den Kläger trifft eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis bzw. jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers über die Betroffenheit seines Fahrzeugs im Jahr vorgetragen. Das einfache Bestreiten des Klägers, dass er keinerlei Kenntnis und auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs hatte, reicht in einem solchen Fall nicht aus.

Im Übrigen dürfte diese Frage insofern unerheblich sein, da der Kläger jedenfalls unstreitig im Februar durch ein Schreiben der Beklagten hinreichend informiert wurde. Die Ansprüche des Klägers wären jedenfalls dann spätestens mit Ablauf des Jahres verjährt.

In den Jahren und stand überdies keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, ob die Beklagte den Erwerbern von Kraftfahrzeugen mit dem Motor deliktisch haftet, der klageweisen Geltendmachung eines solchen Anspruchs entgegen. Vielmehr gab es zu diesem Zeitpunkt noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen zu dieser Frage. Alleine der Umstand, dass offene, bislang höchstrichterlich nicht entschiedene Rechtsfragen maßgeblich sind, macht eine Klageerhebung nicht unzumutbar. Der Rechtsweg dient gerade dazu, solche Fragen zu klären. Ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Klärung einer entscheidungserheblichen Frage ist stets zumutbar. Zuwarten allein lässt keine Klärung der Rechtslage erwarten.

Eine Unzumutbarkeit der Klageerhebung kann nicht aus den „sehr hohen Hürden“ abgeleitet werden, die an eine Haftung gemäß § 826 BGB gestellt werden. Die Vorschrift ergänzt als „kleine Generalklausel“ neben den Tatbeständen des § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB das Deliktsrecht um einen unmittelbaren Schutz von Vermögensschäden. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich ein abstrakt schwer zu fassender Tatbestand, der durch eine Vielzahl von Fallgruppen in der Rechtsprechung konkretisiert wird. Die sich daraus ergebenden Herausforderungen bei der Rechtsanwendung führen indes nicht zur Unzumutbarkeit einer Klageerhebung im Jahr (oder ). Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass die Verjährung eines auf eine Generalklausel gestützten Anspruchs erst beginnt, wenn sich in der Rechtsprechung eine entsprechende Fallgruppe herausgebildet hat. Vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen bei dem Grundsatz, dass der Beginn der Verjährungsfrist nur ausnahmsweise herausgeschoben ist, wenn die Rechtslage unsicher oder zweifelhaft ist. Dies ist nicht bereits der Fall, wenn es um die Anwendung einer „schwierigen“, weil generalklauselartig gefassten Norm auf einen Sachverhalt geht, und Rechtsprechung hierzu noch nicht ergangen ist. Die Verjährung beruht auf den Gedanken des Schuldnerschutzes und des Rechtsfriedens. Zum einen soll der Schuldner davor bewahrt werden, nach längerer Zeit mit von ihm nicht mehr erwarteten Ansprüchen überzogen zu werden. Zum anderen soll die Verjährung den Gläubiger dazu veranlassen, rechtzeitig gegen den Schuldner vorzugehen, wobei es dem Gläubiger auch möglich sein muss, den Anspruch durchzusetzen (BGH, Urteil vom 15. März 2011 – VI ZR 162/10 Rn. 16). Es widerspräche der dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit dienenden Funktion des Verjährungsrechts, wenn es für die Frage des Verjährungsbeginns darauf ankäme, ob der geltend gemachte Anspruch auf eine „einfache“ oder eine „schwierige“ Norm gestützt wird.

Auch der Umstand, dass – wie sich im vorliegenden sowie einer Vielzahl weiterer sogenannter „Dieselverfahren“ gegen die hiesige Beklagte oder andere Konzerngesellschaften des Volkswagen-Konzerns eindrücklich zeigt – das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz im Streit steht, genügt nicht, um das Vorliegen einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage zu bejahen. Andernfalls ergäbe sich alleine daraus, dass eine beklagte Partei das Vorliegen der Voraussetzungen eines gegen sie geltend gemachten Anspruchs umfassend bestreitet oder dass sie über einen längeren Zeitraum das Ergehen rechtskräftiger ober- und höchstrichterlicher Entscheidungen gegen sie verhindert, ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns. Hierfür besteht aber keine Veranlassung.

2. Der Folgeanspruch aus § 852 BGB kommt ebenso wenig in Betracht.

Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme mit Schriftsatz vom meint, dass ihm jedenfalls ein Restschadensersatzanspruch aus § 852 Satz 1 BGB zustehe, so vermag sich das Gericht dieser Rechtsaufassung nicht anzuschließen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers sind gem. § 264 Nr. 1 ZPO zulässig und stellen keine Klageänderung dar, weil es sich lediglich um eine tatsächliche und rechtliche Ergänzung handelt, ohne den Klagegrund zu verändern.

a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 852 BGB kein anderer Streitgegenstand als der primär geltend gemachte und verjährte deliktische Anspruch, der dem „Restschadensersatzanspruch“ aus § 852 BGB zu Grunde liegt. Vielmehr genügt es, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs vorliegen, „um die Prüfung des Bereicherungsanspruchs [aus § 852 BGB] zu veranlassen“ (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86-101 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 58). Eine solche Prüfung setzt allerdings Vortrag des Klägers dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die vorliegend nicht diejenige war, die das Fahrzeug an den Kläger verkauft hat, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 -, juris Rn. 29). Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte den ursprünglichen Kaufpreis abzüglich der Händlermarge erhalten habe.

Dem Kläger steht auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu. Denn das mit dem Motor ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug war bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung („Umschaltlogik“) i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007) versehen. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen gem. § 5 Abs. 1 FZV (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 17 ff., juris). Das Verhalten der Beklagten – das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Dieselmotor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung – stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 ff., juris).

b. Den in Form des Restschadensersatzanspruchs geltend gemachten Schaden kann der Kläger jedoch nicht verlangen, da die Beklagte von ihm nichts erlangt hat.

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dabei kommt es darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 25, m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 17 f.,). Dabei hat der Bundesgerichtshof auch in Drei-Personen-Verhältnissen ein Wahlrecht desjenigen bejaht, der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben eines mit ihm vertraglich verbundenen Schädigers enttäuscht wurde und in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung mit einem Dritten eingegangen ist. Danach kann der Anspruchsinhaber einerseits, im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger „Rückgängigmachung“ der Folgen des mit einem Dritten geschlossenen Vertrags verlangen, hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung stellen und seine Aufwendungen ersetzt bekommen. Andererseits kann er auch an dem Vertrag mit dem Dritten insgesamt festhalten und vom Schädiger lediglich Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens fordern; er kann also verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers angenommenen Situation entsprochen hätte (sog. Kleiner Schadensersatz) (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 28, m.w.N.; Urteil vom 06. Februar 2018 – II ZR 17/17 -, juris, Rn. 12).

Der Anwendung des § 852 BGB steht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten, sondern über einen Händler erworben hat. Der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung etwas auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 S. 1 BGB (der § 852 Abs. 3 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entspricht) im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Danach behält der Bereicherungsanspruch des § 852 Abs. 3 BGB die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. § 852 S.1 BGB enthält somit eine Regelung des Umfangs der deliktischen Verschuldenshaftung. Aus dem Wesen des Anspruchs nach § 852 S.1 BGB als Schadensersatzanspruch, der über den Zeitpunkt der Verjährung hinaus bestehen bleibt, folgt, dass der Schadensersatzanspruch von da ab in seinem Umfang auf die Bereicherung beschränkt sein soll. Aus der Verwendung der Worte „auf Kosten … erlangt“ kann nicht hergeleitet werden, dass die Voraussetzungen der Bereicherungshaftung den §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Nach dem mit § 852 S.1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 61 f; BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 -, BGHZ 221, 342, juris Rn. 21). Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen. Der Begriff „auf Kosten … erlangt“ stellt in § 852 S. 1 BGB auf die Handlung ab, durch die die Vermögensverschiebung bewirkt worden ist. Da es eine unerlaubte Handlung war, kommt es nicht darauf an, auf welchem Wege sich die dadurch veranlasste Vermögensverschiebung vollzogen hat. In dem der Entscheidung BGHZ 71, 86 zu Grunde liegenden Sachverhalt führte die deliktische Handlung der Beklagten dazu, dass die Kunden der dortigen Klägerin Gepäckträger nicht mehr über diese bezogen, sondern durch die dortige Beklagte, wodurch letztere Lizenzgebühren erhielt. Das Berufungsgericht hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte die Lizenzgebühren nicht von der Klägerin und daher nicht auf deren Kosten erlangt habe. Der Bundesgerichtshof hob dieses Urteil auf, da sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse; in einer späteren Entscheidung wurde dies darauf gestützt, dass sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse, sondern auch auf andere Weise erfolgen könne. Entscheidend ist, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs zur Folge gehabt hat (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86, juris Rn. 63; siehe BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 -, BGHZ 221, 342-352, juris Rn. 21 zu § 141 S. 2 PatG, der auf § 852 BGB verweist).

Daran fehlt es hier.

Ein Anspruch aus § 852 BGB kommt lediglich bei Kauf eines Neuwagens in Betracht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2021 − 10 U 229/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, juris). Für den Fall, dass ein Gebrauchtwagen erworben wurde, ist der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB ausgeschlossen, da bereits der Ersterwerber Geschädigter i.S.d. § 826 BGB ist und die Beklagte ausschließlich dadurch etwas erlangt hat. Für ihn stellt bereits der Abschluss des Kaufvertrags einen Schaden dar. Die Vermögensverschiebung, auf die in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgestellt wird, erfolgte daher im Verhältnis Ersterwerber zum Fahrzeughersteller. Der wirtschaftliche Vorteil, den die Beklagte aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangt, beruht auf dem erstmaligen Verkauf. Ob das Fahrzeug beim Ersterwerber jahrelang verbleibt, dort nach wenigen Tagen verunfallt / gestohlen oder später an einen Gebrauchtwagenkäufer weiterverkauft wird, ist für den der Beklagten zufließenden Vorteil unerheblich. Der Gebrauchtwagenkäufer ist zwar Geschädigter i.S.d. § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316), der ihm durch Abschluss des aufgrund falscher Vorstellungen über die Eigenschaften des Fahrzeugs unerwünschten Kaufvertrags entstandene Schaden steht aber außerhalb der durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs zugunsten der Beklagten in Gang gesetzten Vermögensverschiebung, auf die im Rahmen des § 852 BGB abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86 −, juris Rn. 62).

Eine andere Bewertung ist auch nicht dadurch angezeigt, dass nach Ansicht des Klägers, der Vermögensschaden beim Weiterverkauf des Fahrzeugs an die nachfolgenden Erwerber weitergegeben werden würde. Der Vermögenszuwachs auf Beklagtenseite wird gerade nicht mehr dadurch beeinflusst, dass das Fahrzeug nach dem Ersterwerb weiterveräußert wird. Allein dieser Umstand verdeutlicht, dass die Beklagte nichts (auch nicht mittelbar) etwas auf Kosten des Klägers erlangt hat – denn zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs war sie bereits im Besitz des Erlangten.

3. Soweit der Kläger seinen Rückabwicklungsanspruch auf die Installation des Softwareupdates – Implementierung eines Thermofensters – stützen möchte, fehlt es bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Dabei kommt es für die Beurteilung der objektiven Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt des schädigenden Verhaltens an – hier also das Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässigen Abschalteinrichtungen.

Die Verwendung eines Thermofensters verstößt von vorne herein nicht gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“, wenn und soweit es vom Kraftfahrtbundesamt nicht zu beanstanden ist.

Experten sprechen von einem „Thermofenster“, wenn die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur gesteuert wird. Grund sind Kohlenwasserstoffe und Ruß im Abgas. Wenn die unverbrannten Rückstände in den kalten Rohrleitungen kondensieren, setzen sie die abgasführenden Bauteile zu. Diese Erfahrung haben viele Hersteller gemacht: Unter Hinweis auf den gesetzlich zulässigen Bauteilschutz reduzieren sie die Abgasrückführung bei deutschen Durchschnittstemperaturen. Eine vom Bundesverkehrsminister eingesetzte „Untersuchungskommission“ hat dazu festgestellt: „Alle Hersteller nutzen Abschalteinrichtungen“. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gehen davon aus, ein „Thermofenster“ sei zulässig (Führ, NVwZ 2017, 265).

Bei dieser Sachlage ist in dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die mit einem Thermofenster ausgerüstet sind, kein sittenwidriges Verhalten zu sehen. Denn selbst wenn man der Auffassung der Klagepartei folgen würde, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weil es andere technische Möglichkeiten gegeben hätte, gleichwohl die Stickoxid-Emissionen gering zu halten und dies die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausschlösse, könnte nicht festgestellt werden, dass die Beklagte gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen hätte. Thermofenster sind bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und selbst noch im Untersuchungsbericht als offenbar zulässig und sinnvoll angesehen worden (vgl. nur OLG München Beschl. v. 29.9.2020 – 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 mwN). In dieser Fallkonstellation wurde das Softwareupdate, mit dem das Thermofenster installiert wurde, sogar ausdrücklich vom Kraftfahrtbundesamt – in Kenntnis des Thermofensters – genehmigt. Bei dieser Sachlage ist ein sittenwidriges bzw. besonders verwerfliches Verhalten ausgeschlossen.

In Bezug auf die ursprüngliche Manipulationssoftware der Beklagten hat der BGH bereits entschieden, dass durch die Verhaltensänderung der Beklagten wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründeten, derart relativiert wurden, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten nicht mehr gerechtfertigt ist. So war bereits die Mitteilung der Beklagten vom objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit ..Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten …Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein. Käufern, die sich erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten geändert hatte, wurde deshalb – unabhängig von ihren Kenntnissen vom „Dieselskandal“ im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen – nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt (Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20).

Das gilt nach Auffassung des Gerichts dann erst recht für das Software-Update, das vom KBA geprüft und freigegeben worden ist, was von der Beklagten in zahlreichen Pressemitteilungen offen kommuniziert wurde. Deshalb wäre ein Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf das Gesamtverhalten der Beklagten auch dann nicht gerechtfertigt, wenn das Software-Update seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten sollte.

Überdies fehlt es an einer vorsätzlichen Schädigung durch die Beklagten, weil die Beklagte berechtigt davon ausgehen konnte, dass die von ihr mit dem Update eingesetzte und vom Kraftfahrtbundesamt geprüfte Software, respektive das sog. Thermofenster den gesetzlichen Vorschriften entspricht, so dass ein Schädigungsvorsatz ausscheidet. (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 03.06.2019 – 19 U 4356/18; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 03.06.2020 – 17 U 583/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az.: 12 U 246/19 m.w.N.).

II.

Aus der Unbegründetheit des Klageantrags zu 1. ergibt sich die Unbegründetheit der übrigen Anträge.

III.

Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen – § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

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Landgericht Gießen: Beschluss vom 08.06.2021 – 7 Qs 45/21

Landgericht Gießen: Beschluss vom 08.06.2021 – 7 Qs 45/21
Die Anwendung der Vorschrift des § 109a Abs. 2 OWiG setzt voraus, dass dem Betroffenen entlastende Umstände bekannt gewesen sind, die er nicht rechtzeitig vorgebracht hat, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre. Entlastende Umstände müssen, wie in § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO wesentlich, d.h. für das „Ob“, das „Wie“ und die Dauer der Verfolgung des Betroffenen und den Umfang der Ermittlungen von maßgeblichem Einfluss sein.

In der Bußgeldsache
gegen

Beschluss

wegen Verkehrsordnungswidrigkeit

hat die 7. große Strafkammer —Kammer für Bußgeldsachen – des Landgerichts Gießen durch Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. xxx, Richter am Landgericht xxx und Richterin xxx auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung aus dem Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 05.03.2021 am 08.06.2021 beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Betroffenen wird die Auslagenentscheidung aus dem Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 05.03.2021 aufgehoben und die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse auferlegt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers werden der Staatskasse auferlegt.

Gründe:

I.

Gegen den 72jährigen Betroffenen ist wegen des Vorwurfs, am 20.07.2019 um 05:10 Uhr in Linden, A485, Gießen-Langgöns, km 13,860, als Führer des xxx die zulässige Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 49 km/h überschritten zu haben, am 17.10.2019 durch das Regierungspräsidium Kassel ein Bußgeldbescheid erlassen worden, mit dem gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 160,- € und ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt wurde.

Bereits nach Erhalt des Anhörungsbogens vom 27.08.2019 hatte der Betroffene seinen Verteidiger beauftragt, der daraufhin Akteneinsicht beantragte und mitteilte, dass der Betroffene keine Angaben zur Sache machen werde.

Das Regierungspräsidium Kassel forderte daraufhin zur Identifizierung des Betroffenen von der Stadt Idstein ein Vergleichsfoto, welches am 13.09.2019 dort einging. Es handelte sich dabei um ein zu diesem Zeitpunkt zwei Jahre altes Vergleichsfoto des Betroffenen aus dem Jahre 2017.

Mit Schreiben vom 17.09.2019 wurde dem Verteidiger Akteneinsicht gewährt.

Nachdem am 17.10.2019 sodann der oben benannte Bußgeldbescheid erlassen wurde, legte der Betroffene durch seinen Verteidiger mit Schriftsatz vom 01.11.2019 hiergegen Einspruch ein und gab an, dass der Betroffene und die auf den Fahrerfotos abgebildete Person nicht identisch seien, da die abgebildete Person deutlich jünger sei. Er wies zudem auf die Unterschiede bei der Augenstellung und der Ohren hin und teilte mit, dass das betreffende Fahrzeug in der Vergangenheit von weiteren Personen gefahren worden sei.

Nachdem das Verfahren sodann zur Entscheidung an das Amtsgericht Gießen abgegeben wurde, gab der Verteidiger des Betroffenen mit Schriftsatz vom 29.06.2020 an, dass es ihm ein Rätsel sei, wie man bei Ansicht des Fahrerfotos tatsächlich annehmen könne, dass es sich bei der abgebildeten Person um eine in 2 Monaten 72 Jahre alt werdende Person handele.

Mit Schriftsatz vom 21.07.2020 wies er erneut gegenüber dem Amtsgericht darauf hin, dass der Betroffene aufgrund des nach seiner Ansicht ersichtlichen Altersunterschieds nicht mit der Person auf dem Messfoto identisch sein könne und regte an, die Akte mit den beiden Fotos einem Sachverständigen informatisch vorzulegen. Zudem regte der Verteidiger zur Vermeidung einer Hauptverhandlung an, das Verfahren im Beschlusswege einzustellen und gab an, in diesem Fall auf eine Erstattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen verzichten zu wollen.

Mit weiterem Schriftsatz vom 10.08.2020 wies der Verteidiger sodann das Amtsgericht darauf hin, dass dem Betroffenen eingefallen sei, dass er sich zum Tatzeitpunkt am 20.07.2019 im Urlaub in Ägypten befunden habe und dieser daher nicht Fahrer gewesen sein könne. Die Belege für die Unterlagen der Reise im Zeitraum vom 13.07.2019 bis zum 24.07.2019 wurden vom Verteidiger vorgelegt.

Am 05.03.2021 hat das Amtsgericht den Betroffenen mit Urteil aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dabei stellte das Gericht in den Urteilsgründen fest, dass der Betroffene nicht Fahrer des betroffenen PKW zur Tatzeit gewesen sei, da auf dem Lichtbild der Messung eine andere Person zu sehen sei als der Betroffene. Bei Ansehung des Betroffenen in der Hauptverhandlung und Abgleich mit dem Lichtbild der Messung bestehe kein Zweifel daran, dass es sich um unterschiedliche Personen handele.

Das Amtsgericht hat allerdings davon abgesehen, die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen. Dabei wurde hinsichtlich der Auslagenentscheidung die Vorschrift des § 109 a Abs. 2 OWiG angewandt.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Betroffene zwar bereits gegenüber der Verwaltungsbehörde vorgetragen habe, nicht der Fahrer gewesen zu sein, den Fahrer habe er aber bis heute nicht benannt.

Im Rahmen der dann vorgenommenen Einzelfallprüfung, ob der Name des wahren Täters einen entlastenden und wesentlichen Umstand darstellt, hat das Amtsgericht festgehalten, dass im Falle der Benennung des wahren Fahrers ein Abgleich mit einem beigezogenen Lichtbild der benannten Person eine Abkürzung der Ermittlungen herbeigeführt haben würde. Da bereits aufgrund des Alters des Betroffenen und dem jüngeren Aussehen des Fahrers Zweifel an der Fahrereigenschaft bestanden hätten, die jedoch durch Abgleich mit seinem beigezogenen Lichtbild nicht haben ausgeräumt oder bestätigt werden können, wäre vorliegend eine rechtzeitige Benennung des Fahrers für den Verfahrensausgang kausal gewesen. Im Rahmen der Einzelfallprüfung sei deshalb zu konstatieren, dass dies zu einer Abkürzung der Ermittlungen geführt hätte. Im Übrigen sei ein anerkennenswerter Grund für das Verschweigen des tatsächlichen Fahrers nicht ersichtlich, sodass es im Rahmen der Ermessensausübung nicht angebracht erscheine, die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen.

Gegen die Kostenentscheidung zu den notwendigen Auslagen aus dem Urteil vom 05.03.2021, das dem Verteidiger ausweislich Empfangsbekenntnis am 24.03.2021 zugestellt wurde, wendet sich der Betroffene mit der über seinen Verteidiger eingelegten sofortigen Beschwerde mit Schriftsatz vom 11.03.2021.

Der Verteidiger hält die Nichtauferlegung der Auslagen des Betroffenen zu Lasten der Staatskasse für unbillig. Der Betroffene werde dafür sanktioniert, dass er von seinem durch die Verfassung eingeräumten Schweigerecht Gebrauch gemacht habe. Von der Kostenentscheidung darüber, dass die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse zur Last fallen, könne nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen des § 109a Abs. 2 OWiG vorlägen, was hier nicht der Fall sei.

Er meint zudem, dass Umstände, die der Bußgeldstelle oder dem Amtsgericht bereits als bekannt vorliegen, nicht mitgeteilt werden müssten. Da beiden ein Fahrerfoto von vergleichsweise sehr guter Qualität vorgelegen habe, habe der Betroffene ähnlich schnell, wie in der Hauptverhandlung am 05.03.2021 geschehen, als Fahrer ausgeschlossen werden müssen. Auf die Nichtbenennung des Fahrers sei es hierbei nicht angekommen.

Außerdem sei bei der zu treffenden Auslagenentscheidung der Normzweck des § 109a Abs. 2 OWiG zu beachten, der Missbräuche vorbeugen wolle und nur in Fällen heranzuziehen sei, in denen ein nicht rechtzeitiges Vorbringen als missbräuchlich oder unlauter anzusehen sei. Da der Betroffene die Fahrereigenschaft gegenüber der Verwaltungsbehörde und dem Amtsgericht stets bestritten habe, greife der Normzweck nicht ein. Die Wahrnehmung eines verfassungsrechtlich eingeräumten Rechts, sich zu einem Vorwurf nicht zu äußern, sei nicht als missbräuchlich anzusehen.

Die Frage, ob es für den Betroffenen dennoch zumutbar gewesen sei, den Fahrer zu benennen, müsse hier nicht entschieden werden, da das Unterbleiben von Angaben zur möglichen Fahrereigenschaft einer anderen Person für das weitere Verfahren nicht wesentlich gewesen sei. Es existiere zunächst kein Erfahrungssatz, dass einer Benennung des Fahrers gefolgt worden wäre. Im Übrigen sei die Beweislage so beschaffen, dass das Verfahren wegen des sichtbaren Altersunterschiedes auf den Fotos bereits früher habe eingestellt werden müssen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

Nach § 109a Abs. 2 OWiG kann von der Regel, dass bei einem Freispruch auch die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse auferlegt werden, abgesehen werden, soweit dem Betroffenen Auslagen entstanden sind, die er durch ein rechtzeitiges Vorbringen entlastender Umstände hätte vermeiden können.

Dabei stellt § 109a Abs. 2 OWiG eine Modifikation der Grundregel des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO dar, der sich im Bußgeldverfahren als unbefriedigend und unzureichend erwiesen hatte.

Die Anwendung der Vorschrift des § 109a Abs. 2 OWiG setzt indes voraus, dass dem Betroffenen entlastende Umstände bekannt gewesen sind, die er nicht rechtzeitig vorgebracht hat, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre.

Entlastende Umstände müssen, wie in § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO wesentlich, d.h. für das „Ob“, das „Wie“ und die Dauer der Verfolgung des Betroffenen und den Umfang der Ermittlungen von maßgeblichem Einfluss sein (vgl. KK-OWiG/Hadamitzky, 5. Aufl. 2018, OWiG § 109a Rn. 10).

Wie auch das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführte, ist streitig, ob der Name des wahren Täters einen wesentlichen Umstand darstellt (vgl. KK-OWiG/Hadamitzky, 5. Aufl. 2018, OWiG § 109a Rn. 10).

Insoweit kommt es im Einzelfall darauf an, ob der Name des anderen für den Gang und die Dauer der weiteren Ermittlungen, etwa zur Prüfung der Wahrhaftigkeit der Einlassung des Betroffenen, relevant ist (vgl. KK-OWiG/Hadamitzky, 5. Aufl. 2018, OWiG § 109a Rn. 10; LG Cottbus, Beschluss vom 25. 4. 2007 – 24 Qs 66/07).

Das Amtsgericht ist im Rahmen der von ihm vorgenommenen Einzelfallprüfung in unzutreffender Weise von einem wesentlichen Umstand ausgegangen. Gestützt hat es diese Feststellung darauf, dass im Falle der Benennung des wahren Fahrers ein Ab-gleich mit einem beigezogenen Lichtbild der benannten Person eine Abkürzung der Ermittlungen herbeigeführt hätte, sodass eine rechtzeitige Benennung des Fahrers für den Verfahrensausgang kausal gewesen sein würde.

Zwar mag es sein, dass eine Benennung des wahren Fahrers durch den Beschwerdeführer zu einer Abkürzung des Verfahrens gegen ihn geführt hätte, allerdings hat das Amtsgericht verkannt, dass es auf die namentliche Benennung des Fahrzeugführers hier ersichtlich nicht ankam.

Der Name des wahren Fahrzeugführers wurde im gesamten Verfahren, auch in der durchgeführten Hauptverhandlung, gerade nicht bekannt. Der Beschwerdeführer wurde durch das Amtsgericht bereits nach vergleichender Inaugenscheinnahme seiner Person in der Hauptverhandlung und einem Abgleich mit dem Messfoto freigesprochen. Entsprechend führte das Amtsgericht in den Urteilsgründen aus, dass bei Ansehung des Betroffenen in der Hauptverhandlung und Abgleich mit dem Lichtbild keine Zweifel daran bestünden, dass es sich um unterschiedliche Personen handele. Eines Vergleichs mit dem wahren Fahrzeugführer bedurfte es damit nicht.

Im Übrigen wurde der Name des tatsächlichen Fahrers auch nicht in der Weise relevant, dass er zur Prüfung der Wahrhaftigkeit der Einlassung des Betroffenen, der die Fahrereigenschaft gegenüber der Verwaltungsbehörde und dem Amtsgericht stets bestritten hatte, erforderlich gewesen wäre.

Die Kostenfolge des § 109a Abs. 2 OWiG vermag schließlich auch nicht der Umstand rechtfertigen, dass erst mit Schriftsatz vom 10.08.2020 das Amtsgericht darauf hinge-wiesen wurde, dass der Betroffene sich zum Zeitpunkt der Fahrt im Sommerurlaub befunden habe und entsprechende Buchungsunterlagen für den Zeitraum vom 13.07.2019 bis 24.07.2019 vorgelegt wurden.

Es lässt sich zum einen nicht annehmen, dass durch ein rechtzeitiges Vorbringen der Urlaubsabwesenheit des Betroffenen das Verfahren zu einem früheren Zeitpunkt ein-gestellt und das Entstehen der Auslagen des Betroffenen vermieden worden wäre, da auch dem Amtsgericht im Hinblick auf die Möglichkeit des Nichtantretens von gebuchten und bereits bezahlten Reisen die Reiseunterlagen für eine Einstellung des Verfahrens nicht ausgereicht haben. Die Durchführung der Hauptverhandlung wurde dennoch für erforderlich gehalten, weil aus Sicht des Amtsgerichts aufgrund der in der Akte befindlichen Lichtbilder – auch für die Verwaltungsbehörde — nicht ersichtlich oder gar offensichtlich sei, dass der Betroffene tatsächlich nicht der Fahrer des Fahrzeuges zur Tatzeit gewesen sei. Diese Zweifel vermochten die erst mit anwaltlichem Schreiben vom 10.08.2020 eingereichten Reiseunterlagen auch nicht ausräumen.

Zum anderen ist bei der vorzunehmenden Ermessensausübung der Normzweck der Regelung des § 109a OWiG zu beachten. Er will Missbräuchen vorbeugen und ist deshalb nur in Fällen heranzuziehen, in denen nicht rechtzeitiges Vorbringen als missbräuchlich oder unlauter anzusehen ist. (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.08.2013 – 2 BvR 864/12)

Ein solches missbräuchliches oder unlauteres Verteidigungsverhalten lässt sich hier nicht annehmen. Der nicht rechtzeitige Vortrag zur Urlaubsabwesenheit erfolgte nach der unwiderlegten Begründung des Betroffenen deshalb erst mit Schriftsatz vom 10.08.2020, da dem Beschwerdeführer dies erst zu diesem Zeitpunkt aufgefallen sei. Die Fahrereigenschaft hat der Betroffene vor Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht gegenüber der Verwaltungsbehörde und sodann auch mit weiteren anwaltlichen Schreiben gegenüber dem Amtsgericht indes stets bestritten.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der § 467 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG.

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