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OLG Hamm, Urteil vom 27. April 1999 – 29 U 177/98

OLG Hamm, Urteil vom 27. April 1999 – 29 U 177/98

Rechenschaftspflicht des nicht mehr sorgeberechtigten Elternteils hinsichtlich der Verwaltung von Kindesvermögen

Verpflichtung nicht mehr sorgeberechtigter Eltern zur Rechenschaftslegung über die bisherige Verwaltung von Kindesvermögen.

Ist das Sorgerecht eines Elternteils durch eine Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts (hier: über die elterliche Sorge nach Scheidung der Eltern) beendet worden, ist der nicht mehr sorgeberechtigte Elternteil, der bislang das Kindesvermögen verwaltet hat, verpflichtet, seinem (hier: 14 Jahre alten) Kind Rechenschaft über die Vermögensverwaltung abzulegen (BGB § 1698 Abs 1).

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Juli 1998 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über die Verwaltung seines Vermögens Rechenschaft abzulegen und dazu eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und oder Ausgaben sowie der Belege, soweit solche erteilt zu werden pflegen, vorzulegen.

Hinsichtlich der weiteren Stufen der Klage (eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Zahlung) wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

Über die Kosten des ersten Rechtszuges hat das Landgericht im Rahmen seines zukünftigen Schlußurteils zu entscheiden.

Von den Kosten des Berufungsverfahren haben der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 17.500,00 DM.

Tatbestand

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs.1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie betrifft — nach teilweiser Berufungsrücknahme — nur noch den Anspruch auf Rechenschaftslegung als erste Stufe der anhängig gemachten Stufenklage, denn nur darüber hat das Landgericht — ungeachtet der Bezeichnung der Entscheidung als Schlußurteil — im Wege des Teilurteils erkannt. Das ergibt sich aus den Entscheidungsgründen und entspricht dem Grundsatz, daß über die einzelnen Stufen getrennt zu verhandeln und zu entscheiden ist (vgl. MünchKomm-Lüke, § 254 Rz.18 f; Zöller/Greger, 21. Aufl., § 254 Rz.9; Baumbach/Lauterbach, 56. Aufl., § 254 Rz.13). Folgerichtig hat der Kläger bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung klargestellt, daß das Rechtsmittel sich auf die Entscheidung über die erste Stufe beschränkt. Insoweit hat die Berufung auch in der Sache Erfolg, so daß der Beklagte zur Rechenschaftslegung zu verurteilen war. Über die unerledigten, also noch in erster Instanz anhängigen weiteren Stufen wird das Landgericht zu entscheiden haben; insoweit war der Rechtsstreit klarstellend an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

II.

Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger, seinem jetzt 14 Jahre alten Sohn … Rechenschaft über die Vermögensverwaltung abzulegen. Gemäß § 1698 Abs. 1 BGB kann ein Kind nach Beendigung der elterlichen Sorge oder jedenfalls der Vermögenssorge von dem nicht mehr sorgeberechtigten Elternteil die Herausgabe seines Vermögens und Rechenschaft über seine Verwaltung verlangen. Das Sorgerecht des Beklagten ist durch die Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts vom 11.7.1997 nach Maßgabe von § 1671 BGB a.F. beendet worden.

Daß der Beklagte Vermögen seiner Kinder im Sinne des § 1698 BGB verwaltet hat, kann nach den vorgelegten Unterlagen und dem eigenen Sachvortrag des Beklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Es ist unstreitig, daß die Eltern des Beklagten den beiden Enkeln wiederholt Sparbriefe zugewendet haben, die auf den Namen der Enkel ausgestellt waren. Ob die Großeltern die Originale in Händen gehalten und den Eltern als gesetzlichen Vertretern und damit zur Verwaltung des Kindesvermögens Berufenen zunächst nur Kopien ausgehändigt haben, ist streitig und angesichts des Umstandes, daß einige Sparbriefe sicherheitshalber abgetreten waren und die Originale auch sonst stets vorlagen, wenn der Beklagte darüber verfügen wollte, wenig glaubhaft. Das kann im übrigen dahinstehen, denn es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß die Großeltern damit den Vorbehalt eigener Rechtsinhaberschaft zum Ausdruck bringen wollten. Vielmehr haben sie, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, mit der Ausstellung der Sparbriefe auf den Namen der Enkel sicher stellen wollen, daß der verbriefte Geldbetrag auch den Enkeln zufließt. Nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung ist bei Sparbriefen, denen die hier zum Teil in Frage stehenden Sparkassenbriefe gleichzusetzen sind, der in der Urkunde benannte Gläubiger im Zweifel auch der Inhaber (Senatsurteil vom 26.2.1999 — 29 U 130/97; ebenso OLG Hamm — 11.ZS — EWiR § 328 BGB 1/87 S.547 (Zotz); OLG Hamm — 31.ZS — WM 1991,984; OLG Celle WM 1994,1069; MünchKomm-Gottwald, § 328 Rz, 45; Palandt/Heinrichs, § 328 Rz.9).

Ebenso wenig kann ernsthaft in Abrede gestellt werden, daß der Beklagte Vermögen beider Söhne, also auch des Klägers, im Sinne des § 1698 BGB “verwaltet” hat. Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte möglicherweise glaubte, über das Kindesvermögen frei verfügen zu können, so lange seine Eltern als Zuwendende dagegen keine Einwände erhoben. Auch der den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere den Vorschriften der §§ 1641 BGB (Schenkungsverbot), 1642 BGB (Anlage nach wirtschaftlichen Grundsätzen) und 1649 BGB (Verwendung der Einkünfte), widersprechende Umgang mit Kindesvermögen ist “Verwaltung” im Sinne des § 1698 BGB. Es liegt auf der Hand, daß Eltern sich der Verpflichtung zur Rechenschaftslegung über das Vermögen ihrer Kinder gerade dann nicht entziehen können, wenn sie die ihnen mit der Vermögenssorge übertragenen Befugnisse mißbrauchen.

Konkrete Vorgänge aus der Verwaltung von Vermögen des Klägers ergeben sich aus der inzwischen obsolet gewordenen Sicherungsvereinbarung mit dem ursprünglichen Kompagnon … vom 1.6.1993 und dem Schreiben der … vom 6.10.1998, deren Inhalt der Beklagte unwidersprochen gelassen hat.

Die in dem Schreiben der … aufgeführte Sparbriefe waren unstreitig auf den Namen des Klägers ausgestellt.

(1) Die Auszahlungsbeträge der Sparbriefe mit den Endnummern … u. … sind bei Fälligkeit auf das Sparkonto des Klägers geflossen und am 15.1.1991 in dem neuen Brief Nr. angelegt worden. Diesen Brief hatte der Beklagte sicherungshalber an den Kompagnon … abgetreten und bei den Rechtsanwälten … hinterlegt (Ziff. 6 der Sicherungsvereinbarung vom 1.6.1993). Der Auszahlungsbetrag von 30.609,82 DM ist am 15.1. 1995 auf das Konto des Klägers geflossen und am 13.2.1996 in Höhe von 25.000,00 DM vom Beklagten oder jedenfalls zu seinen Gunsten umgebucht worden.

(2) Der Brief Nr. … ist am 8.8.1998, also während des laufenden Verfahrens, fällig geworden und mit einem Betrag von 25.462,91 DM an den Beklagten ausgezahlt worden.

(3) Der Brief Nr. …. wurde mit einem Betrag von 39.306,36 DM am 29.7.1996 an den Beklagten ausgezahlt.

(4) Der Brief Nr. … war an … abgetreten und hinterlegt; er wurde am 26.6.1993 mit 16.891,42 DM auf das Konto des Klägers ausgezahlt. Am 21.1.1994 ließ der Beklagte von diesem Konto 17.000,00 DM auf sich umbuchen, um sie auf ein auf seinen Namen lautendes “Wachstums-Sparbuch” Nr. … einzuzahlen, das wiederum bei den Rechtsanwälten … hinterlegt war.

(5) Der Brief Nr. … Ist am 12.12.1997 mit einem Betrag von 16.484,66 DM an den Beklagten ausgezahlt worden.

Von den in Erfüllung der Sicherungsvereinbarung abgetretenen verbrieften Forderungen ist außer den bereits abgehandelten lfd. Nrn. 1 u. 6 noch die Nr. 4, ein Sparkassenbrief mit der Nr. … (vgl. Bl.20 d.A.), zweifelsfrei dem Kläger zuzurechnen. Dieser Sparkassenbrief ist am 13.12.1994 mit einem Nennbetrag von 21.300,00 DM fällig geworden und — wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat — zum Zwecke der Einlösung an ihn herausgegeben worden.

Aus alledem ergibt sich, daß der Beklagte ein Vermögen des Klägers von mindestens 150.000,00 DM verwaltet bzw. umgeschichtet hat, dessen Verbleib unklar ist, so daß der Kläger auf die Rechenschaftslegung zur Vorbereitung des Herausgabebegehrens angewiesen ist. Soweit das Landgericht den Kläger auf eigene Informationsmöglichkeiten verweisen will, hat es die Besonderheiten der Verpflichtung zur Rechenschaftslegung (§§ 1698,259 BGB) gegenüber der bloßen Auskunftsverpflichtung (§ 260 BGB) verkannt. Die Verpflichtung zur Rechenschaftslegung entfällt nur ausnahmsweise, wenn der Berechtigte selbst sich unschwer hinreichende Informationen verschaffen kann (vgl. MünchKomm-Keller, § 259 Rz.39; BGH LM § 242 (Be) Nr.25). Davon kann vorliegend keine Rede sein, denn es geht um den Verbleib von Sicherheiten, die zu Händen des Beklagten freigegeben worden sind, und um den Verbleib von Geldbeträgen, die er sich hat auszahlen oder auf eigene Konten hat überweisen lassen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 und 515 Abs.3 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO und die Festsetzung der Beschwer aus § 546 Abs.2 ZPO.

BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 321/19

BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 321/19
Vaterschaftsanfechtung durch Mutter: Voraussetzungen; rechtsgeschäftlicher Ausschluss; Verstoß gegen Treu und Glauben
Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats – Familiensenat – des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Juni 2019 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.
Wert: 2.000 €
Gründe
I.
Das Verfahren hat die Anfechtung der Vaterschaft des Antragsgegners durch die Kindesmutter (Antragstellerin) zum Gegenstand.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner hatten seit September 2014 eine Beziehung, trennten sich aber in der Folge mehrfach und waren auch im Zeitraum von September 2015 bis zum März 2016 getrennt. Während dieser Trennung hatte die Antragstellerin Geschlechtsverkehr ausschließlich mit einem anderen Mann, von dem sie – was sie im Februar 2016 feststellte – schwanger wurde. In dem Wissen um diese Umstände und mit dem Ziel, dass das Kind als eheliches des Antragsgegners geboren werden sollte, schlossen dieser und die Antragstellerin am 17. Mai 2016 die Ehe. Am 11. Oktober 2016 wurde die Tochter K. geboren. Im September 2017 trennten sich Antragstellerin und Antragsgegner, die Ehe wurde im Januar 2019 rechtskräftig geschieden.
Im Juli 2018 hat die Antragstellerin beim Amtsgericht die Feststellung beantragt, dass der Antragsgegner nicht der Vater von K. sei. Der Antragsgegner ist dem mit dem Einwand entgegen getreten, die Antragstellerin habe ihr Anfechtungsrecht verwirkt. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Abstammungsgutachtens die beantragte Feststellung ausgesprochen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsgegner seinen Zurückweisungsantrag weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Für das Anfechtungsrecht der Mutter sei ohne Bedeutung, ob die Vaterschaft auf einer Ehe oder einer Anerkennung beruhe. Die Anfechtungsfrist habe hier mit der Geburt von K. begonnen. Es liege auch weder ein Fall der Verwirkung noch ein Rechtsmissbrauch vor. Das Statusrecht kenne keinen Vertrauenstatbestand. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Vaterschaft ganz erhebliche Auswirkungen – insbesondere beim Sorgerecht – auf die Rechtsstellung der Mutter habe. Dementsprechend könne sie auch dann anfechten, wenn sie zuvor einer falschen Vaterschaftsanerkennung zugestimmt habe. Gleiches müsse für den hier zu entscheidenden Fall einer Vaterschaft aufgrund Eheschließung gelten. Die mit der Eheschließung verbundenen Erwartungen der Antragstellerin hätten sich vorliegend erkennbar nicht erfüllt. Anfechtungsgrund sei stets allein das Auseinanderfallen von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft. Voraussetzung sei auch nicht, dass die Anfechtung dem Wohl des Kindes diene.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist die Mutter berechtigt, die Vaterschaft anzufechten. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist der Antragsgegner nicht der leibliche Vater von K. und die Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, ist weder die Feststellung nach § 1599 Abs. 1 BGB von weiteren Voraussetzungen abhängig noch das Anfechtungsrecht der Antragstellerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgeschlossen.
a) Das Anfechtungsrecht der Mutter ist nicht von weiteren Voraussetzungen und insbesondere nicht von einer Kindeswohldienlichkeit abhängig, was nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken trifft.
aa) Das Gesetz enthält für die Anfechtung durch die Mutter von der Einhaltung der Anfechtungsfrist abgesehen keine zusätzlichen Voraussetzungen.
Ein eigenes Anfechtungsrecht der Mutter – die zuvor nur als Vertreterin des Kindes die Vaterschaft anfechten konnte – hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942; Kindschaftsrechtsreformgesetz – KindRG) mit Wirkung zum 1. Juli 1998 in § 1600 BGB geregelt. Dabei hat er bewusst davon Abstand genommen, bei der Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter eine Kindeswohlprüfung bzw. die Zustimmung des volljährigen Kindes als Anfechtungsvoraussetzung vorzusehen (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 148 und 13/8511 S. 70, 72). Nach dem ersten Regierungsentwurf waren in § 1600 Abs. 2 BGB noch diese Voraussetzungen für die Anfechtung der Mutter genannt (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 6), weil der “zerstörende Rechtsakt” der Vaterschaftsanfechtung für das Kind mit einem weit höheren Risiko verbunden sei als die die Vaterschaft begründende Vaterschaftsanerkennung, weshalb für letztere der Mutter ein uneingeschränktes Mitwirkungsrecht eingeräumt werden könne (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 55). Diese Anfechtungsvoraussetzungen wurden jedoch auf Vorschlag des Bundesrats (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 148) und auf Empfehlung des Rechtsausschusses (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 70, 72) trotz in der Literatur geäußerter Kritik (vgl. Gaul FamRZ 1997, 1441, 1457 f.) gestrichen.
Der Gesetzgeber ließ sich dabei davon leiten, dass es für eine Differenzierung danach, ob der Mann, die Mutter oder das Kind die Vaterschaft anficht, an ausreichenden Gründen fehle. Dem Interesse der Mutter, die unzutreffende rechtliche Zuordnung des Kindes zu beseitigen, sei kein geringerer Wert als dem entsprechenden Interesse der weiteren Anfechtungsberechtigten beizumessen. Auch die Anerkennung der Vaterschaft solle nach dem Entwurf vom Kindeswohl unabhängig nur mit Zustimmung der Mutter wirksam sein. Die eheliche Vaterschaft sei nicht höher zu bewerten. Aufgrund der Anfechtungsfristen werde die Mutter in der Regel nur innerhalb der ersten zwei Lebensjahre des Kindes von ihrem Anfechtungsrecht Gebrauch machen können. Innerhalb dieses Zeitraums könnten sich persönliche Bindungen des Kindes zu seinem Vater noch nicht in einem solchen Maße entwickeln, dass ein etwa vorhandenes Interesse des Kindes am Fortbestand der Vaterschaft das Anfechtungsinteresse der Mutter überwiegen könnte (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 70).
An dieser Entscheidung gegen eine Kindeswohlprüfung hat der Gesetzgeber auch bei den nachfolgenden Änderungen der Vorschrift des § 1600 BGB festgehalten. Eine Kindeswohlprüfung ist daher nach geltendem Recht gemäß § 1600 a Abs. 4 BGB nur für die Anfechtung erforderlich, die die Mutter als gesetzliche Vertreterin ihres Kindes vornehmen will. Da sie damit allein das Anfechtungsrecht des Kindes geltend macht, kommt es insoweit nur auf dessen rechtliche Interessen und daher darauf an, dass die Anfechtung seinem Wohl dient (vgl. OLG Köln FamRZ 2002, 629, 631).
bb) Diese gesetzliche Regelung trifft nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken.
Das Recht auf Anfechtung der Vaterschaft dient der Korrektur des Auseinanderfallens von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft und damit dem Grundsatz der Abstammungswahrheit. Dem in § 1600 Abs. 1 BGB abschließend aufgezählten, eng begrenzten Kreis von Berechtigten gesteht der Gesetzgeber dieses Recht zu, weil er bei ihnen ein rechtlich schützenswertes Interesse anerkennt, eine nicht der leiblichen Abstammung entsprechende Vater-Kind-Zuordnung zu beseitigen. Für das Anfechtungsrecht der Mutter streitet in verfassungsrechtlicher Hinsicht Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der den Eltern das Recht und die Verantwortung gewährleistet, Sorge für ihr Kind zu tragen. Zur elterlichen Sorge gehört auch die Entscheidung, ob eine bestehende Vaterschaft angefochten werden soll (BVerfGK 14, 421 = NJW 2009, 425 f.). Darüber hinaus hat die Vaterschaft ganz erhebliche, wenn auch mittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Mutter, insbesondere beim Sorgerecht (MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 7; BT-Drucks. 13/4899 S. 54).
Dem steht zum einen das ebenfalls durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Recht des (rechtlichen) Vaters am Fortbestand seiner Elternstellung gegenüber (vgl. BVerfGK 14, 421 = NJW 2009, 425, 426). Zum anderen ist das von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Kindes am Erhalt seiner rechtlichen und sozialen familiären Zuordnung zu berücksichtigen. Dieses wiegt schwer, ist es doch für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes von maßgeblicher Bedeutung, einen stabilen familiären Rahmen zu haben, in dem es sich einem Vater und einer Mutter zugehörig fühlen kann. Zudem kann eine erfolgreiche Anfechtung, bei der das Kind mit dem rechtlichen Vater auch einen ihm gegenüber Verantwortlichen und Unterhaltspflichtigen verliert, mit erheblichen Auswirkungen auf seine Lebensumstände verbunden sein (BVerfGE 117, 202 = FamRZ 2007, 441, 445).
Der Gesetzgeber hat den widerstreitenden Rechtspositionen Rechnung getragen, indem er die Anfechtungsfrist in § 1600 b BGB auf zwei Jahre – beginnend mit der Kenntniserlangung im Sinne des § 1600 b Abs. 1 Satz 2 BGB – festgelegt und überdies mit § 1600 c BGB die Vermutung aufgestellt hat, dass das Kind von dem Mann abstammt, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 BGB besteht, so dass dem Anfechtenden die Beweislast auferlegt ist, diese Vermutung zu widerlegen. Dieser Interessenausgleich des Gesetzgebers, der in der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Vaterschaftsanfechtung zum Tragen kommt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 117, 202 = FamRZ 2007, 441, 445).
b) Der Antragsgegner macht ohne Erfolg geltend, die Anfechtung sei vorliegend nicht mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB vereinbar. Wie die Rechtsbeschwerde selbst erkennt, scheidet eine Verwirkung bereits mangels Verwirklichung des dafür erforderlichen Zeitmoments aus. Die Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter stellt aber auch keinen Rechtsmissbrauch dar.
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Rechts auf Anfechtung der Vaterschaft nicht möglich, so dass ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht wirkungslos ist (Senatsurteile vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1273 f. und BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 862; BGH BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 687 f. mwN; BGHZ 72, 299 = FamRZ 1979, 112 und BGHZ 2, 130, 137). Dem Anfechtungsberechtigten soll die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Anfechtungsfrist als Überlegungsfrist ungeschmälert zur Verfügung stehen (vgl. BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688). Weil damit auch ein stillschweigender Verzicht ausscheidet, musste der Gesetzgeber in § 1600 Abs. 4 BGB ausdrücklich den Ausschluss des Anfechtungsrechts von Mann und Mutter für den besonderen Fall regeln, dass das Kind mit beider Einwilligung durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist.
bb) Allerdings hat der Bundesgerichtshof in Erwägung gezogen, dass die Ausübung des Anfechtungsrechts unter besonderen Umständen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein könne. Für möglich wurde das etwa gehalten, wenn bei kriegsbedingter Hemmung der Anfechtungsfrist um mehrere Jahre der Ehemann während der gesamten Zeit zum Ausdruck gebracht habe, die Ehelichkeit nicht anfechten zu wollen (vgl. BGHZ 2, 130, 138), oder wenn die erfolgreiche Anfechtung das Kind besonders hart treffen würde, weil es seinen wirklichen Erzeuger nicht feststellen könne oder die Auflösung der Vater-Kind-Beziehung die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtigen würde (vgl. BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688).
Die Umstände, die als – unwirksamer – Verzicht auf das Anfechtungsrecht ausgelegt werden könnten, können jedenfalls für sich genommen aber keinen Rechtsmissbrauch wegen widersprüchlichen Verhaltens begründen. Denn anderenfalls würde ein unwirksamer Verzicht auf dem Umweg über den Einwand des Rechtsmissbrauchs zum Verlust des Anfechtungsrechts führen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1275 mwN; BGH BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688 und BGHZ 2, 130, 138). Daher schloss nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Eingehung der Ehe in Kenntnis des Umstands, dass die Braut von einem anderen Mann schwanger war, selbst dann nicht die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes durch den rechtlichen Vater aus, wenn dieser das Kind nach der Geburt wie sein eigenes behandelt hätte (vgl. BGHZ 72, 299 = FamRZ 1979, 112 und BGHZ 2, 130, 138). Gleiches galt vor Einführung des heutigen § 1600 Abs. 4 BGB durch das Gesetz zur weiteren Verbesserung der Kinderrechte vom 9. April 2002 (BGBl. I S. 1239; Kinderrechteverbesserungsgesetz – KindRVerbG) für die Zustimmung des Ehemanns zur Vornahme einer heterologen Insemination und einen gleichzeitig erklärten Anfechtungsverzicht (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1275; ebenso zum Anfechtungsrecht der Mutter OLG Celle FamRZ 2001, 700, 701 f.). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist zum einen die Anfechtung der Vaterschaft durch den rechtlichen Vater nicht nur im Falle der bei Vaterschaftsanerkennung vorhandenen Kenntnis vom Mehrverkehr der Mutter möglich (OLG Nürnberg FamRZ 2012, 1739), sondern sogar bei einer bewusst nicht der biologischen Abstammung entsprechenden Anerkennung der Vaterschaft (OLG Köln FamRZ 2002, 629, 630 f.; vgl. auch OLG Rostock OLGR 2007, 352 und OLG Naumburg FamRZ 2008, 2146). Zum anderen wird auch die Anfechtung der Mutter, die einer solchen Vaterschaftsanerkennung zugestimmt hat, nicht für rechtsmissbräuchlich gehalten (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 27. September 2013 – 9 WF 34/13 – juris Rn. 7 ff.; OLG Köln FamRZ 2006, 1280, 1281; vgl. auch MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 7).
cc) Unbeschadet der Frage, ob im Rahmen der aktuellen Gesetzeslage überhaupt Fälle denkbar sind, in denen § 242 BGB einer Vaterschaftsanfechtung entgegenstehen könnte (vgl. MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 43), weist der vorliegende Fall keine besonderen Umstände auf, die die Annahme eines Rechtmissbrauchs rechtfertigen können.
(1) Dem Umstand, dass die Antragstellerin und der Antragsgegner die Ehe mit dem Ziel geschlossen haben, dem Antragsgegner trotz der leiblichen Vaterschaft eines anderen Mannes den Status als rechtlicher Vater zu verschaffen (vgl. § 1592 Nr. 1 BGB), könnte zwar ein Verzicht auf eine Vaterschaftsanfechtung entnommen werden. Dieser wäre jedoch unwirksam, was auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) korrigiert werden kann. Für das Anfechtungsrecht der Mutter gilt insoweit nichts anderes als für dasjenige des rechtlichen Vaters. Das Gesetz stellt die Anfechtungsfrist gerade auch als Überlegungsfrist zur Verfügung, ob es aus Sicht des Anfechtungsberechtigten trotz des Auseinanderfallens von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft bei der durch eheliche Geburt oder Anerkennung geschaffenen Eltern-Kind-Zuordnung bleiben soll. In die Entscheidung darüber wird – und darf – auch einfließen, ob sich die mit der rechtlichen Vaterschaft verbundenen Erwartungen des Anfechtungsberechtigten (hier der Mutter) erfüllen. Das von der Rechtsbeschwerde angeführte Vertrauen des Antragsgegners in seine Stellung als rechtlicher Vater ist daher nicht schutzwürdig, selbst wenn es zutreffen sollte, dass Antragstellerin und Antragsgegner bereits vor der Schwangerschaft der Antragstellerin einen gemeinsamen Kinderwunsch hegten, der aufgrund einer Erkrankung des Antragsgegners nicht in Erfüllung ging.
(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der erfolgreichen Anfechtung der Vaterschaft des Antragsgegners eine besondere Härte für das Kind verbunden ist, die sich von den nachteiligen Folgen abhebt, die typischerweise mit der Feststellung nach § 1599 Abs. 1 BGB verbunden sein können.
Der leibliche Vater des Kindes ist namentlich bekannt, so dass seine Vaterschaft einer gerichtlichen Feststellung nach § 1600 d BGB ohne weiteres zugänglich ist. Eine besondere Härte für K. ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Rechtsbeschwerde, wonach sich nach der Trennung für rund neun Monate der Antragsgegner bzw. dessen Eltern um K. kümmerten, ehe die Mutter sie zu sich holte. Der Antragsgegner ist damit innerhalb der Anfechtungsfrist seiner bestehenden Elternverantwortung gerecht geworden. Die dann erfolgte räumliche Trennung von K. ist nicht die Folge der Vaterschaftsanfechtung, sondern hat ihre Ursache letztlich im Scheitern der Ehe ihrer rechtlichen Eltern.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Auflösung der rechtlichen Vater-Kind-Beziehung die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtigen könnte. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es laufe dem Kindeswohl “krass zuwider”, dass dem Kind der Vater genommen werde, weil es sehr an ihm hänge und daher unter der völligen Trennung vom Antragsgegner sehr leiden werde, wird allein eine typische Folge des Scheiterns der elterlichen Beziehung beschrieben. Keiner Erörterung bedarf insoweit die Frage, inwieweit durch einen Ausschluss der Vaterschaftsanfechtung die Chance des Kindes auf ein Aufwachsen in einer intakten Familie und mit einem Vater vergrößert werden könnte (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1274). Denn § 1585 Abs. 2 BGB sieht gerade mit Blick auf das Kindeswohl ein Umgangsrecht unter anderem für enge Bezugspersonen vor, die für das Kind tatsächliche Verantwortung getragen haben (sozial-familiäre Beziehung). Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung ist in der Regel anzunehmen, wenn die Person mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 – XII ZB 40/02 – FamRZ 2005, 705 f.), wovon beim Antragsgegner angesichts der nach seiner Darstellung bis zur räumlichen Trennung von K. verstrichenen Zeit von mehr als eineinhalb Jahren ohne weiteres auszugehen sein dürfte. Dieses Umgangsrecht ist geeignet, den aus der tatsächlichen Trennung vom Antragsgegner folgenden negativen Auswirkungen zu begegnen.
Dose Schilling Günter
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BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 213/19

BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 213/19
Vertretungsrecht des Obhutselternteils hinsichtlich Rückübertragungsvereinbarung von Unterhaltsansprüchen
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 4. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Kindesunterhalts für den Zeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 an die Antragstellerin in Höhe von 6.446,20 € für das Kind B. und in Höhe von 1.664 € für das Kind A. , geboren am 15. Juli 2006, sowie für den Zeitraum von Februar 2015 bis zum 9. April 2015 in Höhe von 414 € an das Land Hessen, vertreten durch den Main-Kinzig-Kreis, Jugendamt – Unterhaltsvorschusskasse, zurückgewiesen wurde.
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Kindesunterhalts für den Zeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 in Höhe von 6.446,20 € an die Antragstellerin für das Kind B. wird die Sache im weiteren Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
A.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner schlossen im Juli 1999 die Ehe, aus der die mittlerweile volljährige Tochter B. und die weitere Tochter A., geboren am 15. Juli 2006, hervorgegangen sind. Die Kinder leben seit der Trennung der Eltern im Haushalt der Antragstellerin. Die Ehe wurde im März 2014 rechtskräftig geschieden. Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner mit Schreiben vom 18. September 2013 auf, Auskunft über sein Einkommen zu erteilen.
Mit ihrem am 10. Dezember 2013 beim Amtsgericht eingegangenen und dem Antragsgegner am 24. Januar 2014 zugestellten Stufenantrag hat die Antragstellerin in der zweiten Stufe – zunächst unbezifferten – Unterhalt für die Kinder, für die den Beteiligten die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, „ab Dezember 2013“ beantragt. Mit später erfolgter Bezifferung hat sie für die Zeit ab 1. September 2013 Kindesunterhalt für die beiden Kinder begehrt. Die Antragstellerin hat ab August 2013 bis zum 9. April 2015 für sich und die gemeinsamen Kinder als Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch in unterschiedlicher Höhe bezogen. Hierfür liegen verschiedene Rückübertragungsvereinbarungen mit der Antragstellerin vor. A. hat für den Zeitraum vom 1. September 2013 bis einschließlich April 2015 zudem Unterhaltsvorschuss in Höhe von monatlich 180 € erhalten; eine Rückübertragungserklärung hierfür liegt nicht vor.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner unter anderem zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit von September 2013 bis Mai 2015 in Höhe von 6.834 € (für B.) und für die Zeit von September 2013 bis Juni 2015 in Höhe von 1.664 € (für A.) an die Antragstellerin sowie in Höhe von 2.700 € an das Jugendamt verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterhaltsrückstand von 2.700 € für die Zeit von Februar 2014 bis April 2015 an das Land Hessen zu zahlen sei. Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts wendet sich der Antragsgegner mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde, soweit der Unterhaltszeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 im Streit steht.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist – auch hinsichtlich ihrer zeitlichen Beschränkung (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2019 – XII ZA 63/18 – juris) – zulässig und teilweise begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Die Antragstellerin hat die Sache in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die für ihre Tochter B. geltend gemachten Ansprüche betroffen sind, nachdem diese erklärt hatte, nach Eintritt ihrer Volljährigkeit nicht in das Verfahren eintreten zu wollen. Hierzu ist die Antragstellerin befugt, weil mit der Verfahrensführungsbefugnis eine Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich entfallen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 9 mwN). Der Antragsgegner hat sich der Erledigung angeschlossen, § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. Keidel/Sternal FamFG 20. Aufl. § 22 Rn. 3). Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen hinsichtlich der hier gegenständlichen Unterhaltsansprüche der B. beenden zwingend insoweit die Rechtshängigkeit des Verfahrens in der Hauptsache. Bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidungen werden in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf (BGH Beschluss vom 14. Dezember 2016 – IV ZR 423/12 – juris Rn. 5).
I.
Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2019, 1419 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet: Die erfolgte Rückübertragung der Kindesunterhaltsansprüche sei wirksam, weil die Antragstellerin auch hierfür gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB vertretungsbefugt gewesen sei. Im Übrigen sei die Rückübertragung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 iVm § 38 Abs. 1 SGB II auf die Antragstellerin und nicht etwa auf die Kinder erfolgt. Dies sei möglich, weil die Antragstellerin als Leistungsempfängerin zu behandeln sei. Der Unterhalt sei rückwirkend ab September 2013 zu zahlen, weil der zunächst unbezifferte Zahlungsantrag für die Zeit ab Dezember 2013 keine Begrenzung des Verzugs bewirke. Soweit für A. Unterhaltsvorschuss geleistet worden sei, könne die Antragstellerin diese Ansprüche für die Zeit nach Rechtshängigkeit mit der Maßgabe geltend machen, dass die Zahlung an das Land zu erfolgen habe.
Der Antragsgegner sei im Jahr 2013 über eine Zeitarbeitsgesellschaft beschäftigt gewesen. Den vorliegenden Lohnabrechnungen sei zu entnehmen, dass er im Umfang von monatlich durchschnittlich 167 Stunden gearbeitet habe. Damit erfülle er nicht den nach § 3 ArbZG iVm § 9 Abs. 1 ArbZG möglichen Beschäftigungsumfang, wonach die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf (sechs Tage mal acht Stunden =) 48 Stunden begrenzt sei. Vorliegend wäre bereits ein Zusatzverdienst in Höhe von monatlich unter 200 € ausreichend gewesen, um den geschuldeten Unterhalt im Jahr 2013 ohne Gefährdung des notwendigen Selbstbehalts zu zahlen.
Im Jahr 2014 sei der Antragsgegner auch ohne Ausübung einer Nebentätigkeit in der Lage gewesen, den titulierten Unterhalt ohne Gefährdung seines Selbstbehalts zu zahlen. Er habe aus einer Tätigkeit vom 1. Februar 2014 bis zum 31. Januar 2015 in einem Umfang von 37,5 Wochenstunden ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.807 € erzielt.
Auch für die Folgezeit sei von einer Leistungsfähigkeit des Antragsgegners in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass den Antragsgegner eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung treffe, aber auch, dass ihm in Zeiten der unvermeidbaren Arbeitslosigkeit nur ein geringerer Selbstbehalt verbleibe.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Antragstellerin für ihre noch minderjährige Tochter A. das Verfahren als Verfahrensstandschafterin nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB über die Scheidung hinaus fortführen durfte (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 6 mwN).
2. Die Annahme des Oberlandesgerichts, dass der Anspruch, soweit Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erbracht worden sind, von der Antragstellerin geltend gemacht werden könne, ist jedoch rechtlich unzutreffend.
a) Das Oberlandesgericht hat sich schon nicht die Frage vorgelegt, ob einem Übergang der Unterhaltsansprüche auf den Träger der Leistungen die Vorschrift des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II entgegensteht. Zwar bleiben die Kinder im Falle eines fehlenden Übergangs trotz der Leistungserbringung weiterhin Anspruchsinhaber hinsichtlich des rückständigen Unterhalts. Der Unterhaltspflichtige könnte ihren Ansprüchen dann aber möglicherweise die Grundsätze von Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegenhalten.
aa) Soweit im Rahmen des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II der Übergang von Unterhaltsansprüchen auf den Träger der Grundsicherung betroffen ist, muss eine grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung durchgeführt werden. Dafür ist allein eine sozialrechtliche Betrachtungsweise maßgeblich, die von unterhaltsrechtlichen Maßstäben durchaus abweichen kann (Senatsbeschluss BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN). Abgesehen von der hier zu prüfenden sachlichen Kongruenz von Sozialleistung und Unterhalt und der Begrenzung des Anspruchsübergangs auf die erbrachten Sozialleistungen kommen im Rahmen der nach § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II erforderlichen sozialrechtlichen Vergleichsberechnung bei der Ermittlung des Anspruchsübergangs nur tatsächlich erzielte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen in Betracht, während die Berücksichtigung eines fiktiven Einkommens nach sozialrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ausscheidet. Die auf die Sozialleistungsträger übergegangenen Ansprüche sind dementsprechend auf den nach dem tatsächlich erzielten Einkommen berechneten Unterhalt begrenzt (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2020 – XII ZB 580/18 – juris Rn. 30 mwN; s. auch Senatsbeschluss BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN; vgl. auch Wendl/Dose/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 98 ff.).
Das Oberlandesgericht hat eine solche grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung nicht durchgeführt. Dies wäre für die Zeit von September 2013 bis einschließlich Januar 2014 und für die Zeit ab Februar 2015 aber geboten gewesen. Hinsichtlich des Kindesunterhalts für das Jahr 2013 hat das Oberlandesgericht dem Antragsgegner einen Zusatzverdienst von monatlich „unter 200 €“ fiktiv hinzugerechnet. Für das Jahr 2015 beschränken sich die Feststellungen des Oberlandesgerichts darauf, dass von einer Leistungsfähigkeit des Antragsgegners in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen sei. Dabei hat das Oberlandesgericht seiner Entscheidung eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung zugrunde gelegt. Zudem hat es für die Zeiten einer unvermeidbaren Arbeitslosigkeit einen geringeren Selbstbehalt in Ansatz gebracht. Von welchem konkreten Einkommen das Oberlandesgericht dabei ausgegangen ist, lässt sich seiner Entscheidung nicht entnehmen. Einerseits verweist das Oberlandesgericht auf die Ermittlungen des Amtsgerichts und damit möglicherweise auf das von diesem als „unstreitig“ zugrunde gelegte monatliche Nettoeinkommen von 1.775,66 €. Andererseits hat es ersichtlich eigene Erwägungen zum Einkommen des Antragsgegners angestellt und so etwa für das Jahr 2014 ein hiervon abweichendes Einkommen des Antragsgegners sowie für das Jahr 2015 Leistungen, die für Zeiten der Arbeitslosigkeit des Antragsgegners erbracht worden sind, in seine Unterhaltsberechnung eingestellt. Nach alledem ist davon auszugehen, dass das Oberlandesgericht auch für das Jahr 2015 seiner Unterhaltsberechnung fiktive Einkünfte zugrunde gelegt hat. Für den Zeitraum vom 1. Februar 2014 bis zum 31. Januar 2015 hat das Oberlandesgericht seiner Entscheidung demgegenüber ein auskömmliches – von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestelltes – Nettoeinkommen von 1.807 € zugrunde gelegt. Die Höhe des Einkommens im Januar 2014 ist in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt.
bb) Soweit ein Anspruchsübergang nach den vorgenannten Grundsätzen ausscheidet, bleibt das Kind zwar Anspruchsinhaber. Allerdings könnte der Antragsgegner dessen Unterhaltsbegehren wegen der erhaltenen Sozialleistungen unter Umständen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten.
(1) Der allgemeine Grundsatz, dass Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch nachrangig erbracht werden, gilt im Ausgangspunkt auch in den Fällen, in denen ausnahmsweise der nach § 33 SGB II vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Leistungen ausgeschlossen ist (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 41 zum SGB XII).
Der Grundsatz der Subsidiarität (§§ 1, 3, 9 SGB II) besagt, dass gewisse Sozialleistungen gegenüber Unterhaltsansprüchen nachrangig sind. Die Subsidiarität dieser Leistungen wird dadurch hergestellt, dass der Unterhaltsanspruch kraft Gesetzes auf den Sozialleistungsträger übergeht. Die Folge ist, dass die Sozialleistungen unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu qualifizieren sind und keine bedarfsdeckende Wirkung haben (Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 – XII ZR 19/09 – FamRZ 2011, 197 Rn. 19 mwN; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 1 Rn. 664). Die Gewährung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat aber generell keinen Einfluss auf den Inhalt und den Umfang des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruchs und der Unterhaltsverpflichtung. Der Grundsatz der Subsidiarität wird deshalb nicht davon berührt, ob und in welchem Umfang im Einzelfall ein Unterhaltsanspruch nach Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch auf den Leistungsträger übergeht. Diese Leistungen können demgemäß auch in den Fällen eines ausnahmsweise ausgeschlossenen Anspruchsübergangs grundsätzlich nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende Leistung mit der Folge behandelt werden, dass der Unterhaltsberechtigte zur Behebung seiner Unterhaltsbedürftigkeit auf deren Inanspruchnahme verwiesen werden könnte (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 42 mwN zum SGB XII).
(2) Entsprechend besteht auch keine allgemeine, aus § 242 BGB herzuleitende Treuepflicht des Unterhaltsberechtigten dahingehend, von einer Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den Unterhaltspflichtigen abzusehen, wenn dieser Unterhaltsanspruch bei Gewährung nachrangiger Sozialleistungen aufgrund einer Ausnahmevorschrift abweichend von § 33 SGB II nicht auf den Träger übergeht. Denn dies würde bedeuten, die gesetzlich gewollte Subsidiarität der nachrangig gewährten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch mit Hilfe zivilrechtlicher Generalklauseln außer Kraft zu setzen. Vielmehr bedarf es für die Heranziehung des § 242 BGB einer Abwägung der Interessen des Unterhaltsschuldners und des Unterhaltsgläubigers im Einzelfall (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 44 mwN zum SGB XII). Ein Anwendungsbereich für § 242 BGB ist nach der Rechtsprechung des Senats insoweit nur für vergangene Unterhaltszeiträume eröffnet, in denen der Unterhaltsberechtigte bereits nicht rückzahlbare Sozialhilfe vereinnahmt hat. Nur in diesen Fällen hat es der Senat für möglich gehalten, unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Rechtsgedanken der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung freiwilliger Leistungen Dritter eine (Teil-) Anrechnung der bereits gezahlten Sozialhilfe auf den Unterhaltsanspruch vorzunehmen, wenn andernfalls die Gefahr für den Unterhaltspflichtigen bestünde, mit derartig hohen Forderungen aus der Vergangenheit belastet zu werden, dass es ihm voraussichtlich auf Dauer unmöglich gemacht würde, diese Schulden zu tilgen und daneben noch seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen (Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 45 mwN zum SGB XII).
b) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt es – soweit der Anspruch auf den Träger der Sozialleistungen übergegangen ist – an einer wirksamen Rückübertragung der Unterhaltsansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung für ihre Kinder auf die Antragstellerin.
Dabei kann dahinstehen, ob der Rechtsbeschwerde dahin zu folgen ist, dass die in den Akten befindlichen Vereinbarungen die hier verfahrensgegenständlichen Ansprüche nicht einmal (vollständig) erfassen. Denn die Befugnis der Antragstellerin zum Abschluss einer Vereinbarung über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche folgt weder aus § 38 Abs. 1 iVm § 33 SGB II noch aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB.
aa) Anders als das Oberlandesgericht meint, ist die Antragstellerin sozialrechtlich hinsichtlich der ihren Kindern gewährten Sozialleistungen nicht Anspruchsinhaberin und kann daher für diese nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II keinen Rückübertragungsvertrag schließen.
Gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II können die Träger der Leistungen nach diesem Buch den auf sie übergegangenen Anspruch im Einvernehmen mit der Empfängerin oder dem Empfänger der Leistungen auf diese oder diesen zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen und sich den geltend gemachten Anspruch abtreten lassen. Mit der Regelung des § 33 SGB II geht der Anspruch also zunächst kraft Gesetzes über, kann aber zur Geltendmachung des Anspruchs treuhänderisch an den Leistungsempfänger zurückübertragen werden (BT-Drucks. 16/1410 S. 27). Bei dem Rückübertragungsvertrag handelt es sich um einen rein zivilrechtlichen Vertrag (Bayr. LSG Beschluss vom 5. November 2012 – L 7 AS 493/12 B PKH – juris Rn. 15 mwN). Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass Leistungsempfänger nur diejenigen Personen sein können, die gegenüber dem Leistungsträger bezogen auf die empfangene Leistung auch Anspruchsinhaber sind. Zwar gilt die Antragstellerin nach § 38 Abs. 1 SGB II für die Entgegennahme der Sozialleistungen von den anderen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft (hier die Kinder) als bevollmächtigt und die Auszahlung an sie als Erfüllung. Damit wird sie indes nicht Anspruchsinhaberin und demzufolge auch nicht Empfängerin der jeweiligen, an den Anspruchsinhaber gerichteten Sozialleistung (vgl. Aubel in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB II 5. Aufl. [Stand: 1. März 2020] § 38 Rn. 28, 33). § 38 Abs. 1 SGB II ändert nichts daran, dass jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft einen eigenen Leistungsanspruch hat (vgl. BSG NZS 2012, 358 Rn. 20 mwN; Schürmann FamRZ 2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März 2015] § 38 Rn. 9), während das Zweite Buch Sozialgesetzbuch keinen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solcher kennt. Anspruchsinhaber sind also grundsätzlich jeweils die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (BSGE 97, 217 = FamRZ 2007, 724 Rn. 12 mwN). Deshalb bedarf es bei mehrgliedrigen Bedarfsgemeinschaften im Rahmen des § 33 SGB II in einem ersten Schritt der Prüfung, welchem Mitglied Ansprüche gegen Dritte zustehen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob auch genau dieses Mitglied der Bedarfsgemeinschaft individuell Sozialleistungen bezieht (Fügemann in Hauck/Noftz SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 70; vgl. zur grundsätzlich erforderlichen Personenidentität auch BSG NJW 2017, 590 Rn. 22 und Fügemann in Hauck/Noftz SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 60 mwN).
bb) Ebenso wenig folgt eine Berechtigung der Antragstellerin zum Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung für die Ansprüche der A. aus § 38 Abs. 1 SGB II. Danach wird grundsätzlich vermutet, dass der erwerbsfähige Leistungsberechtigte bevollmächtigt ist, Leistungen auch für die mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu beantragen und entgegenzunehmen. Die Vermutung erfasst alle Verfahrenshandlungen, die mit der Antragstellung und der Entgegennahme der Leistungen zusammenhängen und der Verfolgung des Antrags dienen (BSGE 104, 48 = FamRZ 2009, 2000 Rn. 22 mwN). § 38 SGB II dient damit der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren; die Norm hat ausschließlich einen verfahrensrechtlichen Charakter (Schürmann FamRZ 2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März 2015] § 38 Rn. 6 und 9). Zu Recht wendet die Rechtsbeschwerde ein, dass der Abschluss der Rückübertragungsvereinbarung weder die Beantragung noch die Entgegennahme der Leistungen betrifft. Aber nur hierauf erstreckt sich die Vermutung der Bevollmächtigung des § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB II.
cc) Ebenso wenig umfasst das Vertretungsrecht des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB die Befugnis der Mutter, für ihre Kinder Vereinbarungen über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche i.S.v. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II zu schließen.
Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, inwieweit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem Obhutselternteil auch eine Vertretungsmacht hinsichtlich der Rückübertragung von übergegangenen Kindesunterhaltsansprüchen i.S.d. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II einräumt.
(1) Nach überwiegender Auffassung erfasst § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB die Rückübertragung dieser Ansprüche nicht (OLG Hamm Beschluss vom 23. Januar 2002 – 12 WF 116/01 – auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002, 1208; AG Lüdenscheid FamRZ 2002, 1207; Schürmann FF 2016, 105, 115 f.; MünchKommBGB/Huber 8. Aufl. § 1629 Rn. 81; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. November 2019] § 1629 Rn. 78; Palandt/Götz BGB 79. Aufl. § 1629 Rn. 24; Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 46). Diese Ansicht wird unter anderem damit begründet, dass Gegenstand der Rückübertragung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II nicht die Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen sei, sondern der treuhänderische Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen. Dies gehe weit über die Grenzen der durch § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB eingeräumten Befugnis zur Alleinvertretung hinaus. Bei einer Vertragsverletzung drohten Schadensersatzansprüche.
(2) Demgegenüber wird in der Literatur vertreten, dass § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB auch den Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung umfasst (FA-FamR/Diehl 11. Aufl. 14. Kap. Rn. 226; Wendl/Dose/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 274), da § 7 Abs. 4 Satz 3 UVG andernfalls gegenstandlos wäre.
(3) Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend.
Nach dem Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Eine Vereinbarung über den Abschluss einer Rückübertragung ist vom Wortlaut der Norm nicht erfasst.
Bestätigt wird dies durch eine teleologische Auslegung der Norm. Mit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber im Interesse des Kindes die Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche erleichtert (BT-Drucks. 13/4899 S. 96). An der treuhänderischen Geltendmachung rückübertragener Unterhaltsansprüche hat das leistungs- und unterhaltsberechtigte Kind indes kein eigenes schutzwürdiges Interesse. Ein solches Interesse kann auch nicht damit begründet werden, der Leistungsberechtigte mache seine ursprünglich eigenen gesetzlichen Unterhaltsansprüche geltend. Nachdem er Sozialleistungen erhalten hat, berührt es seine Interessen nicht mehr, ob und gegebenenfalls inwieweit die auf den Leistungsträger übergegangenen Ansprüche durchgesetzt werden. Es bleibt Sache des Leistungsträgers, den Nachrang der Sozialleistung durch Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte, insbesondere gegen den Unterhaltsschuldner, zu realisieren. Für die Durchsetzung des Nachrangs kann sich der Leistungsträger zwar des Leistungsberechtigten bedienen, der durch die Rückübertragung wieder in vollem Umfang Gläubiger des Unterhaltsanspruchs wird. Mit dessen Geltendmachung nimmt der Berechtigte aber treuhänderisch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr (Senatsbeschluss vom 2. April 2008 – XII ZB 266/03 – FamRZ 2008, 1159 Rn. 15 mwN; s. auch OLG Hamm – auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002, 1208).
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in das Sorgerecht des unterhaltspflichtigen Elternteils und damit in dessen Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eingreift. Als Ausnahme von der gemeinsamen Sorge erscheint dieser Eingriff insoweit verhältnismäßig, als er der Durchsetzung bestehender Unterhaltsansprüche des Kindes dient (vgl. im Ergebnis ebenso Schürmann FamRZ 2019, 1422, 1423; Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 46). Gegenstand der Rückübertragung ist demgegenüber allein der treuhänderische Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen (Schürmann FF 2016, 105, 115 f.).
Soweit der Gesetzgeber mit der Ermöglichung der Rückübertragung des Unterhaltsanspruchs eine spürbare Mehrbelastung der Verwaltung vermeiden wollte (vgl. BT-Drucks. 13/3904 S. 46), hat er dieses Ziel teilweise auch erreicht. Der Obhutselternteil, der Inhaber der alleinigen Sorge ist, oder der volljährige Unterhaltsberechtigte, der Leistungen für seinen eigenen Unterhalt erhalten hat, können eine Vereinbarung über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche schließen. Nur wenn – wie hier – bei gemeinsamer Sorge Unterhaltsansprüche der Kinder im Streit stehen und der andere Elternteil einer Rückübertragung nicht zustimmt, ist der verfahrensführende Elternteil auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 1628 BGB verwiesen. Dass die Regelungen zur Rückübertragung beim Kindesunterhalt gegenstandslos werden könnten, ist daher nicht zu befürchten. Allein verfahrensrechtliche Erschwernisse sind kein Grund für die analoge Anwendung einer Ausnahmeregelung (Schürmann FF 2016, 105, 115 f.).
Schließlich sprechen auch systematische und historische Erwägungen gegen eine weite Auslegung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB. Zwar hat der Gesetzgeber im Sozialrecht erstmals im Jahr 1996 die Möglichkeit einer Rückübertragung der Ansprüche von dem Leistungsträger auf den Unterhaltsberechtigten eingeführt (s. u.a. BT-Drucks. 13/3904 S. 46 zum BSHG und BT-Drucks. 16/1410 S. 26), nachdem der Senat eine solche Vereinbarung zuvor als unwirksam erachtet hatte (Senatsurteil vom 16. März 1994 – XII ZR 225/92 – FamRZ 1994, 829; s. auch Senatsurteil vom 19. Februar 1997 – XII ZR 236/95 – FamRZ 1997, 608). Gleichwohl hat er die Fassung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hinsichtlich der Befugnis des Obhutselternteils, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend zu machen, jedenfalls seit dem Jahr 1986 (vgl. BGBl. I S. 301) unverändert gelassen.
(4) Gemessen hieran war die Antragstellerin als mitsorgeberechtigte Mutter der in ihrer Obhut befindlichen Kinder nicht befugt, für diese mit dem Träger der Leistungen eine Rückübertragung zu vereinbaren.
dd) Schließlich begegnet die Rückübertragung entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch rechtlichen Bedenken, soweit dem Leistungsempfänger aufgegeben worden ist, Verfahrenskostenhilfe zu beantragen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 – XII ZB 266/03 – FamRZ 2008, 1159 Rn. 13 ff. mwN). Eine solche Verpflichtung verstößt gegen § 33 Abs. 4 Satz 2 SGB II, wonach Kosten, mit denen der Leistungsempfänger durch die Rückübertragung selbst belastet wird, zu übernehmen sind. Ob ein solcher Verstoß mit Blick auf § 139 BGB zu einer Nichtigkeit der gesamten Rückübertragungsvereinbarung nach § 32 SGB I führt, demzufolge privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von Vorschriften dieses Gesetzbuchs abweichen, nichtig sind, kann hier jedoch dahinstehen, weil die Rückübertragung ohnehin nicht wirksam erfolgt war.
3. Für die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz kommt es demgegenüber nicht auf eine sozialrechtliche Vergleichsberechnung an. Deshalb ist das Oberlandesgericht dem Grunde nach zutreffend von einem gesetzlichen Übergang des Anspruchs auf den Leistungsträger nach § 7 Abs. 1 UVG ausgegangen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 – XII ZB 599/13 – FamRZ 2015, 236 Rn. 29 mwN; Senatsurteil vom 27. September 2000 – XII ZR 174/98 – FamRZ 2001, 619, 621).
a) Die Verpflichtung des Antragsgegners, die für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit von Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 erbrachten Unterhaltsvorschussleistungen an das Land zurückzuzahlen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil das Oberlandesgericht für diesen Zeitraum ein auskömmliches monatliches Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.807 € festgestellt hat (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 – XII ZR 154/09 – FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).
b) Anders verhält es sich indes für die Zeit ab Februar 2015. Die vom Oberlandesgericht bislang getroffenen Feststellungen genügen für die Feststellung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht.
aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber allerdings verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 1 Rn. 784). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (Senatsbeschluss vom 24. September 2014 – XII ZB 111/13 – FamRZ 2014, 1992 Rn. 18 mwN; s. auch BVerfG NJW 2012, 2420 Rn. 19 mwN).
bb) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung für den Unterhaltszeitraum ab Februar 2015 nicht gerecht. Denn sie enthält keine tragfähigen Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.
4. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass für den Zeitraum von Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 die Antragstellerin gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verfahrensstandschaft für A. gegen den Antragsgegner über die bereits erbrachten Sozialleistungen hinausgehenden rückständigen Kindesunterhalt geltend machen kann. Weil das Oberlandesgericht aber nicht festgestellt hat, in welcher Höhe A. in diesem Zeitraum Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erbracht worden sind, die mangels wirksamer Rückübertragung nicht auf das Kind zurückübertragen worden sind, ist noch ungeklärt, in welchem Umfang die Antragstellerin rückständigen Unterhalt fordern kann.
III.
Die angefochtene Entscheidung ist teilweise aufzuheben. Soweit es die Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse für Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 anbelangt, kann der Senat abschließend entscheiden, weil hierfür keine weiteren Feststellungen zu treffen sind.
Für den übrigen – noch im Streit stehenden – rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit von September 2013 bis Januar 2014 und Februar 2015 bis 9. April 2015 wird das Oberlandesgericht noch festzustellen haben, ob der Antragsgegner hinreichend leistungsfähig ist (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2020 – XII ZB 580/18 – NJW 2020, 925 Rn. 29 und vom 22. Mai 2019 – XII ZB 613/16 – FamRZ 2019, 1415 Rn. 28). Dabei ist dem Oberlandesgericht allerdings darin zu folgen, dass der Unterhalt dem Grunde nach bereits ab September 2013 beansprucht werden kann. Das Oberlandesgericht wird zudem zu klären haben, ob der Anspruch auf Kindesunterhalt auf den Träger der Leistungen nach § 33 SGB II übergegangen ist. Ferner wird es für den gesamten Zeitraum, der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, festzustellen zu haben, welche Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom Leistungsträger der A. zugeflossen sind. Weil insoweit eine Rückübertragung der Ansprüche auf die Antragstellerin ausgeschlossen ist, kann sie ihre Anträge für die Zeit ab Rechtshängigkeit, hier also für den ab Februar 2014 geschuldeten Unterhalt, auch insoweit dahin umstellen, dass die entsprechenden Beträge vom Antragsgegner an den Leistungsträger direkt zu zahlen sind (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 – XII ZR 154/09 – FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).
Dose Schilling Günter
Nedden-Boeger Guhling

BGH, Urteil vom 01. Dezember 1983 – IX ZR 41/83 –, BGHZ 89, 137-149

BGH, Urteil vom 01. Dezember 1983 – IX ZR 41/83 –, BGHZ 89, 137-149
Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung
Tatbestand
Die Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand lebten, wurde auf die am 6. November 1974 zugestellte Klage des Ehemannes (Antragsteller) geschieden; das Urteil ist seit dem 9. Februar 1982 rechtskräftig.
Im Scheidungsverfahren forderten die Ehefrau (Antragsgegnerin) im Wege des Stufenantrages Ausgleich des Zugewinns, der Antragsteller Auskunft über das Endvermögen der Antragsgegnerin. Das güterrechtliche Verfahren wurde gemäß § 628 Abs. 1 ZPO vom Scheidungsverbund abgetrennt.
Nachdem die Parteien infolge eines Irrtums über den Zeitpunkt der Zustellung der Scheidungsklage zunächst wechselseitig Auskunft über ihr Vermögen am 8. November 1974 erteilt und über die Richtigkeit dieser Auskünfte gestritten hatten, erstellten sie aufgrund eines vor dem Oberlandesgericht München geschlossenen Vergleichs neue Verzeichnisse über ihr Endvermögen zum 6. November 1974. Danach beantragten sie wechselseitig, den Gegner zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 260 Abs. 2 BGB zu verurteilen.
Das Amtsgericht wies die Anträge beider Parteien ab. Auf die Berufung des Antragstellers verurteilte das Oberlandesgericht die Antragsgegnerin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.
Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Antragsgegnerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Der Antragsteller beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Der Berufungsrichter führt aus, die Antragsgegnerin sei gemäß § 260 Abs. 2 BGB verpflichtet, die Angaben über ihr Endvermögen durch Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu erhärten. Es bestehe begründeter Verdacht, daß sie das Verzeichnis über ihr Endvermögen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt habe. Es enthalte keine Angaben über ihre persönlichen Gegenstände und über den ihr gehörenden Hausrat. Beides gehöre zum Endvermögen. Daß für den ehelichen Hausrat die Hausratsverordnung gelte, rechtfertige es nicht, ihn bei der Ermittlung des Zugewinns unberücksichtigt zu lassen. Den Scheidungsakten sei zu entnehmen, daß der Antragsgegnerin am Stichtag sowohl Hausrat als auch Gegenstände des persönlichen Bedarfs gehört hätten. Über den Hausrat und die persönlichen Bedarfsgegenstände hätten die Parteien am 24. September 1980 vor dem Amtsgericht eine abschließende Vereinbarung getroffen, bei der sie im wesentlichen vom jeweiligen Eigentum ausgegangen seien. Die im gemeinsamen Eigentum stehenden Sachen hätten sie aufgeteilt, wobei der Antragsteller einen Wertausgleich habe leisten müssen. Gleichwohl enthalte die Vermögensaufstellung der Antragsgegnerin mit zwei Ausnahmen keine Angaben zum Hausrat und den Gegenständen des persönlichen Bedarfs. Ihr Hinweis, diese Sachen seien dem Antragsteller ohnehin bekannt, sei unbeachtlich. Selbst wenn das im wesentlichen zutreffe, könne nicht ausgeschlossen werden, daß sie zum Stichtag weitere Vermögensgegenstände besessen habe, die dem Antragsteller unbekannt geblieben seien. Sie schulde ein einheitliches, geordnetes Verzeichnis mit einer zusammenfassenden Darstellung des Vermögens.
Im übrigen bestehe auch begründeter Verdacht, daß sie die Verbindlichkeiten unsorgfältig zusammengestellt habe. Sie sei zwar nicht gehindert, umstrittene Positionen aufzunehmen. Sie habe aber eine Verbindlichkeit von 30.124,91 DM aus einem Bausparvertrag aufgeführt, obwohl dieser Vertrag nach ihrem Eingeständnis am Stichtag noch nicht zugeteilt, das Bauspardarlehen also noch nicht ausbezahlt gewesen sei. Sie habe daher ihre Verbindlichkeiten jedenfalls um 30.124,91 DM zu hoch angegeben.
Diese Ausführungen halten zwar nicht in allen Punkten, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Nach der Beendigung des Güterstandes-hier durch Scheidung – ist jeder Ehegatte verpflichtet, dem anderen über den Bestand seines Endvermögens Auskunft zu erteilen (§ 1379 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Auskunft ist gemäß § 260 Abs. 1 BGB durch Vorlage eines schriftlichen Bestandsverzeichnisses zu geben; es muß – bezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB) – eine geordnete und für den Auskunftsberechtigten nachprüfbare Zusammenstellung der dem Zugewinnausgleich unterliegenden Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des Auskunftspflichtigen enthalten, die dem Berechtigten als Grundlage für die Berechnung des Zugewinnausgleichs dienen kann. Besteht Grund zu der Annahme, daß das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt worden ist, so hat der Verpflichtete – ausgenommen in Angelegenheiten von geringer Bedeutung (§§ 260 Abs. 3, 259 Abs. 3 BGB) – auf Verlangen an Eides Statt zu versichern, daß er nach bestem Wissen den Bestand seines Endvermögens so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei (§ 260 Abs. 2 BGB). Davon geht das Berufungsgericht zutreffend aus.
2. Rechtlichen Bedenken begegnet seine Auffassung, die Voraussetzungen des § 260 Abs. 2 BGB lägen vor, weil das Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin mit zwei Ausnahmen den ihr gehörenden Hausrat und die Gegenstände ihres persönlichen Bedarfs nicht aufführe.
a) Die Feststellung, das Vermögensverzeichnis sei in einzelnen Punkten unvollständig oder unrichtig, ist für sich weder erforderlich noch ausreichend, um die Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu begründen. Maßgebend ist allein, ob Grund zu der Annahme besteht, der Verpflichtete habe das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt. Dieser Verdacht kann begründet sein, auch wenn inhaltliche Mängel des Verzeichnisses nicht festgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1955 – II ZR 41/54 = WM 1956, 31; Erman/Sirp, BGB, 7. Aufl. §§ 259 bis 261 Rz 18). Andererseits begründet die Feststellung, das Verzeichnis sei in einzelnen Punkten unvollständig oder unrichtig, nicht ohne weiteres die Annahme mangelnder Sorgfalt. Der in solchen Fällen zunächst gegebene Verdachtsgrund ist entkräftet, wenn den Umständen nach anzunehmen ist, daß die mangelhafte Auskunft auf unverschuldeter Unkenntnis oder auf einem entschuldbaren Irrtum des Auskunftspflichtigen beruht (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1952 – IV ZR 45/50, IV ZR 16/51 = LM BGB § 260 Nr. 1; Kuchinke, NJW 1957, 1175, 1176); in einem solchen Fall kommt nur ein Anspruch auf ergänzende Auskunft in Betracht. Die auf einen inhaltlichen Mangel des Vermögensverzeichnisses gegründete Verurteilung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung setzt deshalb neben der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Verzeichnisses die Feststellung voraus, daß sich die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit bei gehöriger Sorgfalt hätte vermeiden lassen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1961 – II ZR 205/59 = LM ZPO § 254 Nr. 6; Staudinger/Selb, BGB, 12. Aufl. § 259 Rz 17).
Ob der Verpflichtete die Auskunft mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat, ist im wesentlichen Tatfrage. In der Revisionsinstanz kann nur geprüft werden, ob die Erwägungen des Berufungsgerichts von Rechtsirrtum beeinflußt und ob die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen begründet sind (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1959 – I ZR 135/58 = LM BGB § 259 Nr. 8).
b) Schon die Auffassung des Berufungsrichters, das Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin sei in Bezug auf Hausrat und Gegenstände des persönlichen Bedarfs unvollständig, ist mit der bisherigen Begründung nicht aufrecht zu erhalten.
aa) Wird der gesetzliche Güterstand durch Ehescheidung beendet, umfaßt das Endvermögen grundsätzlich alle dem Ehegatten bei Zustellung des Scheidungsantrags zustehenden rechtlich geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert, mithin alle Sachen, die ihm gehören, und alle ihm zustehenden objektiv bewertbaren Rechte, die am Stichtage bereits entstanden sind (BGH, Urteil vom 14. Januar 1981 – IV b ZR 525/80 = FamRZ 1981, 239; Urteil vom 9. Juni 1983 – IX ZR 56/82 = FamRZ 1983, 881, 882). Ausnahmen können sich aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung der Parteien ergeben. So unterliegen Ansprüche auf eine Versorgung, über die der Versorgungsausgleich stattfindet, kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 1587 Abs. 3 BGB) nicht dem Zugewinnausgleich. Die Ehegatten können auch durch Ehevertrag (§ 1408 BGB) oder durch Scheidungsfolgenvereinbarung (§ 1378 Abs. 3 BGB) Vermögensgegenstände vom Zugewinnausgleich ausnehmen.
bb) Für Gegenstände des persönlichen Bedarfs besteht eine gesetzliche Ausnahme nicht. Die Auffassung der Revision, nur Wertobjekte, nicht aber einfache Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens fielen in den Zugewinnausgleich, findet im Gesetz insoweit keine Stütze, als es sich um Positionen von wirtschaftlichem Wert handelt. Es ist nicht zu verkennen, daß sich dadurch unerfreuliche und wirtschaftlich wenig ergiebige Streitigkeiten über den maßgeblichen Vermögensbestand entwickeln können, die das ohnehin oft langwierige Verfahren über den Zugewinnausgleich zusätzlich belasten. Dem läßt sich jedoch nur dadurch begegnen, daß der Tatrichter im Einzelfall die Darlegungs- und Beweisregeln – insbesondere im Rahmen des § 287 ZPO – in einer auch dem wirtschaftlichen Gewicht des jeweiligen Streitpunktes angemessenen Weise handhabt.
Auch im Auskunftsverfahren nach § 1379 BGB einschließlich des Verfahrens auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist Kleinlichkeit zu vermeiden (vgl. §§ 259 Abs. 3, 260 Abs. 3 BGB). Wie auch sonst, können Sachgesamtheiten und Inbegriffe von Gegenständen im Vermögensverzeichnis als solche aufgeführt werden, wenn und soweit der Verzicht auf eine detaillierte Aufschlüsselung im Verkehr üblich ist und eine ausreichende Orientierung des Auskunftsberechtigten nicht verhindert (vgl. MünchKomm/Gernhuber, § 1379 BGB Rz 16; Staudinger/Thiele, § 1379 BGB Rz 16). An die Aufschlüsselung können umso geringere Anforderungen gestellt werden, je eher bei dem Empfänger der Auskunft Kenntnis der persönlichen Habe des Verpflichteten vorausgesetzt werden kann (so wenn zwischen der Trennung und der Zustellung des Scheidungsantrages – wie hier – nur ein kurzer Zeitraum liegt). Wertvolle Gegenstände (z.B. wertvoller Schmuck, Pelze) sind in jedem Fall einzeln anzugeben. Vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung (dazu unten dd) geht es jedoch nicht an, die Gegenstände des persönlichen Bedarfs im Vermögensverzeichnis vollständig zu übergehen.
cc) Für die Auseinandersetzung über den Hausrat trifft die Hausratsverordnung eine Sonderregelung. Ob dadurch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich ausgeschlossen werden, ist umstritten. Es fehlt an einer dem § 1587 Abs. 3 BGB entsprechenden Gesetzesvorschrift, die das Verhältnis zwischen Zugewinnausgleich und Hausratsverteilung ausdrücklich regelt.
Der Bundesgerichtshof hat die Frage bisher nicht entschieden. Von den Oberlandesgerichten vertritt neben dem Berufungsgericht das Oberlandesgericht Stuttgart (FamRZ 1982, 282, 283) die Ansicht, daß der Hausrat uneingeschränkt dem Zugewinnausgleich unterliege. Dagegen nehmen die Oberlandesgerichte Karlsruhe (FamRZ 1982, 277) und Hamm (FamRZ 1982, 937) an, die Vorschriften der Hausratsverordnung schlössen die Einbeziehung des Hausrats in den Zugewinnausgleich aus. Im Schrifttum vertreten letztere Ansicht Dölle (Familienrecht, § 58 II und § 61 X 2), Schwab (Handbuch des Scheidungsrechts, Rz 741), Bachmann (Bewertungsgrundsätze zur Berechnung des Anfangs- und Endvermögens beim güterrechtlichen Zugewinnausgleich, Seite 137 f) und Herrmann (Die Vermögensbewertung beim ehelichen Zugewinnausgleich, Seite 112), während Soergel/Lange (BGB, 11. Aufl. § 1372 Rz 8 und § 1383 Rz 19) und Schopp (FamRZ 1965, 409, 411 f) von der Einbeziehung des Hausrats in den Zugewinnausgleich ausgehen. Im übrigen fehlt es an eindeutigen Stellungnahmen (vgl. Staudinger/Thiele, § 1376 BGB Rz 17, 35 und § 1383 BGB Rz 33; MünchKomm/Gernhuber, § 1376 BGB Rz 10 und § 1383 BGB Rz 36; BGB-RGRK/Finke, 12. Aufl. § 1383 Rz 16).
Der Senat schließt sich der Auffassung an, daß Hausrat, der nach der Hausratsverordnung verteilt werden kann, nicht dem Zugewinnausgleich unterliegt. Die Hausratsverordnung stellt insoweit eine die güterrechtlichen Vorschriften verdrängende Sonderregelung dar. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Können sich die Ehegatten anläßlich der Scheidung nicht darüber einigen, wer von ihnen die Wohnungseinrichtung und den sonstigen Hausrat erhalten soll, so regelt auf Antrag der Richter die Rechtsverhältnisse am Hausrat (§ 1 Abs. 1 HausratsVO). Diese Streitigkeiten werden ausschließlich nach den besonderen Vorschriften über das Hausratsverfahren behandelt und entschieden (§ 1 Abs. 2 HausratsVO). Die Ausschließlichkeit des Hausratsverfahrens gilt nicht nur für alle Besitz-, Benutzungs- und Herausgabestreitigkeiten zwischen in Scheidung lebenden oder geschiedenen Eheleuten über den Hausrat (insoweit allgemeine Auffassung), sondern auch für den Wertausgleich. Die Hausratsverordnung enthält nämlich auch insoweit besondere Vorschriften.
Nach § 8 HausratsVO verteilt der Richter Hausrat, der beiden Ehegatten gemeinsam gehört oder von dem dies gemäß § 8 Abs. 2 vermutet wird, gerecht und zweckmäßig. Dabei kann der Richter einem Ehegatten, dem er Gegenstände zu Alleineigentum zuteilt, eine Ausgleichszahlung auferlegen, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 8 Abs. 3 HausratsVO). Sowohl die Verteilung der gemeinschaftlichen Hausratsgegenstände wie die Entscheidung, ob und in welcher Höhe eine Ausgleichszahlung zu leisten ist, erfolgt nach billigem Ermessen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Wohl der Kinder und die Erfordernisse des Gemeinschaftslebens zu berücksichtigen (§ 2 HausratsVO). Es ist nicht erforderlich, daß ein wertmäßiger Ausgleich, welcher der Beteiligung der Ehegatten an den aufgeteilten Gegenständen vollkommen entspricht, erreicht wird (allgemeine Meinung); bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Umstände, wie die Übertragung der elterlichen Sorge auf einen der Ehegatten oder die unterschiedliche wirtschaftliche Lage, können sogar einem vollen Wertausgleich zwingend im Wege stehen.
Hausratsgegenstände, die Alleineigentum eines Ehegatten sind, kann der Richter gemäß § 9 HausratsVO grundsätzlich nicht nach seinem Ermessen zuteilen. Kommt jedoch ausnahmsweise die Übertragung eines solchen Gegenstandes auf den anderen Ehegatten in Betracht, so braucht das dann festzusetzende angemessene Entgelt (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HausratsVO) ebenfalls nicht dem vollen Wert des Gegenstandes zu entsprechen (vgl. Soergel/Häberle, § 9 HausratsVO Rz 9; MünchKomm/Müller-Gindullis, § 9 HausratsVO Rz 7; Erman/Ronke, § 9 HausratsVO Rz 4; Palandt/Diederichsen, BGB, 42. Aufl. Anhang zu § 1587p BGB § 9 HausratsVO Anm. 2b; Hoffmann/Stephan, Ehegesetz, 2. Aufl. § 9 HausratsVO Rz 7).
Haftet ein Ehegatte allein oder haften beide Ehegatten als Gesamtschuldner für Schulden, die mit dem Hausrat zusammenhängen, so kann der Richter nach billigem Ermessen (§ 2 HausratsVO) bestimmen, welcher Ehegatte im Innenverhältnis zur (vollständigen oder teilweisen) Bezahlung der Schuld verpflichtet ist (§ 10 Abs. 1 HausratsVO).
Das alles ist mit den Vorschriften über den Zugewinnausgleich nicht zu vereinbaren. Diese schreiben vor, daß beim Endvermögen die jedem Ehegatten bei Zustellung des Scheidungsantrags gehörenden Sachen (einschließlich der Miteigentumsanteile) sowie seine Verbindlichkeiten mit ihrem vollen Wert zu berücksichtigen sind. Dagegen wird die rechtsgestaltende Regelung im Hausratsverfahren einschließlich etwaiger Ausgleichszahlungen erst mit Rechtskraft der Scheidung wirksam, also regelmäßig nach dem für den Zugewinnausgleich maßgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages (§ 1384 BGB). Bezöge man die der Hausratsverteilung unterliegenden Gegenstände und Verbindlichkeiten in den Zugewinnausgleich ein, so könnte das bedeuten, daß einem Ehegatten beim Zugewinnausgleich Hausratsgegenstände oder damit zusammenhängende Verbindlichkeiten mit ihrem vollen Wert zugerechnet werden müßten, obwohl sie der Richter im Hausratsverfahren ohne vollen Wertausgleich dem anderen Ehegatten zuweisen kann; das könnte zu einer ungerechtfertigten doppelten Benachteiligung oder (bei Schulden) Bevorzugung des betroffenen Ehegatten führen (vgl. Bachmann aaO Seite 136), die über die Ausnahmevorschrift des § 1381 BGB nicht auszugleichen ist (aA Soergel/Lange, § 1372 BGB Rz 8). Nach Auffassung von Schopp (FamRZ 1965, 409, 412) soll die Hausratsteilung dagegen zu einem nur vorläufigen Verfahren innerhalb des Zugewinnausgleichs werden, in dem ein durch die Hausratszuteilung bedingter Mehr- oder Minderempfang beim Zugewinnausgleich wertmäßig ausgeglichen wird. Das wiederum stände nicht in Einklang mit den oben dargestellten Regeln der Hausratsverordnung und ihrem Zweck, die nach Auflösung der Ehe erforderliche Vermögensauseinandersetzung für den Bereich der Hausratsgegenstände in einem schnellen und den Bedürfnissen des Einzelfalls angepaßten Verfahren zu vollziehen (vgl. Bachmann aaO Seite 138).
Die Gegenstände, die nach der Hausratsverordnung verteilt werden können, sind deshalb vom Zugewinnausgleich auszunehmen. Daß dadurch auch Einrichtungsgegenstände von Wert dem Zugewinnausgleich entzogen werden, kann aus folgenden Gründen hingenommen werden: Zum Hausrat im Sinne des § 1 HausratsVO gehören nur die beweglichen Gegenstände, die nach den Vermögens- und Lebensverhältnissen der Ehegatten für die Wohnung, die Hauswirtschaft und das Zusammenleben der Familie bestimmt sind (vgl. MünchKomm/Müller-Gindullis, § 1 HausratsVO Rz 10; Hoffmann/Stephan, § 1 HausratsVO Rz 28; Palandt/Diederichsen, § 1 HausratsVO Anm. 2b; Erman/Ronke, § 1 HausratsVO Rz 14). Damit scheiden Gegenstände, die ausschließlich als Kapitalanlage oder dem Beruf eines Ehegatten dienen, von vornherein für die Hausratsverteilung aus; sie unterliegen dem Zugewinnausgleich. Zum Hausrat im Sinne der Hausratsverordnung gehören ferner solche Haushaltsgegenstände nicht, die gerade für das Getrenntleben der Ehegatten bestimmt sind; dazu zählen in der Regel die erst nach der Trennung angeschafften Haushaltsgegenstände. Auch diese Sachen unterliegen dem Zugewinnausgleich, soweit sie einem Ehegatten am maßgebenden Stichtag gehörten. Darüber hinaus erstrecken sich die die Vermögenslage ändernden Entscheidungen des Hausratsrichters grundsätzlich nur auf Gegenstände, die gemeinsames Eigentum der Ehegatten sind oder bei denen die Vermutung des § 8 Abs. 2 HausratsVO für gemeinschaftliches Eigentum streitet. Die Auseinandersetzung über diese gemeinschaftlichen Gegenstände erfolgt zwar nicht nach den auf einen strengen rechnerischen Ausgleich bedachten Regeln der Zugewinngemeinschaft; auch nach der Hausratsverordnung hat aber der Richter einen gerechten Ausgleich herbeizuführen. Sachen, die einem Ehegatten allein gehören, werden hingegen nur ausnahmsweise dem anderen zugeteilt. Sofern ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt, bietet die Hausratsverordnung keine Rechtfertigung dafür, sie vom Zugewinnausgleich auszunehmen.
Bei der Beurteilung, ob danach Hausratsgegenstände dem Zugewinnausgleich unterliegen und deshalb in die Auskunft nach § 1379 BGB aufzunehmen sind, kann der Auskunftspflichtige von der im Hausratsverfahren getroffenen Entscheidung ausgehen. Liegt eine solche nicht vor, so muß er nach bestem Wissen – bezogen auf den maßgebenden Stichtag – seine als Kapitalanlage oder dem Beruf dienenden oder für das Getrenntleben bestimmten sowie alle ihm allein gehörenden Haushaltsgegenstände angeben. Für die Anforderungen, die dabei an die Aufschlüsselung der Angaben im Vermögensverzeichnis zu stellen sind, gilt das zu den Gegenständen des persönlichen Bedarfs Ausgeführte entsprechend.
Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn – wie hier – das Hausratsverfahren nicht durch richterliche Entscheidung, sondern durch Vergleich beendet worden ist. Auch in diesem Fall ist, vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung im Vergleich davon auszugehen, daß die Parteien eine an den Grundsätzen der Hausratsverordnung orientierte Vereinbarung geschlossen haben.
Schon danach kann nicht ohne weiteres angenommen werden, die Antragsgegnerin habe Hausrat verschwiegen, auf den sich die Auskunftspflicht bezieht. Der Antragsteller behauptet nicht, daß ihr am Stichtag Gegenstände gehörten, die als Kapitalanlage oder dem Beruf dienten oder für das Getrenntleben bestimmt waren. Der Berufungsrichter nimmt zwar an, sie sei Alleineigentümerin von Hausratsgegenständen gewesen; das hatte sie im Hausratsverfahren behauptet. Der für die Voraussetzungen des § 260 Abs. 2 BGB darlegungspflichtige Antragsteller hat jedoch dort wie auch im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen, der Hausrat habe im Miteigentum der Parteien gestanden; er hat demgemäß nur bemängelt, daß die Antragsgegnerin ihre Miteigentumsanteile an den Haushaltsgegenständen nicht in ihr Vermögensverzeichnis aufgenommen habe. Dazu war sie, wie dargelegt, nicht verpflichtet. Das Berufungsurteil steht insoweit nicht im Einklang mit dem eigenen Vorbringen des Antragstellers.
dd) Der Berufungsrichter hat sich auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob Gegenstände des persönlichen Bedarfs oder Hausratsgegenstände, die nach dem Gesetz dem Zugewinnausgleich unterlägen, durch Parteivereinbarung davon ausgenommen worden sind. Er stellt fest, die Parteien hätten im Hausratsverfahren am 24. September 1980 über den Hausrat und die persönliche Habe eine “abschließende Vereinbarung” getroffen. Dies gab Anlaß zur Prüfung, ob sich die Parteien damit über diesen Teil ihres Vermögens endgültig in der Weise auseinandergesetzt haben, daß eine Berücksichtigung im Zugewinnausgleich entfällt (vgl. Soergel/Lange, § 1372 BGB Rz 8). Schon ganz allgemein spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß Ehegatten, die sich im Hausratsverfahren einigen, damit die Auseinandersetzung über die vom Vergleich betroffenen Gegenstände endgültig abschließen und damit auch einen weiteren Streit über einen Wertausgleich im Rahmen des Güterrechts vermeiden wollen; der gegenteiligen Auffassung, wonach ein dahingehender Wille nur bei ausdrücklicher Erklärung anzunehmen sei (vgl. Schopp, FamRZ 1965, 409, 411 f), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Hinzu kommt hier: In Nr. 5 des gerichtlichen Vergleichs vom 24. September 1980, auf den sich die Antragsgegnerin in der Vorinstanz berufen und auf den das Berufungsgericht als Bestandteil der beigezogenen Akten des Hausratsverfahrens im angefochtenen Urteil ausdrücklich Bezug genommen hat, hatten die Parteien vereinbart:

“Mit der Erfüllung dieses Vergleiches sind alle
wechselseitigen Ansprüche hinsichtlich Hausrat
und persönlichen Gegenständen abgegolten mit
folgender Ausnahme:
Die Antragsgegnerin beansprucht noch 14 Silbermünzen,
1 Paar goldene Manschettenknöpfe sowie
1 ihrer Mutter gehörenden Silberschöpflöffel.”

Dieser Wortlaut legt es besonders nahe, eine abschließende Vereinbarung, auch mit Wirkung für den Zugewinnausgleich, anzunehmen. Für das Revisionsverfahren ist das zugunsten der Antragsgegnerin zu unterstellen. Dann aber brauchte die Antragsgegnerin den Hausrat und die Gegenstände des persönlichen Bedarfs nicht in ihr Vermögensverzeichnis aufzunehmen. Eine Ausnahme kann allenfalls für die Gegenstände gelten, über die gemäß Nr. 5 des Vergleichs keine Einigung erzielt worden ist. Die Silbermünzen sind in dem Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin enthalten. Ob die Nichterwähnung der goldenen Manschettenknöpfe eine – nicht nur geringe (vgl. § 260 Abs. 3 BGB) – Unvollständigkeit des Verzeichnisses darstellt, kann ohne weitere tatrichterliche Aufklärung nicht beurteilt werden.
c) Auch wenn das Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin in Bezug auf Hausrat und Gegenstände des persönlichen Bedarfs unvollständig wäre, wäre daraus nicht ohne weiteres zu schließen, daß die Unvollständigkeit auf mangelnder Sorgfalt beruht. Die Antragsgegnerin hat diese Gegenstände nicht erwähnt, weil sie der Auffassung ist, Hausrat und Gegenstände des persönlichen Bedarfs unterlägen nicht dem Zugewinnausgleich; sie hat sich in diesem Zusammenhang auch ausdrücklich auf den Vergleich vom 24. September 1980 berufen. Soweit ihrer Rechtsauffassung nicht gefolgt werden könnte, beruhte die Unvollständigkeit des Verzeichnisses auf einem Rechtsirrtum. Der Berufungsrichter hat nicht geprüft, ob dieser Irrtum entschuldbar ist, obwohl dies nach den Umständen nahelag: Für die Auffassung, daß Hausrat nicht in den Zugewinnausgleich fällt, konnte die Antragsgegnerin auf ihr günstige Entscheidungen von Oberlandesgerichten sowie auf einschlägiges Schrifttum verweisen. Darüber hinaus ist die Ansicht, durch den Vergleich vom 24. September 1980 sei über den Hausrat und die Gegenstände des persönlichen Bedarfs eine abschließende Vereinbarung getroffen worden, nach dem Vergleichswortlaut zumindest nicht von der Hand zu weisen. Die auf § 286 ZPO gestützte Revisionsrüge, der Berufungsrichter habe insoweit das entscheidungserhebliche Vorbringen nicht vollständig berücksichtigt, ist daher begründet.
3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird jedoch von der weiteren Erwägung getragen, daß die Antragsgegnerin aus mangelnder Sorgfalt eine Verbindlichkeit von 30.124,91 DM unrichtig angegeben habe. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; die Revision hat dagegen auch nichts Erhebliches vorgebracht.
Die Antragsgegnerin hat diese Verbindlichkeit zwar durch die einleitenden Worte: “Mein Schuldanteil auf die Eigentumswohnung nach der Behauptung von Peter Goth, Rechtsstreit war anhängig” als streitig gekennzeichnet. Auch eine rechtlich zweifelhafte Verbindlichkeit durfte sie in ihr Verzeichnis aber nur aufnehmen, wenn geltend gemacht war, daß die Schuld am Stichtag bestand. Die Bedeutung des Stichtages war ihr durch das zu der erneuten Auskunft für den 6. November 1974 führende Verfahren vor dem Oberlandesgericht München nachhaltig vor Augen geführt worden, so daß sie darüber nicht in Zweifel sein konnte. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wußte sie, daß das Bauspardarlehen von 30.124,91 DM am Stichtag noch nicht zugeteilt und ausbezahlt worden war; eine Verbindlichkeit konnte insoweit noch nicht bestehen. Die Antragsgegnerin behauptet auch selbst nicht, daß der Antragsteller ihre Mithaftung bereits für den 6. November 1974 geltend gemacht habe. Insoweit bestehen keine Anhaltspunkte für einen entschuldbaren Irrtum der Antragsgegnerin.
Die Revision ist deshalb zurückzuweisen.

OLG Rostock, Beschluss vom 28. November 2005 – 10 WF 254/05

OLG Rostock, Beschluss vom 28. November 2005 – 10 WF 254/05
FGG-Verfahren: Beschwerde gegen einen Beschluss, zur Überprüfung der Prozessfähigkeit ein Sachverständigengutachten einzuholen

Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 24.08.2005 wird der Beschluss des Amtsgerichts H – Familiengericht- vom 09.08.2005 zu Ziffer 1 des Beschlusses aufgehoben.
Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Familiengericht zurückverwiesen
Gründe
I. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen einen Beschluss des Amtsgerichts H – Familiengericht -, soweit mit diesem die Einholung eines Gutachtens zur Klärung der Frage beschlossen worden ist, ob bei ihr die medizinischen Voraussetzungen einer fehlenden Prozessfähigkeit zu bejahen sind.
Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Mit Vergleich vom 10.02.2004 haben sie sich im Rahmen eines vor dem Amtsgericht H -Familiengericht – durchgeführten Gerichtsverfahrens u. a. verpflichtet, zum jeweils anderen Ehegatten keinen Kontakt aufzunehmen, sofern dieser es nicht ausdrücklich wünscht.
Im Rahmen des nunmehr anhängigen Verfahrens begehrt der Antragsteller die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen die Antragsgegnerin, weil diese gegen die genannte Verpflichtung verstoßen habe. Zugleich regt er an, deren Prozessfähigkeit zu prüfen.
Die Antragsgegnerin hat das ihr vorgeworfene Fehlverhalten bestritten. Zudem hat sie ausgeführt, es bestehe kein Grund, ihre Prozessfähigkeit zu überprüfen. Sie sei genau so normal wie der Antragsteller.
Am 02.08.2005 hat das Familiengericht in der Sache verhandelt. Die Antragsgegnerin hat an diesem Termin nicht teilnehmen können, weil sie arbeitsunfähig krank gewesen ist. Ein entsprechendes Attest hat sie dem Gericht vor dem Termin übersandt.
Mit der insoweit angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht u. a. beschlossen, zur Klärung der Frage, ob bei der Antragsgegnerin die medizinischen Voraussetzungen einer fehlenden Prozessfähigkeit zu bejahen sind, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, die der Ansicht ist, die Anordnung der Untersuchung sei unzulässig. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines derartigen Beschlusses sei, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine Prozessunfähigkeit vorlägen. Das sei nicht der Fall.
II. Die Beschwerde ist zulässig.
Rechtsgrundlage ist § 19 FGG analog.
Das FGG findet nicht direkt Anwendung. Gegenstand der Hauptsache ist die Zwangsvollstreckung aus einem auf der Grundlage des Gewaltschutzgesetzes ergangenen Vergleich. Für die Zwangsvollstreckung aus diesem Vergleich finden die Vorschriften der ZPO Anwendung, – hier §§ 888 ff ZPO- unabhängig davon, ob der Vergleich nach den Regeln des FGG oder der ZPO ergangen ist (vgl. Gerhardt/Weinreich, Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht, 5. Auflage Kap. 8 Rn 376; Palandt/Brudermüller, BGB, 64. Auflage § 1 Gew. SchG Rn. 8).
§ 567 ZPO ist nicht anwendbar. Ein Beschluss nach § 567 ZPO hat Außenwirkung für die Parteien. Bei der Anordnung der Feststellung der Prozessfähigkeit handelt es sich um eine den inneren Dienstbereich des Gerichts betreffende Maßnahme – die Erfüllung der in § 56 ZPO normierten Amtspflicht zur Überprüfung der Prozessfähigkeit. Zudem steht der Anwendbarkeit des § 567 ZPO entgegen, dass die Anordnung der Überprüfung der Prozessfähigkeit nicht an eine Beschlussform gebunden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage § 56 Rn. 8).
§ 19 FGG ist analog anzuwenden, weil die ZPO keine Regelung enthält, nach der auch Verfügungen des Gerichts angefochten werden können.
Der Zulässigkeit der Beschwerde der Antragsgegnerin steht nicht entgegen, dass ihre Prozessfähigkeit streitig ist.
Jede Partei, deren Prozessunfähigkeit nicht von vornherein feststeht, wird als prozessfähig behandelt (vgl. BGH NJW 1990, 1734, 1735 re. Sp.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Auflage § 52 Rn. 6 m.w.N.). Dieses folgt auch aus § 56 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist im Zweifel die Prozessfähigkeit von Amts wegen zu prüfen. Hierzu stände im Widerspruch, träfe die Parteien insoweit die Darlegungs- und Beweislast.
Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass es sich bei der angefochtenen Anordnung um eine Zwischenentscheidung des Gerichts handelt. Die Anordnung der Überprüfung der Prozessfähigkeit dient lediglich der Vorbereitung einer die Instanz abschließenden Entscheidung – zur Zulässigkeit der Klage.
Zwar unterliegen Zwischenentscheidungen nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich keinem Rechtsmittel (vgl. BayOLG FG Prax 2001, 78- 79; BayOLG NJWE-FER 1998, 43, 44; Keidel/Kahl FGG, 15. Auflage §19 Rn. 9 m.w.N.). Ausnahmsweise ist dies aber der Fall, wenn durch die Anordnung in erheblichem Maße in persönliche Rechte eines Beteiligten eingegriffen wird (vgl. KG FG Prax 2002, 63 ff; BayOLG NJWE-FER 1998, 43, 44). Die Anordnung der psychiatrischen Begutachtung einer Partei greift unstreitig derart schwer in deren Rechtssphäre ein, dass ihre Anfechtbarkeit geboten ist. Denn eine derartige Begutachtung kann die Würde der betroffenen Person berühren (vgl. KG aaO sowie in FG Prax 2000, 238 ff, BayOBLG WuM 2000, 565-566).
Die Entscheidung über die zulässige Beschwerde obliegt gemäß § 568 ZPO dem Einzelrichter, weil die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen worden ist.
Die Beschwerde ist begründet.
Zwar entspricht es der Amtspflicht eines Gerichts, bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit ein Sachverständigengutachten einzuholen.
Jedoch hat im Hinblick auf die Erheblichkeit dieses Eingriffes zunächst eine persönliche Anhörung der betroffenen Partei voranzugehen. Das Gericht muss sich zunächst selbst einen unmittelbaren Eindruck verschaffen, ob tatsächlich Zweifel an der Prozessfähigkeit begründet sind (vgl. BGH NJW 2000, 290 li. Sp.; BSG NJW 1994, 215 re. Sp.). Dieses folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 68 Abs. 1 FGG, wonach eine Betreuerbestellung nur nach einer persönlichen Anhörung des Betroffenen erfolgen darf.
Es ist nicht ersichtlich, dass sich das Familiengericht persönlich einen unmittelbaren Eindruck von der Person der Antragsgegnerin und deren Prozessfähigkeit verschafft hat. Am Verhandlungstermin am 02.08.2005 hat sie gesundheitsbedingt nicht teilnehmen können. Dass sie an einem anderen zeitnahen Termin teilgenommen hat, ist nicht ersichtlich.
Der Sachvortrag des Antragstellers ersetzt die Anhörung nicht, zumal er streitig ist.
Die Sache ist zur weiteren Aufklärung an das Familiengericht zurückzuverweisen, da eine abschließende Entscheidung über die Prozessfähigkeit der Antragsgegnerin aus den genannten Gründen nicht möglich ist.

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Keine Visumspflicht für Drittstaatler mit Daueraufenthaltskarte

Keine Visumspflicht für Drittstaatler mit Daueraufenthaltskarte

Der EuGH hat entschieden, dass ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte ist, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten kein Visum benötigt.

Darüber hinaus gelte die Daueraufenthaltskarte an sich als Bescheinigung der Eigenschaft ihres Inhabers als Familienangehöriger eines Unionsbürgers, so der EuGH.

Am 09.10.2017 kontrollierte die Polizei des Budapester Flughafens Liszt Ferenc die Fluggäste eines von London kommenden Ryanair-Flugs. Dabei stellte sie fest, dass ein ukrainischer Fluggast, der einen nicht biometrischen Reisepass und eine vom Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie 2004/38/EG über das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen (ABl. 2004, L 158, 77, berichtigt im ABl. 2004, L 229, 35) ausgestellte gültige Daueraufenthaltskarte bei sich trug, über kein Visum verfügte. Da dieser Fluggast nach Ansicht der Polizei nicht über sämtliche für die Einreise nach Ungarn erforderlichen Reisedokumente verfügte, verweigerte sie ihm die Einreise und verlangte von Ryanair, ihn nach London zurückzubefördern. Außerdem verhängte sie gegen Ryanair eine Geldbuße in Höhe von 3.000 Euro, weil die Fluglinie nicht die Maßnahmen ergriffen habe, die ihr als Beförderer oblegen hätten, um sich zu vergewissern, dass dieser Fluggast im Besitz der erforderlichen Reisedokumente gewesen sei.
Ryanair zieht vor dem Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest) die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung in Zweifel, mit der ihr die fragliche Geldbuße auferlegt wurde. Sie macht insbesondere geltend, der betreffende Fluggast sei zur Einreise nach Ungarn ohne Visum berechtigt gewesen, da er über eine vom Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie ausgestellte Daueraufenthaltskarte verfügt habe. Vor diesem Hintergrund möchte das Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság vom EuGH insbesondere wissen, ob Inhaber einer Daueraufenthaltskarte nach der Richtlinie von der Visumpflicht befreit sind, und ob sich diese Visumbefreiung auf Drittstaatsangehörige erstreckt, wenn ihnen eine solche Aufenthaltskarte von einem Mitgliedstaat ausgestellt worden ist, der wie das Vereinigte Königreich zum Zeitpunkt der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ereignisse nicht zum Schengenraum gehörte. Zudem möchte das ungarische Gericht wissen, ob diese Aufenthaltskarte genügt, um die Eigenschaft ihres Inhabers als Familienangehöriger zu bescheinigen, oder ob die Vorlage weiterer Dokumente erforderlich ist, mit denen sich diese Eigenschaft belegen lässt.

Der EuGH hat entschieden, dass ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte ist, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von der Visumpflicht befreit ist.

Nach Auffassung des EuGH gewährt die die Befreiung von der Visumpflicht betreffende Richtlinienbestimmung (Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie) diese Befreiung ausdrücklich zwar nur Inhabern einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers; dieser Umstand sei als solcher jedoch nicht geeignet, den Willen des Unionsgesetzgebers zu belegen, die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die eine Daueraufenthaltskarte besitzen, von dieser Befreiung auszuschließen. Aus einer umfassenden Analyse der Richtlinie (Achter Erwägungsgrund der Richtlinie) ergebe sich, dass Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die bereits eine Aufenthaltskarte erhalten haben, die fragliche Befreiung zugute kommen sollte, da der Unionsgesetzgeber diese Befreiung allen Familienangehörigen eines Unionsbürgers gewähren wollte, die Inhaber einer Aufenthaltskarte gleich welcher Art seien. Insoweit dürfe die Daueraufenthaltskarte nur den Personen ausgestellt werden, die zuvor eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers erhalten haben und sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem betreffenden Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben, wobei ihnen in diesem Zeitraum die mit der Inhaberschaft einer solchen Karte verbundene Visumbefreiung zugute komme.

Des Weiteren solle die Richtlinie eine schrittweise Integration der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats gewährleisten. Die Verwirklichung dieses Zieles wäre aber gefährdet, wenn der bei den Familienangehörigen eines Unionsbürgers eintretende Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt zum Verlust der Visumbefreiung führte, die ihnen vor dem Erwerb dieses Rechts auf Daueraufenthalt zugute kam. Daher sei ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitze, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte sei, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von der Visumpflicht befreit.

Die für den Schengenraum geltenden Vorschriften bestimmten ausdrücklich, dass sie die Freizügigkeit der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen nicht berührten. Die Richtlinie gelte unterschiedslos für alle Mitgliedstaaten, unabhängig davon, ob sie zum Schengenraum gehörten oder nicht, und die Richtlinienbestimmung über die Befreiung von der Visumpflicht enthalte keine spezifische Bezugnahme auf den Schengenraum. Folglich erstrecke sich die in der Richtlinie vorgesehene Visumbefreiung auf die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die eine Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte besitzen, und zwar sowohl dann, wenn ihnen diese Karte von einem nicht zum Schengenraum gehörenden Mitgliedstaat ausgestellt wurde, als auch dann, wenn sie von einem zum Schengenraum gehörenden Mitgliedstaat ausgestellt wurde.

Abschließend sei festzustellen, dass die Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie nur den Personen eine Daueraufenthaltskarte ausstellen dürften, die Familienangehörige eines Unionsbürgers seien. Somit bedeute die Ausstellung dieser Karte durch einen Mitgliedstaat, dass er zuvor zwangsläufig geprüft habe, dass die betreffende Person diese Eigenschaft habe. Folglich sei eine Daueraufenthaltskarte als solche zum Nachweis dafür geeignet, dass ihr Inhaber Familienangehöriger eines Unionsbürgers sei. Aus diesem Grund habe der Inhaber dieser Karte das Recht, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einzureisen, ohne dass es einer weiteren Prüfung oder eines weiteren Nachweises seiner Eigenschaft als Familienangehöriger eines Unionsbürgers bedürfe.

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BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – XII ZB 478/17

BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – XII ZB 478/17

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des 6. Senats für Familiensachen in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. August 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €
Gründe

I.

Das Verfahren betrifft die familiengerichtliche Genehmigung eines Antrags auf öffentlichrechtliche Änderung des Familiennamens der beiden betroffenen Kinder.

Die im Dezember 2008 bzw. im Mai 2010 geborenen Kinder entstammen einer nichtehelichen Beziehung der Kindesmutter (Beteiligte zu 2). Eine rechtliche Vaterschaft bestand für die Kinder zunächst nicht; sie tragen seit ihrer Geburt den Familiennamen Pf. der Kindesmutter.

Mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 16. Juni 2011 wurde der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht der Gesundheitsfürsorge sowie das Recht zur Vertretung in sozialrechtlichen Angelegenheiten für beide Kinder entzogen und dem Jugendamt (Beteiligter zu 1) als Pfleger übertragen. Die Kinder, die zuvor in unterschiedlichen Bereitschaftspflegestellen untergebracht waren, leben seit dem 2. November 2011 gemeinsam im Haushalt der Eheleute Em., die sie dauerhaft als Pflegekinder aufgenommen haben.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 21. November 2011 hat der Kindesvater die Vaterschaft für beide Kinder anerkannt; in der gleichen Urkunde haben die Kindeseltern gegenüber dem Familiengericht ihre unwiderrufliche Einwilligung in die gemeinschaftliche Annahme der Kinder durch die Eheleute Em. erklärt. Umgangskontakte mit der Kindesmutter finden seit der Unterbringung bei den Pflegeeltern nicht mehr statt. Ein Kontakt der Kinder zum Kindesvater bestand zu keinem Zeitpunkt. Zu einer Adoption der Kinder durch die Pflegeeltern kam es in der Folgezeit nicht, so dass die Adoptionseinwilligungen im November 2014 durch Zeitablauf kraftlos wurden. Am 8. Januar 2016 beantragte das Jugendamt, die elterliche Sorge für die betroffenen Kinder auf sich zu übertragen. Durch Beschluss vom 27. Juli 2016 bestellte das Amtsgericht das Jugendamt im Wege einstweiliger Anordnung zum Vormund der betroffenen Kinder, weil die elterliche Sorge nach Beendigung der im Zusammenhang mit der Adoptionsfreigabe bestehenden Amtsvormundschaft nicht wieder auf die Kindesmutter zurückübertragen werden könne.

Nachdem es einen gleichlautenden Antrag vom 7. Januar 2016 zunächst zurückgenommen hatte, beantragte das Jugendamt am 19. Juli 2016 erneut die familiengerichtliche Genehmigung für die Einleitung eines Verfahrens nach den Vorschriften des Namensänderungsgesetzes, um den Familiennamen der Kinder von Pf. in Em. ändern zu lassen. Das Amtsgericht hat die vom Jugendamt beabsichtigte Antragstellung genehmigt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kindesmutter mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Kindesmutter für zulässig erachtet. Es hat von einer Anhörung der Kinder unter Hinweis auf § 2 Abs. 2 NamÄndG und von einer Anhörung des Kindesvaters deshalb abgesehen, weil diesem nicht die elterliche Sorge zustehe und von seiner Anhörung keine Aufklärung für die Frage der Namensänderung zu erwarten sei. In der Sache hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die zuständige Verwaltungsbehörde gemäß § 3 NamÄndG zu prüfen habe, ob ein wichtiger Grund die Änderung des Familiennamens der betroffenen Kinder rechtfertige. Diese Prüfung sei daher nicht schon auf der Stufe der familiengerichtlichen Genehmigung vorzunehmen, weil sonst das Familiengericht der Entscheidung der Verwaltungsbehörde vorgreifen könnte und eine Anrufung der Verwaltungsgerichte von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Verweigerung der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NamÄndG erforderlichen Genehmigung sei deshalb nur dann zulässig, wenn die Namensänderung zweifelsfrei dem Kindeswohl widersprechen würde, mithin überhaupt kein Gesichtspunkt ersichtlich sei, der eine Namensänderung gerechtfertigt erscheinen lassen könne. Die für die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über eine Namensänderung in Stiefkinderfällen nach § 1628 BGB aufgestellten strengeren Maßstäbe könnten auf die familiengerichtliche Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NamÄndG nicht übertragen werden.

Denn die in § 2 Abs. 1 NamÄndG normierte Schranke für die Entscheidungsbefugnis des Vormunds diene allein dem Schutz der Mündelinteressen vor Maßnahmen, die seinem Wohl widersprechen. Im Falle einer erfolglosen Antragstellung nach dem Namensänderungsgesetz drohe dem Mündel kein großer Schaden, während ihm bei einer Verweigerung der Genehmigung zur Antragstellung die Möglichkeit genommen werde, die erstrebte Namensänderung von den zuständigen Stellen überprüfen zu lassen. Die vom Jugendamt vorgebrachten Gründe sprächen dafür, die Genehmigung zur Antragstellung nach § 2 Abs. 1 NamÄndG zu erteilen, da der beabsichtigte Namensänderungsantrag nicht von vornherein aussichtslos erscheine. Die Kinder seien in ihrer Pflegefamilie voll integriert. Obwohl die angestrebte Adoption durch die Pflegeeltern bisher noch nicht stattgefunden habe, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Aufenthalt in der Pflegefamilie nicht auf Dauer angelegt sei und eine Adoption der Kinder durch andere Personen erfolgen könnte. Die Kindesmutter strebe ihrerseits die Adoption der Kinder an und sei somit selbst daran interessiert, dass das rechtliche Band zwischen ihr und den Kindern aufgelöst werde. Die mit der Namensänderung verbundene äußere Manifestation der Trennung der Kinder von der Kindesmutter stelle deshalb keinen Grund dar, der gegen eine Genehmigung sprechen könnte.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Mit Recht – und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig – hat das Beschwerdegericht die Erstbeschwerde der Kindesmutter als zulässig angesehen, insbesondere deren Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG bejaht. Die Beschwerde steht nach dieser Vorschrift demjenigen zu, der durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist; dabei muss es sich um die unmittelbare Beeinträchtigung eines eigenen materiellen Rechts handeln.

aa) In Kindschaftssachen ist das Recht der leiblichen Eltern grundsätzlich immer dann unmittelbar beeinträchtigt, wenn in das elterliche Sorgerecht eingegriffen wird. Darauf kann eine Beschwerdeberechtigung im vorliegenden Fall allerdings nicht gestützt werden, weil der Kindesmutter die elterliche Sorge für die beiden betroffenen Kinder nicht (mehr) zustand.

Zwar war die Kindesmutter ursprünglich Inhaberin der elterlichen Sorge, soweit ihr diese nicht durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 16. Juni 2011 in Teilbereichen (Aufenthaltsbestimmungsrecht, Gesundheitssorge und Vertretung in sozialrechtlichen Angelegenheiten) entzogen und auf das Jugendamt als Pfleger übertragen worden war. Mit der wirksamen Einwilligung der Kindesmutter in die Annahme der Kinder durch die Pflegeeltern ruhte die elterliche Sorge aber gemäß § 1751 Abs. 1 Satz 1 BGB in den Teilbereichen, die ihr noch verblieben waren; insoweit trat gemäß § 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB kraft Gesetzes Amtsvormundschaft durch das Jugendamt ein (sog. Adoptionsvormundschaft); die bei Wirksamwerden der Einwilligung im November 2011 bereits eingerichtete Pflegschaft blieb von der Adoptionsvormundschaft unberührt (§ 1751 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nachdem die Einwilligung in die Adoption der beiden Kinder durch Zeitablauf gemäß § 1750 Abs. 4 Satz 2 BGB im November 2014 kraftlos geworden war, fiel der Grund für das Ruhen der elterlichen Sorge zwar weg. Dies führte allerdings nicht automatisch zum Wiederaufleben der ruhenden elterlichen Sorge, soweit sie der Kindesmutter bei Erteilung der Einwilligungserklärung zugestanden hatte. Vielmehr blieb die Adoptionsvormundschaft des Jugendamts auch nach der Kraftlosigkeit der Einwilligungserklärung zunächst bestehen, bis das Familiengericht gemäß § 1751 Abs. 3 BGB über die “Rückübertragung” der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter entschieden hatte. Der am 27. Juni 2016 ergangene familiengerichtliche Beschluss, der Kindesmutter die Ausübung der elterlichen Sorge für die beiden Kinder nicht zurückzugewähren und das Jugendamt zu deren Vormund zu bestellen, bewirkte keine Fortdauer der nach § 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB kraft Gesetzes entstandenen Adoptionsvormundschaft, sondern sie stellte die Vormundschaft des Jugendamts fortan auf eine neue Grundlage (vgl. BeckOGK/Löhnig [Stand: 1. Mai 2019] BGB § 1751 Rn. 56), die von einer freiwilligen Begebung der Elternrechte durch die Kindesmutter unabhängig war. Nach dieser Entscheidung des Familiengerichts war die Kindesmutter rechtlich nicht – wie während der Dauer der Adoptionsvormundschaft – lediglich an der Ausübung einer ruhenden Sorge gehindert, sondern es wurde ihr die Sorge entzogen und auf den bestellten Vormund übertragen; damit endete gleichzeitig nach § 1918 BGB die bestehende Pflegschaft (vgl. Staudinger/Helms BGB [2019] § 1751 Rn. 29).

bb) Auch der nicht oder nicht mehr sorgeberechtigte rechtliche Elternteil kann sich indessen gegen solche Entscheidungen beschweren, die unmittelbar in seine verfassungsrechtlich geschützten Elternrechte eingreifen. Das Elternrecht verleiht dem nichtsorgeberechtigten Elternteil aber kein generelles Recht auf eine gerichtlich durchsetzbare Kontrolle der Entscheidungen und Maßnahmen des Vormunds oder Pflegers, die nur die Folgen der Übertragung der Verantwortung für das Kind sind und den nichtsorgeberechtigten Elternteil nur mittelbar treffen (vgl. MünchKommFamFG/A. Fischer 3. Aufl. § 59 Rn. 48).

Gemessen daran hat das Beschwerdegericht eine Beschwerdebefugnis der Kindesmutter im vorliegenden Fall mit Recht bejaht. Das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG schützt – ebenso wie das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR FamRZ 2002, 1017, 1018 f. und StAZ 2001, 39, 41) – das Interesse eines nichtsorgeberechtigten Elternteils an der Beibehaltung der namensmäßigen Übereinstimmung als äußeres Zeichen der persönlichen Bindung zu seinem Kind (vgl. BayVGH Beschluss vom 8. Januar 2019 – 5 C 18.2513 – juris Rn. 5; OVG Münster StAZ 2017, 185 und Beschluss vom 13. Juli 2007 – 16 B 224/07 – juris Rn. 3 ff.). Mit der beabsichtigten Namensänderung wird das nach der Entziehung des Sorgerechts allein noch nach außen wirkende Band zur Kindesmutter durchtrennt und dadurch die ohnehin bestehende räumliche, soziale und rechtliche Trennung zwischen Kind und Kindesmutter weiter vertieft, was Folgen auch für das Wohl des Kindes haben kann, an dem die Genehmigungsfähigkeit des vom Vormund angestrebten Namensänderungsantrags zu messen ist (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 461, 462). Ob sich die Kindesmutter unter den hier obwaltenden Umständen auf ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung des namensrechtlichen Bandes berufen kann, ist keine bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde zu erörternde Frage. Eine Befugnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils zur Beschwerde gegen die familiengerichtliche Genehmigung einer vom Vormund beabsichtigten Antragstellung im öffentlichrechtlichen Namensänderungsverfahren ist deshalb bei vorliegender Namensübereinstimmung mit dem Kind grundsätzlich gegeben.

b) Über einen Antrag auf öffentlichrechtliche Namensänderung hat die zuständige Verwaltungsbehörde (§ 6 NamÄndG) zu befinden, deren Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden kann. Will der Vormund als gesetzlicher Vertreter einer beschränkt geschäftsfähigen oder geschäftsunfähigen Person den hierfür erforderlichen Antrag stellen, so bedarf er hierfür der Genehmigung des Familiengerichts nach § 2 Abs. 1 NamÄndG. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht den für die Erteilung oder Versagung dieser Genehmigung heranzuziehenden Prüfungsmaßstab rechtsfehlerfrei bestimmt.

aa) Die Verwaltungsbehörde hat unter Abwägung aller von der Namensführung berührten privaten und öffentlichen Belange zu entscheiden, ob ein wichtiger Grund für die Namensänderung im Sinne von § 3 Abs. 1 NamÄndG vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Name eines in einem dauerhaften Pflegeverhältnis lebenden Pflegekindes dem Familiennamen der Pflegeeltern nach § 3 Abs. 1 NamÄndG anzugleichen, wenn dies dem Wohl des Kindes förderlich ist und überwiegende Interessen an der Beibehaltung des bisherigen Namens nicht bestehen; der Widerspruch der leiblichen Eltern ist jedenfalls dann unerheblich, wenn diese keine Elternverantwortung wahrnehmen (vgl. BVerwG FamRZ 1987, 807, 809). An den in dieser Entscheidung entwickelten Grundsätzen hat die obergerichtliche Verwaltungsrechtsprechung auch in jüngerer Zeit festgehalten (vgl. OVG Schleswig Beschluss vom 9. September 2019 – 4 O 25/19 – juris Rn. 4 ff.; OVG Münster FamRZ 2011, 487 f.; BayVGH Urteil vom 7. März 2008 – 5 B 06.3062 – juris Rn. 20).

bb) Vor dem Hintergrund, dass in dem verwaltungsbehördlichen und dem gegebenenfalls daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine umfassende und maßgeblich am Kindeswohl orientierte Sachprüfung stattfindet, entspricht es – soweit ersichtlich – einhelliger und auch vom Beschwerdegericht geteilter Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass das mit der Genehmigung des Namensänderungsantrags befasste Familiengericht dieser Kindeswohlprüfung nicht in der Weise vorgreifen darf, dass eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde und eine Anrufung der Verwaltungsgerichte von vornherein unmöglich gemacht wird. Das Familiengericht könne hiernach die Genehmigung nur dann verweigern, wenn das Gesetz eine Namensänderung untersagen würde oder wenn sich offensichtlich kein Gesichtspunkt finden lasse, der eine Namensänderung als gerechtfertigt erscheinen lassen könnte (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 13 WF 914/14 – juris Rn. 12 ff.; OLG Bremen StAZ 2014, 143; OLG Köln FamRZ 2013, 1317; OLG Hamm FamRZ 2013, 985, 986; OLG Brandenburg FamRZ 2012, 461, 462; BayObLG FamRZ 1988, 1200, 1201; Loos Namensänderungsgesetz 2. Aufl. S. 56 f.; Reetz FamFR 2011, 503; Mertens Das Namensänderungsgesetz [2018] S. 148; vgl. bereits OLG Hamm FamRZ 1963, 586, 587 und Rpfleger 1961, 244).

Dieser Auffassung ist grundsätzlich zu folgen. Dem Gesetz selbst ist nicht unmittelbar zu entnehmen, unter welchen Gesichtspunkten die nach § 2 Abs. 1 NamÄndG erforderliche Genehmigung durch das Familiengericht erteilt oder versagt werden darf. Soweit der Vormund nach sonstigen Vorschriften für seine Tätigkeit – etwa für den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte (§§ 1821 ff. BGB) – eine Genehmigung des Familiengerichts benötigt, ist der Maßstab für die gerichtliche Entscheidung stets das Wohl und das Interesse des Mündels (vgl. dazu BGH Urteil vom 22. Mai 1986 – III ZR 237/84 – NJW 1986, 2829, 2830; Staudinger/Veit BGB [2014] § 1828 Rn. 17). Diesem allgemeinen Grundsatz entsprechend orientiert sich auch die Genehmigung eines Antrags auf Namensänderung am Wohl des Mündels.

(1) Dabei ist im rechtlichen Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass Gegenstand der familiengerichtlichen Tätigkeit nur die Genehmigung des Namensänderungsantrags, nicht aber die Namensänderung selbst ist. Zwar sind bei der Beurteilung der Frage, ob die Stellung eines Namensänderungsantrags dem Interesse des Mündels entspricht, naturgemäß auch die Erfolgsaussichten der von dem Vormund beabsichtigten Rechtsverfolgung einzubeziehen, weil es nicht im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegen kann, in aussichtslose Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren hineingezogen zu werden (vgl. auch Senatsbeschluss vom 9. November 2016 – XII ZB 298/15 – FamRZ 2017, 119 Rn. 10). Allerdings darf dies wegen der eindeutigen Zuständigkeitsverteilung zwischen Familiengericht einerseits und Verwaltungsbehörde bzw. Verwaltungsgericht andererseits nicht dazu führen, dass das Familiengericht die Genehmigung des Namensänderungsantrages schon immer dann versagen dürfte, wenn auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nach seiner eigenen rechtlichen Einschätzung kein wichtiger Grund im Sinne von § 3 NamÄndG für eine Änderung des Mündelnamens gegeben ist. Denn wenn sich schon im Genehmigungsverfahren das Erfordernis ergibt, verschiedene für und gegen eine Namensänderung sprechende Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen, muss diese Aufgabe im Zweifel den zuständigen Verwaltungsgerichten überlassen bleiben und darf die Genehmigung nicht verweigert werden (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 1200, 1201).

(2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht aus der Rechtsprechung des Senats zum Prüfungsauftrag des Familiengerichts im Verfahren nach § 1628 BGB, in dem zwei geschiedene Elternteile bei gemeinsamer elterlicher Sorge über die Entscheidungsbefugnis streiten, für ihr Kind – welches bislang den Familiennamen des einen Elternteils trägt – einen Antrag auf öffentlichrechtliche Namensänderung zu stellen, um dem Kind den Familiennamen des anderen Elternteils zu erteilen, bei dem es seit der Trennung lebt (sog. Scheidungshalbwaisenfälle).

(a) Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei einem Elternkonflikt über die Stellung eines Namensänderungsantrags die Entscheidungskompetenz demjenigen Elternteil zu übertragen ist, dessen Lösungsvorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Auch die Beibehaltung des bisherigen Kindesnamens kann in diesem Zusammenhang als die bessere Konfliktlösung erscheinen. Das Familiengericht hat deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 NamÄndG in dem Umfang vollständig zu überprüfen, in dem die im Verfahren nach § 1628 BGB von Amts wegen zu treffenden Feststellungen eine ausreichende Grundlage hierfür ergeben. Dass es dabei auch Erwägungen anzustellen hat, die in gleicher Weise in einem nachgeschalteten Verfahren von der zuständigen Verwaltungsbehörde oder vom zuständigen Verwaltungsgericht vorgenommen werden würden, steht dem nicht entgegen. Denn bei der Prüfung, welcher Elternteil zur Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit besser geeignet erscheint, hat das Familiengericht sämtliche Aspekte der von den Eltern angestrebten divergierenden Ziele einzubeziehen und diese, soweit aufgrund der zu treffenden Feststellungen möglich, auch rechtlich umfassend zu würdigen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2016 – XII ZB 298/15 – FamRZ 2017, 119 Rn. 9 ff.).

(b) Diese Grundsätze können nicht ohne weiteres auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation übertragen werden. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, geht es bei der familiengerichtlichen Tätigkeit in einem Genehmigungsverfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG nicht um die Lösung eines Elternkonflikts, sondern um die Kontrolle vormundschaftlichen Handelns. Hier steht bereits fest, dass dem Vormund kraft seiner Rechtsstellung die alleinige Entscheidungsbefugnis darüber zukommt, ob ein öffentlichrechtliches Namensänderungsverfahren eingeleitet werden soll oder nicht. Darüber hinaus legt die Verwaltungsrechtsprechung in den sog. Scheidungshalbwaisenfällen für die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund (§ 3 NamÄndG) für die Änderung des vom Kind aktuell geführten Familiennamens vorliegt, den Maßstab der Kindeswohlerforderlichkeit zugrunde, der unmittelbar aus der gesetzgeberischen Wertung in § 1618 Satz 4 BGB entnommen ist (vgl. BVerwG FamRZ 2002, 1104, 1108). Demgegenüber ziehen die Verwaltungsgerichte in sog. Pflegekindfällen in der Regel mit dem Kriterium der bloßen Kindeswohlförderlichkeit keinen den Familiengerichten in gleicher Weise vertrauten Prüfungsmaßstab heran.

c) Allerdings hat das Beschwerdegericht die für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Namensänderungsantrags maßgeblichen Feststellungen mit Blick auf seine Anhörungspflichten nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

Das familiengerichtliche Verfahren zur Genehmigung eines beabsichtigten Namensänderungsantrags gemäß § 2 Abs. 1 NamÄndG ist eine die Vormundschaft betreffende Kindschaftssache im Sinne von § 151 Nr. 4 FamFG (BT-Drucks. 16/6308 S. 234; vgl. Keidel/Engelhardt FamFG 20. Aufl. § 151 Rn. 10; Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 6. Aufl. § 151 Rn. 16; BeckOK FamFG/Schlünder [Stand: 1. Oktober 2019] § 151 Rn. 11; Haußleiter/ Eickelmann FamFG 2. Aufl. § 151 Rn. 19; Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 151 Rn. 16; Bahrenfuss/Schlemm FamFG 3. Aufl. § 151 Rn. 6). In Kindschaftssachen richtet sich die Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung von Kindern und Eltern grundsätzlich nach den Regelungen in §§ 159, 160 FamFG.

aa) Es ist im vorliegenden Fall allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht von einer Anhörung der beiden, seinerzeit sieben und neun Jahre alten Kinder abgesehen hat.

Gemäß § 2 Abs. 2 NamÄndG beschränkt sich die Pflicht zur Anhörung eines minderjährigen Antragstellers darauf, dass dieser von dem Gericht zu dem Namensänderungsantrag “zu hören” ist, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat. Nach ganz überwiegend vertretener Ansicht, der sich auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, stellt § 2 Abs. 2 NamÄndG im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren eine die weitergehenden Anhörungspflichten nach § 159 Abs. 1 FamFG verdrängende Spezialvorschrift dar (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 13 WF 914/14 – juris Rn. 10; OLG Bremen StAZ 2014, 143 f.; OLG München StAZ 2014, 114, 115; OLG Hamm FamRZ 2013, 985, 986; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 485, 486; Münch-KommFamFG/Schumann 3. Aufl. § 159 Rn. 3; Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 159 Rn. 3; Keidel/Engelhardt FamFG 20. Aufl. § 159 Rn. 3; aA noch LG Lübeck FamRZ 1996, 286 zu § 50 b FGG). Dieser Auffassung ist zu folgen.

(1) § 2 Abs. 2 NamÄndG hatte bereits in der – insoweit unverändert in das Bundesrecht überführten und bis zum 31. Dezember 1991 gültigen – Ursprungsfassung aus dem Jahr 1938 den folgenden Wortlaut:

Hat der beschränkt Geschäftsfähige das 16. Lebensjahr vollendet, so hat ihn das Vormundschaftsgericht über den Antrag zu hören.

In Ermangelung anderer Vorschriften, aus denen sich eine weitergehende Anhörungspflicht des Vormundschaftsgerichts gegenüber dem Mündel hätte ergeben können, unterlag es ursprünglich keinem Zweifel, dass das Vormundschaftsgericht im Genehmigungsverfahren (nur) einen minderjährigen Antragsteller, der das 16. Lebensjahr bereits vollendet hatte, vor der Entscheidung über die Genehmigung zu dem Namensänderungsantrag zu hören hatte. Über einige notwendige redaktionelle Anpassungen hinaus, die sich zuletzt aus der Abschaffung des Vormundschaftsgerichts durch das FGG-Reformgesetz ergeben haben (vgl. Art. 54 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008, BGBl. I 2586), ist der Regelungsinhalt von § 2 Abs. 2 NamÄndG seither unverändert geblieben. Der Gesetzgeber hat weder die Einführung des § 50 b FGG zum 1. Januar 1980 (vgl. Art. 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. Juli 1979, BGBl. I 1061) noch dessen Ersetzung durch § 159 FamFG im Zuge der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens zum 1. September 2009 zum Anlass dafür genommen, die in § 2 Abs. 2 NamÄndG normierten gerichtlichen Anhörungspflichten im “Zwischenverfahren” anders – etwa durch Aufnahme einer Verweisung auf die entsprechenden Bestimmungen über die Anhörung von Kindern im Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit – zu regeln.

(2) Auch die maßgebliche Verwaltungsvorschrift zum Verfahren der Namensänderung (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 11. August 1980, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 11. Februar 2014 – NamÄndVwV) beruht auf der Grundannahme, dass die Anhörungspflichten des Vormundschaftsgerichts bzw. des Familiengerichts gegenüber einem minderjährigen Antragsteller durch § 2 Abs. 2 NamÄndG spezialgesetzlich und abschließend geregelt sind. Nach Nr. 9 Abs. 2 NamÄndVwV sind beschränkt Geschäftsfähige, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, durch die Verwaltungsbehörde auch persönlich zu hören; diese Anhörung kann unterbleiben, wenn der beschränkt Geschäftsfähige vom Vormundschaftsgericht nach Nr. 7 Abs. 2 NamÄndVwV gehört worden ist. Der insoweit in Bezug genommene Nr. 7 Abs. 2 NamÄndVwV entspricht indessen dem (früheren) Wortlaut von § 2 Abs. 2 NamÄndG. Mithin geht auch die Verwaltungsvorschrift erkennbar davon aus, dass eine gerichtliche Anhörung von Kindern unter 16 Jahren nicht stattfindet.

bb) Demgegenüber hätte das Beschwerdegericht – wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet – nicht von der Anhörung des Kindesvaters absehen dürfen.

(1) Nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG soll das Gericht in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, die Eltern persönlich anhören. Personenbezogene Kindschaftssachen im Sinne von § 160 Abs. 1 FamFG sind alle im Katalog des § 151 Nr. 1 bis Nr. 5 FamFG aufgeführten Verfahren, soweit diese die Lebensführung und Lebensstellung eines Kindes und nicht ausschließlich dessen Vermögen betreffen (Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 160 Rn. 6; Stößer FamRZ 2009, 656, 660; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S. 241 zum gleichlautenden Begriff in § 162 FamFG). In personenbezogenen Kindschaftssachen kann von einer persönlichen Anhörung der Eltern nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen (BT-Drucks. 16/6308 S. 240) abgesehen werden, in denen der Zweck der persönlichen Anhörung – nämlich die Gewährung rechtlichen Gehörs und die Aufklärung des Sachverhalts – auch auf andere Weise erreicht werden kann.

Die vom Beschwerdegericht herangezogene Vorschrift des § 160 Abs. 2 Satz 2 FamFG, die es in “sonstigen Kindschaftssachen” ermöglicht, von der Anhörung eines nichtsorgeberechtigten Elternteils abzusehen, wenn von dessen Anhörung keine Aufklärung für die zu beurteilende Frage erwartet werden kann, ist auf das vorliegende Verfahren zur Genehmigung eines Namensänderungsantrags allerdings nicht anwendbar. Denn § 160 Abs. 2 FamFG regelt allein die Anhörungspflicht gegenüber Eltern in nichtpersonenbezogenen Kindschaftssachen (BT-Drucks. 16/6308 S. 240), mithin in solchen Verfahren, die ausschließlich die Vermögenssorge zum Gegenstand haben (Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 160 Rn. 14; Stößer FamRZ 2009, 656, 660). Dies rechtfertigt den Umkehrschluss, dass auch nichtsorgeberechtigte Eltern in Verfahren, die persönliche Angelegenheiten ihres Kindes betreffen, stets nach Maßgabe des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG anzuhören sind, ohne dass es dafür darauf ankäme, ob von ihrer Anhörung eine Aufklärung zu erwarten ist (vgl. Zorn in Bork/Jacoby/Schwab FamFG 3. Aufl. § 160 Rn. 1).

(2) Für die Anhörung von Eltern im familiengerichtlichen Verfahren betreffend die Genehmigung eines Namensänderungsantrages gelten keine grundsätzlich anderen Maßstäbe. Der Umstand, dass § 2 Abs. 2 NamÄndG bei minderjährigen Antragstellern nach Vollendung ihres 16. Lebensjahres abweichend von § 159 Abs. 1 Satz 1 FamFG keine persönliche Anhörung durch das Gericht vorschreibt, mag zwar als gewisser Anhaltspunkt dafür herangezogen werden können, dass familiengerichtliche Genehmigungsverfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG zu den “besonders gelagerten Ausnahmefällen” des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG gehören können, in denen auf eine persönliche Anhörung der Eltern verzichtet werden kann. Doch selbst wenn das Gericht von einer persönlichen Anhörung im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren Abstand nehmen will, ändert dies nichts daran, dass die Eltern zumindest zur Gewährung rechtlichen Gehörs schriftlich oder auf sonstige geeignete Weise anzuhören sind. Schwerwiegende Gründe im Sinne von § 160 Abs. 3 FamFG, die unter den hier obwaltenden Umständen ein Absehen von der Anhörung des Kindesvaters rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

(3) Insoweit spielt es auch keine Rolle, dass der Familienname des Kindesvaters nicht mit dem Familiennamen der Kinder übereinstimmt und die durch den Vormund angestrebte Namensänderung in Bezug auf den Kindesvater deshalb nicht zur Durchtrennung eines namensrechtlichen Bandes führen würde. Die Anhörungspflicht nach § 160 Abs. 1 FamFG knüpft an die rechtliche Elternstellung und nicht an eine unmittelbare Rechtsbetroffenheit an. Ein Elternteil ist in Kindschaftssachen deshalb auch dann anzuhören, wenn er nicht Verfahrensbeteiligter im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist, während er umgekehrt allein durch eine im Gesetz vorgesehene Anhörung auch nicht Verfahrensbeteiligter wird (§ 7 Abs. 6 FamFG).

III.

Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, um die Anhörung des Kindesvaters nachzuholen. Für das weitere Verfahren sind die folgenden Hinweise veranlasst:

1. Die Rechtsbeschwerde weist im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass das Familiengericht bei seiner Entscheidung, ob es im Verfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG die Stellung eines Namensänderungsantrages für den Mündel genehmigt, auch den voraussichtlichen Fortbestand der Vormundschaft in den Blick zu nehmen hat; dies gilt insbesondere dann, wenn die Bestellung des Vormunds rechtlich fehlerhaft zustande gekommen ist (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 1132, 1133; vgl. auch LG Düsseldorf FamRZ 2010, 1283). Denn es kann nicht im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegen, in ein verwaltungsbehördliches oder verwaltungsgerichtliches Verfahren hineingezogen zu werden, welches sich deshalb als sinnlos erweist, weil die Vertretungsbefugnis des Vormunds den Abschluss dieses Verfahrens voraussichtlich nicht überdauern wird und der neue gesetzliche Vertreter kein Interesse mehr an dessen Durchführung hat.

Hier ist die Entscheidung des Amtsgerichts, der Kindesmutter nach der Kraftlosigkeit der Adoptionseinwilligung die ihr noch verbliebenen Teilbereiche der elterlichen Sorge nicht gemäß § 1751 Abs. 3 BGB zurückzuübertragen und das Jugendamt von Amts wegen zum Vormund der beiden Kinder zu bestellen, zwar (lediglich) als eine vorläufige Maßnahme im Wege einstweiliger Anordnung und zudem – jedenfalls nach Aktenlage – ohne die gebotene persönliche Anhörung der Eltern (§§ 51 Abs. 2, 160 Abs. 1 und 4 FamFG; vgl. auch Staudinger/Helms BGB [2019] § 1751 Rn. 26) ergangen. Gleichwohl lassen sich aber keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass sich an der Anordnung der Vormundschaft demnächst etwas ändern könnte. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Kindesmutter seit 2011 keinen Kontakt mehr zu ihren Kindern gehabt. Die Kindesmutter hat auch im vorliegenden Verfahren betont, dass es ihr allein um die Annahme der Kinder durch die Pflegeeltern oder durch andere geeignete Adoptionsbewerber und die damit verbundene rechtliche Absicherung der Kinder geht. Ist aber nach der Kraftlosigkeit einer früheren Adoptionseinwilligung eine erneute Einwilligung des Elternteils in die Annahme des Kindes absehbar, wird eine Rückübertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1751 Abs. 3 BGB in aller Regel nicht in Betracht zu ziehen sein (vgl. BeckOGK/Löhnig [Stand: 1. Mai 2019] BGB § 1751 Rn. 55; jurisPK-BGB/Heiderhoff [Stand: Oktober 2019] § 1751 Rn. 13).

2. Dem Antrag eines Pflegekinds auf Änderung seines Familiennamens in den Familiennamen der Pflegeeltern kann nach Nr. 42 NamÄndVwV dann entsprochen werden, wenn die Namensänderung dem Wohl des Kindes förderlich ist, das Pflegeverhältnis auf Dauer besteht und eine Annahme als Kind nicht oder noch nicht in Frage kommt. Durch die zuletzt genannte Voraussetzung, dass “eine Annahme als Kind nicht oder noch nicht in Frage kommt”, wird verdeutlicht, dass die öffentlichrechtliche Namensänderung die familienrechtliche Namensordnung nicht beliebig unterlaufen darf (vgl. BVerwG FamRZ 1987, 807, 809) und deshalb ein gewisser Vorrang der adoptionsbedingten Namensänderung nach § 1757 Abs. 1 BGB gegenüber der öffentlichrechtlichen Namensänderung von Pflegekindern besteht (vgl. Mertens Das Namensänderungsgesetz [2018] S. 85). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen deshalb “legitime Gründe” dafür angegeben werden, weshalb der Weg zu einem gemeinsamen Familiennamen der Pflegefamilie nicht über die Adoption der Pflegekinder führt (BVerwG FamRZ 1987, 807, 809). Auch die Kindesmutter hat im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass sich nicht erschließe, aus “welchen Motiven heraus die Pflegeeltern den Kindern zwar ihren Namen …, ihnen aber nicht gleichzeitig durch eine Adoption eine wirklich belastbare Identität” geben wollten.

Die Zurückverweisung gibt dem Jugendamt als Vormund daher auch Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, aus welchen Gründen die schon im Jahr 2011 angebahnte Adoption der Kinder durch die Eheleute Em. bislang gescheitert ist. Sofern und soweit nachvollziehbare Gründe vom Vormund angegeben werden, dürfte die Beurteilung, ob sie die fehlende Umwandlung des Pflegeverhältnisses in eine Adoption ausreichend legitimieren können, allerdings regelmäßig dem verwaltungsbehördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzubehalten sein. Gleiches gilt für die rechtliche Beantwortung der Frage, wie sich der Umstand, dass den Pflegeeltern bislang nicht die Vormundschaft übertragen worden ist, im vorliegenden Fall auf den Prüfungsmaßstab für die Schwelle zur Namensänderung auswirkt (vgl. dazu BayVGH Urteil vom 7. März 2008 – 5 B 06.3062 – juris Rn. 21).

Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger

Vorinstanzen:

AG Fürth, Entscheidung vom 29.05.2017 – 4 F 308/16 VM –

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 08.08.2017 – 6 UF 147/17 –

OLG Köln, Urteil vom 26.09.2002 – 14 UF 133/01

OLG Köln, Urteil vom 26.09.2002 – 14 UF 133/01

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Waldbröl vom 26.6.2001 (12 F 332/00) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen wie folgt zum Trennungsunterhalt abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird (jeweils unter Berücksichtigung der Kindesunterhaltsverpflichtung gem. dem Prozessvergleich der Parteien vom 28.2.2002 – 14 UF 133/01 OLG Köln) verurteilt, an die Klägerin folgenden monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen:

a) ab Februar 2000 bis einschließlich Juni 2000 DM 1404,- (= 718 EUR)

b) ab Juli 2000 bis einschließlich Oktober 2000 DM 1154,- (= 590 EUR)

c) ab November 2000 bis einschließlich Dezember 2000 DM 854,- (= 437 EUR)

d) ab Januar 2001 bis einschließlich Dezember 2001 DM 394,- (= 201 EUR)

e) ab Januar 2002 bis einschließlich März 2002 EUR 160,-

f) ab 1.4.2002 EUR 84,-

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 4/5 und der Beklagte 1/5 zu tragen; von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

Die Parteien leben seit Februar 2000 voneinander getrennt. Aus

ihrer Ehe sind die Kinder R. (geb. 9.2.1993) und I. (geb.

6.10.1995) hervorgegangen, die seit der Trennung der Parteien bei

der Klägerin leben. Seit der Trennung bewohnt der Beklagte mietfrei

das früher gemeinsam bewohnte Haus in M., das in seinem Eigentum

steht und ausserdem teilweise vermietet ist. Die Klägerin wohnt in

einem Mehrfamilienhaus in B., das seit dem Erwerb des Grundstücks

im Jahr 1994 auf ihren Namen im Grundbuch eingetragen war, das sie

jedoch nach (weitgehender) Fertigstellung des Hauses und nach der

Trennung der Parteien am 30.6.2000 auf ihre Eltern zu Eigentum

übertragen hat (Notarvertrag Notar N. in W. …/00).

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit ab

Februar 2000.

Zum Kindesunterhalt haben sie im Senatstermin vom 28.2.2002

einen Teilvergleich geschlossen. Danach hat sich der Beklagte

verpflichtet, für die Kinder I. und R. ab 1.1.2002 jeweils einen

Betrag von 308 EUR – 77 EUR anteiliges Kindergeld = 231 EUR zu

zahlen. Ferner haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass für

die Kinder zusammen im Jahr 2000 ein Kindesunterhalt von 9.328,- DM

und für das Jahr 2001 ein Betrag von 9.135,- DM zu zahlen war und

die vom Beklagten gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den

Kindesunterhalt zu verrechnen sind.

Die Parteien haben über die Höhe der beiderseitigen Einkünfte

gestritten, insbesondere darüber, ob der Klägerin mietfreies Wohnen

bzw. Mieteinkünfte aus dem Haus in B., das sie im Jahre 1994

erworben hatte und das sie nach (weitgehender) Fertigstellung des

auf dem Grundstück errichteten Hauses am 30. Juni 2000 auf ihre

Eltern übertragen hat, zuzurechnen sind.

Die Klägerin hat ab Februar 2000 bis Dezember 2000 einen

monatlichen Trennungsunterhalt von 2542, 19 DM verlangt und ab

Januar 2001 von 1500,- DM.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten

unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Klägerin ab

Februar 2000 bis einschließlich September 2000 einen monatlichen

Trennungsunterhalt von 1598 DM zu zahlen, ab Oktober 2000 bis

Dezember 2000 monatlich 1319 DM, ab Januar 2001 bis Juni 2001

monatlich 458,- DM und ab Juli 2001 monatlich 369,- DM.

Für das Jahr 2000 ist das Amtsgericht von einem Einkommen des

Beklagten von 4132,- DM zuzüglich der Mieteineinnahmen von 700,- DM

und des mietfreien Wohnens, das es mit 650,- DM angesetzt hat,

ausgegangen, nach Abzug der Belastungen insgesamt von einem

Monateinkommen von 4908,- DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts hat

es den Trennungsunterhalt mit 1598,- DM errechnet. Ab Oktober 2000

hat es bei der Klägerin ein mietfreies Wohnen im Haus in B. mit

650,- DM angesetzt, so dass es ab Oktober den Trennungsunterhalt

noch mit 1319,- DM bemessen hat.

Für das Jahr 2001 ist es aufgrund des Steuerklassenwechsels nur

noch von einem Arbeits-Nettoeinkommen des Beklagten von 3443 DM

ausgegangen, insgesamt von einem bereinigten Nettoeinkommen von

4357,- DM. Unter Berücksichtigung des mietfreien Wohnens (650,- DM)

der Beklagten und des angesichts des Alters der Kinder nur

teilweise mit 603,- DM angesetzten Umschulungseinkommens der

Klägerin hat es eine Einkommensdifferenz von 1958,- DM errechnet

und daraus bis zum Selbstbehalt des Beklagten noch einen

Trennungsunterhaltsanspruch von 458,- DM, den es wegen des

gestiegenen Kindesunterhalts und des höheren Selbstbehalts auf

369,- DM ab Juli 2001 herabgesetzt hat.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen

Anträge weiter und verlangt außerdem Krankenvorsorgeunterhalt von

209,60 DM ab Februar 2000.

Mit seiner selbständigen Berufung verlangt der Beklagte

Herabsetzung des Trennungsunterhalts für die Zeit vom 1.2.2000 –

30.6.2000 auf monatlich 1140,- DM, für die Zeit vom 1.7.2000 –

31.10.2000 auf 606,- DM, für die Zeit vom 1.11.2000 – 31.12.2000

auf 348,- DM und für die Zeit ab 1.1.2001 beantragt er

Klageabweisung in Bezug auf den Trennungsunterhalt.

Die Parteien streiten weiter um die Berücksichtigung von

Einkünften der Klägerin aus dem Haus in B.. Der Beklagte beruft

sich auf eine weitere Reduzierung seines Einkommens durch

Kurzarbeit ab 1.4.2002 und den Bezug von Kurzarbeitergeld.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. den Beweisbeschlüssen vom

21.3.2002 und 27.6.2002. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme

wird auf die Sitzungsprotokolle vom 28.5.2002 und 10.9.2002 Bezug

genommen.

Im übrigen wird von einer Darstellung des Sach- und

Streitstandes abgesehen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E

Die zulässige Berufung und die ebenfalls zulässige Berufung der

Beklagten sind in der Sache jeweils teilweise begründet, im übrigen

aber unbegründet.

1)

Für das Jahr 2000 ist beim Beklagten von einem bereinigten

monatlichen Nettoeinkommen von 3946,- DM auszugehen. Nach Abzug der

Belastungen von insgesamt 678,- DM (100,- DM Direktversicherung,

138,- DM Steuernachzahlung, 440,- DM Fahrtkosten) ergibt sich ein

unterhaltspflichtiges Einkommen von 3268,- DM. Der Senat nimmt

insoweit auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug, denen

er folgt, setzt aber die arbeitsbedingten Fahrtkosten mit 440,- DM

monatlich an, da der Arbeitgeber die Fahrtkosten nicht übernimmt,

wie der Beklagte nachgewiesen hat. Es verbleibt aus den Gründen des

Amtsgerichts bei der Nichtberücksichtigung der Kredite des

Beklagten gegenüber seinen Eltern und der Sparkasse K.. Nicht zu

berücksichtigen sind die Aufwendungen des Beklagten für

vermögenswirksame Leistungen (vgl. nur I 9h der Kölner Leitlinien

vom 1.1.2002).

Vom unterhaltspflichtigen Erwerbseinkommen von 3268,- DM ist ein

Erwerbstätigkeitsbonus von 1/7 abzuziehen, so dass 2801 DM

verbleiben.

Hinzuzurechnen sind die Mieteinnahmen von 700,- DM des eigenen

Hauses. Ferner ist das mietfreie Wohnen im eigenen Hause von 650,-

DM abzüglich der Wohnlasten von 296,- DM (Schornsteinfegerkosten

und Zählermiete sind nicht absetzbar, vgl. Wendl/Gerhardt, Das

Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 5. Aufl., § 1

Rn. 236, 236a, da es sich um Nebenkosten handelt, die üblicherweise

auf den Mieter umgelegt werden) mit 354,- DM zu

berücksichtigen.

Insgesamt beträgt das unterhaltspflichtige Einkommen im Jahr

2000 daher 3855,- DM (2801 + 1054 DM).

Für das Jahr 2001 beträgt das unterhaltspflichtige Einkommen aus

Erwerbstätigkeit 3314 DM. Wie schon das Amtsgericht berücksichtigt

der Senat eine Einkommensabsenkung des Beklagten wegen des

Steuerklassenwechsels. Da im Jahr 2001 eine Steuernachzahlung nicht

mehr zu berücksichtigen ist, betragen die Belastungen nur noch

540,- DM, so dass 2774,- DM verbleiben, abzüglich des

Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben 2378,- DM.

Hinsichtlich des übrigen Einkommens verbleibt es bei 1054,- DM

(700 + 354), so dass das unterhaltspflichtige Einkommen insgesamt

3432, – DM beträgt.

Für den 1.1.2002 – 31.3.2002 geht der Senat weiterhin von einem

bereinigten monatlichen Nettoeinkommen abzüglich des

Erwerbstätigenbonus von 1215 EUR aus, einschließlich des

Mieteinkommens und mietfreien Wohnens von 539 EUR also insgesamt

von 1754 EUR.

Ab 1.4.2002 ist wegen der bei der Firma des Beklagten

eingeführten Kurzarbeit einschließlich des Kurzarbeitgelds das

Einkommen des Beklagten auf ca. 1400 EUR netto gesunken, wovon die

Belastungen und der Erwerbstätigenbonus abzuziehen, so dass 963 EUR

verbleiben. Unter Einbeziehung des Vermögenseinkommens von 539 EUR

kann nur noch von ungefähr 1500 EUR unterhaltspflichtigem

Gesamteinkommen ausgegangen werden.

Anders als zur Zeit der Beurteilung durch das Amtsgericht steht

inzwischen fest, dass die Kurzarbeit bei dem Arbeitgeber des

Beklagten nicht nur vorübergehend ist. Da der Mindestbedarf der

Klägerin aus eigenem Einkommen zuzüglich des zu zahlenden

Unterhalts sichergestellt ist, kann von dem Beklagten jedenfalls

derzeit noch nicht die Aufgabe seines Arbeitsplatzes und die

intensive Suche nach einem neuen Arbeitsplatz wegen der Kurzarbeit

im Betrieb seines Arbeitgebers verlangt werden. Insoweit ist zu

berücksichtigen, dass es sich um einen langjährigen Arbeitsplatz

handelt, der mit einem gehobenen Verantwortungsbereich versehen

ist. Angesicht der Tatsache, dass auch in anderen Betrieben der

Bauindustrie, in denen der Beklagte nach seiner Ausbildung nur mit

vergleichbarem Einkommen beschäftigt werden könnte, Schwierigkeiten

aufgrund der derzeitigen Konjunkturlage bestehen, ist dem Beklagten

unter den obwaltenden Umständen die Suche nach einem anderen

Arbeitsplatz erst zumutbar, wenn die Kurzarbeit mehr als ein Jahr

andauert.

Einkünfte aus der Vermietung von Garagen setzt der Senat beim

Beklagten nicht an, wie auch bei der Beklagten insoweit keine

Einkünfte angesetzt werden. Solche Einkünfte werden derzeit nicht

erzielt und es wäre beiderseits nicht angemessen, insoweit fiktive

Einkünfte anzusetzen, zumal die Wirksamkeit der Óbertragung des

Garagengrundstücks in M. – L. streitig war. Im Trennungsunterhalt

ist grundsätzlich auf die realen Verhältnisse abzustellen. Ob in

Zukunft solche Einkünfte anzusetzen sind, kann derzeit

dahinstehen.

Vom Nettoeinkommen des Beklagten ist für das Jahr 2000 nach dem

Vergleich der Parteien vor dem Senat ein Kindesunterhalt von 9328,-

DM jeweils zuzüglich des Kindergeldanteils des Beklagten von 135,-

DM je Kind (= 12568,- DM) und für das Jahr 2001 von 9135,- DM

zuzüglich des Kindergeldanteils (= 12375,- DM) abzuziehen. Für das

Jahr 2002 beläuft sich der vorweg abzuziehende Betrag auf 2 x 308

EUR x 12 = 7392 EUR.

2)

Für das Jahr 2000 ist das Nettoeinkommen der Klägerin aus

Erwerbstätigkeit mit 0,- DM anzusetzen. Wegen der Betreuung der

beiden damals 7 bzw. 5- jährigen Kinder war sie zu keinerlei

Erwerbstätigkeit verpflichtet.

Für das Jahr 2001 betrug das Nettoeinkommen aus Umschulungsgeld

monatlich 1098,- DM, das wegen der Betreuung der minderjährigen

Kinder aus unzumutbarer Arbeit stammt und aus diesem Grunde nach §

1577 II BGB nur mit 600,- DM monatlich als Eigeneinkommen zu

berücksichtigen ist.

Für die Zeit vom 1.1. – 31.3.2002 betrug das

Anschlussunterhaltsgeld ebenfalls 561,- EUR monatlich (4.3 x

130,555 EUR wöchentlich), das wie bisher nur anteilig mit 300,- EUR

als anrechenbares Eigeneinkommen zu berücksichtigen ist. Für die

Zeit ab 1.4.2002 bezieht die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen

Vortrag kein Arbeitslosengeld mehr, sondern nur noch Sozialhilfe.

Ihr obliegt weiterhin wegen des Alters der Kinder keine Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit.

3)

Der Senat hat aber ab 1.7.2000 als Eigeneinkommen der Klägerin

die ersparten Mietaufwendungen für das Haus in B. mit 500,- DM und

den Mieterlös für die vermietete Wohnung mit 600,- DM ab November

2000 – die von ihr (fiktiv) zu tragenden Belastungen sind dabei

abgezogen – berücksichtigt. Die unterschiedlichen Zeitpunkte

ergeben sich daraus, dass der Beklagte letztlich unwidersprochen

vorgetragen hat, schon im Juli 2000 die Kinder im neuen Haus in B.

abgeholt zu haben und das er die Fertigstellung der vermieteten

Wohnung ab November 2000 ebenso unwidersprochen angegeben hat.

Einen fiktiven Mieterlös für die Untergeschosswohnung hat der

Senat nicht berücksichtigt, da diese Wohnung nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme noch nicht völlig fertiggestellt ist und schon aus

diesem Grunde jedenfalls zur Zeit nicht vermietet werden kann. Die

Kosten einer Fertigstellung können jedenfalls zur Zeit nicht von

der Klägerin getragen werden. Es kann daher dahinstehen, ob sie

wegen zu geringer Raumgeschosshöhe nicht vermietet werden kann.

Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass das

Kapital für den Erwerb des Grundstücks und die wesentlichen Mittel

für die Errichtung des Hauses von den Eltern der Klägerin stammen,

dass Grundstück und Haus also der Klägerin von ihren Eltern

wirtschaftlich gesehen geschenkt worden sind. Auf die Höhe einer

streitigen Beteiligung der Parteien kommt es nicht an, denn diese

war von untergeordneter Bedeutung.

Bei Schenkungen eines Kapitals sind anders als bei

erbrechtlichen Zuwendungen nur die Zinsen bzw. die Mieteinkünfte

oder ersparten Mietaufwendungen aus der Kapitalzuwendung als

Einkommen anzusehen, da eine Rückforderung der Substanz durch den

Schenker bei Notbedarf des Schenkers (§ 528 BGB) oder bei grobem

Undank des Beschenkten (§ 530 BGB) noch in Betracht kommt (OLG Köln

FamRZ 1993, 711; Wendl/Haußleiter, 5. Aufl. (2000), § 1 Rn. 368.).

Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin ausnahmsweise schon im

Trennungsunterhalt zur Verwertung der Substanz verpflichtet

wäre.

Eine Nichtberücksichtigung von Einkünften wegen der

Rückübertragungsverpflichtung an die Eltern der Klägerin ist zu

verneinen.

Eine Rückübertragungsnotwendigkeit wegen der sonst nicht

möglichen Fertigstellung des Hauses ist nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme zu verneinen. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass

das Haus im Zeitpunkt der Rückübertragung durch den Notarvertrag

vom 30.6.2000 schon im Wesentlichen fertiggestellt war, mögen auch

einzelne Arbeiten später ausgeführt worden sein. Die vernommenen

Zeugen haben eingeräumt, das Ende Juni 2000 nicht nur der Rohbau

fertig war, sondern auch die Rechnung der Heizungs- und

Sanitärfirma schon von Februar bzw. März 2000 stammte. Aus dem

Notarvertrag geht auch nicht hervor, dass das Haus wegen der

Aufwendungen für noch ausstehende Arbeiten zurückübertragen worden

wäre. Im übrigen entsprach die Fertigstellung des Hauses mit den

Mitteln der Eltern der Klägerin der Vereinbarung, die vor dem

Scheitern der Ehe geschlossen worden war, so dass die Eltern die

Leistungen ohne Rücksicht auf das Scheitern der Ehe erbrachten und

auch weiter erbracht haben, als die Tochter sich im Februar 2000

von ihrem Ehemann getrennt hatte.

Zweckbestimmungen – wie erbrechtliche Auflagen i.S. der §§ 1940,

1941 BGB oder Schenkungsauflagen i.S. des § 525 BGB – sind zu

beachten (Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht, 2. 381, 382), so dass es bei

Erbschaften und Schenkungen darauf ankommt, ob der Erblasser oder

Schenker, der zweifelsfrei nur den Empfänger begünstigen, nicht

aber den Unterhaltsverpflichteten/ Unterhaltsberechtigten entlasten

wollte, der Erbschaft oder Schenkung eine ausdrückliche Auflage

beigefügt hat oder nicht. So kann eine Großmutter ihrer Enkelin

einen Kapitalbetrag vererbt haben, der deren Bedürftigkeit für die

Ausbildungszeit vermindert, wenn dies ohne ausdrückliche Auflage

erfolgt ist, dagegen nicht, wenn z.B. ausdrücklich hinzugefügt

worden ist, die Zuwendung solle zur Ausstattung nach der Heirat

verwendet werden.

Eltern, die die Ehe ihres Kindes mit der Schenkung eines

Grundstücks an die Tochter fördern wollten, aber nicht den

Schwiegersohn beim Scheitern der Ehe infolgedessen

unterhaltsrechtlich entlasten wollten, können diese Schenkung bei

Scheitern der Ehe nur rückgängig machen, wenn für diesen Fall eine

Rückabwicklung ausdrücklich vorgesehen war, nicht dagegen aus

freien Stücken, weil sich eine unerwartete Entwicklung ergeben hat,

denn dies ist kein Grund für eine Rückforderung nach § 528 BGB oder

einen Widerruf der Schenkung nach § 530 BGB. Auch eine

einverständliche Rückgängigmachung ändert nichts an dem

zuzurechnenden Eigeneinkommen durch Deckung des Wohnbedarfs bzw.

der Mieteinkünfte, denn dieser ist bei sachlich nicht

gerechtfertigter Rückabwicklung fiktiv zuzurechnen (OLG München

FamRZ 1996, 1433; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung

zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rn. 527).

Allerdings bedarf es für die von vorneherein bestehenden Abrede

der Rückgängigmachung für den Fall des Scheitern der Ehe nicht der

notariellen Beurkundung dieser Abrede, denn die notarielle Form ist

gem. § 518 BGB nur für das Schenkungsversprechen vorgeschrieben. Im

Streitfall war die Schenkung beim Scheitern der Ehe vollzogen, so

dass der Mangel der Form gem. § 518 II BGB geheilt ist.

Die Beweisaufnahme hat nicht zur Óberzeugung des Senats ergeben,

dass das Haus rückübertragen werden musste, weil bei der Schenkung

schon eine Abrede über die Rückgängigmachung der Schenkung für den

Fall des Scheitern der Ehe getroffen worden ist.

In dem Notarvertrag beim Erwerb des Grundstücks durch die

Klägerin mit Mitteln der Eltern findet sich keine Regelung einer

(Weiter)-Óbertragungsverpflichtung beim Scheitern der Ehe. Es lässt

sich auch nicht feststellen, dass eine solche Vereinbarung mündlich

getroffen worden ist. Die Aussagen des Vaters und der Mutter zum

Zustandekommen und dem Zeitpunkt einer solchen Vereinbarung weichen

voneinander ab. Letztlich haben beide Zeugen die Vereinbarung nicht

konkret bestätigt, sondern aus heutiger Sicht darauf geschlossen,

was sie “eigentlich” damals schon gewollt haben. Ihre Aussagen

vermögen den Senat daher nicht zu überzeugen.

Die Beweislast für eine solche Abrede trifft den Beschenkten,

der sich auf die Pflicht zur Rückübertragung wegen dieser Abrede

beruft. Es ist richtig, dass Zuwendungen der Eltern damit den

Unterhaltsbedarf der Klägerin (teilweise) finanzieren, dies beruht

aber darauf, dass die Zuwendungen rechtsbeständig sind und insoweit

infolge der Zuwendungen ein Bedarf des Kindes nicht mehr besteht.

Vom Gesetz ist nicht vorgesehen, dass freiwillige Zuwendungen

Dritter bei unerwarteten Entwicklungen der persönlichen Beziehungen

des Kindes zurückzugewähren sind.

4)

Bei der Berechnungsweise des Trennungsunterhalts folgt der Senat

dem Amtsgericht nicht. Hinsichtlich des Wohnvorteils und der

Mieteinnahmen ist mit der 1/2- Quote zu rechnen und nur

hinsichtlich der Erwerbstätigeneinkommens mit der 3/7-Quote, weil

der Erwerbstätigenbonus von 1/7 nur bei diesen Einkünften zu

gewähren ist.

Der Trennungsunterhaltsanspruch ist auch nicht nach der

Differenz der beiderseitigen Einkünfte abzüglich des Selbstbehalts

des Beklagten zu bemessen, sondern es ist zu prüfen, ob dem

Beklagten der Selbstbehalt des bereinigten Nettoeinkommens nach

Befriedigung des vereinbarten Tabellenkindesunterhalts und der

errechneten Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin noch

verbleibt.

Zusätzlicher Krankenvorsorgeunterhalt steht der Klägerin schon

deshalb nicht zu, weil sie in der Trennungszeit noch über den

Beklagten bzw. infolge der Umschulung selbst krankenversichert

ist.

5)

Der Unterhaltsanspruch errechnet sich daher wie folgt:

1.2. 2000 – 30.6.2000 : Kläger zusammen 3855 DM

monatlich abzüglich des Kindesunterhalts (1047 DM

Tabellenunterhalt) = 2808 DM; Beklagte bis 30.6.2000 0,- DM;

Trennungsunterhalt 2808 : 2 = 1404 DM, der damalige Selbstbehalt

von 1500,- DM ist nur gering und für kurze Zeit unterschritten, so

dass für eine Änderung kein Anlass besteht.

Ab 1.7.2000 – 31.10. 2000 ist eine Mietersparnis von 500,- DM

als Eigeneinkommen der Klägerin zu berücksichtigen, so dass sich

ein Trennungsunterhaltsanspruch von 1154 DM ergibt.

Ab 1.11.2000 beträgt das Vermögenseinkommen der Klägerin 1100,-

DM, da die Einkünfte aus der Vermietung einer Wohnung hinzukommen.

Es sind daher noch 854 DM Trennungsunterhalt monatlich zu

zahlen.

Im Jahr 2001gilt: Bereinigtes Einkommen des Klägers 3432 DM

abzüglich des Tabellenkindesunterhalts von 1031 DM = 2401; Beklagte

zusammen mit dem Einkommen aus Umschulungsgeld 1614,- DM (1100 +

514); Trennungsunterhalt daher 2401 – 1614 = 787 : 2 = 394,-

DM.

Ab 1.1.2002 – 31.3.2002: Kläger 1139 EUR (schon abzüglich des

Tabellenkindesunterhalts von 616 EUR), Beklagte aus

Erwerbseinkommen bis 31.3.2002 unter Abzug des Erwerbstätigenbonus

257 EUR zuzüglich des Vermögenseinkommens von 562 EUR.

Trennungsunterhalt daher 160 EUR.

Ab April 2002: Wegfall des Anschlussunterhaltsgeldes der

Klägerin daher auf ihrer Seite nur noch 562 EUR Vermögenseinkommen.

Beginn der Kurzarbeit des Beklagten und daher Reduzierung seines

unterhaltspflichtigen Gesamteinkommens auf ca. 1500 EUR abzüglich

des Kindesunterhalts daher nur noch 884 EUR. Trennungsunterhalt

unter Berücksichtigung eines wegen geringerer Kosten reduzierten

Selbstbehalts von 84 EUR.

Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des

Schriftsatzes vom 23.9.2002 der Klägerin bestand kein Anlass. Ein

Schriftsatzvorbehalt ist nicht eingeräumt worden. Der Senat hat den

Beklagten im Termin ausdrücklich nach der Fortdauer der Kurzarbeit

befragt, dieser hat die Fortdauer bestätigt und die Klägerin hat

dem nicht widersprochen. Im übrigen befindet sich im Schriftsatz

vom 23.9.2002 kein Beweisantritt und es ist nur von einer

undatierten persönlichen Nachfrage die Rede.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus

§ 708 Nr. 10 ZPO.

Der Senat sah keinen Anlass, die Revision zuzulassen, da er

nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht und

die Entscheidung im übrigen auf Tatsachenfeststellungen in diesem

Einzelfall beruht.

Streitwert für die Berufungsinstanz bis 28.2.2002: 20. 673 EUR

(Berufung der Klägerin 14184,20 + Anschlussberufung des Beklagten

6488, 81); ab 29.2.2002: 18359 EUR ( Berufung der Klägerin 13221

EUR + Anschlussberufung des Beklagten 5138 EUR).