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OLG Köln, Beschluss vom 19.09.2017 – 7 EK 3/17

OLG Köln, Beschluss vom 19.09.2017 – 7 EK 3/17

Tenor
Der Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers vom 24.07.2017 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Mit Antrag vom 24.07.2017 begehrt der Antragsteller die Gewährung von Prozesskostenhilfe für eine Klage gemäß §§ 198 ff. GVG gegen das beklagte Land. Zur Begründung führt der Antragsteller an, auf ein von ihm gestelltes umfassendes Akteneinsichtgesuch in „Ler“ MEK-Observationsunterlagen aus dem Herbst 1993 sei ihm bisher keine Akteneinsicht gewährt worden. Der Antragsteller rügt mit dem vorliegenden Klageentwurf eine unangemessene Verzögerung der Behandlung seines Akteneinsichtgesuchs.

II.

Prozesskostenhilfe konnte dem Antragsteller nicht gewährt werden, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 Abs. 1 ZPO.

Die von dem Antragsteller beabsichtigte Klage auf Entschädigung wegen überlanger Dauer eines Gerichtsverfahrens ist bereits nicht statthaft, §§ 199 Abs. 1, 198 GVG.

Gemäß § 199 Abs. 1 GVG ist für Strafverfahren § 198 GVG nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 des § 199 GVG anzuwenden. Nach § 198 Abs. 6 Nr. 1 GVG ist Gerichtsverfahren im Sinne der Vorschrift das Verfahren von der Einleitung bis zum rechtskräftigen Abschluss einschließlich eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und zur Bewilligung von Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe. Gerichtsverfahren im Sinne der Vorschrift ist danach gerade nicht jeder einzelne Antrag oder jedes Gesuch im Verfahren selbst (vergleiche Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017, Rn. 4).

Aus dem Begehren des Antragstellers und den von ihm beigefügten Anlagen ergibt sich vorliegend, dass sowohl die von ihm aufgeführten Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft als auch die Verfahren vor den Strafgerichten bereits rechtskräftig abgeschlossen sind. Dementsprechend sind Gerichtsverfahren im Sinne der §§ 198 ff. GVG gegen den Antragsteller nicht anhängig. Nachdem es sich bei dem (isolierten) Akteneinsichtgesuch des Antragstellers nicht um ein Gerichtsverfahren im Sinne des § 198 GVG handelt, ist eine Entschädigungsklage nach den zitierten Vorschriften bereits nicht statthaft.

Auch wenn es hierauf nach dem Vorgesagten nicht mehr ankommt, weist der Senat darauf hin, dass das Akteneinsichtgesuch des Antragstellers entgegen der von ihm im Klageentwurf vertretenen Auffassung auch spätestens mit Bescheid des Leitenden Oberstaatsanwalts in Köln vom 06.10.2016 (Anl. S.15 AH Rot), wenn auch abschlägig, beschieden worden ist. Danach wäre -selbst eine Statthaftigkeit des Verfahrens nach §§ 198 ff. GVG unterstellt- auch die Klagefrist gemäß § 198 Abs.5 S.2 GVG nicht gewahrt.

III.

Einer Zulassung der Rechtsbeschwerde bedurfte es nicht. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 574 Abs. 2, 3 ZPO.

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OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2017 – 2 Ws 603/17

OLG Köln, Beschluss vom 22.09.2017 – 2 Ws 603/17

Tenor
Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Beschwerdeführers (§ 473 Abs. 1 StPO) als unbegründet verworfen.

Gründe
I.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung vom 06.09.2017 zum Verfahrensgang ausgeführt:

„Der Beschwerdeführer ist durch Urteil des Amtsgerichts Düren vom 03.07.2015 – 13 Ls-504 Js 1111/14-57/15 – (Bl. 1 ff. VH) wegen Betruges in besonders schwerem Fall in neun Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Fälschung beweiserheblicher Daten, sowie wegen versuchten Betruges in besonders schwerem Fall in 34 Fällen und wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Auf die Berufung des Beschwerdeführers wurde das erstinstanzliche Urteil durch das Landgericht Aachen mit Urteil vom 16.11.2015 – 71 Ns-504 Js 1111/14-115/15 – (Bl. 12 ff. VH) dahingehend abgeändert, dass die gegen den Beschwerdeführer verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre und drei Monate reduziert wurde. Rechtskraft trat ein am 24.11.2015 (Bl. 17 VH). Die Gesamtfreiheitsstrafe ist sodann bis zum 17.08.2017 (Bl. 155 VH) vollstreckt worden. Das Strafende war auf den 27.08.2017 notiert (Bl. 126 VH). Der Entlassungszeitpunkt hat sich aufgrund bestehender Freistellungstage auf den 17.08.2017 verschoben (Bl. 155 VH).

Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bonn hat mit Beschluss vom 24.07.2017 – 54 StVK 285/17 – nach Anhörung des Beschwerdeführers (zu vgl. Bl. 140 VH) festgestellt, dass die Führungsaufsicht nicht entfällt, ihre Dauer auf fünf Jahre bestimmt und dem Verurteilten weitere Weisungen erteilt (Bl. 138 ff. VH). Gegen diesen Beschluss, der ihm am 31.07.2017 in der JVA S zugestellt worden ist (Bl. 148 VH), hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 01.08.2017 (Bl. 149 VH), eingegangen bei dem Landgericht Bonn am 03.08.2017, sofortige Beschwerde eingelegt, nachdem er mit Schreiben vom 31.07.2017 (Bl. 147 VH), eingegangen bei dem Landgericht Bonn am 04.08.2017, erklärt hatte, auf die Einlegung einer sofortigen Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss zu verzichten.“

Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug.

II.

1.

Das als sofortige Beschwerde bezeichnete und auch nach Eingang der Verfahrensakten bei dem Senat nicht näher begründete Rechtsmittel, welches sich gegen die Feststellung richtet, dass die Führungsaufsicht nicht entfällt, ist gemäß §§ 463 Abs. 3 S. 1, 454 Abs. 3 S. 1 StPO als sofortige Beschwerde statthaft und zulässig, insbesondere auch fristgerecht eingelegt worden. Insoweit steht der Zulässigkeit auch nicht der unter dem 31.07.2017 erklärte Rechtsmittelverzicht entgegen, da dieser erst nach der Anfechtungserklärung vom 01.08.2017 bei Gericht eingegangen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 60. Aufl., § 302 Rn. 14 m.w.N.).

2.

In der Sache ist die sofortige Beschwerde jedoch unbegründet.

In Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung sowie der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft sind die Voraussetzungen des § 68f Abs. 1 S. 1 StGB erfüllt, wobei eine Anordnung nach § 68f Abs. 2 StGB vorliegend nicht zu treffen war.

Eine Entscheidung über das Absehen der Führungsaufsicht gemäß § 68f Abs. 2 StGB hat Ausnahmecharakter; Zweifel gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Anforderungen an die positive Sozialprognose sind im Rahmen des § 68f StGB strenger als im Falle des § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Praktisch kommt eine Anordnung nach § 68f Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn im letzten Stadium des Vollzugs Umstände eintreten, die eine positive Prognose ermöglichen, eine Aussetzung des Strafrestes aber nicht mehr beschlossen werden kann (vgl.: SenE vom 09.01.2008 – 2 Ws 7/08 -; SenE vom 15.04.2004 – 2 Ws 163 und 169/04; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 68f Rn. 9 m.w.N.). Derartige positive Umstände, die den strengen Anforderungen des § 68f Abs. 2 StGB genügen würden, sind unter Bezugnahme auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung vorliegend nicht gegeben. Hervorzuheben ist dabei nicht nur der fehlende stabile soziale Empfangsraum des Beschwerdeführers, auf den auch bereits der Leiter der Justizvollzugsanstalt S in seiner Stellungnahme vom 24.05.2017 (Bl. 121 ff. VH) hingewiesen und mit Rücksicht hierauf eine günstige Legal- und Sozialprognose verneint hat. Überdies hat der Beschwerdeführer ausweislich des Berichts des Leiters der Justizvollzugsanstalt zwar regelmäßig an ehrenamtlichen Gruppentreffen zur Bearbeitung seiner Alkoholproblematik teilgenommen und auch die Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, sich nach seiner Haftentlassung „bei Bedarf“ an die Suchthilfe wenden zu wollen. Eine – nicht zuletzt in Ansehung des positiven Verlaufs des Drogenscreenings vom 17.02.2017 – sinnvoll und zur nachhaltigen Stabilisierung auch notwendig erscheinende Teilnahme an weiteren suchtspezifischen Maßnahmen der Justizvollzugsanstalt hat er jedoch nicht für erforderlich erachtet. Dem damit fortbestehenden Risiko erneuter Straffälligkeit kann und muss mit den Mitteln der Führungsaufsicht entgegen gewirkt werden.

3.

Entgegen den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in der Vorlageverfügung vom 06.09.2017 ist der Senat der Ansicht, dass das eingelegte Rechtsmittel nicht zugleich auch als (einfache) Beschwerde gegen die Festsetzung der Dauer der Führungsaufsicht sowie die in der angefochtenen Entscheidung im Übrigen vorgenommenen Anordnungen im Rahmen der Führungsaufsicht auszulegen ist. Der Beschwerdeschrift vom 01.08.2017 lässt sich lediglich die fristgebundene Einlegung einer „sofortige(n) Beschwerde“ entnehmen. Konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer sich auch gegen die Anordnungen gemäß Ziffer 2 und 3. der angefochtenen Entscheidung wenden wollte, sind nicht gegeben. Unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer jederzeit eine gemäß §§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 StPO statthafte (einfache) Beschwerde einlegen kann und daher die Gefahr eines Rechtsmittelverlustes nicht besteht, sind auch aus Rechtschutzgesichtspunkten keine Anhaltspunkte für eine besonders weitreichende Auslegung erkennbar.

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OLG Köln, Urteil vom 27.09.2017 – 5 U 18/17

OLG Köln, Urteil vom 27.09.2017 – 5 U 18/17

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Januar 2017 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 11 O 8/14 – teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferinnen der Beklagten werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der am 10.1.1961 geborene Kläger, dem am 29.10.2008 im Krankenhaus der Beklagten eine von der Streithelferin zu 2) der Beklagten hergestellte und später mit Schreiben vom 24.8.2010 zurückgerufene Hüftprothese rechts eingesetzt worden ist, hat die Beklagte wegen unterlassener Sicherungsaufklärung über die Notwendigkeit einer Nachuntersuchung im Herbst 2010 und einer Verzögerung der Revisionsoperation bis zum 15.12.2011 auf ein Schmerzensgeld von mindestens 15.000 €, Ersatz materieller Schäden von 12.830,80 €, Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.801,66 € in Anspruch genommen. Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, der gestellten Anträge und der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 2.500 € verurteilt, dem Feststellungantrag hinsichtlich zukünftiger materieller und nicht vorhersehbarer immaterieller Schäden stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen des genauen Tenors und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil verwiesen.

Mit der Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Sie macht geltend, dass der am 20.9./4.10.2013 zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 1) der Beklagten – das heißt der Lieferantin der Hüftprothese – geschlossene Vergleich ihre Inanspruchnahme ausschließe. Jedenfalls sei der zuerkannte Schmerzensgeldanspruch von 2.500 € durch die Zahlung der Vergleichssumme von 17.500 € erfüllt. Die Feststellungen des Landgerichts zum Ausmaß der auf der Verzögerung des Prothesenwechsels beruhenden gesundheitlichen Schäden seien nicht überzeugend. Entgegen den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L sei davon auszugehen, dass der Metallabrieb unmittelbar nach dem Einsetzen der Hüftprothese weit größer als zu späteren Zeitpunkten gewesen sei. Die Streithelferinnen des Beklagten haben sich dem Berufungsantrag der Beklagten angeschlossen.

Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger seinen Schmerzensgeldantrag, soweit das Landgericht diesen abgewiesen hat, weiter. Das zuerkannte Schmerzensgeld von 2.500 € sei zu gering, um den auf der Verzögerung des Prothesenwechsels beruhenden Anteil der Entzündung und der Gewebeschäden sowie der Belastungsinstabilität und Bewegungseinschränkungen des Gelenks auszugleichen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes noch materiellen Schadensersatz verlangen.

Der Vergleich, den der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 1) der Beklagten am 20.9./4.10.2013 geschlossen haben, enthält einen Erlass mit Gesamtwirkung im Sinne von § 423 BGB und schließt eine Inanspruchnahme der Beklagten aus. Die Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 1) der Beklagten hat dabei auch für die Streithelferin zu 2) der Beklagten und die weiteren E-Gesellschaften gehandelt.

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte und die Streithelferin zu 2) der Beklagten als Herstellerin der Hüftprothese Gesamtschuldner sind, soweit die Beklagte infolge einer im Herbst 2010 unterbliebenen Sicherungsaufklärung über die Erforderlichkeit einer Nachuntersuchung für die Verzögerung des Prothesenwechsels bis zum 15.12.2011 und die hierauf beruhenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Folgen haftet. Beide schulden die Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Kläger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Denn der Hersteller der Prothese haftet für alle durch die Implantation und einen Fehler der Produkts verursachten Schäden, zu denen auch die durch die Verzögerung des Prothesenwechsels von Herbst 2010 bis zum 15.12.2011 bedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Folgen zählen.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts wirkt der zwischen der Rechtsvorgängerin der Streithelferin zu 1) der Beklagten und dem Kläger am 20.9./4.10.2013 geschlossene Vergleich und der hierin vereinbarte Erlass aller weitergehenden Ansprüche auch zugunsten der Beklagten.

Ein zwischen dem Gläubiger und einem anderen Gesamtschuldner vereinbarter Erlass wirkt nach § 423 BGB auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. Entsprechendes gilt für den Abschluss eines Vergleichs. Ob ein Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln. Im Zweifel kommt einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirkung zu. Eine Gesamtwirkung kann aber angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der Gläubiger den Willen hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten Gesamtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 7/11, iuris Rdn.11, 21 f., abgedruckt in BGHZ 192, 182 ff.).

So liegt es hier. Der Kläger hat in Ziffer 4 Abs. 1 des Vergleichs erklärt, dass er keine Ansprüche gegen etwaige Gesamtschuldner geltend machen wird, die er aufgrund des Schadensereignisses geltend machen kann oder glaubt geltend zu machen können. In Ziffer 5 des Vergleichs wird eine entsprechende Erklärung nochmals wiederholt. Das Schadensereignis ist im Vergleich durch den Einbau der Prothese am 29.10.2008 und die Revisionsoperation vom 15.12.2011 einschließlich des histologischen Befunds, insbesondere einer chronischen Entzündung und von Metallabrieb, definiert. Es schließt demnach auch die sich aus der Verzögerung der Revisionsoperation ergebenden Folgen ein.

Daraus, dass der Kläger in Ziffer 3 Abs. 1 des Vergleichs auf weitergehende Ansprüche gegen die E-Gesellschafter und deren Mitarbeiter verzichtet hat, während er in Ziffer 4 Abs. 1 des Vergleichs erklärt, Ansprüche gegen etwaige Gesamtschuldner nicht geltend zu machen, kann nicht abgeleitet werden, dass der Kläger sich nur gegenüber dem Vergleichspartner schuldrechtlich verpflichtet hat, etwaige Gesamtschuldner nicht in Anspruch zu nehmen. Das gleiche gilt für den Umstand, dass Ziffer 4 Abs. 2 des Vergleichs für den Fall, dass der Kläger gegen etwaige Gesamtschuldner entgegen der getroffenen Regelung Ansprüche geltend macht und diese E-Gesellschaften oder deren Mitarbeiter im Wege des Regresses in Anspruch nehmen, eine Verpflichtung des Klägers zur Freihaltung enthält.

Ungeachtet der unterschiedlichen Wortwahl „keine Ansprüche geltend machen“ und „Verzicht auf weitergehende Ansprüche“ liegt ein dinglich wirkender Erlass zugunsten etwaiger Gesamtschuldner und damit der Beklagten vor. Denn die Vergleichsschließenden haben die Frage, ob sich Gesamtschuldner unmittelbar auf die Erklärung des Klägers, keine Ansprüche gegen diese geltend zu machen, berufen können, ausdrücklich in Ziffer 6 des Vergleichs geregelt. Danach gilt die Verpflichtung der Parteien zum Stillschweigen über den Inhalt des Vertrags nicht gegenüber solchen Personen, zu deren Gunsten die Vereinbarung wirkt, insbesondere nicht im Verhältnis zu Organen, Direktoren und Mitarbeitern der E-Gesellschaften und im Verhältnis zu den in Ziffer 4 genannten etwaigen Gesamtschuldnern. Diese ausdrückliche Festlegung einer Wirkung zu Gunsten der Gesamtschuldner, die sich in einer anderen Vertragsbestimmung findet, hat das Landgericht bei der vom ihm vorgenommenen Auslegung nicht berücksichtigt. Die Vereinbarung eines Freistellungsanspruchs ergibt auch für den Fall, dass der Vergleich Gesamtwirkung hat und einen Erlass von Ansprüchen des Klägers gegenüber Gesamtschuldnern beinhaltet, Sinn. Sie führt zu einer zusätzlichen Absicherung des den Vergleich schließenden Schuldners. Denn wenn der Vergleich und der dinglich wirkende Erlass einem vom Kläger in Anspruch genommenen Gesamtschuldner nicht bekannt sind und dieser freiwillig oder aufgrund eines erstrittenen Titels an den Kläger leistet, kann es trotzdem zu einem Regress des Gesamtschuldners gegen eine E-Gesellschaft kommen und eine Freistellung durch den Kläger erforderlich werden.

Die Annahme einer Gesamtwirkung und eines dinglich zugunsten der Gesamtschuldner wirkenden Erlasses entspricht auch dem in Ziffer 3 und 4 des Vergleichs zum Ausdruck kommenden Sinn und Zweck der Bestimmungen, eine in jeder Hinsicht abschließende Regelung herbeizuführen und eine weitere Inanspruchnahme einer E-Gesellschaft oder ihrer Mitarbeiter möglichst umfassend auszuschließen. Dieser Zweck wird durch eine Gesamtwirkung besser und sicherer gewährleistet als durch eine nur schuldrechtlich gegenüber dem Vergleichspartner wirkende Verpflichtung des Klägers, keine Ansprüche gegen etwaige Gesamtschuldner geltend zu machen. In diesem Fall würde bei vertragswidrigem Verhalten des Klägers ein Regress des Gesamtschuldners drohen, der trotz der Freistellungsverpflichtung des Klägers – etwa bei dessen Zahlungsfähigkeit – zu einer weiteren finanziellen Belastung einer E-Gesellschaft führen könnte. Bei einem Regress der Beklagten gegen die Herstellerseite würden sich zudem die Verursachungsanteile, nach denen sich der Innenausgleich gemäß § 426 BGB richtet, kaum abgrenzen und feststellen lassen.

Die vom Kläger dargelegte Vorgeschichte des Vergleichsschluss streitet nicht gegen, sondern für das vorstehend zugrunde gelegte Verständnis von Ziffer 4 Abs. 1 des Vergleichs. Zwar hat der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 4.7.2013 (Bl. 119 d.A.) darum gebeten, die Ansprüche gegen die Beklagte von der Erklärung gemäß Ziffer 4 des später abgeschlossenen Vergleichs auszunehmen. Mit Schreiben vom 19.7.2013 (Bl. 121 d.A.) schlugen die anwaltlichen Vertreter der E-Gesellschaften daraufhin eine Bestimmung des Inhalts vor, nach dem es dem Kläger unbenommen bleibe, die Beklagte in Anspruch zu nehmen, soweit es sich nicht um eine Inanspruchnahme als Gesamtschuldner aus dem Schadensereignis handele. Schon diese Voraussetzungen für eine nach dem Vergleichsinhalt zulässige Inanspruchnahme hätten nach den vorstehenden Ausführungen gerade nicht vorgelegen. Nicht einmal eine entsprechende Vertragsbestimmung ist im Ergebnis schließlich Inhalt des Vergleichs vom 20.9.2013/4.10.2013 geworden. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nimmt er nicht von der Regelung in § 4 des Vergleichs und der nach Wortlaut und Zweck vereinbarten Gesamtwirkung aus. An seinem mit anwaltlichem Schreiben vom 4.7.2013 ursprünglich geäußerten Willen hat der Kläger demnach bei Auslegung seines Verhaltens aus dem Empfängerhorizont, als er den Vergleich unterzeichnete und schloss, nicht festgehalten.

2. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 5.9.2017 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserhebliche Auslegungsfrage betrifft allein den vorliegenden Einzelfall.

Der Berufungsstreitwert beträgt 18.000 € (Berufung: 2.500 € Schmerzensgeld zuzüglich 3.000 € entsprechend der Angabe in der Klageschrift für den Feststellungsantrag; Anschlussberufung: 12.500 € Schmerzensgeld).

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OLG Köln, Beschluss vom 29.09.2017 – 1 RVs 179/17

OLG Köln, Beschluss vom 29.09.2017 – 1 RVs 179/17

Tenor
Der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 21. Juli 2017 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22. Februar 2017 an das Landgericht Köln abgegeben.

Gründe
Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, die zur Begründung in ihrer Vorlageverfügung vom 25. August 2017 Folgendes ausgeführt hat:

„I.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22.02.2017 – 523 Ds – 186/16 – wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 60,00 € verurteilt worden (Bl. 230, 324 ff. d. A.).

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte unter dem 01.03.2017 zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Amtsgericht Köln Berufung eingelegt (Bl. 323 d. A.).

Unter dem 28.03.2017 hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Köln die Urteilszustellung an den Angeklagten per Zustellungsurkunde und formlos an den Verteidiger, dessen Vollmacht sich nicht bei den Akten befunden hat, verfügt (Bl. 329 d. A.).

Das Urteil ist dem Angeklagten am 31.03.2017 unter der Adresse c/o L C, U-Straße 47 in L2, durch Einlegen in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt worden (Bl. 338 d. A.).

Mit Verfügung vom 12.04.2017 hat die Staatsanwaltschaft dem Landgericht Köln die Akten zur Durchführung des Berufungsverfahrens vorgelegt (Bl. 342 d. A.). Die Vorsitzende hat unter dem 09.05.2017 nach Absprache mit dem Verteidiger (Bl. 349 d. A.) Hauptverhandlungstermin auf den 24.08.2017 bestimmt und den Verteidiger sowie Angeklagten zum Termin geladen (Bl. 347 f. d. A.). Die Ladung ist dem Angeklagten am 11.05.2017 erneut unter c/o L C, U-Straße 47 in L2, durch Einlegen in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt worden (Bl. 357 d. A.).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.05.2017, am selben Tag beim Amtsgericht Köln eingegangen, ist der Angeklagte von seiner Berufung zur Sprungrevision übergegangen und hat diese mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet (Bl. 363 ff. d. A.).

Das Landgericht hat die Akten dem Amtsgericht zur weiteren Veranlassung vorgelegt (Bl. 375 d. A.).

Unter dem 11.07.2017 hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Köln erneut die Zustellung des Urteils an den zwischenzeitlich durch Beschluss des Landgerichts vom 11.05.2017 – 155 Ns 59/17 – beigeordneten Verteidiger verfügt (Bl. 378 d. A.). Diese ist unter dem 13.07.2017 bewirkt worden (Bl. 379 d. A.).

Mit Beschluss vom 21.07.2017 hat das Amtsgericht die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen, da die Frist zur Einlegung und Begründung der Revision nach wirksamer Zustellung des Urteil an den Angeklagten am 28.03.2017 bereits bei Eingang des Schreibens vom 18.05.2017 abgelaufen gewesen sei (Bl. 390 d. A.).

Gegen diesen dem Verteidiger am 26.07.2017 (Bl. 399 d. A.) zugestellten Beschluss hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.07.2017, eingegangen beim Amtsgericht Köln am selben Tag, einen Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts § 346 Abs. 2 StPO auf Aufhebung des vorgenannten Beschlusses gestellt (Bl. 395 ff. d. A.).

II.

Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts § 346 Abs. 2 S. 1 StPO begegnet hinsichtlich seiner Zulässigkeitsvoraussetzungen keinen Bedenken. Er hat auch in der Sache Erfolg, als er zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt.

Nach § 346 Abs. 1 StPO kann das (Tat-)Gericht, dessen Urteil angefochten worden ist, eine gegen seine Entscheidung eingelegte Revision verwerfen, wenn diese verspätet eingelegt oder die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form angebracht worden sind.

Das Revisionsgericht kann seiner Verpflichtung, aufgrund eines Antrags nach § 346 Abs. 2 StPO die Frage der Zulässigkeit der Revision nach allen Richtungen und ohne die dem Tatgericht in § 346 Abs. 1 StPO auferlegten Grenzen zu überprüfen, nur genügen, wenn es zuvor die vorrangige Frage klärt, ob überhaupt eine (Sprung-) Revision im Sinne von § 335 Abs. 1 StPO vorliegt. Nur wenn dies der Fall ist, kann das Revisionsgericht, wenn es hinsichtlich der amtsgerichtlichen Entscheidung der Auffassung ist, dass die Voraussetzungen für eine Verwerfungsentscheidung nach § 346 Abs. 1 StPO nicht vorgelegen haben, diese Entscheidung aufheben und gegebenenfalls zur Überprüfung des angefochtenen Urteils selbst schreiten. Anderenfalls wäre dem Revisionsgericht diese Überprüfung verwehrt (OLG Hamm, Beschluss vom 16.09.2002 – 2 Ss 741/02 – m. w. N.; OLG Hamm StraFo 1997, 210; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 346 Rn. 21; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 346 Rn. 10). Mit einer solchen Entscheidung greift das Revisionsgericht auch nicht unzulässigerweise in die Zuständigkeit des Berufungsgerichts ein. Es bringt – falls es das Rechtsmittel als Berufung auslegt – lediglich zum Ausdruck, dass eine Revision nicht eingelegt worden ist und diese daher auch nicht als unzulässig verworfen werden durfte. Die dem Berufungsgericht vorbehaltene Entscheidung, ob das Rechtsmittel als Berufung zulässig ist, bleibt hiervon unberührt.

Die Frage, ob das vom Amtsgericht mit seiner Entscheidung nach § 346 Abs. 1 StPO verworfene Rechtsmittel als Revision oder als Berufung anzusehen ist, kann und muss das Revisionsgericht, das mit der Sache aufgrund eines Antrags nach § 346 Abs. 2 StPO befasst wird, demnach prüfen.

Das am 01.03.2017 gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22.02.2017 eingelegte Rechtsmittel des Angeklagten ist als Berufung durchzuführen. Zuständig hierfür ist das Landgericht Köln (§ 74 Abs. 3 GVG).

Das angegriffene Urteil unterlag grundsätzlich sowohl der Berufung als auch der Sprungrevision (§§ 312, 335 Abs. 1 StPO). Der Angeklagte, der sein Rechtsmittel zunächst als Berufung bezeichnet hat, war grundsätzlich berechtigt, zur Revision überzugehen (BGH NJW 2004, 789; LR-Franke, StPO, 26. Aufl., § 335 Rn. 16 m. w. N.). Eine solche Rechtsmittelwahl unterliegt aber der Form der Revision, denn sie ist Teil der Rechtsmitteleinlegung (§ 341 Abs. 1 StPO – BGHSt 40, 395; BayOblG wistra 2001, 279 f. m. w. N.) und kann rechtswirksam nur bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ausgeübt werden (BGHSt 33, 183). Das Recht des Angeklagten, zwischen den beiden gesetzlich zunächst statthaften Anfechtungsmöglichkeiten zu wählen, geht mit Ablauf der Revisionsbegründungsfrist endgültig unter. Ist innerhalb der Revisionsbegründungsfrist keine formgerechte Erklärung erfolgt, verbleibt es bei der Berufung.

Die Revisionsbegründungsfrist hat am 02.05.2017 nach Zustellung des Urteils an den Angeklagten gemäß §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, 345 Abs. 1 StPO geendet. Der Angeklagte hat innerhalb dieser Zeit keine der Form des § 341 Abs. 1 StPO entsprechende Erklärung zum Wechsel zur Revision abgegeben. Die Bezeichnung seines Rechtsmittels als Revision erfolgte in der Form des § 341 Abs. 1 StPO erstmals mit dem am 18.05.2017 beim Amtsgericht Köln eingegangenen anwaltlichen Schreiben vom selben Tag, mit dem die Revision zugleich begründet worden ist. Diese Übergangserklärung ist jedoch verspätet und folglich rechtsunwirksam.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung war die den Fristlauf auslösende Zustellung des Urteils an den Angeklagten am 28.03.2017 (richtig: 31.03.2017, Anmerkung des Senats) auch wirksam. Ausweislich der gemäß § 37 Abs. 1 StPO i. V. m. § 182 Abs. 1 S. 2 ZPO formell ordnungsgemäß ausgestellten und unterzeichneten Zustellungsurkunde vom 31.03.2017 ist dem Angeklagten an diesem Tag das Urteil im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 37 Abs. 1 StPO i. V. m. § 180 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten wirksam zugestellt worden. Eine Ersatzzustellung kann wirksam dann erfolgen, wenn der Adressat der zuzustellenden Sendung die Wohnung, in welcher der Zustellversuch unternommen wird, auch tatsächlich inne hat. Hält der Zustellungsadressat, und sei es längerfristig, sich zwar nicht mehr in der von ihm vormals dauerhaft als solche genutzten Wohnung auf, wird aber noch eine fortlaufende Beziehung zu dieser Wohnung von ihm beibehalten, steht der Umstand, dass der Zustellungsadressat dort tatsächlich nicht mehr wohnt, der Wirksamkeit einer Ersatzzustellung nicht entgegen (BayOblG, Beschluss vom 16.03.2004 – 2 ObOWi 7/2004 -). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NStZ-RR 1997, 70) darf sich das Gericht im Allgemeinen auf den Nachweis der förmlichen Zustellung verlassen, denn die gemäß § 182 ZPO aufgenommene Zustellungsurkunde begründet nach § 418 ZPO den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen. Die Beweiskraft erstreckt sich demzufolge auch darauf, dass der Postzusteller die Sendung am Zustellungstag in einen zur Wohnung des Angeklagten gehörenden Briefkasten eingeworfen hat (OLG Frankfurt, Urteil v. 31.03.2009 – 10 U 185/08; OLG Frankfurt, Beschluss v. 14.01.2010 – 3 Ws 21/10 m. w. N.; OLG Köln, OLGR 2001, 298 zu § 182 ZPO a. F.; BVerfG, NJW 1992, 225; BVerfG, NJW-RR 2002, 1008). Zwar erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht auch darauf, dass der Zustellungsadressat unter der Zustellungsanschrift tatsächlich wohnt (BGH, Beschluss v. 17.02.1992 – AnwZ (B) 53/91 -). Dennoch kann das Gericht aufgrund der Beurkundung der Ersatzzustellung im Regelfall solange davon ausgehen, dass der Zustellungsempfänger dort wohnt, soweit dieser die Indizwirkung nicht durch eine plausible und schlüssige Darstellung entkräftet, wozu die schlichte Behauptung, unter der Zustellungsanschrift nicht zu wohnen, nicht genügt (BGH, Beschluss v. 17.02.1992 – AnwZ (B) 53/91 -; OLG Hamm, Beschluss v. 12.11.2015 – III – 3 Ws 379/15 -). Demnach ist der Vortrag des Angeklagten nicht geeignet, die Beweiskraft der Zustellungsurkunde zu entkräften. Insbesondere hat er in Kenntnis des laufenden Strafverfahrens davon abgesehen, seine neue Anschrift zu den Gerichtsakten anzuzeigen. Auch in der Hauptverhandlung und bei Zustellung der Ladung zum Berufungshauptverhandlungstermin hat er den Anschein erweckt, dort wohnhaft bzw. erreichbar zu sein. Die Angabe getrennt lebend im Termin vor dem Amtsgericht steht dem nicht entgegen, denn Ehegatten können auch in derselben Wohnung getrennt leben. Der Wirksamkeit der Ersatzzustellung steht auch nicht entgegen, dass als Adresse c/o angegeben worden ist. Die Ersatzzustellung durch Einlegen in einen Briefkasten erfordert die eindeutige Zuordnung zum Zustellungsempfänger. Eine solche eindeutige Zuordnung ist möglich, wenn eine entsprechende Beschriftung vorgesehen ist und der Adressat seine Post typischerweise erhält und der Kreis der Mitbenutzer überschaubar ist (vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2010, 349, 350).

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel der Revisionswahl ist generell ausgeschlossen, denn das Unterbleiben eines fristgerechten Übergangs zur Revision hat lediglich zu Folge, dass damit das ohnehin von vornherein als Berufung anzusehende Rechtsmittel nunmehr endgültig als Berufung feststeht. Der Rechtsmittelführer hat folglich mit dem Unterlassen eines fristgerechten Rechtsmittelübergangs keine eigenständige, einer selbstständigen Frist unterliegende Prozesshandlung versäumt, gegen die allenfalls Wiedereinsetzung gewährt werden könnte. Für eine Wiedereinsetzung besteht auch kein Rechtsschutzbedürfnis, weil dem Angeklagten mit der Berufung (und anschließend eventuell zusätzlich der Revision) das Recht zu einer umfassenden Überprüfung des angefochtenen Urteils verbleibt (Senat NStZ 1994, 199; OLG Hamm NStZ 1991, 601; OLG Düsseldorf MDR 1991, 78; OLG Zweibrücken MDR 1985, 517; BayObLG wistra 2001, 279 f. m. w. N.).

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist deshalb als Berufung durchzuführen. In entsprechender Anwendung des § 348 Abs. 1, Abs. 2 StPO hat der Senat sich für unzuständig zu erklären, das Landgericht Köln als das für die Durchführung der Berufung des Angeklagten zuständige Gericht zu bezeichnen und die Sache dorthin abzugeben (BGHSt 40, 395; BGHSt 31, 183; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. § 348 Rn. 5).“

Dem stimmt der Senat zu.

Soweit der Angeklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Koblenz vom 14. Februar 2005 (StraFo 2005, 197 f.,) die Auffassung vertritt, die Urteilszustellung vom 31.- März 2017 sei unwirksam, da „rechtsmissbräuchliches Verhalten des Zustellungsadressaten…nur unter den in § 179 ZPO formulierten Voraussetzungen (Annahmeverweigerung) von Bedeutung“ sei, verkennt er, dass der der Entscheidung des OLG Koblenz zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. Denn dort ergab sich eindeutig, dass der Zustelladressat seit etwa einem Jahr unter der Zustelladresse nicht mehr wohnhaft war, während der Angeklagte hier mit Anwaltschriftsätzen vom 20. Juli 2017 und 27. Juli 2017 lediglich vorträgt, er lebe von seiner Ehefrau bereits seit langem getrennt.

Nicht unberücksichtigt kann in diesem Zusammenhang bleiben, dass der Angeklagte am 17. September 2015 gegenüber der Polizei mitgeteilt hat, die Adresse U-Str. 47 in L2 bei seiner „Noch-Ehefrau namens L C21“ bestehe weiterhin und er bekomme dorthin auch Post, die ihm weitergeleitet werde. Darüber hinaus wurde – wenn auch der Senat nicht verkennt, dass zwei Zustellungen unter der Anschrift nicht erfolgreich waren – dem Angeklagten ausweislich der Zustellungsurkunde vom 11. Mai 2017 die Ladung zur Berufungshauptverhandlung unter der genannten Anschrift zugestellt.

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OLG Köln, Beschluss vom 04.10.2017 – 27 UF 7/17

OLG Köln, Beschluss vom 04.10.2017 – 27 UF 7/17

Tenor
1.

Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Köln vom 31.10.2016 – 318 F 31/15 – wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Kindesmutter auferlegt.

3.

Verfahrenswert: 3.000,- €

Gründe
I.

Zum Sachverhalt wird zunächst verwiesen auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss, durch den nach vorangegangener einstweiliger Anordnung vom 12.11.2014 (Amtsgericht Köln 318 F 116/14) auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren der Kindesmutter die elterliche Sorge für das betroffene Kind L entzogen worden ist, ferner auf den genannten Beschluss des Amtsgerichts vom 12.11.2014, auch und insbesondere zur persönlichen Vorgeschichte der Kindesmutter und ihrer vier älteren Kinder (M, geboren am 15.07.2000 und selbst Mutter eines im Jahr 2015 geborenen Kindes, T, geboren am 19.12.2004, T2, geboren am 08.02.2006, und B, geboren am 20.04.2009, die sämtlich nicht bei der Mutter leben).

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der Gründe des angefochtenen Beschlusses, wird auf diesen Bezug genommen.

Bezüglich der Entwicklung von L ist zu ergänzen, dass diese nach den Berichten der Fachkräfte eine sehr positive Entwicklung nimmt. Die Pflegemütter lassen sich von ihr mit „Mama“ und „Mami“ ansprechen. Sie selbst rufen L mit dem Namen „G“. Nach ihrer Schilderung hat die Kindesmutter die Mitwirkung an der Namensgebung verweigert, so dass sie schließlich, da sie das Kind mit Namen hätten ansprechen wollen, den Namen G gewählt hätten. L wisse aber, dass sie L heiße, und höre auf beide Namen.

Hinsichtlich der persönlichen Lebensumstände der Mutter ist auszuführen, dass sie am 05.08.2016 das weitere Kind T3 geboren hat, welches seit seiner Geburt bei ihr lebt. Nachdem sie zunächst unmittelbar nach der Geburt mit T3 untergetaucht war, hat sie mit Hilfe einer ehrenamtlich tätigen Familie (Familie N) eine Wohnung gefunden, in der sie seither lebt. Sie bezieht Leistungen nach SGB II. Über einige Monate erhielt sie Leistungen der Sozialpädagogischen Familienhilfe (SPFH); zudem wurde und wird sie durch die ehrenamtlich tätige Familie N intensiv betreut und unterstützt. Die Betreuung und Versorgung T3s vermochte sie jedenfalls während der Betreuung durch die SPFH, wohl auch in der Folgezeit, problemlos und ohne jeden Grund zur Beanstandung zu bewältigen. T3 entwickelt sich nach den vorliegenden Berichten sehr gut und war jedenfalls bei der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Parallelverfahren ihn betreffend am 05.04.2017 (Oberlandesgericht Köln 27 UF 132/16) ersichtlich in bester Verfassung.

Im vorgenannten Termin ist der Kindesmutter die zuvor entzogene elterliche Sorge für T3 zurückübertragen worden.

Vorliegend wendet sich die Kindesmutter gegen den Beschluss zur Entziehung der elterlichen Sorge für L. Sie erstrebt die Rückübertragung der Sorge, wünscht längerfristig die Rückführung des Kindes und kurzfristig die Ermöglichung deutlich umfangreicherer, ausgedehnter Umgangskontakte als bislang.

Sie verweist darauf, die Situation gegenüber der erstinstanzlich erfolgten Begutachtung im Dezember 2015 habe sich wesentlich verändert, so bewältige sie inzwischen seit der Geburt des Kindes T3 dessen Betreuung problemlos und sei nach Einschätzung der als SPFH eingesetzten Personen ohne weiteres in der Lage, neben T3 außerdem noch L zu betreuen und zu versorgen.

Unter grundrechtlichen Gesichtspunkten sei die Gewährung notwendiger Hilfen vorrangig vor der Trennung eines Kindes von seinen Eltern. Bereits bezüglich des Kindes T3 habe die Mutter gezeigt, dass sie Hilfen annehme und gut kooperiere. Sie habe das Kinderzimmer vorbereitet, ab dem Sommer 2017 stünden Kindergartenplätze für T3 wie auch für L bereit.

Der Vater des Kindes L ist nicht bekannt; der von der Mutter zunächst benannte Herr S ist jedenfalls nicht der Vater.

Die Kindesmutter beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 31.10.2016, zugestellt am 07.11.2016, Aktenzeichen 318 F 31/15, aufzuheben,

ihr das Sorgerecht für das Kind L, geboren am 01.08.2014, mit sofortiger Wirkung zurückzuübertragen,

die schrittweise Rückführung des Kindes zu ihr anzuordnen,

ein die Rückführung vorbereitendes – gegebenenfalls begleitetes – Umgangsrecht mindestens im 14-tägigen Turnus anzuordnen.

Das beteiligte Jugendamt, der Vormund und der Verfahrensbeistand beantragen jeweils,

die Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

Das beteiligte Jugendamt verteidigt den angefochtenen Beschluss und beantragt Zurückweisung der Beschwerde unter Verweis auf das erstinstanzlich eingeholte Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psych. K (erstellt im Dezember 2015), welches erhebliche Defizite der Mutter darstellt.

Die von der Mutter angestrebte Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt der Pflegeeltern berge die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden für das Kind. Eine Rückführung sei nicht zu verantworten.

Auch wenn es der Mutter gelinge, das Wohl des jüngsten Kindes T3 zu sichern, habe dies keine Aussagekraft für L. Es bestehe selbst bei optimalem Rückführungsszenario ein hohes Risiko für die Entwicklung einer psychischen Störung wegen der Trennung von den bisherigen Bindungspersonen. Kinder unter 3 Jahren könnten eine solche kognitiv noch nicht verstehen, so dass ein bleibender Einfluss auf das Gefühlsleben des Kindes bis ins Erwachsenenalter bestehe.

Das Jugendamt und der Beistand weisen darauf hin, dass die Mutter im Zeitpunkt der Geburt Ls die Voraussetzungen für ein Zusammenleben in der Haft in der JVA Fröndenberg nicht erfüllt habe und auch die Prognosen (insbesondere im Hinblick auf die Vorgeschichte der älteren Kinder der Kindesmutter) negativ gewesen seien. Um dem Kind die unter diesen Umständen zu befürchtenden weitere Beziehungsabbrüche zu ersparen, sei es nicht, wie sonst häufig bei Inobhutnahmen, zunächst in einer Bereitschaftspflegefamilie untergebracht worden.

Selbst wenn aber seinerzeit die Inobhutnahme und Fremdunterbringung nicht das mildeste Mittel gewesen seien, wie die Sachverständige annehme, wovon der Beistand indes nicht ausgeht, könne eine Rückführung nicht erfolgen, wenn das Kindeswohl dadurch konkret gefährdet würde. Angesichts der sicheren und tragfähigen Bindung zu den Pflegeeltern werde eine Herausnahme zu einer tiefgreifenden emotionalen Verunsicherung führen, was die aktuell gesunde Entwicklung zur Disposition stellen und das Kindeswohl in nicht vertretbarem Umfang gefährden würde. Zudem bestünden Zweifel, ob die Kindesmutter bei einer Rückführung über das hier erforderliche gesteigerte Maß an Einfühlungsvermögen in die Situation und Befindlichkeit Ls verfüge, zumal sie die Pflegeeltern wie auch deren gleichgeschlechtliche Partnerschaft nicht akzeptiere.

Obgleich mit massiven Trauer- und Wutreaktionen Ls zu rechnen sei, gehe die Mutter davon aus, L wolle bei ihr als leiblicher Mutter leben und werde den Übergang problemlos meistern. Derzeit werde daher das Wohl des Kindes bei einem Wechsel in nicht mehr hinnehmbarem Umfang gefährdet.

Unter diesen Umständen sei auch kein Raum für das mildere Mittel einer Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Abs. 4 BGB.

Das Jugendamt verweist in seiner weiteren Stellungnahme vom 22.06.2017 erneut auf das Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psych. K, wonach eine Rückübertragung der elterlichen Sorge erst in Betracht komme, wenn sich die Kooperationsbereitschaft der Kindesmutter soweit entwickelt und stabilisiert habe, das sie in Bezug auf alle das Wohl und die gesunde Entwicklung Ls betreffenden Belange mit den jeweils zuständigen Fachkräften zuverlässig und zeitnah zusammenarbeite. Hierzu sei u.a. eine engmaschig und längerfristig angelegte Psychotherapie ebenso notwendig wie ein Anti-Aggressionstraining oder eine entsprechende Maßnahme, bis eine Nachreifung und Weiterentwicklung der Persönlichkeit eingetreten sei.

Bislang seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Zwar seien Basiskompetenzen im Bereich der Erziehung und Förderung eines Kleinkinds gegeben, aber in allen vom Kind zu bewältigenden Entwicklungsphasen sei fachliche Unterstützung nötig. An den besonderen Kompetenzen, die für die erhöhten Anforderungen im Zusammenhang mit der Rückführung notwendig seien, fehle es, nicht zuletzt im Hinblick auf die seit Jahren als unberechenbar und damit nicht tragfähig zu bewertende Kooperationsbereitschaft. Dadurch sei nicht gewährleistet, dass bestehende Defizite bei Bedarf zeitnah mit umfassender fachlicher Hilfe aus verschiedenen Fachgebieten aufgefangen bzw. reduziert werden.

Auch sei ohne die notwendige Therapie nicht zu erwarten, dass die Mutter die erforderliche Akzeptanz gegenüber den Pflegemüttern entwickle. Durch eine Abwertung dieser Personen seitens der Mutter werde aber das Kind verunsichert, in seiner Entwicklung nachhaltig gestört und so zusätzlich gefährdet.

Unter diesen Umständen sei eine Rückführung nicht zu verantworten, weil weiterhin eine Kindeswohlgefährdung bestehe.

Mangels absehbarer Rückführungsoption seien auch unrealistisch engmaschige Umgangskontakte nicht dem Kindeswohl dienlich.

Die derzeitigen Umgangskontakte – 1 x monatlich für 2 Stunden – erschienen bereits zu lang, da nach ca. 1,5 Stunden L verstärkt die körperliche Nähe der Pflegemutter suche. Zudem bestehe die Gefahr, dass die Kindesmutter gegenüber dem Kind ihre Rolle als Mutter herausstreiche und damit bewusst oder unbewusst dessen Position in der Pflegefamilie in Frage stelle.

Der Beistand schildert zur aktuellen Entwicklung, die Kindesmutter habe erklärt, die (in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betreffend T3 am 26.10.2016) angedachten weiteren Hilfen nicht in Anspruch genommen zu haben, da sie diese nicht benötige. Weitere Gründe habe sie nicht angegeben und auch den anwesenden Herrn N daran gehindert, hierzu Gründe mitzuteilen. Die Mitarbeiterinnen des H hätten keinen Bedarf mehr gesehen. Auch eine Therapie habe die Mutter nicht begonnen, sondern die von ihr aufgesuchte Fachärztin für psychosomatische Medizin und Psychotherapie Dr. C habe ihr erklärt, sie habe keine psychiatrische Erkrankung, sondern ihr Verhalten sei reaktiv aufgrund des Stresses wegen der Wegnahme der Kinder. Allein der Fortfall dieses Stresses könne ihr helfen.

Eine Gefährdung T3s ist nach Darstellung des Beistands nicht zu erkennen, dieser war altersgemäß entwickelt und in guter Verfassung.

Zweifel seien aber geboten im Hinblick auf notwendige Kooperation und Hilfen für den Fall einer Rückführung Ls. Selbst wenn die Mutter beide Kinder versorgen und betreuen könne, sei jedoch wesentlich, wie sich das auf Ls emotionales Wohl auswirke. Diese sei von der ersten Lebensminute an in der Obhut der Pflegeeltern, die ihre primären Bindungspersonen darstellten. Sie sei überdurchschnittlich gut entwickelt, körperlich wie auch geistig. Demgegenüber bestehe zur leiblichen Mutter noch keinerlei Bindung.

Die Pflegemütter beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen,

hilfsweise,

gemäß § 1632 Abs. 4 BGB das Verbleiben von L, geboren am 01.08.2014, in ihrer Pflegefamilie anzuordnen.

Die Pflegeeltern schildern, L habe auf die Umgangskontakte zunächst mit Fieberschüben (die sie bislang üblicherweise nach Impfungen und beim Zahnen, nicht aber bei grippalen Infekten erleide) reagiert, zuletzt auch mit Schlafstörungen und häufigem Weinen.

Sie tragen zu ihrem nunmehr hilfsweise gestellten Antrag gemäß § 1632 Abs. 4 BGB vor, eine Rückführung komme nach der Rechtsprechung nur unter Berücksichtigung der gewachsenen Bindungen des Kindes an die Pflegefamilie in Betracht, wenn die Beeinträchtigungen des Kindes noch hinnehmbar seien. Außerdem erfordere dies eine gesteigerte Erziehungsfähigkeit des Elternteils, zu dem die Rückführung erfolgen solle, weil zurückgeführte Kinder schwer zu erziehen seien. An dieser besonderen Fähigkeit der Kindesmutter fehle es, vielmehr bestünden Zweifel, ob auch nur eine ausreichende Erziehungsfähigkeit vorhanden sei, da die drei älteren Kinder durch schwere Vernachlässigung erhebliche Schäden in ihrer Entwicklung erlitten hätten. Auch besuche die Mutter sie nicht regelmäßig, obgleich die Mädchen dies wünschten. Zudem habe die Mutter weder die zahlreichen Hilfsangebote wahrgenommen noch die dringend angeratene und notwendige Psychotherapie begonnen. Stabile Arbeitsbündnisse mit den zuständigen Fachkräften seien nicht möglich. Selbst wenn die Inobhutnahme rechtswidrig gewesen sein sollte – was nicht der Fall gewesen sei -, dürfe bei der jetzigen Beurteilung allein das Kindeswohl eine Rolle spielen und nicht die Frage der seinerzeitigen Inobhutnahme. Da das Kindeswohl den maßgeblichen Richtpunkt bilde, könne eine Rückführung daher derzeit nicht erfolgen. Diese bewirke einen Beziehungsabbruch, welcher als gravierendes Risiko für die kindliche Persönlichkeitsentwicklung gelte und eine Bindungsstörung mit weitreichenden negativen Folgen bis ins Erwachsenenleben hinein zur Folge haben könne. Selbst wenn daher die elterliche Sorge oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter zurückübertragen würde, sei eine Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Bas. 4 BGB geboten.

Die Kindesmutter verweist zu den Stellungnahmen der beteiligten Fachkräfte erneut darauf, die Inobhutnahme Ls sei widerrechtlich geschehen, und führt hierzu näher aus.

Die vom Beistand empfohlene Reduzierung der Umgangskontakte sei im Gutachten nicht angeraten worden, auch seien die Kontakte beanstandungsfrei verlaufen. Wenn das Kind Stressreaktionen zeige, so habe diese nicht die Mutter, sondern möglicherweise die Pflegeeltern ausgelöst, denen es vollständig an Akzeptanz der Kindesmutter mangele.

Eine gut vorbereitete und begleitete Rückführung bei Mitwirkung und wechselseitiger Akzeptanz der leiblichen Mutter und der Pflegeeltern müsse nicht zu einem traumatischen Bindungsabbruch führen, sondern könne vom Kind mit entsprechender Unterstützung bewältigt werden. Hierzu legt sie ein Attest des Herrn Dr. N (Facharzt für Neurologie und Psychiatrie) vor.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2017 alle Beteiligten und außerdem die Sachverständige Dipl.-Psych. K angehört.

Wegen aller weitergehenden Einzelheiten des Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und Stellungnahmen der Beteiligten, insbesondere die eingehenden Darstellungen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts, sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2017 verwiesen.

II.

1.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

2.

Sie ist indes in der Sache nicht begründet.

Das Amtsgericht hat mit zutreffenden, sehr eingehend dargestellten Gründen, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden kann, der Kindesmutter die elterliche Sorge für L gemäß § 1666 BGB entzogen.

Der Senat schließt sich den Ausführungen des Amtsgerichts – auch und gerade im Hinblick auf die seither eingetretenen Entwicklungen – jedenfalls für den jetzigen Zeitpunkt in vollem Umfang an. Aktuell würde eine Rückübertragung der elterlichen Sorge, welche von der Kindesmutter mit dem erklärten Ziel der Rückführung des Kindes angestrebt wird, zu einer massiven Gefährdung des Kindeswohls führen.

a.

Jedenfalls im Zeitpunkt der Inobhutnahme bestand für L eine erhebliche Gefahr, weil die Mutter eine Freiheitsstrafe verbüßte und ein Zusammenleben von Mutter und Kind für viele Monate – maximal für die weitere Haftdauer von mehr als einem Jahr – nicht möglich war, zumal ein Wechsel der Mutter in die Justizvollzugsanstalt Fröndenberg (mit der Möglichkeit des Zusammenlebens von Mutter und Kind) nicht in Betracht kam aus Gründen, die in der Person der Mutter lagen. Damit bestand für das Kind eine in solchem Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen, seelischen oder körperlichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen ließ (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 22.05.2014 – 1 BvR 2882/13 -, FamRZ 2014, 1266 f.; BVerfG, Beschl. v. 07.04.2014 – 1 BvR 3121/13 -, FamRZ 2014, 907 ff.; BVerfG, Beschl. v. 24.03.2014 – 1 BvR 160/14 -, FamRZ 2014, 1005; BVerfG, Beschl. v. 29.01.2010 – 1 BvR 374/09 -, FamRZ 2010, 713 f.; ebenso z.B. BGH, Beschl. v. 26.10.2011 – XII ZB 247/11 -, FamRZ 2012, 99 ff.; BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 -, FamRZ 2005, 344 f.). Auch bei der gebotenen Abwägung sämtlicher Umstände unter Berücksichtigung der besonderen Situation und Bedürfnisse des Kindes und Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit waren daher die Inobhutnahme und der Sorgeentzug im damaligen Zeitpunkt unumgänglich.

b.

Da der Sorgeentzug seinerzeit – zunächst im Wege der einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 12.11.2014 im Verfahren 318 F 118/14, dann im vorliegenden Hauptsacheverfahren durch den hier angefochtenen Beschluss – gemäß § 1666 BGB erfolgt ist, wäre die begehrte Rückübertragung der gesamten elterlichen Sorge dann geboten, wenn bei der Mutter eine Gefährdung des Kindeswohls nicht mehr gegeben ist. Demgegenüber ist ohne Belang, ob die Lebensbedingungen, insbesondere die Förderung, in gleicher Qualität gegeben wäre wie bei den Pflegeeltern. Der Sorgeentzug darf daher nur aufrechterhalten werden, wenn eine Kindeswohlgefährdung auch aktuell fortbesteht bzw. im Fall der Rückführung gegeben wäre. Dabei ist stets zu prüfen, ob nicht – gegebenenfalls mit umfangreichen Hilfen – das Zusammenleben des Kindes mit der Mutter wieder hergestellt werden kann.

Letzteres kann indes nicht bejaht werden. Vielmehr ist aktuell unverändert von einer gravierenden Gefährdung des Kindeswohls bei Rückübertragung der elterlichen Sorge oder wesentlicher Teile derselben auf die Mutter auszugehen, und zwar auch bei unterstellter Gewährung sämtlicher denkbarer öffentlicher Hilfen.

(1).

Die Kindesmutter trägt zwar vor, das sei der nicht Fall und zeige sich vor allem darin, dass sie ihr jüngstes Kind T3 seit der Geburt völlig beanstandungsfrei betreue und versorge. In gleicher Weise könne sie dies auch für L leisten. In der Tat funktioniert die Betreuung und Versorgung des jüngsten Kindes T3 – wie bereits seit Herbst 2016 und in der mündlichen Verhandlung betreffend T3 am 05.04.2017 auch für den Senat erkennbar – sehr gut; sogar die SPFH wurde als jedenfalls im seinerzeit geleisteten Umfang als bei weitem nicht erforderlich, von den bei der Kindesmutter tätigen Mitarbeiterinnen sogar als insgesamt nicht notwendig angesehen. Die SPFH-Mitarbeiterinnen haben angegeben, die Mutter sei unschwer in der Lage, neben T3 auch das ältere Kind L zu betreuen und zu versorgen.

Letzteres mag hinsichtlich der rein faktischen Versorgung zutreffen. Von Bedeutung ist aber vor allem, dass es nicht allein auf die tatsächliche Versorgung Ls ankommt, sondern wesentlich auch auf deren geistigseelisches Wohlergehen, denn anders als T3, der nie von der Mutter getrennt war, hätte L im Falle einer Rückführung den Verlust ihrer bisherigen Bindungspersonen zu verkraften, was eine ungleich intensivere und feinfühligere Betreuung erforderlich machen würde. Dass die Kindesmutter dies gewährleisten könnte, kann derzeit nicht hinreichend verlässlich angenommen werden.

(2).

Zwar ist die Entwicklung seit Erlass des angefochtenen Beschlusses insoweit erfreulich als inzwischen die Kindesmutter ihre persönliche und wirtschaftliche Situation (mit intensiver Hilfe der ehrenamtlich tätigen Familie N) erheblich stabilisiert hat, T3 gut versorgt und auch mit L einige Umgangskontakte stattgefunden haben, so dass diese die Mutter nunmehr zumindest kennt. Die Kontakte sind auch weitestgehend gut verlaufen, selbst wenn die Mutter ganz vereinzelt in geringem Rahmen ein nicht optimales Verhalten gezeigt hat (z.B. L weiter zu kitzeln, obgleich diese sich zur Pflegemutter zurückgezogen hatte).

Dass L zunächst mit Fieberschüben reagiert hat, deren Ursache im Übrigen nicht geklärt und möglicherweise allergischer Art war, steht dem nicht entgegen. Auch das Kind registriert sicherlich in altersentsprechender Weise, dass es sich bei den Treffen mit der ihm zunächst fremden Kindesmutter in ungewohnter Umgebung um einerseits höchst relevante, andererseits aber von den Pflegeeltern nicht wirklich gebilligte Vorgänge handelt, so dass eine „gestresste“ Reaktion nicht verwunderlich sein dürfte.

(3).

Weniger erfreulich und maßgeblich für die jetzt zu treffende Entscheidung ist hingegen, dass die Mutter seit nunmehr nahezu einem Jahr die von der Sachverständigen für dringend erforderlich erachteten Maßnahmen, nämlich eine umfassende Diagnostik und darauf aufbauend intensive Psychotherapie zur Bearbeitung der von der Sachverständigen eingehend dargestellten Defizite, außerdem ein Anti-Aggressions-Training bzw. eine vergleichbare Maßnahme, bislang noch nicht einmal begonnen hat. Eine solche umfassende Diagnostik und Therapie muss jedoch nach den plausiblen und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen sowohl in ihrem schriftlichen Gutachten als auch in ihren ergänzenden Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einer Rückführung Ls notwendigerweise vorausgehen.

Denn nur dadurch kann eine Nachreifung und Fortentwicklung ihrer Persönlichkeit gelingen, welche sie nach der überzeugenden Erläuterung der Sachverständigen erst in die Lage versetzen könnten, sodann – unter Inanspruchnahme umfassender Hilfen – die mit der Rückführung Ls zwingend verbundenen Schwierigkeiten ohne Gefährdung des Kindeswohls zu bewältigen.

Hinzu kommt, dass sie die Hilfen bezüglich des Kindes T3 umfassend beendet hat, nunmehr jegliche Hilfen und sonstige Maßnahmen als überflüssig ablehnt und sogar den ehrenamtlich tätigen Herrn N daran gehindert hat, gegenüber dem Beistand die Beweggründe hierfür näher zu erläutern. Es war zwar seitens der im Rahmen der Hilfen tätigen Personen mitgeteilt worden, sie benötige diese nicht, hingegen war von Seiten des Jugendamts angeraten worden, die Hilfen zwar im Zeitumfang stark zu reduzieren, aber nicht vollständig einzustellen. Warum die Kindesmutter nicht bereit ist, diese Unterstützung anzunehmen, die sie in ihrer Erziehungsfähigkeit voranbringen und damit auch die Voraussetzungen für eine Rückführung von L verbessern könnte, erschließt sich in keiner Weise. Auch in der mündlichen Verhandlung hat die Kindesmutter ihre diesbezügliche Verweigerungshaltung nicht zu begründen vermocht.

Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden kann, dass die Kindesmutter zeitnah die Voraussetzungen einer Rückführung in ihrer eigenen Person herbeizuführen vermag und sodann die nötige Kooperation in Bezug auf L – wieder – stattfinden wird.

(a).

Von entscheidender Bedeutung ist, dass die Mutter – nahezu ein Jahr nach der Verhandlung im Parallelverfahren betreffend T3 am 26.10.2016 – ihre Zusagen, sich um die unumgänglich notwendige Diagnostik und Therapie sowie ein Anti-Aggressionstraining oder eine vergleichbare Maßnahme zu bemühen, nicht in die Tat umgesetzt hat, sondern dies nach wie vor für nicht erforderlich erachtet.

Die Mutter hat zwar – sicher nicht zuletzt mit Hilfe der ehrenamtlich tätigen Familie N – eine durchaus positive Entwicklung genommen. Das ist jedoch im Hinblick auf die besonderen Anforderungen, die mit einer Rückführung Ls verbunden wären, bei weitem nicht ausreichend. Denn wesentlich notwendig ist vor allem eine umfassende Diagnostik mit anschließender Absolvierung einer langfristigen Therapie.

Bedauerlicherweise sind bis auf den (auch nur vorübergehenden) Einsatz der SPFH sämtliche von der Sachverständigen – und gleichermaßen bereits vor mehreren Jahren von zwei in unterschiedlichen früheren gerichtlichen Verfahren betreffend die älteren Kinder der Kindesmutter beauftragten weiteren Sachverständigen – für erforderlich erachteten Maßnahmen unterblieben.

Maßgeblich ist, dass die Mutter zwar bereits in der mündlichen Verhandlung vom 26.10.2016, also vor nahezu einem Jahr, zugesichert hat, sich um die dringend angeratene stationäre Diagnostik (welche nach Angabe der Sachverständigen durchaus unter Mitnahme des Kindes T3 erfolgen kann) und anschließende Psychotherapie, das Anti-Aggressionstraining und weitere Maßnahmen zu bemühen, ohne dass seither auch nur irgendetwas davon umgesetzt worden ist. Soweit sie angibt, bei zwei Psychotherapeuten vorgesprochen zu haben, welche beide erklärt hätten, sie benötige keine Therapie, liegt lediglich von einer Ärztin eine solche Stellungnahme vor. Aus dieser ergibt sich indes nicht, dass der Ärztin auch das zum vorliegenden Verfahren erstinstanzlich eingeholte Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psych. K oder eines der beiden erwähnten Gutachten aus den früheren Verfahren vorgelegen hätte. Anderenfalls hätte es nahegelegen, dass die Ärztin im einzelnen erläutert, weshalb sie – anders als drei gerichtlich beauftragte Sachverständige – keinen Therapiebedarf bei der Kindesmutter sieht. Ausführungen hierzu enthält die ärztliche Stellungnahme indes nicht, so dass mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden muss, dass ihr die gutachterlichen Ausführungen nicht vorlagen. Zudem hat die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung plausibel deutlich gemacht, dass angesichts des fehlenden Problembewusstseins der Mutter jeder Therapeut eine Therapie ablehnen oder beenden würde.

Gerade diese Tatsache der entgegen der Zusagen der Kindesmutter nach wie vor unterbliebenen Diagnostik und Therapie hat die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar als äußerst kritisch bewertet, weil die für eine Rückführung Ls unumgängliche beständige Kooperationsbereitschaft der Kindesmutter anders kaum herbeigeführt werden könne und vor allem bei der Kindesmutter keinerlei Problembewusstsein vorhanden sei.

Hierzu haben der Vertreter des beteiligten Jugendamts sowie der Vormund in der mündlichen Verhandlung erneut darauf hingewiesen, dass die Kindesmutter die Verantwortung für die Lebenssituation Ls allein dem Jugendamt zuweise, ohne die erheblichen eigenen Anteile an der Entwicklung – so etwa bereits im Zeitpunkt der Geburt die Situation der Inhaftierung und die auch seinerzeit mangels hinreichender Kooperation nicht zur Verfügung stehende Möglichkeit eines Zusammenlebens mit L in der Justizvollzugsanstalt Fröndenberg, ebenso nur beispielhaft die mangelnde Mitwirkung im Zusammenhang mit der Gestaltung der Umgangskontakte während der Haft – zu sehen.

Dem schließt sich der Senat an.

Die eindringlich angeratene Therapie sollte (und müsste) eine Veränderung bei der Kindesmutter dahin bewirken, dass sie zum einen eigene Anteile an der bisherigen Entwicklung überhaupt zu sehen und sodann kritisch zu bewerten, zum anderen die Erkenntnis des Hilfebedarfs und eine beständige, nicht ständigen Schwankungen unterworfene Kooperationsbereitschaft zu entwickeln vermag. An alldem fehlt es bislang grundlegend, und aus diesem Grund kann eine Rückführung Ls in absehbarer Zeit nicht in Betracht kommen.

Zu der für eine Rückführung zunächst erforderlichen Weiterentwicklung und Nachreifung der Kindesmutter gehört überdies auch die Akzeptanz der Pflegeeltern als für L maßgebliche Bindungspersonen, an der es ebenfalls mangelt.

Umgekehrt ist allerdings auch von den Pflegeeltern die entsprechende Akzeptanz und Würdigung der leiblichen Mutter zu fordern.

(b).

Die von der Mutter angestrebte Rückführung Ls erfordert die Berücksichtigung verschiedener Problemkreise, welchen die Mutter keine oder jedenfalls bei weitem nicht die gebotene Beachtung schenkt.

(aa).

Zunächst liegt eine erhebliche Schwierigkeit darin, dass L – trotz einiger (viel zu weniger) inzwischen stattgefundener Umgangskontakte – die Kindesmutter noch wenig kennt und eine Beziehung, wohl auch aus Sicht der Mutter, erst aufgebaut werden muss. Das sieht die Mutter durchaus und erstrebt deshalb keine „plötzliche“ Rückführung des Kindes, auch wenn sie meint, L müsse doch erkennen und begreifen, dass sie die leibliche Mutter sei.

Die Mutter hätte bei einer Rückführung zum einen den erst 1-jährigen T3 und zum anderen die 3-jährige L zu versorgen und zu betreuen, auch wenn für beide Kindergartenplätze vorhanden sein sollten.

Allerdings erscheint mehr als zweifelhaft, ob die Mutter die Tragweite dieser Problematik zur Gänze erfasst und sodann nach einer denkbaren Rückführung auch (im Alltag) zu bewältigen vermag. L dürfte sich (auch nach den Schilderungen des Helfersystems) der „Trotz-Phase“ nähern bzw. bereits in diese eingetreten sein, was dann zu massiven Schwierigkeiten führen kann, sofern L erzieherische Maßnahmen der Mutter nicht akzeptieren sollte, weil sie (nur) die Pflegeeltern als ihre „eigentlichen“ Eltern ansieht.

Allein hieraus resultiert ein absehbar erheblicher Hilfebedarf, so dass umfangreiche fachliche Hilfen erforderlich wären, um die mit einem denkbaren Wechsel Ls zu erwartenden erheblichen Schwierigkeiten zu bewältigen. Davon, dass die Mutter einerseits deren Erfordernis erkennt und andererseits die Hilfen verlässlich, kooperativ und über einen notwendigerweise langen Zeitraum annehmen wird, kann bei ihrer derzeitigen Sicht der Dinge nicht ausgegangen werden.

(bb).

Weiterhin ist bedeutsam, dass L 3 Jahre alt ist, also unabhängig von der „Trotz-Phase“ außerdem bereits altersbedingt einer ungleich intensiveren Förderung bedarf als der erst 1 Jahr alte T3, wenngleich in der mündlichen Verhandlung betreffend T3 am 05.04.2017 vor dem Senat deutlich wurde, dass die Kindesmutter den kleinen Sohn nicht nur körperlich gut versorgt, sondern ihm auch angemessene Zuwendung, Ansprache und Förderung zuteil werden lässt.

Zweifelhaft bleibt jedoch, ob sie in der Lage ist, in gleicher Weise die ältere L – neben der Versorgung von T3 – in der gebotenen Weise zu fördern und zu unterstützen, bzw. ob und in welchem Umfang hier Hilfen nötig sind und ob sie bereit ist, diese anzunehmen.

Zwar ist der vom Bundesverfassungsgericht stets betonte Grundsatz zu beachten, dass für ein Kind kein Anspruch auf „Optimal-Eltern“ bzw. optimale Förderung besteht, sondern es zum Lebensschicksal des Kindes gehört, in welche Familie es hineingeboren ist. Indes handelt es sich vorliegend nicht um die Frage, ob L bei den Pflegeeltern „besser aufgehoben“ ist, sondern darum, ob im Fall einer Rückübertragung der elterlichen Sorge mit dem Ziel einer Rückführung eine Gefährdung des Kindeswohls zu besorgen ist. Diese Frage ist aus den dargestellten Gründen derzeit zu bejahen.

(cc).

Dass die Kindesmutter unter diesen Umständen – nämlich dem (ähnlich wie bei dem älteren Kind B) nunmehr erneuten Fortfall jeglicher Kooperationsbereitschaft und bei Fehlen jeglicher persönlicher Einsicht in die eigenen Anteile und die Erfordernisse therapeutischer Hilfe – in der Lage sein wird, mit den anstehenden diversen Schwierigkeiten mit L zurechtzukommen, erscheint aktuell ausgeschlossen.

Denn als Voraussetzung einer Rückführung müsste zunächst nicht nur eine weitere Annäherung von Mutter und Kind erreicht werden, sondern müssten dann im weiteren vor allem die Umstände einer solchen Rückführung für L möglichst erträglich gestaltet werden, was neben der vorerwähnten Diagnostik und Therapie auch die Annahme umfassender Hilfen hierzu durch die Mutter sowie eine gute Kooperation der Mutter und der Pflegemütter voraussetzt. Schon zu letzterem sind offenbar weder die Mutter noch die Pflegemütter bereit.

Die Mutter verkennt ersichtlich, dass eine Rückkehr Ls in ihren Haushalt aus den vorgeschilderten Gründen weitaus gravierende Veränderungen und Schwierigkeiten mit sich bringen würde als lediglich die Versorgung zweier statt eines Kleinkinds, die sie – für sich genommen – möglicherweise bewältigen könnte.

(4).

Nicht zuletzt aufgrund der bei der Mutter noch fehlenden Voraussetzungen besteht zugleich jedenfalls derzeit eine gravierende Gefährdung Ls im Fall einer Trennung von den bisherigen Pflegepersonen ohne entsprechende geeignete umfassende Vorbereitung und Unterstützung.

Bei der Frage einer Aufrechterhaltung der Trennung eines Kindes von seinen Eltern sind die neu gewachsenen Bindungen des Kindes zu seinen Pflegepersonen zu berücksichtigen, welche – selbst bei Aufrechterhaltung von Kontakten zur Pflegefamilie – bei einer Rückführung nahezu abgebrochen werden. Ein Beziehungsabbruch ist stets kindeswohlschädlich. Allerdings darf diese Tatsache nicht generell dazu führen, dass ein Wechsel immer dann ausgeschlossen ist, wenn das Kind in den Pflegepersonen die „sozialen“ Eltern gefunden hat (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 22.05.2014 – 1 BvR 2882/13 -, FamRZ 2014, 1266 ff.), wie es bei L der Fall ist, die ihr gesamtes bisheriges Leben mit den jetzigen Pflegepersonen verbracht hat und allein diese als ihre Eltern ansieht.

Soweit das BVerfG außerdem besonders strenge Maßstäbe setzt, wenn die ursprüngliche Wegnahme des Kindes ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 1666 BGB erfolgte, ist ein solcher Fall hier nicht gegeben; die damalige Inobhutnahme war bereits im Hinblick auf die Inhaftierung der Kindesmutter nicht, auch nicht mit umfangreichen Hilfen, abwendbar.

Eine Rückführung kann daher nicht erfolgen, wenn gerade aus der Rückführung eine Kindeswohlgefährdung – evtl. Traumatisierung – resultieren würde (vgl. BVerfG a.a.O., juris Rz. 31). Denn eine Herausnahme aus der Pflegefamilie kann nur erfolgen, wenn die damit verbundenen körperlichen, seelischen oder geistigen Beeinträchtigungen unter Berücksichtigung der Grundrechtsposition des Kindes noch hinnehmbar sind (BVerfG a.a.O.). Maßgeblich ist hier – wie auch in der zitierten Entscheidung (BVerfG a.a.O., juris Rz. 48 ff.) -, wie sich einerseits die Mutter entwickelt hat und andererseits die Umgangskontakte gestalten.

Umgangskontakte haben erst wenige stattgefunden, so dass insoweit noch keine umfassende Beurteilung der Beziehungsentwicklung zwischen L und der Mutter möglich ist.

Die Entwicklung der Mutter ist, wie ausgeführt, noch nicht derart positiv, dass unter diesem Gesichtspunkt eine Rückführung in Betracht kommt.

Zudem ist der Verlust des bisherigen Lebensumfelds für ein längerfristig fremduntergebrachtes Kind wie L im Fall einer Rückführung zwar grundsätzlich nicht vermeidbar und dem betroffenen Kind, sofern es in der Lage ist, dies zu verkraften, auch zuzumuten. Dann allerdings müssen alle Bedingungen so günstig wie möglich für das Kind gestaltet werden. An letzterem fehlt es jedoch vorliegend in erheblichem Umfang, und zwar vor allem von Seiten der Mutter. Wenn und solange diese nicht bereit ist, zuvor die erforderlichen umfassenden therapeutischen Hilfen und sonstige Unterstützungen anzunehmen, um zunächst die von der Sachverständigen geschilderte notwendige Nachreifung ihrer Persönlichkeit herbeizuführen, muss eine massive Gefährdung Ls im Fall einer Rückführung bejaht werden.

Selbst wenn die Mutter zeitnah mit einer Therapie beginnen würde, wofür nicht einmal Anhaltspunkte bestehen, könnte dem Kind keinesfalls zugemutet werden, in die Phase der erst noch anzubahnenden, erst im Lauf der Zeit zu erreichenden Fortentwicklung der Persönlichkeit der Mutter hinein rückgeführt zu werden.

Nach dem Eindruck des Senats in der mündlichen Verhandlung scheint die Kindesmutter ernsthaft anzunehmen, die von ihr angestrebte Rückführung werde für sie einerseits und L andererseits problemlos zu meistern und all dies trotz der fehlenden persönlichen Weiterentwicklung der Mutter ohne nennenswerte fachkundige Hilfen zu bewältigen sein. Dass sich die Kindesmutter ernsthaft mit den besonderen Herausforderungen, die die Rückführung eines unmittelbar nach der Geburt in Obhut genommenen und seither fest in eine Pflegefamilie integrierten Kindes mit sich bringt, und den daraus resultierenden Gefahren für das Kind auseinander gesetzt hat und diese einzuschätzen vermag, ist nicht zu erkennen. Ihre Sicht der Dinge hat mit der Realität sowohl der Mutter als auch des Kindes nichts zu tun, wie die Sachverständige bereits in ihrem Gutachten, aber auch nochmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, lebensnah und plausibel geschildert hat.

(5).

Wie bereits in der Vergangenheit hat sich erneut gezeigt, dass die Kooperationsbereitschaft der Kindesmutter mit den Hilfeträgern unverändert nicht durchgängig und beständig vorhanden ist, sondern erheblichen Schwankungen unterliegt. Das mag für den jüngeren T3, der seit Geburt bei der Mutter lebt und aktuell als einziges Kind von der Mutter betreut wird, noch hingenommen werden können, es ist jedoch für die ältere L, die in einer völlig anderen Situation, nämlich der eines Wechsels ihres gesamten Lebensumfelds, zur Mutter wechseln würde, in keiner Weise akzeptabel. Wie die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erläutert hat und sich auch aus allen Berichten ergibt, betrachtet L allein die Pflegeeltern als ihre Eltern, sind diese ihre existentiellen Bindungspersonen und ist sie in das soziale Netz der Pflegefamilie vollständig integriert. Im Hinblick auf die von der Sachverständigen als hoch bezeichnete Trennungsempfindlichkeit eines so jungen Kindes müssen daher optimale Bedingungen für eine Rückführung bestehen, um eine solche überhaupt ins Auge zu fassen. Daran fehlt es bei der Kindesmutter in verschiedenen Bereichen, insbesondere – wie von der Sachverständigen – geschildert – an einer stationären Diagnostik und anschließenden therapeutischen Unterstützung zur Förderung ihrer Kooperationsbereitschaft, aber auch ihrer Emotionsregulation und allgemein ihrer Nachreifung.

c.

Nach alldem wird eine Rückübertragung der Sorge mit dem Ziel einer Rückführung erst dann in Betracht kommen, wenn zur Wahrung des Kindeswohls die erforderlichen Voraussetzungen geschaffen sind.

Zum einen und vorrangig wäre Voraussetzung, dass eine weitere Stabilisierung der Mutter, insbesondere durch erfolgreiche therapeutische Behandlung der nach wie vor vorhandenen Defizite, erfolgt ist. Das ist bislang nicht ansatzweise ersichtlich, vielmehr sieht die Mutter – insoweit gegenüber dem Zeitpunkt der Gutachtenerstellung unverändert – den bei ihr bestehenden erheblichen (Be-) Handlungsbedarf in keiner Weise.

Derzeit bestehen die erheblichen Defizite der Mutter, wie sie die Sachverständige im Gutachten geschildert hat, zumindest zu einem erheblichen Teil fort, auch wenn sich manches geändert hat und die Kindesmutter jedenfalls seit der Geburt von T3 durchaus nennenswerte Fortschritte gemacht, sich insgesamt deutlich persönlich weiterentwickelt hat, nicht zuletzt wohl durch die Unterstützung der ehrenamtlich tätigen Familie N. Das allein reicht jedoch, wie die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals eingehend geschildert hat, unter den im Übrigen gegebenen Umständen nicht aus, um eine Kindeswohlgefährdung für L abzuwenden.

Zum anderen muss durch die Umgangskontakte zwischen Mutter und Kind eine so stabile Beziehung aufgebaut werden, dass eine dem Kindeswohl nicht schädliche Rückführung konkret ins Auge gefasst werden kann, was indes noch längst nicht erreicht und abzuwarten ist.

Entscheidend ist, dass eine Rückführung ohne entsprechende vorherige Weiterentwicklung der Mutter einerseits und umfassende Hilfen andererseits, deren Erfordernis sie nicht einmal erkennt, zu einer gravierenden Gefährdung des Kindeswohls führen würde.

d.

Das mit Schriftsatz vom 04.08.2017 Attest des Herrn Dr. N vom 10.07.2017 enthält weitgehend allgemeine Ausführungen und lässt nicht darauf schließen, dass dieser die Kindesmutter überhaupt einmal persönlich gesehen bzw. kennengelernt, viel weniger in irgendeiner Form untersucht / exploriert hat. Es entfaltet daher für das Verfahren keine nennenswerte Relevanz.

3.

Unter diesen Umständen ist – selbst mit Rücksicht auf die engen Grenzen, welche nach dem Vorgesagten mit Rücksicht auf Art. 6 GG bei einem (Teil-) Sorgeentzug sowie einer Fremdunterbringung zu beachten sind – eine zeitnahe Rückführung mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren und kommt daher aktuell auch eine Rückübertragung der elterlichen Sorge oder wesentlicher Teile der Sorge nicht in Betracht.

Den vorstehend geschilderten Bewertungen der Sachverständigen wie auch der übrigen beteiligten Fachkräfte schließt sich der Senat an, wie er bereits in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat.

Auf dieser Grundlage war der angefochtene Beschluss aufrechtzuerhalten. Angesichts der von der Sachverständigen geschilderten Persönlichkeit der Mutter mit den bestehenden Defiziten und im Hinblick auf die perspektivisch zweifelhafte Kooperation mit den Hilfeträgern muss damit gerechnet werden, dass das Kindeswohl massiv gefährdet würde, würde die Sorge (oder wesentliche Teile) bereits jetzt zurückübertragen.

4.

Im Hinblick auf die Zurückweisung der Beschwerde bedurfte es einer Entscheidung über den Hilfsantrag der Pflegeeltern auf Erlass einer Verbleibensanordnung gemäß § 1632 Abs. 4 BGB nicht.

5.

Mit Rücksicht auf die bestehende Situation einer nicht absehbaren Rückführung des Kindes war auch eine gerichtliche Regelung der Umgangskontakte nicht veranlasst. Der nunmehr bestellte Vormund hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, nach Kenntnisnahme sämtlicher Umstände – auch des Sachverständigen-Gutachtens und der darin enthaltenen, in der mündlichen Verhandlung näher erläuterten Empfehlungen – die Frage der Umgangskontakte erneut prüfen zu wollen. Da somit noch nicht feststeht, welche Umgangsregelung der Vormund künftig ins Auge fassen wird, besteht – mit Rücksicht auf die Tatsache, dass keine zeitnahe Rückführung Ls in Betracht kommt – derzeit keine Veranlassung für eine gerichtliche Bestimmung des Umgangs.

6.

Eine gerichtliche Anhörung des betroffenen Kindes kam aufgrund des noch sehr jungen Alters nicht in Betracht. Vorliegend geht es um objektive Gefährdungen des Kindeswohls für den Fall einer Rückführung, welche das Kind schon nicht zu begreifen, viel weniger zu beurteilen vermag. Zudem vermitteln der Beistand wie auch das beteiligte Jugendamt, die Kontakt zum Kind haben, dessen Entwicklung und Bedürfnisse in ihren Berichten; auch die in der mündlichen Verhandlung anwesenden Pflegeeltern haben von der Entwicklung des Kindes berichtet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde war nicht gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

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OLG Köln, Beschluss vom 18.10.2017 – 2 Ws 673/17

OLG Köln, Beschluss vom 18.10.2017 – 2 Ws 673/17

Tenor
Die weitere Beschwerde wird als unbegründet verworfen.

Gründe
I.

Zum Sachstand hat die erkennende Kammer des Landgerichts Köln im angefochtenen Beschluss vom 25.08.2017 wie folgt ausgeführt:

„Aufgrund der Strafanzeige vom 04.06.2013 hat die Staatsanwaltschaft Köln mit Verfügung vom 26.06.2013 das dem hiesigen Verfahren zugrunde liegende Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagte [Anm.: der offensichtliche Schreibfehler „gegen den Angeklagten“ wird hier und an den folgenden Stellen durch den Senat korrigiert] eingeleitet, in dem sich unter dem 30.07.2013 Rechtsanwalt U zum Verteidiger der Angeklagten bestellt hat. Mit Schriftsatz vom 21.08.2013 hat er zu dem Verfahrensstand Stellung genommen und dessen Einstellung gefordert. Mit Verfügung vom 27.08.2013 hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Nach fristgerecht eingelegter Beschwerde des Anzeigenerstatters wurde das Ermittlungsverfahren mit Verfügung vom 05.11.2014 wieder aufgenommen.

Unter dem 16.06.2015 hat die Staatsanwaltschaft Anklage zum Amtsgericht Köln erhoben. Der Strafrichter hat die Eröffnung des Verfahrens mit Beschluss vom 30.09.2015 aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde hat die Kammer die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben, die Anklage zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Mit Urteil vom 18.12.2015 hat das Amtsgericht die Angeklagte freigesprochen. Die hiergegen zunächst eingelegte Berufung hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 26.01.2016 zurückgenommen.

Im Kostenfestsetzungsverfahren, hat der Verteidiger der Angeklagten unter anderem sowohl für das Ermittlungsverfahren, als auch für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren die Gebühren Nr. 4141 und 7002 VV RVG geltend gemacht. Daneben hat er für das zweitinstanzliche Verfahren die Festsetzung der Gebühr Nr. 4124 VV RVG beantragt. Auf entsprechende Anregung der Beschwerdeführerin hat das Amtsgericht die drei geltend gemachten Gebühren Nr. 4141 VV RVG, die Gebühr Nr. 4124 VV RVG und eine der geltend gemachten Gebühren Nr. 7002 VV RVG mit Beschluss vom 28.02.2017 zunächst abgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete Erinnerung hat der Strafrichter mit Beschluss vom 11.04.2017 die Gebühr Nr. 4141 VV RVG für das Ermittlungsverfahren und für das erstinstanzliche Verfahren sowie die abgesetzten Gebühren Nr. 4124 und 7002 VV RVG festgesetzt.“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Die gegen den Beschluss vom 11.04.2017 gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin hat die erkennende Kammer mit Beschluss vom 25.08.2017 als unbegründet verworfen und die weitere Beschwerde zugelassen. Mit Schreiben vom 04.09.2017 hat die Beschwerdeführerin weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig, da sie von der erkennenden Kammer ausdrücklich zugelassen wurde, sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung haben das Amtsgericht im Beschluss vom 11.04.2017 als auch die erkennende Kammer in der Beschwerdeentscheidung dem Verteidiger die Gebühren Nr. 4124 VV RVG und Nr. 7002 VV RVG, jeweils entstanden für das Berufungsverfahren, zuerkannt.

Ebenso war dem Verteidiger der Angeklagten eine Befriedungsgebühr nach Nr. 4141 VV RVG sowohl für das Ermittlungs- als auch für das Verfahren erster Instanz zuzusprechen. Diesbezüglich hat die erkennende Kammer wie folgt ausgeführt:

„Auch bezüglich der Gebühr Nr. 4141 VV RVG hat das Amtsgericht zurecht entschieden, dass diese – zweifach – zu erstatten ist.

1.

Im Ausgangspunkt ist der Auffassung der Bezirksrevisorin zuzustimmen, dass die in Streit stehende „Befriedungsgebühr“ den Zweck verfolge, Hauptverhandlungen zu verhindern (vgl. BGH NJW 2011, 3166; Fischer NJW 2012, 265). Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht, dass die Gebühr nur dann zum Tragen kommen könne, wenn dieses Ziel auch erreicht wird. Eine solche Auslegung von Nr. 4141 VV RVG ist mit der Entstehungsgeschichte der Norm nicht vereinbar. Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG ist Nachfolgevorschrift des § 84 BRAGO. Bereits in dieser Vorschrift wurde – ebenso wie in der jetzigen Regelung – das Entstehen der Gebühr davon abhängig gemacht, dass das Verfahren „nicht nur vorläufig“ eingestellt wird. In der Gesetzesbegründung zu § 84 BRAGO ist ausgeführt, dass mit dieser Regelung „Fälle der Verfahrenseinstellung mit dem Ziel der Endgültigkeit der Einstellung erfasst werden“ (BT-Drucks. 12/6962, S. 106; Hervorh. nicht im Original) sollen. Das Tatbestandsmerkmal „nicht nur vorläufig“ werde verwendet, „weil in zahlreichen Fällen unter bestimmten Voraussetzungen auch nach derartigen Einstellungen das Verfahren wieder aufgenommen werden kann“ (a.a.O). Dass hieran durch die Neufassung der Nr. 4141 VV RVG etwas geändert werden sollte, lässt sich weder dem insoweit unverändert gebliebenen Wortlaut der Norm noch der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Gesetzesbegründung entnehmen. Dementsprechend wird auch von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Gebühr bereits dann zugebilligt, wenn Staatsanwaltschaft und/oder Gericht subjektiv von einer endgültigen Einstellung ausgegangen sind, ohne dass es darauf ankäme, ob das Verfahren später doch fortgeführt wurde (Burhoff, RVG, 4. Aufl. 2014, Nr. 4141 VV RVG, Rn. 20, 25 m.w.N.).

Dem folgt die Kammer auch für den vorliegend in Rede stehenden Fall, dass das Verfahren aufgrund einer innerhalb der Frist des § 171 Abs.1 StPO eingelegten Beschwerde des Anzeigenerstatters fortgeführt wird, da einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO keinerlei Rechtskraftwirkung zukommt und das Ermittlungsverfahren jederzeit wieder aufgenommen werden kann, wenn Anlass dazu besteht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 170 Rn. 9). Ein sachlicher Grund, das Entstehen der Gebühr davon abhängig zu machen, ob die den Anlass begründenden Umstände mit der Beschwerde gegen die Einstellung vorgetragen werden oder aber später bekannt werden, ist nicht ersichtlich.

2.

Entsprechendes gilt für den Umstand, dass das Amtsgericht die Eröffnung des Verfahrens gem. § 210 Abs. 2 StPO abgelehnt hat. Hierdurch ist eine weitere Gebühr nach Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG entstanden. § 15 Abs. 2 RVG steht nicht entgegen, da es sich bei dem Ermittlungsverfahren und dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren um zwei unterschiedliche gebührenrechtliche Angelegenheiten handelt, § 17 Nr. 10 lit. a) RVG.

Auch hier gilt, dass dem Entstehen der Gebühr nach zutreffender Ansicht nicht entgegen steht, dass die gebührenauslösende Entscheidung auf die fristgerecht eingelegte Beschwerde aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt wurde (so auch: Burhoff, a.a.O., Rn. 43; Hartmann, Kostengesetze, 45. Aufl. 2015, Rn. 5; AG Tiergarten VRR 2014, 160; a.A.: LG Potsdam, 20.04.2012 – 24 Qs 64/11; Mayer/Kroiß, RVG, 6. Aufl. 2013, Rn. 3). Der Wortlaut von Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG knüpft allein daran an, dass das Gericht beschließt, das Hauptverfahren nicht zu eröffnen. Die Rechtskraft dieser Entscheidung wird nicht vorausgesetzt. Auch der Entstehungsgeschichte einschließlich der Gesetzesbegründung der Norm sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber hier nur Fälle unanfechtbarer Nichteröffnungsbeschlüsse erfassen wollte. Ferner streiten systematische Erwägungen für die hier vertretene Ansicht, da auf diese Weise ein Gleichlauf mit Nr. 4141 Abs. 1 Nr. 1 RVG erreicht wird. Wie vorstehend dargelegt, hängt auch in den dortigen Fällen das Entstehen der Gebühr nicht davon ab, ob das Verfahren nach der Einstellungsentscheidung später – und sei es aufgrund einer Beschwerde des Anzeigenerstatters gegen die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO – doch noch fortgeführt wird. Die Vergleichbarkeit beider Konstellationen folgt daraus, dass auch die Rechtskraftwirkung einer Nichteröffnung deutlich weniger weitgreifend ist als die eines freisprechenden Urteils. Während die Wiederaufnahme zu Ungunsten eines Verurteilten allein nach Maßgabe des restriktiven Katalogs aus § 362 StPO möglich ist, geht die in § 211 StPO geregelte Ausnahme vom Verbot der Doppelbestrafung deutlich darüber hinaus, weil danach jede erhebliche nachträgliche Veränderung der Tatsachengrundlage der Staatsanwaltschaft Anlass zur Aufnahme von Ermittlungen gibt (vgl. Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl. 2013, § 211 Rn. 1). In Betracht käme demnach allenfalls, das Entstehen der Gebühr davon abhängig zu machen, ob die Umstände, die zur Aufhebung des Nichteröffnungsbeschluss geführt haben, auch eine Fortsetzung des Verfahrens nach § 211 StPO zugelassen hätten. Hierdurch würde das Kostenfestsetzungsverfahren jedoch ersichtlich überfrachtet, so dass auch teleologische Erwägungen für die hier vertretene Ansicht sprechen.“

Diesen umfassenden, namentlich auf alle Argumente der Beschwerdeführerin eingehenden und ausführlich begründeten Ausführungen schließt sich der Senat ausdrücklich an.

Im Hinblick auf die Begründung der weiteren Beschwerde ist folgendes anzumerken: Der Senat teilt ausdrücklich die Auffassung, dass die Entstehung der Gebühr nach Nr. 4141 VV RVG nicht davon abhängt, dass eine Hauptverhandlung überhaupt nicht stattgefunden hat, sondern dass zum Zeitpunkt der das Verfahren (vorläufig) beendeten Maßnahme alle Beteiligten davon ausgehen, dass eine Hauptverhandlung nicht stattfinden wird, auch wenn diese dann später gleichwohl durchgeführt wird. Zudem zeigt gerade die hiesige Fallkonstellation – Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO im Ermittlungsverfahren, Nichteröffnung gemäß § 204 StPO im Zwischenverfahren -, dass bei der Frage der Entstehung der Gebühr nach Nr. 4141 VV RVG auf den gebührenrechtlichen Begriff der Angelegenheit (§ 15 RVG) abzustellen ist. Die zitierte Entscheidung BGH AGS 2011, 419, die u.a. ausdrücklich die Entscheidung des Senats vom 24.01.2006 (2 Ars 9/06) bestätigt, betrifft eine andere Fallkonstellation, nämlich die in schon laufender Hauptverhandlung erfolgte Einstellung nach § 153a StPO, während vorliegend die entscheidenden Maßnahmen der Staatsanwaltschaft bzw. des Amtsgerichts – jeweils – im Vorfeld der Hauptverhandlung erfolgten, diese also nach Auffassung der Beteiligten grundsätzlich vermeiden sollten.

III.

Das Verfahren ist gebührenfrei, Kosten werden nicht erstattet (§ 33 Abs. 9 RVG).

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OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2017 – 21 UF 125/17

OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2017 – 21 UF 125/17

Tenor
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Köln vom 04.09.2017 (322 F 132/17) wird zurückgewiesen.

Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Eltern der betroffenen Kinder heirateten 1990 in A. Mit fünf gemeinsamen Söhnen (im Alter von heute 26, 25, 17, 17 und 15 Jahren) und der in England geborenen (heute 13 Jahre alten) Tochter B zogen sie im März 2006 nach Australien, wo kurz darauf ihre jüngste (heute 11 Jahre alte) Tochter C geboren wurde. Die Eheleute trennten sich im April 2016. In einem von der Mutter beantragten familienrechtlichen Verfahren ordnete das Bundesbezirksgericht in D – (P)ADC3889/2016 – am 14.11.2016 an, dass die Töchter bei ihr wohnen, aber mit dem Vater Umgang pflegen sollten (Anlage 5 zur Antragsschrift, Gerichtsakten [= GA] Bl. 22 ff.). Ergänzend regelte das Gericht am 13.12. 2016 unter Vertagung des weiteren Verfahrens auf den 04.05.2017, dass der Vater vom 15.12. bis 22.12.2016, die Mutter vom 22.12.2016 bis 14.01.2017 und dann wieder der Vater vom 14.01. bis 28.01.2017 Zeit mit den Töchtern verbringen solle. Es gestattete der Mutter, die Töchter vom 22.12.2016 bis 13.01.2017 mit nach Deutschland zu nehmen (Anlage 6 zur Antragsschrift, GA Bl. 26 ff.). Während des Aufenthalts bei ihren deutschen Verwandten in E stellte die Antragsgegnerin B am 27.12.2016 einer Kinderärztin und beide Töchter am 06.01.2017 einer Kinder- und Jugendpsychiaterin vor (Anlagen 4 und 5 zur Antragserwiderung, GA Bl. 117 ff.). Sie wandte sich auch an das Bezirksjugendamt F (Anlage 15 zum Schriftsatz vom 16.08.2017, GA Bl. 233 ff.). Am 13.01.2017 kehrte sie – nach den erstinstanzlichen Feststellungen – mit ihren Töchtern nach Australien zurück. Sie übergab die Kinder nicht dem Vater, sondern ließ sich von einer schon früher konsultierten Familienberatungsstelle eine geheime Unterkunft und eine Rechtsanwältin vermitteln (Anlage 1 zur Antragserwiderung und Anlagen zum Schreiben vom 18.08. 2017, GA Bl. 90 ff., 140 ff.). Am 17.01.2017 beantragte sie beim Bundesbezirksgericht in D, die Umgangsregelungen vom 14.11.2016 und 13.12.2016 auszusetzen (Anlage 14 zum Schriftsatz vom 16.08.2017, GA Bl. 206 ff.). Am 18.01.2017 trat sie mit B und C wieder den Flug nach Deutschland an, wo sie und ihre Töchter sich seither aufhalten.

Der Antragsteller, der von Beruf Polizeibeamter ist, erfuhr Ende Januar 2017 von ihrem Aufenthalt in Australien und ihrer erneuten Ausreise nach Deutschland. Er wandte sich im März 2017 mit einem Hilfeersuchen nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) an die australische Zentrale Behörde (Anlagen 4 und 7 zur Antragsschrift, GA Bl. 16-21, 30-35). Über das Bundesamt für Justiz als deutsche Zentrale Behörde hat er unter dem 19.07.2017 (Eingang bei Gericht am 25.07.2017) beantragt, die Antragsgegner zur Rückführung der Kinder B und C nach Australien zu verpflichten. Die Antragsgegnerin hat behauptet, ihre Ehe sei durch häusliche Gewalt des Antragstellers geprägt gewesen. Die beiden Töchter fühlten sich durch ihren tyrannischen Vater bedroht und seien zusätzlich traumatisiert, weil B während des Umgangs mit ihm am 21.12.2016 einen Reitunfall erlitten habe.

Das Amtsgericht – Familiengericht – Köln hat nach Bestellung eines Verfahrensbeistandes der Kinder (Berichte GA Bl. 41, 280 ff.) und mündlicher Verhandlung am 24.08.2017 (GA Bl. 276 ff.) mit Beschluss vom 04.09.2017 die Rückführung der Kinder innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung angeordnet.

Das Familiengericht in D – (P)ADC3889/2016 – entschied am 02.06.2017 in Abänderung der Regelung vom 14.11.2016, dass bis zur Erteilung weiterer Anordnungen des Gerichts die Kinder C und B beim Vater leben sollen und der Mutter untersagt ist, mit den Kindern Australien zu verlassen (GA Bl. 267 f.; Anlage 5 zur Beschwerdebegründung, GA Bl. 388 ff.). Die Erstanhörung wurde auf den 22.09.2017 festgelegt. Nach deren Ergebnis sollen endgültige Entscheidungen erst nach (viertägiger) Anhörung vor dem Richter ab dem 05.02.2018 getroffen werden; ein vorbereitender Termin wurde auf den 10.10.2017 bestimmt (Anlage 7 zur Beschwerdebegründung, GA Bl. 405 f.).

Gegen den ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 11.09.2017 zugestellten Beschluss des Familiengerichts Köln hat die Antragsgegnerin am 22.09.2017 Beschwerde eingelegt und diese begründet. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht ergänzend geltend, auf Grund der zwischenzeitlichen Entscheidungen des australischen Familiengerichts seien die Kinder im Falle ihrer Rückkehr nach Australien gezwungen, gegen ihren Willen bei ihrem Vater und ihren Brüdern zu leben. Bis zur endgültigen Entscheidung, die nicht vor Februar 2018 zu erwarten sei, seien sie daher ihrem gewalttätigen Vater schutzlos ausgeliefert.

Das Jugendamt der Stadt E hat mit Schreiben vom 04.10.2017 zur Beschwerde der Mutter Stellung genommen (GA Bl. 411 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der sonstigen von den Beteiligten vorgelegten Schriftstücke wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 40 Abs. 2 des Gesetzes zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (IntFamRVG) in Verbindung mit §§ 58-65 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Der Senat entscheidet nach § 26 Abs. 1 IntFamRVG ohne mündliche Verhandlung oder Anhörung der übrigen Beteiligten, weil davon keine weiterführenden Erkenntnisse zu erwarten sind.

Zu Recht hat das Familiengericht, auf dessen umfangreiche, sorgfältige Erwägungen der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen zustimmend Bezug nimmt, die Antragsgegnerin zur unverzüglichen Rückführung der von ihr widerrechtlich nach Deutschland verbrachten (bzw. nach dem Vorbringen des Antragsgegners im Anschluss an den Weihnachtsurlaub hier zurückgehaltenen) Kinder B und C nach Australien verpflichtet (Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 HKÜ). Ihr Beschwerdevorbringen rechtfertigt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine andere Beurteilung.

1. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die beiden Kinder im Falle der Rückführung nachweislich der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens ausgesetzt oder in eine unzumutbare Lage gebracht würden (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ).

a) Insoweit haben die mit jeder Rückführung naturgemäß verbundenen Belastungen – wie bereits das Familiengericht zutreffend ausgeführt hat – von vornherein außer Betracht zu bleiben. Die Rückführung in den Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder vor ihrer Entführung ins Ausland soll verhindern, dass ein Elternteil eigenmächtig vollendete Tatsachen schafft, und tatsächlich gewährleisten, dass die dazu berufenen Gerichte des Herkunftsstaates endgültig über die elterliche Sorge und den persönlichen Umgang der Kinder mit ihren Eltern entscheiden (Art. 1 HKÜ). Auf diese Art dient das Übereinkommen dem Kindeswohl und ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Nur ungewöhnlich schwere Beeinträchtigungen, die über die mit der Rückführung gewöhnlich verbundenen Schwierigkeiten hinausgehen, können deshalb beachtlich sein; dass das Sorgerechtsverfahren im Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts betrieben werden muss, fällt bei der Folgenabwägung dagegen nicht ins Gewicht (vgl. BVerfG FamRZ 1999, 85 [87]; FamRZ 2016, 1571 [Rn. 13 f., 17 f.]; OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1577 [1578]).

b) Ernsthaft drohende Gefahren für Leib und Leben der Kinder oder ähnlich gravierende Beeinträchtigungen, die ausnahmsweise sogar der ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens vor den zuständigen Gerichten des Herkunftsstaates entgegenstehen könnten, sind hier weder dargetan noch ersichtlich. Dies hat das Familiengericht im angefochtenen Beschluss überzeugend ausgeführt. Auch der Verfahrensbeistand hat in seinem Bericht nach ausführlichen Gesprächen mit der Mutter und den Kindern zutreffend betont, dass die angesprochenen Probleme im Verhalten des Vaters – namentlich die von der Beschwerde erneut in den Mittelpunkt ihrer Argumentation gerückten Umstände des Reitunfalles vom 21.12.2017 – vor dem zuständigen Gericht in Australien zu klären sind.

Keineswegs verhilft der Beschwerde in diesem Zusammenhang der Umstand zum Erfolg, dass die im angefochtenen Beschluss erwähnte australische Gerichtsentscheidung vom 14.11.2016, die den Lebensmittelpunkt der beiden Töchter bei der Antragsgegnerin festgelegt hatte, inzwischen abgeändert wurde. In der Tat hat das zuständige Familiengericht in D am 02.06.2017 – nach Anhörung des Antragstellervertreters G sowie fernmündlicher Anhörung der Mutter – nunmehr angeordnet, dass die beiden Mädchen ihren Aufenthalt beim Vater zu nehmen haben, und dies auch bei der Erstanhörung der Verfahrensbevollmächtigten am 22.09.2017 nicht mehr revidiert. Allerdings beruht die Entwicklung wesentlich darauf, dass die Antragsgegnerin, indem sie die Kinder nach Deutschland entführt hat, statt sie nach dem 13.01.2017 wieder in die Obhut des Vaters zu geben, sowohl das väterliche Mitsorgerecht als auch die vom Familiengericht in D Ende 2016 erlassene Umgangsregelung missachtet hat. Mit ihrem sachlich fragwürdigen Argument, dass sie und ihre Töchter von der australischen Gerichtsbarkeit keine Unterstützung mehr gegen aus ihrer Sicht verantwortungslose Erziehungsmethoden und angeblich drohende gewalttätige Übergriffe des Antragstellers mehr zu erwarten habe, weil der zuständige Richter auf Grund ihres Vorgehens nunmehr das Verständnis für sie verloren habe, kann sie im vorliegenden Rückführungsverfahren nicht gehört werden. Denn dieses soll sorgerechtliche Entscheidungen im Herkunftsstaat (an deren justizförmigem Zustandekommen unter sorgfältiger Abwägung aller relevanten Umstände hier keinerlei begründete Zweifel erkennbar sind) nicht ersetzen, sondern ermöglichen. Im Übrigen zeigen die vom australischen Gericht zuletzt getroffenen verfahrensleitenden Verfügungen, dass die dortigen Rechtsschutzmöglichkeiten noch nicht erschöpft sind und etwa erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Kinder auch kurzfristig eingeleitet werden könnten.

2. Ebenso wenig zeigt die Beschwerde neue Gesichtspunkte für die Annahme eines beachtlichen Widerstandes beider Kinder – oder zumindest der dreizehnjährigen B – gegen die angeordnete Rückkehr in ihr Heimatland auf (Art. 13 Abs. 2 HKÜ). Den von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgehenden und sachlich überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss, die sich vor allem auf die persönliche Anhörung beider Mädchen durch die Familienrichterin und die schriftlich dokumentierten vorangegangenen Gespräche mit dem Verfahrensbeistand stützen, ist insoweit nichts hinzuzufügen.

3. Die Bewertung des Familiengerichts wird auch nicht durch die wohl auf Bitten der Antragsgegnerin zu den Akten gereichte Stellungnahme des Jugendamtes in Frage gestellt, dessen Verfasser an der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht teilgenommen hatte. Die darin geübte Kritik an Verfahrensbeistand und Gericht beruht ersichtlich auf einer Verkennung der Besonderheiten des Rückführungsverfahrens und der Versagungsgründe des Art. 13 HKÜ. Die vorgetragenen Gesichtspunkte werden möglicherweise im Rahmen der Entscheidung über das Sorgerecht und den Umgang der Kinder zu würdigen sein. Allerdings muss dem zuständigen australischen Gericht dazu zunächst Gelegenheit gegeben werden, indem die durch das widerrechtliche Vorgehen der Mutter geschaffene Lage unverzüglich geändert und die Kinder nach Australien zurückgeführt werden.

4. Auf die von der Mutter in Deutschland Anfang 2017 eingeholte, auf einem Gespräch mit ihr und einer kurzen Begegnung mit den beiden Mädchen beruhende Stellungnahme einer Kinderpsychologin, der das Familiengericht zu Recht keine ausreichenden Hinweise auf das Vorliegen eines Versagensgrundes nach Art. 13 HKÜ entnommen hat, kommt es nach alledem nicht weiter an.

Nur ergänzend sei angemerkt, dass die von der Antragsgegnerin vorgelegten Stellungnahmen des familienpsychologischen Gutachters Dr H in D vom 23.09. und 07.11.2016 (Anlagen 9 und 10 zum Schriftsatz vom 16.08.2017, GA Bl. 173 ff.) sich nicht mit der Einschätzung der Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychologie I in E vom 06.01.2017 (Anlage 4 zur Antragserwiderung, GA Bl. 117 ff.) decken. Der Gutachter hat von einer gründlichen Exploration der Beteiligten zu den Bedingungen von Umgangskontakten zwischen den beiden Mädchen und ihrem Vater berichtet. Die von der Mutter im vorliegenden Verfahren thematisierten Befürchtungen hat er zwar erwähnt: „Mrs J has expressed fears …“ (GA Bl. 178). Doch scheint er sie nicht für objektiv begründet gehalten zu haben: „In my opinion, Mrs J is … doing some things to alienate the girls from their father” (GA Bl. 179). Die ältere Schwester B habe ihre angebliche Angst vor dem Antragsteller damit erklärt, „that she fears being kidnapped by the father as occurred … when she was herself taken to K by her father for two hours” (GA Bl. 179). Die jüngere Schwester C habe sogar den deutlichen Wunsch nach Kontakten zu ihren Brüdern (jedenfalls den Zwillingen) und ihrem Vater geäußert: „C has twin brothers … C misses the twins … C would like to spend time with her father“ (GA Bl. 175).

III.

Die Kostenentscheidung folgt §§ 20 Abs. 2, 26 Abs. 4 IntFamRVG, §§ 81, 84 FamFG, Art. 26 Abs. 4 HKÜ. Für die Wertfestsetzung gilt § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG ausgeschlossen.

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OLG Köln, Beschluss vom 20.10.2014 – III-1 RVs 247/17

OLG Köln, Beschluss vom 20.10.2014 – III-1 RVs 247/17

Tenor
Unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels wird das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Tagessatzhöhe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.

Gründe
I.

Mit Urteil vom 5. September 2016 hat das Amtsgericht L. den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu der Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist.

Die Revision des Angeklagten (allgemein) die Verletzung materiellen Rechts.

II.

Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Es führt gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Ausspruch über die Tagessatzhöhe und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz insoweit.

1.

Hinsichtlich des Schuldspruchs und der erkannten Tagessatzzahl hat freilich die Überprüfung des angefochtenen Urteils anhand der Revisionsrechtfertigung keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt. In Übereinstimmung mit dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft war daher das hierauf bezogene Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen, § 349 Abs. 2 StPO.

2.

Hingegen begegnen die tatrichterlichen Ausführungen zur Festsetzung der Tagessatzhöhe durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a)

Diese lauten:

„Der Angeklagte erhält etwa 1.000,00 Euro monatlich von der Arbeitsagentur und hat sonst keine eigenen Einnahmen. Er war Eigentümer oder Miteigentümer eines ehemals selbst genutzten Hauses. Das Haus ist verkauft worden. Der Angeklagte hat daraus etwa 10.000,00 Euro erlöst, der Rest – so der Angeklagte – ist an die Bank gegangen. Der Angeklagte hat keine Kinder, (…).“

Und an späterer Stelle:

„Bei der Bemessung der Tagessatzhöhe hat die Kammer berücksichtigt, dass der Angeklagte neben seinen laufenden Einkünften auch noch – wenn auch kein großes – Vermögen hat.“

b)

Gemäß § 40 Abs. 2 S. 2 StGB geht das Gericht bei der Bestimmung der Höhe eines Tagessatzes in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, dass der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Aus der Regelung des § 40 Abs. 3 StGB wird freilich geschlossen, dass das Vermögen (genauer: der Vermögensstamm) bei der Bemessung der Tagessatzhöhe nicht gänzlich außer Betracht bleibt (Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 40 Rz. 12; NK-StGB-Albrecht, 4. Auflage 2016, § 40 Rz. 27). Einigkeit besteht jedoch darüber, dass bei der Heranziehung des Vermögens zur Bemessung der Tagessatzhöhe Zurückhaltung zu üben ist und dass kleinere und mittlere Vermögen grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben haben. Das gilt beispielsweise für Eigenheime, Familienschmuck, private Sammlungen sowie Betriebsvermögen. Aber auch kleine andere Kapitalansammlungen, namentlich kleine Sparrücklagen, haben außer Betracht zu bleiben (Senat StV 2001, 347; BayObLG NJW 1987, 2029; BayObLG bei Rüth DAR 1978, 201 [207]; Fischer a.a.O.; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 29. Auflage 2014, § 40 Rz. 13; LK-StGB-Häger, 12. Auflage 2006, § 40 Rz. 61).

Davon ausgehend kommt die hier vorgenommene Berücksichtigung des Vermögensstamms neben sonstigen Einkünften (anders ggf., wenn der Täter den Vermögensstamm ohnehin angreift, vgl. BayOblG NJW 1987, 2029) bei der Bemessung der Tagessatzhöhe wegen einer ansonsten gegebenen unangemessenen Bevorzugung praktisch in zwei Sachgestaltungen in Betracht: Zum einen dann, wenn sich der Lebenszuschnitt wegen des Vorhandenseins von (großem) Vermögen nicht zum (geringen) Nettoeinkommen fügt (Lackner/Kühl, StGB, 28. Auflage 2014, § 40 Rz. 12; LK-StGB-Häger a.a.O. Rz. 63; SK-StGB-Wolters, 9. Auflage 2016, § 40 Rz. 13; SSW-StGB-Mosbacher § 40 Rz. 15), zum anderen dann, wenn mit Rücksicht auf vorhandenes Vermögen Umstände kompensiert werden können, die ansonsten zu einer Verringerung der Tagessatzhöhe führen würden (BayObLGSt 1975, 73 [75]; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, a.a.O.; LK-StGB-Häger a.a.O. Rz. 62).

Die Gründe des angefochtenen Urteils weisen nicht aus, dass hier die Voraussetzungen der Berücksichtigung des Vermögens bei der Bemessung der Tagessatzhöhe gegeben sind. Das Tatgericht geht selbst davon aus, dass dieses nicht „groß“ sei. Hinzu kommt, dass sich ein Teilbetrag als Schonvermögen im Sinne von § 90 Abs. 2 Ziff. 9 SGB XII („kleinerer Barbetrag“ – gem. § 1 der Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs. 2 Nr. 9 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch in der seit 1. April 2017 geltenden Fassung [BGBl. I S. 519] nunmehr jedenfalls 5.000,– €) darstellt, der zur Bemessung keinesfalls herangezogen werden sollte (MüKo-StGB-Radtke, 3. Auflage 2016, § 40 Rz. 113). Ein zum geringen Nettoeinkommen nicht passender Lebensstil des Angeklagten ist ebenso wenig festgestellt wie die Kompensation mindernder Faktoren durch dessen Vorhandensein.

Im Übrigen spricht hier viel dafür, dass das Hausgrundstück aus laufendem Einkommen erworben worden ist. Mit der Berücksichtigung des hieraus erzielten Erlöses würde der Sparsame ggf. schlechter behandelt als derjenige, der kein Vermögen akkumuliert hat (vgl. Senat a.a.O., BayObLG NJW 1987, 2029; SK-StGB-Wolters a.a.O.)

c)

Vor diesem Hintergrund bedarf die Bemessung der Tagessatzhöhe neuer tatrichterlicher Entscheidung.

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OLG Köln, Beschluss vom 25.10.2017 – 27 UF 78/17

OLG Köln, Beschluss vom 25.10.2017 – 27 UF 78/17

Tenor
1.

Der Senat weist darauf hin, dass er der Beschwerde des Antragsgegners keine Erfolgsaussicht beimisst und beabsichtigt ist, über das Rechtsmittel des Antragsgegners ohne erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG).

Beide Beteiligte haben Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Der Antragsgegner mag binnen dieser Frist mitteilen, ob – nicht zuletzt aus Gründen der Kostenersparnis – das Rechtsmittel zurückgenommen wird.

2.

Wert für das Beschwerdeverfahren: 5.040,- € (120,- € x 12 + 3.600,- €)

Gründe
I.

Zum Sachverhalt kann Bezug genommen werden auf den angefochtenen Beschluss, durch den der Antragsgegner zur Zahlung von Kindesunterhalt für den Antragsteller, darunter auch von laufendem und rückständigem Mehrbedarf an Kosten für die vom Antragsteller besuchte offene Ganztagsschule (OGS) von monatlich 120,- € für die Zeit ab April 2014 und laufend, verpflichtet worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, der sich ausschließlich gegen die Verpflichtung zur Zahlung rückständiger und laufender Kosten für die OGS als Mehrbedarf des Antragstellers wendet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens im ersten Rechtszug vertritt er weiterhin die Auffassung, diese Kosten seien nicht als Mehrbedarf des Antragstellers anzusehen, weil diese Kosten nicht dem Antragsteller dienten, sondern ausschließlich anfielen, um der Mutter des Antragstellers die berufliche Tätigkeit zu ermöglichen. Diese sei zudem als Lehrerin mittags zu Hause und benötige keine über die schulische Betreuung hinausgehende weitere Betreuung des Antragstellers, könne dessen Betreuungsbedarf vielmehr ab mittags selbst abdecken, zumal sich der Antragsteller auch bei Freunden, sportlichen und musischen Aktivitäten etc. aushäusig aufhalte.

Der Antragsteller erstrebt die Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen unter Verweis auf die weit über eine bloß „verwahrende“ Betreuung hinausgehenden umfangreichen, näher geschilderten Aktivitäten der OGS, die er als Einzelkind zudem dringend benötige, um eine Abhängigkeit von der Mutter zu vermeiden und sich in sozialen Strukturen einzufügen.

Darüber hinaus sei die Mutter keineswegs in der Mittagszeit zu Hause, sondern durchweg erst am frühen Nachmittag, nicht selten sogar aufgrund von Besprechungen und anderen beruflichen Terminen noch später. Zudem müsse sie zu Hause dann weiter arbeiten, um Klassenarbeiten zu korrigieren, Unterricht vorzubereiten etc., stehe daher gerade nicht uneingeschränkt für die Betreuung des Antragstellers zur Verfügung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.

II.

Das zulässige, form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel des Antragsgegners verspricht keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

1.

Der Senat nimmt zunächst in vollem Umfang Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss.

2.

Der Antragsgegner wendet sich allein gegen die zusätzliche Belastung mit den Kosten für die Betreuung des Antragstellers in der OGS nach der Schule.

Hierzu ist – ergänzend zu den Ausführungen des Amtsgerichts – auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.01.2017 (XII ZB 565/15, FamRZ 2017, 437 ff.) hinzuweisen, nach denen die für Kindergartenkosten aufgestellten Grundsätze, dass diese nämlich als Sonderbedarf von den Eltern anteilig zu tragen sind, auch für Hortkosten gelten (BGH a.a.O., juris Rz. 37).

Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sind bereits Hortkosten als Mehrbedarf des Kindes anzusehen, dann gilt dies erst recht für die hier in Rede stehenden OGS-Kosten, da die Betreuung in einer OGS – weit über das Hortkonzept hinaus – gerade auch spezifisch pädagogische Zwecke verfolgt. Deshalb ist der barunterhaltspflichtige Elternteil, hier der Antragsgegner, verpflichtet, auch diese Kosten anteilig zu tragen. Dass das Amtsgericht den von ihm zu tragenden Anteil rechnerisch unrichtig ermittelt hätte, trägt der Antragsgegner nicht vor und ist auch nicht ersichtlich.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist die Mutter des Antragstellers angesichts ihrer vollschichtigen Berufstätigkeit nicht in der Lage, die entsprechenden Betreuungsleistungen für den Antragsteller selbst zu erbringen. Dass sie als Lehrerin einen Teil der beruflichen Arbeit zu Hause erledigen kann – nicht zuletzt, weil Lehrern in der Schule in der Regel kein eigener, abgeschlossener und ruhiger Arbeitsplatz zur Verfügung steht -, führt nicht dazu, dass diese Arbeitszeiten quasi gleichzeitig zur Betreuung des erst 10-jährigen Antragstellers nutzbar wären. Vielmehr erfordert ihre Tätigkeit, gerade mit Rücksicht auf die von ihr unterrichteten korrekturintensiven Fächer, auch in den zu Hause absolvierten Arbeitszeiten konzentriertes, ruhiges Arbeiten über längere Zeit und schließt die noch gebotene umfassende Betreuung des Antragstellers in diesen Zeiten aus, auch wenn der Antragsteller, wie der Antragsgegner angibt, sehr intelligent und recht selbständig ist.

Dass es sich bei dem Besuch der OGS um einen „Luxus“ der Mutter handelte, an dem sich der Antragsgegner nicht beteiligen müsste, wie dieser meint, kann unter den gegebenen Umständen nicht festgestellt werden.

Dies gilt insbesondere mit Rücksicht auf den unbestrittenen Vortrag des Antragstellers, dass der Antragsgegner sich seinerseits lediglich in sehr geringem Umfang um dessen Betreuung kümmert, vorwiegend in den Ferien.

Dass die zusätzliche Belastung mit den anteiligen Kosten für die OGS den Antragsgegner unangemessen belasten würde, kann im Hinblick auf seine Einkommensverhältnisse nicht festgestellt werden.

Im Hinblick auf die vorzitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürften die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde, wie sie der Antragsgegner angeregt hat, nicht vorliegen, weil bereits eine höchstrichterliche Entscheidung der hier maßgeblichen Frage vorliegt.

3.

Der Senat weist bereits jetzt darauf hin, dass er – sofern eine Beschwerderücknahme nicht erfolgt – beabsichtigt, ohne erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden, weil bereits erstinstanzlich mündlich verhandelt worden ist; einer neuerlichen Vornahme der entsprechenden Verfahrenshandlungen bedarf es nicht, da hiervon zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind (§ 68 Abs. 3 FamFG).

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OLG Köln, Beschluss vom 27.10.2017 – 2 Ws 293/17

OLG Köln, Beschluss vom 27.10.2017 – 2 Ws 293/17

Tenor
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Vollstreckung des in dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 (64 KLs 23/11) hinsichtlich des Angeklagten angeordneten Wertersatzverfalls in Höhe von 80.000 € wird für unzulässig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Gründe
I.

Zum Verfahrensgang nimmt der Senat auf die Zusammenfassung des Sachstands in der Vorlageverfügung der Generalstaatsanwaltschaft vom 02.05.2017 Bezug:

„Der Beschwerdeführer wurde durch Urteil der 4. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 – 64 KLs 23/11 – wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, der Verabredung eines Verbrechens, nämlich des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren verurteilt. Ferner wurde gegen ihn der Wertersatzverfall in Höhe von 80.000 Euro angeordnet (Bl. 30 ff. d.VH.). Nachdem das Urteil zunächst rechtskräftig geworden war, hob der Bundesgerichtshof auf die Revision der Mitangeklagten des Beschwerdeführers das Urteil durch Beschluss vom 26.03.2014 – 2 StR 202/13 – teilweise auf (Bl. 167 ff. d.VH.); die Teilaufhebung erstreckte sich auch auf die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Verurteilung. Nicht betroffen von der Teilaufhebung waren jedoch vier gegen den Beschwerdeführer verhängte Einzelstrafen zwischen fünf Jahren und drei Monaten und fünf Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe sowie die gegen ihn getroffene Wertersatzverfallsanordnung.

Die nach Teilaufhebung und Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof mit der Sache befasste 1. große Strafkammer des Landgerichts Aachen stellte das Verfahren gegen den Beschwerdeführer durch rechtskräftigen Beschluss vom 19.12.2016 – 61 KLs 15/14 – gemäß § 206a StPO wegen eines Verfahrenshindernisses ein, weil aufgrund der nach rechtskräftigem – auch die Wertersatzverfallanordnung anerkennenden – niederländischen Umwandlungsurteil vom 29.11.2013 erfolgten Teilvollstreckung der umgewandelten Freiheitsstrafe in den Niederlanden Strafklageverbrauch eingetreten sei (Bl. 240 d.VH.). Ausführungen zu der Verfallsanordnung enthält der Beschluss nicht.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 11.01.2017 (Bl. 233 d.VH.) beantragte der Beschwerdeführer bei der Staatsanwaltschaft Aachen die Einstellung der Vollstreckung aus der Verfallsanordnung und entsprechende Mitteilung an die niederländischen Behörden. Die Staatsanwaltschaft Aachen wies das Begehren mit der Begründung zurück, die Verfallsanordnung sei als rechtskräftige Nebenentscheidung von dem Einstellungsbeschluss der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen nicht erfasst (Bl. 234 d.VH.).

Den gegen diese Entscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 23.01.2017 hat das Landgericht Aachen durch Beschluss vom 04.04.2017 – 61 KLs 15/14 – als unbegründet zurückgewiesen und die Vollstreckung aus dem gegen den Beschwerdeführer in dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 – 64 KLs 23/11 – angeordneten Wertersatzverfall in Höhe von 80.000 Euro auch nach dem Einstellungsbeschluss der Kammer vom 19.12.2016 für weiterhin zulässig erklärt (Bl. 258 ff. d.VH.).

Gegen diesen – ihm und seinem Verteidiger mit gerichtlicher Verfügung vom 04.04.2017 (Bl. 262 f. d.VH.) übersandten – Beschluss hat der Beschwerdeführer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.04.2017, eingegangen per Telefax beim Landgericht am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 265 d.A.) und zur Begründung im Wesentlichen angeführt, durch den Einstellungsbeschluss der Kammer vom 19.12.2016 sei das Verfahren insgesamt beendet. Die Anordnung des Wertersatzverfalls sei von dem niederländischen Umwandlungsurteil und als Nebenfolge auch von dem Einstellungsbeschluss umfasst, zumal der Einstellungsbeschluss die Anordnung nicht ausdrücklich ausgenommen habe.“

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 02.05.2017 beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 462 Abs. 3 S. 1 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig eingelegt worden (§§ 306 Abs. 1, 311 StPO).

2. Sie hat auch in der Sache Erfolg, da die angegriffene Entscheidung nicht rechtmäßig ergangen ist. Die Kammer hätte die Vollstreckung des im Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 (64 KLs 23/11) angeordneten Wertersatzverfalls gemäß § 458 StPO für unzulässig erklären müssen, da der Angeklagte eine berechtigte Einwendung gegen die Zulässigkeit der gegen ihn betriebenen Vollstreckung erhoben hat.

Durch den Beschluss der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen vom 19.12.2016, mit dem das Verfahren gemäß § 206a StPO eingestellt worden ist, ist das angefochtene Urteil gegenstandslos geworden und damit insgesamt als Vollstreckungsgrundlage entfallen.

a) Die zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a StPO führende Ansicht der Strafkammer, dass es sich bei dem niederländischen Umwandlungsurteil vom 29.11.2013 um eine rechtskräftige Verurteilung handele, die gemäß § 54 SDÜ der weiteren Durchführungen des Verfahrens in der Bundesrepublik wegen Strafklageverbrauchs entgegenstehe, geht fehl.

Gemäß § 54 SDÜ darf der Betroffene, der durch eine andere Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht mehr verfolgt werden, vorausgesetzt, dass im Fall der Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaates nicht mehr vollstreckt werden kann (BGH, Beschluss vom 28.12.2006, 1 StR 534/16, NStZ-RR 2007, 179; Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Auflage, Art. 54 SDÜ Rn. 11 ff.).

Dieses grenzüberschreitende „Doppelbestrafungsverbot“ gilt jedoch nur für den Fall, dass der Betroffene durch eine andere Vertragspartei „rechtskräftig abgeurteilt“ worden ist. Bei dem niederländischen Umwandlungsurteil vom 29.11.2013 handelt es sich jedoch nicht um eine rechtskräftige Verurteilung im Sinne des Art. 54 SDÜ.

Das seitens der Niederlande durchgeführte Umwandlungsverfahren ist aufgrund der Ausgestaltung der Vollstreckungsübernahme als Form der zwischenstaatlichen Rechtshilfe kein vollständiges Strafverfahren mit Beweisaufnahme, -würdigung und Strafzumessung, sondern lediglich ein Verfahren eigener Art zur Unterstützung und Vollstreckung eines bereits abgeschlossenen ausländischen Erkenntnisverfahrens; es hat insofern also keine eigenständige Bedeutung, insbesondere ist damit kein zweites eigenständiges Erkenntnis geschaffen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.08.2002, 3 VAs 11/02, juris Rn. 11 a. E.). Der Vollstreckungsstaat ist vielmehr an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, die sich aus dem im Urteilstaat ergangenen Urteil ergeben. Er ist deshalb gehindert, den dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt anders zu würdigen. Die Umwandlung in eine Sanktion anderer Art oder Dauer darf keine Änderung des Urteils zur Folge haben, sondern lediglich dazu dienen, im Vollstreckungsstaat eine Vollstreckungsrundlage zu schaffen (Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, a.a.O. Art. 11 ÜberstÜbk Rn. 2). Herr der Vollstreckung bleibt auch nach der Übertragung der Vollstreckung die deutsche Vollstreckungsbehörde, so dass bspw. eine Rücknahme des Vollstreckungsersuchens geboten sein kann, wenn eine Entscheidung in einem Wiederaufnahmeverfahren ergeht, Art. 13 ÜberstÜbk (vgl. auch Grotz in Grützer/Prötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, April 2014, § 71 Rn. 28). Durch die Übernahme der Vollstreckung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 durch den ersuchten Staat, hier die Niederlande, entsteht im ersuchenden Staat, hier der Bunderepublik, mithin kein Verfahrens-, sondern „lediglich“ ein Vollstreckungshindernis, solange der ersuchte Staat die Vollstreckung noch nicht beendet hat, vgl. § 71 Abs. 5 S. 1 IRG.

b) Durch die – irrtümliche – Einstellung des Verfahrens durch Beschluss der Strafkammer vom 19.12.2016 gemäß § 206a StPO ist das Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 gegenstandlos geworden, ohne dass es einer Aufhebung bedurft hätte (BGH, Beschluss vom 05.04.2016, 5 StR 525/15, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2011, III-3 RVs 138/11, StV 2012, 291; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.04.2006, IV-2 Ss (OWi) 179/04, NJW 2006, 2647; Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 206a Rn. 101; Schneider in Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Auflage, § 206a Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage, § 206a Rn. 1).

Dem steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses sowohl die Einzelstrafen für die Fälle 12 bis 17 als auch die Anordnung des Wertersatzverfalls, auf die sich die mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26.03.2014 erfolgte Urteilsaufhebung nicht erstreckte, in Rechtskraft erwachsen waren. Denn auch bei horizontaler Teilrechtskraft würde ein entgegenstehendes Verfahrenshindernis zur Einstellung des gesamten Verfahrens führen. Dies gilt selbst dann, wenn das Verfahren – wie hier – nur noch teilweise im Rechtsfolgenausspruch anhängig war (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2011, III-3 RVs 138/11, StV 2012, 291; Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206a Rn. 101; Seidl in KMR, StPO, Mai 2012, § 206a Rn. 22; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 206a Rn. 5).

Zwar gelten die vorgenannten Grundsätze nur, soweit die Einstellungsentscheidung gemäß § 206a StPO reicht, so dass im Einstellungsbeschluss angeordnet werden kann, worauf sich das Verfahrenshindernis ausschließlich erstreckt (vgl. hierzu Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206a Rn. 100 und 111; Schneider in Karlsruher Kommentar, a.a.O., § 206a Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 206a Rn. 4). Eine solche Beschränkung, die vorliegend die Anordnung des Wertersatzverfalls von der Einstellung des Verfahrens ausnehmen würde, ist dem Beschluss des Landgerichts Aachen vom 19.12.2016 jedoch nicht zu entnehmen. Bereits der Wortlaut der Entscheidung lässt keinen Zweifel aufkommen, dass das Verfahren insgesamt eingestellt werden sollte. Die Formulierung, dass das Verfahren wegen eines der „Fortführung des Verfahrens schlechthin entgegenstehendem Verfahrenshindernis einzustellen“ ist, bietet keine Grundlage dafür, dass der im Urteil vom 30.10.2012 angeordnete Verfall des Wertersatzes von der Einstellung unberührt bleiben sollte. Vielmehr ging das Landgericht Aachen bei der Beschlussfassung – wie bereits ausgeführt worden ist – irrtümlich davon aus, dass sich aus dem niederländischen Umwandlungsurteil vom 29.11.2013 ein umfassender Strafklageverbrauch gemäß Art. 54 SDÜ bezüglich des dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.10.2012 zugrunde liegenden Verfahrens und somit auch im Hinblick auf die Anordnung des Wertersatzverfalles ergebe.

c) Durch den unangefochtenen und deshalb formell rechtskräftigen Beschluss des Landgerichts Aachen vom 19.12.2016 ist das Verfahrenshindernis bindend festgestellt worden. Der Irrtum des Landgerichts Aachen im Hinblick auf das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses lässt diese Bindungswirkung nicht entfallen. Wird ein Einstellungsbeschluss unanfechtbar, so kann auch dann nicht unter seiner Aufhebung das Verfahren fortgesetzt werden, wenn sich seine Unrichtigkeit aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nachträglich herausstellt (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.1980, 3 Ss 691/79, NJW 1981, 2208; Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206a Rn. 110; Seidl in KMR, a.a.O.; § 206a Rn. 46, Schneider in Karlsruher Kommentar, a.a.O., § 206a Rn. 15).

Auch eine der Entscheidung des Bundesgerichtshofs durch Beschluss vom 21.12.2007 (2 StR 485/06, NStZ 2008, 296, zur abweichenden Ansicht Paeffgen in Systematischer Kommentar, 5. Auflage, § 306a Rn. 31f) vergleichbare Fallgestaltung liegt nicht vor. Dort hatte der Bundesgerichtshof ausnahmsweise einen Beschluss, durch den das Verfahren gemäß § 206a StPO eingestellt worden ist, unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 362 StPO aufgehoben, weil der Beschuldigte seinen Tod vorgetäuscht hatte. Lag der Aufhebung dort mithin ein dem Beschuldigten zuzurechnendes Verhalten zugrunde, ist vorliegend allein der Irrtum der Strafkammer des Landgerichts Aachen im Hinblick auf den Strafklageverbrauch gemäß Art. 54 SDÜ ursächlich für die Verfahrenseinstellung gewesen.

d) Steht das von der Strafkammer angenommene Verfahrenshindernis der weiteren Vollstreckung des Wertersatzverfalls in der Bundesrepublik nach den vorstehenden Ausführungen entgegen, kann dahinstehen, ob eine isolierte Anordnung bzw. Aufrechterhaltung eines (Wertersatz-)Verfalls bei gleichzeitiger Einstellung des Verfahrens (im Übrigen) gemäß § 206a StPO rechtlich zulässig, so die Ansicht des Landgerichts Aachen in der angefochtenen Entscheidung vom 04.04.2017, oder unzulässig gewesen wäre.

e) Die irrtümliche Annahme des Strafklageverbrauchs steht vorliegend nicht nur der Durchführung des gerichtlichen Verfahrens, sondern der Strafverfolgung insgesamt entgegen (vgl. zu den Differenzierungen Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206a Rn. 100). Die Entscheidung, ob ein neues Verfahren wegen derselben prozessualen Taten eingeleitet werden darf, wenn festgestellt wird, dass das Prozesshindernis in Wirklichkeit nicht bestanden hat (vgl. Seidl in KMR, a.a.O., § 206a Rn. 48, einschränkend Stuckenberg in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206a Rn. 112 und 114), ist dem Senat nicht angefallen.

III.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung bezüglich des Beschwerdeverfahrens beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 467 StPO (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 473 Rn. 2 m.w.N.).

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