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LG Saarbrücken 12 O 406/20

LG Saarbrücken 12 O 406/20

1. Dem Anspruch eines Geschädigten aus § 826 BGB gegen einen Fahrzeughersteller in einem sogenannten Dieselfall steht nicht entgegen, dass der Geschädigte von einem mit einem Dritten im Rahmen der Fahrzeugfinanzierung vereinbarten verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch macht, sondern stattdessen das Darlehen vollständig ablöst.

2. In Fällen des Neuwagenkaufs kann nach Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB begründet sein (Anschluss OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021 – 10 U 339/20, NJW-RR 2021, 681; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. April 2021 – 14 U 225/20, juris und OLG Oldenburg, Urteil vom 2. März 2021 2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326).

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.069,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.10.2020 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 38 % und die Beklagte zu 62 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Der Streitwert wird auf 9.799,98 € festgesetzt.

Tatbestand
Randnummer1
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal geltend.

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Der Kläger erwarb gemäß Auftragsbestätigung vom 19.5.2014 von der Beklagten einen VW Touran Highline 2.0 TDI als Neufahrzeug zum Kaufpreis von 32.002,77 €. Der Kläger finanzierte den Kaufpreis durch ein Darlehen der …, für das Finanzierungskosten von 2.511,75 € anfielen. Zusammen mit dem Darlehensvertrag schloss der Kläger mit dem Autohaus … (im Folgenden: Verkäuferin) eine Vereinbarung über ein „Verbrieftes Rückgaberecht“, wonach sich die Verkäuferin verpflichtete, das streitgegenständliche Fahrzeug auf Wunsch des Kunden zum Zeitpunkt der Fälligkeit der letzten Darlehensrate im August 2018 zurückzukaufen. Die Höhe des Rückkaufpreises wurde auf die Höhe der letzten Darlehensrate von 16.877,29 € festgelegt. Der Kläger zahlte das Darlehen vollständig zurück und veräußerte das Fahrzeug am 11.7.2018 mit einem Kilometerstand von 94.000 km zum Preis von 13.900,- €.

Randnummer3
Das Fahrzeug war zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger mit einem von der Beklagten hergestellten Motor vom Typ EA 189 Schadstoffnorm EU 5 ausgestattet. In der Motorsteuerung war eine Software zur Abgassteuerung installiert, die erkennt, ob das Fahrzeug in dem für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) betrieben wird oder nicht. Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) sah in dieser Software eine unzulässige Abschalteinrichtung und ordnete mit bestandskräftigem Bescheid vom 14.10.2015 die Entfernung der entsprechenden Software sowie die Ergreifung geeigneter Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit an und drohte damit, andernfalls die Typgenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen. Die Beklagte entwickelte daraufhin eine Softwarelösung in Form eines Updates, das auf das klägerische Fahrzeug aufgespielt wurde.

Randnummer4
Mit seiner Klage vom 9.9.2020, die am 10.9.2020 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 5.10.2020 zugestellt worden ist, verfolgt der Kläger gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche, insbesondere solche aus sittenwidriger Schädigung, unter Anrechnung des Verkaufserlöses und einer Nutzungsentschädigung auf der Grundlage des Kaufpreises und einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km. Er behauptet, der Vorstand der Beklagten habe von dem Einbau und dem Einsatz der Motorsteuerungssoftware Kenntnis gehabt und dies sowie nachteilige Folgen für die Käufer aus Gewinnstreben zumindest gebilligt. Der Kläger hätte den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug bei Kenntnis der gesetzeswidrigen Software nicht geschlossen. Er meint, ihm stünde, unabhängig davon, dass Verjährung nicht eingetreten sei, weil durch das Aufspielen des Software-Updates weitere unzulässige Abschalteinrichtungen installiert worden seien, jedenfalls ein Anspruch aus § 852 BGB zu. Der Kläger meint, die Beklagte habe jedenfalls den Kaufpreis für das Fahrzeug erlangt. Er ist weiter der Ansicht, ihm stehe auch ein Anspruch auf Ersatz seiner Finanzierungskosten zu.

Randnummer5
Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von € 9.799,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 30.7.2020 zu bezahlen;

Randnummer7
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den in Ziffer I. geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht als Rechtsfolge des § 852 BGB ansieht,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger dasjenige nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, was sie im Zusammenhang mit dem Verkauf des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Touran mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … gemäß Auftragsbestätigung Anlage K 1 an die Klagepartei erlangt hat;

Randnummer9
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klagepartei weitere € 521,81 nicht anrechenbare Kosten für die außergerichtliche Interessenvertretung ihres Prozessbevollmächtigten zu erstatten.

Randnummer10
Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Randnummer12
Die Beklagte bestreitet das Vorliegen von Ansprüchen des Klägers und erhebt im Übrigen die Einrede der Verjährung. Sie meint, die Anwendung des § 852 BGB komme im Streitfall nicht in Betracht, weil es bereits an einem erforderlichen wirtschaftlichen Schaden des Klägers fehle. Darüber hinaus sei dem Kläger die Berufung auf § 852 BGB verwehrt, weil er seine Ansprüche im Rahmen der Musterfeststellungsklage vor dem OLG Braunschweig hätte geltend machen können. Ein Anspruch käme allenfalls in Höhe des auf die haftungsauslösende Umschaltlogik zurückzuführenden Gewinnanteils in Betracht, wobei Aufwendungen der Beklagten zur Schadensbeseitigung von dem Anspruch abzuziehen seien und dieser lediglich Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs zu erfüllen sei.

Randnummer13
Wegen der weiteren Einzelheiten das Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
I.

Randnummer14
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Randnummer15
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte grundsätzlich ein Anspruch aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs bezahlten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die Nutzung und des erzielten Verkaufserlöses zu (vgl. BGH, Urteile vom 30.7.2020 – VI ZR 367/19, NJW 2020, 2804 und vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; Saarl. OLG, Urteil vom 14.2.2020 – 2 U 128/19, juris).

Randnummer16
a) Die Beklagte hat den Kläger dadurch getäuscht, dass sie einen Motor mit einer nach den späteren Feststellungen des KBA unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt und sodann die Fahrzeuge mit einer erschlichenen Typgenehmigung zwecks Weiterveräußerung an Endkunden in den Verkehr gebracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; Saarl. OLG, Urteil vom 14.2.2020 – 2 U 128/19, juris).

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b) Der beim Kläger durch die Täuschung entstandene Schaden liegt im Abschluss des Kaufvertrages. Denn der Kläger hätte nach der Lebenserfahrung den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte, wodurch der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet war (vgl. BGH aaO; Saarl. OLG aaO). Auf die Geeignetheit des Software-Updates zur Mangelbehebung kommt es insoweit nicht an. Denn für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, ist ausschließlich auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs abzustellen (vgl. BGH aaO; Saarl. OLG aaO).

Randnummer18
c) Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 aaO und Saarl. OLG aaO) ist das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware – wie hier – bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, durch die Beklagte auch als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB anzusehen. Der Bundesgerichtshof hat dabei angenommen, dass die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software von den im Hause der Beklagten für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen, namentlich dem vormaligen Leiter der Entwicklungsabteilung und den für die Forschung- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorständen, wenn nicht selbst, so zumindest mit ihrer Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden ist, und hat entschieden, dass dieses Verhalten gemäß § 31 BGB der Beklagten zuzurechnen ist (BGB aaO).

Randnummer19
d) Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020 (BGH aaO) ist auch von einem Schädigungsvorsatz der handelnden Personen, die Kenntnis von der sittenwidrigen strategischen Unternehmensentscheidung hatten, auszugehen (BGH aaO).

Randnummer20
e) Besondere Gründe, die ein Abweichen von den vorstehenden Grundsätzen, von denen auch die Kammer und der zuständige Berufungssenat bereits vorher ausgegangen sind (vgl. Saarl. OLG aaO), rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Randnummer21
2. Anders als die Beklagte meint, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, dass der Kläger von dem ursprünglich mit der Verkäuferin vereinbarten verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch gemacht, sondern das Darlehen durch Zahlung der Schlussrate vollständig abgelöst hat.

Randnummer22
a) Allerdings wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertreten, dass ein Anspruch aus § 826 BGB mangels Schadens nicht in Betracht komme, wenn ein Kläger im Laufe des Verfahrens erster Instanz das Fahrzeug durch Ablösung der Restschuld freiwillig übernommen habe, anstatt den Wagen gegen Erstattung des vertraglich vereinbarten Restwerts an den Verkaufshändler zurückzugeben. Nach Vollerwerb die Summe aus Kaufpreis und Finanzierungskosten abzüglich Nutzungsvorteils zu verlangen, begründe den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, da der Kläger die Befreiung vom „ungewollten“ Vertrag nicht mehr erreichen könne, nachdem er seine Handlungsfreiheit und wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht durch den (in Kenntnis der Abgasproblematik) herbeigeführten Vollerwerb gerade bewusst und gewollt ausgeübt habe (OLG Celle, Urteil vom 4.11.2020 – 7 U 1564/19, juris und NJW-RR 2020, 87; vgl. auch OLG Bamberg, Urteil vom 21.4.2021 – 8 U 246/20, juris).

Randnummer23
b) Demgegenüber gehen andere Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass die Ablösung der Restschuld ohne Ausübung des verbrieften Rückgaberechts keine schadensrechtlichen Auswirkungen hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 – 17 U 1162/19, juris; KG, Urteil vom 10.3.2020 – 14 U 85/19, BeckRS 2020, 6153; OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2020 – 8 U 43/20, BeckRS 2020, 41423; OLG Koblenz, Urteil vom 30.3.2021 – 3 U 1438/20, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 8.7.2020 – 4 U 153/19, BeckRS 2020, 30674; OLG München, Urteil vom 17.12.2019 – 18 U 3363/19, BeckRS 2019, 33717; OLG Rostock, Urteil vom 16.4.2021 – 5 U 148/19, BeckRS 2021, 10340; OLG Oldenburg, Urteil vom 18.3.2020 – 3 U 167/19, BeckRS 2020, 21126).

Randnummer24
c) Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Randnummer25
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. grundlegend Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316) liegt der Schaden in den Fällen des sog. Dieselskandals im Abschluss des ungewollten Kaufvertrags, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ankommt. Der Geschädigte ist deshalb nach § 249 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen (BGH, st. Rspr.; vgl. zuletzt Urteil vom 13.4.2021 – VI ZR 274/20, ZIP 2021, 1220). Den Schädiger trifft insoweit die Verpflichtung zur Rückabwicklung des Vertrages und zum Ausgleich aller adäquaten Folgen des haftungsbegründenden Verhaltens wie etwa dem Ersatz angefallener Finanzierungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 13.4.2021 aaO).

Randnummer26
bb) Hiervon ausgehend stellt das vereinbarte verbriefte Rückgaberecht schon kein geeignetes Mittel der Restitution im Sinne des § 249 BGB dar. Denn es führt weder zur Rückabwicklung der ursprünglich eingegangenen Verpflichtung noch zum vollständigen Schadensausgleich.

Randnummer27
Das verbriefte Rückgaberecht begründet in Fällen wie hier lediglich eine Verpflichtung eines Dritten, nämlich des Verkäufers, zum Ankauf des Fahrzeugs bei Eintritt bestimmter Bedingungen wie etwa der vertragsgemäßen Durchführung des Darlehensvertrags und der Ausübung des Rückgaberechts durch den Käufer. Es stellt sich mithin nicht anders dar als eine Option zum Weiterverkauf des Fahrzeugs durch den Geschädigten an einen Dritten. Ein Weiterverkauf durch den Geschädigten hat indes im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich keinen Einfluss auf den Anspruchsgrund, sondern lediglich die Anspruchshöhe (vgl. BGH, Urteil vom 19.7.2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668; für Fälle des Dieselskandals vgl. nur OLG Karlsruhe aaO und Urteil vom 4.5.2021 – 17 U 31/20, juris; KG aaO; OLG München aaO; OLG Koblenz aaO; OLG Nürnberg, Urteil vom 28.4.2021 – 12 U 3275/19, juris).

Randnummer28
Das verbriefte Rückgaberecht stellt auch kein geeignetes Mittel zum vollständigen Schadensausgleich dar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausübung des Rückgaberechts auf sonstige Schäden, die mit der Eingehung des ungewollten Vertrags entstanden sind, wie etwa die gesondert ersatzfähigen Kosten der Finanzierung (vgl. BGH, Urteil vom 13.4.2021 aaO), keinen Einfluss hat, der Kläger mithin durch die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts in schadensrechtlicher Hinsicht schlechter gestellt wäre als bei der nach § 826 BGB geschuldeten Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufgeschäfts (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 aaO; KG aaO; OLG München aaO; OLG Rostock aaO; vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 19.2.2020 – I-5 U 47/19, juris).

Randnummer29
cc) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann in der unterlassenen Ausübung des verbrieften Rückgaberechts auch kein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB gesehen werden. Denn von einem Geschädigten kann weder erwartet werden, dass er zur Entlastung des Schädigers sein Fahrzeug an einen Dritten weiterverkauft, noch kann ihm zugemutet werden, sich auf eine nicht auf vollständigen Schadensausgleich gerichtete Abwicklung mit einem Dritten einzulassen (ebenso im Ergebnis OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 aaO; OLG Köln, Urteil vom 10.6.2020 – 16 U 240/19, BeckRS 2020, 27149; OLG Dresden, Urteil vom 24.4.2020 – 9a U 1593/19, BeckRS 2020, 31774).

Randnummer30
dd) Dem stehen die Urteile der Kammer vom 21.10.2020 – 12 O 185/19 und vom 14.2.2020 – 12 O 90/18 (beide veröffentlicht in juris) nicht entgegen. Die Kammer hat in den dortigen Fällen für einen Kilometerleasingvertrag ohne Restwertgarantie entschieden, dass der Leasingnehmer sich bei dieser Leasingart (lediglich) die Nutzung auf eine bestimmte Zeit „erkaufe“, so dass der Schaden im Sinne des § 826 BGB erst dann eintrete, wenn die Nutzungsmöglichkeit wegfalle. Das verbriefte Rückgaberecht ist demgegenüber aus der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblichen Sicht der Parteien Teil einer Kfz-Finanzierung, bei der – wie bereits der in der Finanzierung enthaltene Anteil der Zinsen zeigt – die zu entrichtenden Raten dem Erwerb des Fahrzeugs und nicht allein dessen Nutzung dienen (für das Finanzierungsleasing vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2019 – I-13 U 86/18, juris; OLG Köln, Urteil vom 17.12.2020 – 15 U 84/20, juris; Andreae, DAR 2020, 459). Wer sich entschließt, eine Sache käuflich zu erwerben, kann aber, wenn es zu einer Rückabwicklung kommt, grundsätzlich nicht so behandelt werden, als hätte er die Sache gemietet (vgl. BGH, Urteil vom 31.3.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108).

Randnummer31
3. Die Beklagte kann einem Anspruch des Klägers aus § 826 BGB jedoch mit Erfolg die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) entgegenhalten

Randnummer32
a) Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die erforderliche Kenntnis in Fällen wie hier im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (vgl. nur BGH, Urteile vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, NJW 2021, 918, vom 15.11.2011 – XI ZR 54/09, ZEuP 2013, 659 und vom 4.7.2017 – XI ZR 562/15, BGHZ 215, 172 m.w.N.). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt hiernach vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 aaO m.w.N.).

Randnummer33
b) Hiervon ausgehend begann gemäß der ständigen Rechtsprechung der Kammer (vgl. grundlegend Kammerurteil vom 13.12.2019 – 12 O 56/19, juris; zuletzt Urteil vom 4.9.2020 – 12 O 496/19, DAR 2020, 634), auf die vollumfänglich Bezug genommen wird und die zwischenzeitlich auch vom Berufungssenat und anderen Obergerichten bestätigt wurde (vgl. Saarl. OLG, Hinweis vom 5.3.2021 – 2 U 128/20; OLG Köln, Urteil vom 4.3.2020 – 26 U 73/19, juris; OLG Stuttgart, Urteile vom 7.4.2020 – 10 U 455/19, juris und vom 14.4.2020 – 10 U 466/19, juris; OLG München, Beschlüsse vom 5.2.2020 – 3 U 7392/19, juris und vom 10.3.2020 – 3 U 7392/19, juris; OLG Oldenburg, NJW-RR 2020, 666), die dreijährige Verjährungsfrist im Streitfall bereits vor dem 1.1.2016 zu laufen und endete mit Ablauf des 31.12.2018.

Randnummer34
Die Klageerhebung im Jahr 2020 ist somit nicht in unverjährter Zeit erfolgt. Sonstige Umstände, die eine Verjährungshemmung begründen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Randnummer35
4. Soweit sich der Kläger auf andere deliktische Anspruchsgrundlagen stützt, scheitern auch diese jedenfalls an der erhobenen Einrede der Verjährung.

Randnummer36
5. Soweit der Kläger meint, er könne aus dem von der Beklagten entwickelten Software-Update deliktsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte ableiten, vermag dem die Kammer nicht zu folgen. Das Aufspielen des Software-Updates stellt sich insbesondere nicht als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) dar, nachdem die Beklagte insoweit zur Schadensbeseitigung tätig geworden ist und das KBA das entsprechende Update nach eingehender Überprüfung freigegeben hat (vgl. Saarl. OLG, Beschluss vom 15.3.2021 – 2 U 318/20; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 – 13 U 274/18, BeckRS 2019, 29281; OLG München, Beschlüsse vom 29.9.2020 – 8 U 201/20, juris, und vom 23.4.2020 – 21 U 6010/19, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.11.2020 – 12 U 140/20, juris m.w.N.).

Randnummer37
a) Dies gilt unabhängig davon, ob in dem Software-Update ein sog. „Thermofenster“ zum Einsatz kommen sollte. Denn beim Einsatz von sog. „Thermofenstern“ fehlt es an den für die Annahme der Sittenwidrigkeit und dem Schädigungsvorsatz notwendigen Voraussetzungen, wie die Kammer und der Berufungssenat bereits mehrfach in Anlehnung an die überwiegende Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung entschieden haben (vgl. Saarl. OLG, Beschluss vom 15.3.2021 – 2 U 318/20; Kammerurteile vom 29.11.2019 – 12 O 76/19 und vom 4.12.2020 – 12 O 260/19, DAR 2021, 96 m.w.N.) und wie nunmehr auch vom Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (vgl. Beschlüsse vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20, WM 2021, 652, und vom 19.1.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921).

Randnummer38
b) Soweit der Bundesgerichtshof zuletzt in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, im Einzelfall könne es darauf ankommen, ob der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren verschleiert habe, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt werde (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19.1.2021 aaO), kann hierauf schon deshalb nicht ohne weiteres zurückgegriffen werden, weil die Freigabe des Software-Updates durch das KBA nicht im Rahmen eines Typgenehmigungsverfahrens erfolgt ist. Im Übrigen fehlt es bereits an geeignetem Tatsachenvortrag und ist auch nicht ersichtlich, in welcher Form die Beklagte während des Verfahrens zur Freigabe des Software-Updates in sittenwidriger Weise und mit dem erforderlichen Vorsatz kausal getäuscht haben sollte.

Randnummer39
Dessen ungeachtet hat die Kammer bereits entschieden, dass ein Fahrzeughersteller im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahren zu einer über die in dem Verfahren nach der EG-VO Nr. 692/2008 geforderten Daten hinausgehenden Information nicht gehalten war. Denn es ist keine Verpflichtung erkennbar, wonach im Rahmen eines gesetzlich geregelten Verfahrens über die in diesem Verfahren notwendigen Informationen weitergehende Mitteilungen über die Funktionsweise eines Fahrzeugs und dessen Motor gemacht werden müssen. Dass vorliegend nach Art. 3 Nr. 9 der EG-VO Nr. 692/2008 im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nähere Angaben über die konkrete Funktionsweise von Abschalteinrichtungen hätten gemacht werden müssen, ist im Übrigen wegen des Fehlens eines entsprechenden Feldes auf dem Muster-Beschreibungsbogen nach Anhang I Anlage 3 dieser Verordnung keinesfalls eindeutig. Dafür spricht auch, dass erst durch die EU-VO Nr. 646/2016 vom 20.4.2016 eine ausdrückliche Pflicht zur Angabe von Emissionsstrategien, die in Abhängigkeit von spezifischen Umwelt- oder Betriebsbedingungen für einen bestimmten Zweck aktiv werden, im Typgenehmigungsverfahren eingeführt worden ist. Selbst wenn die Beklagte Angaben zur Funktionsweise des „Thermofensters“ im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens unterlassen hätte, ließe sich daher hieraus allein kein zwingender Rückschluss auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten ziehen (vgl. zu allem Kammer, Urteil vom 4.12.2020 aaO; vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 19.7.2019 – 5 U 1670/18, juris; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, juris).

Randnummer40
6. Der Kläger kann jedoch auch nach dem Eintritt der Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB von der Beklagten gemäß § 852 BGB Ersatz des Restschadens verlangen.

Randnummer41
a) Nach dieser Vorschrift ist der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Regelung des § 852 BGB hat den Charakter der Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 14.2.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86). Nach dem mit § 852 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (vgl. BGH, Urteile vom 10.6.1965 – VII ZR 198/63, NJW 1965, 1914; vom 14.2.1978 aaO und vom 26.3.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342). Hiervon ausgehend ist die Vorschrift des § 852 BGB auf Fälle wie hier anwendbar.

Randnummer42
aa) Die insbesondere im Hinblick auf den Erwerb von Gebrauchtfahrzeugen diskutierte Frage, inwieweit es für die Anwendung des § 852 BGB auf eine unmittelbare Vermögensverschiebung im Sinne des Bereicherungsrechts ankommt, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (Ansprüche aus § 852 BGB im Falle des Erwerbs eines Gebrauchtwagens ablehnend OLG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2021 – 10 U 229/20, juris; OLG Karlsruhe, Urteile vom 31.3.2021 – 13 U 678/20 und 13 U 693/20, juris). Denn eine unmittelbare Vermögensverschiebung liegt im Streitfall auch nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen vor (zum Vorrang der Leistungskondiktion vgl. nur MüKo/Schwab, BGB, 8. Aufl. 2020, § 812 Rn. 66 f.). Der Kläger hat das Fahrzeug nämlich aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrags erworben, sodass das Vermögen der Beklagten durch die Zahlung des Kaufpreises durch den Kläger entsprechend gemehrt worden ist (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326).

Randnummer43
bb) Die Anwendung des § 852 BGB ist in den Fällen des § 826 BGB – wie hier – auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger kein „wirtschaftlicher Schaden“ entstanden ist (so aber OLG Oldenburg, Hinweisbeschluss vom 5.1.2021 – 2 U 168/20, BeckRS 2021, 1641). Soweit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 BGB auf eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ abgestellt wird, erfolgt dies ausschließlich zur Beurteilung der Frage, ob das vom Schädiger aufgrund der deliktischen Handlung Erlangte als auf Kosten des Geschädigten erlangt angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14.2.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86). Eine weitere Tatbestandsvoraussetzung dahingehend, dass auf Seiten des Geschädigten noch ein „wirtschaftlicher Schaden“ eingetreten sein muss, lässt sich dem nicht entnehmen (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 3.5.2021 – 17 U 196/20, juris). Vielmehr ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB anerkannt, dass der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen ist und einen ungewollten, nach der Verkehrsauffassung unvernünftigen Vertrag auch ohne Feststellung eines rechnerischen Minus einschließt (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316). Es gibt keinen Anlass, diese Wertung im Rahmen des § 852 BGB, der den Anspruch aus § 826 BGB lediglich fortsetzt, aufzugeben, und auf einen abweichenden, nämlich einen objektiven Schadensbegriff ohne normative Kontrolle abzustellen. Eine derartige Auslegung würde vielmehr der Rechtsnatur des § 852 BGB als Rechtsverteidigung gegen die Verjährungseinrede widersprechen und wäre auch nicht vom aufgezeigten Normzweck, den Schädiger nicht im Genuss des unrechtmäßig erlangten Vorteils zu belassen, gestützt (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris).

Randnummer44
cc) Die Anwendung des § 852 BGB ist auch nicht auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko beschränkt (so aber Martinek, JM 2021, 9 und Beilage § 852, S. 27 ff., Anlagenband Bekl.; dem folgend OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.1.2021 – 19 U 170/20, juris). Eine entsprechende teleologische Reduktion lässt sich weder aus der im Zusammenhang mit der Schuldrechtsreform diskutierten Abschaffung des § 852 BGB noch aus der für Fälle wie hier geschaffenen Musterfeststellungsklage ableiten. Zutreffend ist zwar, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit der Aufrechterhaltung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. damit begründet hat, dass die Regelung in Fällen des Diebstahls oder der Lösegelderpressung (BT-Drs. 14/6040, S. 270) bzw. der Verletzung des Patentrechts (BT-Drs. 14/6040, S. 282) Bedeutung erlange, weil insoweit im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs oder die Solvenz des Schuldners eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist mit Risiken verbunden wäre. Anhaltspunkte dafür, dass diese Begünstigung des Geschädigten nur dann eingreifen soll, wenn ein solches Risiko auch tatsächlich besteht, ergeben sich jedoch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021 – 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498; Foerster, VuR 2021, 180). Vielmehr hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung in Kenntnis der Problematik und trotz der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Bedenken die Regelung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. aufrechterhalten und seine Bedeutung damit bewusst erweitert (vgl. OLG Koblenz, BB 2021, 1234). Gegen eine teleologische Reduktion des § 852 BGB in Fällen wie hier sprechen überdies die Normzwecke der Musterfeststellungsklage, die Rechte der Geschädigten durch Erweiterung ihrer prozessualen Möglichkeiten zu stärken (vgl. BT-Drs. 19/2507, insb. S. 16; s. dazu OLG Koblenz, BB 2021, 1234) und den Verbleib eines unrechtmäßig erlangten Gewinns und hierdurch begründeten Wettbewerbsvorteils beim Schädiger allein aufgrund der Klageunwilligkeit der Geschädigten zu verhindern (BT-Drs. 19/2507, S. 1, s. dazu OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris; ausführlich zum Zweck der Musterfeststellungsklage Kammer, Urteil vom 13.12.2019 – 12 O 100/19). Dessen ungeachtet kann in Fällen wie hier auch nicht vom Entfallen jeglichen Prozessrisikos ausgegangen werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass für einen Geschädigten im Jahr 2018 lediglich ein kurzer Zeitraum verblieb, innerhalb dessen eine Anmeldung zur Musterfeststellungsklage zum Zwecke der Verjährungshemmung möglich war (vgl. dazu Kammer, zfs 2020, 689), und dass nach Abschluss des lediglich auf die Feststellung der tatsächlichen und rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen gerichteten Musterfeststellungsverfahrens (§ 606 Abs. 1 ZPO) für einen Geschädigten noch die Notwendigkeit einer jedenfalls mit Kostenrisiken behafteten individuellen Klage bestand (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326).

Randnummer45
b) Der dem Kläger zustehende Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB ist zweifach begrenzt, nämlich zum einen durch die Höhe des auf Kosten des Geschädigten erlangten Etwas und zum anderen durch die Höhe des verjährten Anspruchs, hier aus § 826 BGB (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris).

Randnummer46
aa) Die Beklagte hat durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers etwas erlangt. Das erlangte Etwas im Sinne des § 852 Satz 1 BGB entspricht dem Geldbetrag, den die Beklagte aufgrund des streitgegenständlichen Kaufvertrags erhalten hat. Nicht entscheidend ist dagegen der Gewinn nach Abzug aller Kosten (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021 – 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.1.2021 – 19 U 170/20, juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.1.2021 – 2 U 168/20, BeckRS 2021, 1642).

Randnummer47
(1) § 852 BGB stellt eine Rechtsfolgenverweisung auf §§ 818 ff. BGB dar. Der herauszugebende Gegenstand wird dabei wie in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem Wort „etwas“ umschrieben. Genauso wie im Bereicherungsrecht soll daher der Anspruchsgegenstand keinen besonderen Einschränkungen unterworfen sein, sondern vielmehr jeden erlangten Vorteil umfassen (Staudinger/Vieweg, BGB, Neubearbeitung 2015, § 852 Rn. 8; BeckOGK/Eichelberger, BGB, Stand 1.3.2021, § 852 Rn. 19). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zur Bestimmung des erlangten Etwas entscheidend, dass eine Vermögensverschiebung dergestalt vorliegt, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat (BGH, Urteile vom 14.2.1978 – X ZR 19/76, BGHZ 71, 86 und vom 26.3.2019 – X ZR 109/16, BGHZ 221, 342). Die Frage, ob dabei auf den konkret erlangten Betrag oder nur auf den Gewinn abzustellen ist, ist in Übereinstimmung mit der Wertung der § 818 Abs. 3, 4, §§ 819 f. BGB zu beantworten. Dies entspricht der Vorstellung des Gesetzgebers bei Einführung der Regelung des heutigen § 852 Satz 1 BGB, der das Verständnis zu Grunde lag, dass der Deliktsschuldner nach Eintritt der Verjährung des deliktischen Anspruchs wie ein bösgläubiger Bereicherungsschuldner haften sollte (vgl. nur Staudinger/Vieweg, BGB, Neubearbeitung 2015, § 852 Rn. 1; Bruns, NJW 2021, 1121). Von diesem Verständnis hat sich der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung nicht distanziert und sie kommt im bis heute geltenden, auf die Rechtsfolgen der §§ 818 ff. BGB verweisenden Wortlaut der Vorschrift klar zum Ausdruck, sodass es beim ursprünglichen Normverständnis zu bleiben hat (ausführlich zur Gesetzesbegründung OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; vgl. auch OLG Koblenz, BB 2021, 1234; Bruns, NJW 2021, 1121). Derjenige, der sich nach den Grundsätzen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB nicht auf eine nachträgliche Entreicherung berufen könnte, kann daher auch nicht die Höhe der anfänglichen Bereicherung durch Abzugsposten reduzieren, die er im Zustand der Bösgläubigkeit vorgenommen hat, bevor er bereichert wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7.1.1971 – VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128; vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 812 Rn. 8).

Randnummer48
Die Beklagte war schon bei der Herstellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bösgläubig, denn die den Anspruch aus § 826 BGB begründenden Umstände waren ihr in diesem Zeitpunkt bekannt. Sie konnte sich demnach auch nicht dem Wissen verschließen, dass sich hieraus später Ansprüche gegen sie ergeben können. Sämtliche bei der Herstellung angefallenen Kosten sind bei der Bemessung des später erlangten Etwas demnach nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326; a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021 – 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498; Riehm, NJW 2021, 1625).

Randnummer49
(2) Für eine Begrenzung des erlangten Etwas auf den aus dem Verkauf des Fahrzeugs gezogenen Gewinn streitet auch nicht die hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung gegenseitiger Verträge in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Saldotheorie (vgl. nur BGH, Urteil vom 20.3.2001 – XI ZR 213/00, NJW 2001, 1863; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 818 Rn. 46 ff.; vgl. hierzu in Fällen wie hier Bruns, NJW 2021, 1121). Zwar liegt zwischen den Parteien im Streitfall ein gegenseitiger Vertrag vor. Indes ist in der Rechtsprechung ebenfalls anerkannt, dass die Saldotheorie jedenfalls in Fällen verschärfter Haftung, arglistiger Täuschung und sittenwidriger Rechtsgeschäfte nicht zur Anwendung kommt (BGH, st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2001 – V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 m.w.N.). So liegt der Fall hier, denn die bösgläubige Beklagte haftet verschärft und hat die Käufer ihrer Fahrzeuge arglistig getäuscht. Überdies würde die Anwendung der Saldotheorie lediglich zur Saldierung sich gegenüberstehender Bereicherungsansprüche führen, nicht jedoch zur Einbeziehung der der Beklagten entstandenen Herstellungskosten.

Randnummer50
(3) Der Anspruch aus § 852 BGB ist wegen der Bösgläubigkeit der Beklagten auch nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB wegen nachträglicher Entreicherung, etwa durch Kosten für das Software-Update und die Information der Öffentlichkeit hierüber, zu kürzen (§ 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1 BGB). Es sind keinerlei Wertungsgesichtspunkte ersichtlich, die nahelegen könnten, dass die Beklagte die ihr nach Aufdeckung der Manipulation entstandenen Kosten durch Kürzung des Restschadenersatzanspruchs auf die Geschädigten abwälzen könnte. Die Beklagte ist bei wertender Betrachtung nicht mit einem Vermögensverwalter der Geschädigten vergleichbar; sie ist mit der breit angelegten Manipulation vielmehr ein Kostenrisiko eingegangen, das sich mit Aufdeckung der Manipulation verwirklicht hat und für das sie mit eigenem Vermögen haftet (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.4.2021 – 14 U 225/20, juris; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681; OLG Oldenburg, Urteil vom 2.3.2021 – 12 U 161/20, BeckRS 2021, 3326).

Randnummer51
(4) Erlangt hat die Beklagte demnach den vom Kläger aufgrund des Kaufvertrags an sie gezahlten Kaufpreis in Höhe von 32.002,77 €.

Randnummer52
bb) Der Anspruch in dieser Höhe ist indes begrenzt durch die Höhe des verjährten Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB. Die Vorschrift des § 852 Satz 1 BGB bewirkt nämlich eine Beschränkung des deliktischen Anspruchs auf das durch den Schädiger Erlangte und lässt damit eine Erweiterung des ursprünglichen Anspruchs aufgrund der Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte nicht zu (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 681). Für die Ermittlung des Restschadensersatzes aus § 852 BGB ist mithin zunächst die Höhe des Schadensersatzes maßgebend, wie er sich aus § 826 BGB ergibt. Insoweit gilt:

Randnummer53
Der Geschädigte kann in Fällen wie hier, bei denen das Fahrzeug wegen eines Weiterverkaufs nicht mehr herausgegeben werden kann, gemäß §§ 249 ff. BGB die (Rück-)Zahlung des Kaufpreises verlangen, wobei er sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen sowie den beim Weiterverkauf des Fahrzeugs erzielten Verkaufspreis anrechnen lassen muss, ohne dass es insoweit eines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers bedarf (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 4.5.2021 – 17 U 31/20, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 28.4.2021 – 12 U 3275/19, juris OLG Koblenz, MDR 2021, 416 m.w.N.; OLG Stuttgart, NJW-RR 2021, 212; KG, Urteil vom 10.3.2020 – 14 U 85/19, BeckRS 2020, 6153). Die Höhe der Nutzungsentschädigung schätzt die Kammer in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Berufungssenats – vom Bundesgerichtshof gebilligt (vgl. BGH, Urteil vom 27.4.2021 – VI ZR 812/20, MDR 2021, 742) – gemäß § 287 ZPO nach der sogenannten linearen Methode unter Zugrundelegung einer Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (vgl. zu allem Saarl. OLG aaO; Urteil vom 9.9.2020 – 2 U 194/19 und Hinweisbeschluss vom 27.10.2020 – 2 U 270/19; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 – 17 U 1162/19, juris; OLG Koblenz, WM 2019, 1929; OLG Celle, Urteil vom 20.11.2019 – 7 U 244/18, juris; OLG Hamm, Urteil vom 10.9.2019 – 13 U 149/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6.11.2019 – 13 U 37/19, juris; OLG Köln, Urteil vom 17.7.2019 – 16 U 199/18, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 19.3.2020 – 7 U 100/19, BeckRS 2020, 8532).

Randnummer54
Nach diesen Grundsätzen beträgt der anzurechnende Gebrauchsvorteil somit (Bruttokaufpreis 32.002,77 € x gefahrene Kilometer 94.000 km : zu erwartende Restlaufleistung 250.000 km =) 12.033,04 €, sodass sich unter Berücksichtigung des vom Kläger erzielten Verkaufserlöses (vgl. hierzu nur OLG Karlsruhe, Urteil vom 4.5.2021 – 17 U 31/20, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 28.4.2021 – 12 U 3275/19, juris) ein Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von (32.002,77 € ./. 12.033,04 € ./. 13.900,00 € =) 6.069,73 € ergibt.

Randnummer55
cc) Da der verjährte Anspruch geringer ist als das durch die Beklagte erlangte Etwas (Kaufpreis: 32.002,77 €), verbleibt es bei der nach § 826 BGB ermittelten Anspruchshöhe. Dass in der vorliegenden Konstellation der Deliktsschuldner aufgrund der Regelung des § 852 BGB auch nach Eintritt der Verjährung im Umfang des verjährten deliktischen Anspruchs weiter haftet, entspricht der aufgezeigten Intention des Gesetzgebers und wird durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Patentrechtsverletzung, bei der auch im Rahmen des § 852 BGB Ersatz einer fiktiven Lizenzgebühr – wie im Rahmen des verjährten deliktischen Anspruchs – geschuldet sein kann, bestätigt (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2015 – I ZR 148/13, GRUR 2015, 780).

Randnummer56
dd) Allerdings kann der Kläger nach § 852 Satz 1 BGB – anders als im Rahmen des § 826 BGB (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.4.2021 – VI ZR 274/20, ZIP 2021, 1220 m.w.N.) – keinen gesonderten Ersatz der ihm durch die Finanzierung des Fahrzeugs entstandenen Kosten verlangen. Denn aus dem Abschluss des Darlehensvertrags hat die Beklagte nichts erlangt (vgl. zu vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021 – 9 U 402/20, BeckRS 2021, 5498; OLG Hamm, Urteil vom 3.5.2021 – 17 U 196/20, juris).

Randnummer57
7. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Verzugszinsen aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, § 288 BGB steht dem Kläger nicht zu, weil er der Beklagten als Schuldnerin die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 m.w.N.). Der Kläger begehrt im Rechtsstreit – wie bereits im vorgerichtlichen Schreiben vom 15.7.2020 – die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung eines Vorteilsausgleichs auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km sowie die Zahlung der Finanzierungskosten. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können.

Randnummer58
8. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Randnummer59
a) Dem der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers zugrundeliegenden Anspruch aus § 826 BGB kann die Beklagte mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten (§ 214 Abs. 1 BGB).

Randnummer60
b) Auch aus § 852 BGB ergibt sich kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Denn auch insoweit hat die Beklagte nichts erlangt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.2.2021 aaO; OLG Hamm, Urteil vom 3.5.2021 aaO).

Randnummer61
c) Zuletzt ergibt sich ein solcher Anspruch auch nicht aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 BGB. Denn ein etwaiger Verzug der Beklagten wäre jedenfalls erst durch das von den in diesem Zeitpunkt bereits beauftragten Prozessbevollmächtigten des Klägers gefertigte Schreiben vom 15.7.2020 eingetreten.

Randnummer62
9. Über den Hilfsantrag war wegen der teilweisen Begründetheit des Hauptantrags zu Ziffer 1. nicht zu entscheiden.

II.

Randnummer63
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 11, § 709 Satz 1 und 2, § 711 ZPO.

Randnummer64
Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 39, 45, 48 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO. Maßgeblich für die Bemessung des Streitwerts ist hier der Hauptantrag mit 9.799,98 €. Demgegenüber bleiben die vorgerichtlichen Anwaltskosten unberücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 20.5.2014 – VI ZB 49/12, VersR 2014, 1149 und Beschluss vom 11.9.2019 – IV ZB 13/19, VersR 2019, 1451, jeweils m.w.N.), da es sich um eine von dem Bestehen der streitgegenständlichen Hauptforderung abhängige Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO handelt (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 3.3.2010 – I-31 U 106/08, juris; OLG Köln, Urteil vom 17.7.2019 – 16 U 199/18, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 25.10.2019 – 3 U 819/19, juris).

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Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 4 U 102/20

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 4 U 102/20

Der Käuferin eines vor dem Stichtag 22. September 2015 erworbenen, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Personenkraftwagens der Volkswagen AG steht kein unionsrechtlicher oder Amtshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland zu.

vorgehend LG Saarbrücken, 5. November 2020, 4 O 156/20, Urteil
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 05.11.2020 (Aktenzeichen 4 O 156/20) wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Randnummer1
Die Klägerin als Eigentümerin eines vom Dieselabgasskandal betroffenen Pkw macht gegenüber der beklagten B. D. einen unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend wegen Fehlverhaltens im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens.

Randnummer2
Mit Kaufvertrag vom 20.05.2014 erwarb die Klägerin von der A. G., Inhaber P. R., den gebrauchten Pkw V. Golf Plus Match mit der im Klageantrag näher bezeichneten Fahrzeugidentifikationsnummer und einem Kilometerstand von 27.900 km zum Preis von 18.000 € brutto. Das Fahrzeug war im Zeitpunkt des Kaufs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet. Dieses Fahrzeug hatte vom Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten eine Typgenehmigung erhalten. Die Klägerin nahm die V. AG vor dem Landgericht Saarbrücken (Aktenzeichen 12 O 294/18) und dem Saarländischen Oberlandesgericht (Aktenzeichen 2 U 177/19) auf Schadensersatz in Anspruch. Das Verfahren endete durch Berufungszurücknahme der Klägerin, nachdem die dortigen Parteien mit Datum vom 20./23.09.2019 einen Vergleich über einen Betrag von 3.500 € abgeschlossen hatten.

Randnummer3
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch mehrfache qualifizierte Verstöße der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsrechts bzw. -verfahrens sei ihr ein Schaden entstanden, für den diese nach europäischem Staatshaftungsrecht einzustehen habe. Die Beklagte habe nicht wirksame und nicht hinreichend abschreckende Sanktionen im Sinne des Art. 46 Richtlinie 2007/46/EG erlassen. Insbesondere könne der Hersteller bei Verstößen die mögliche Geldbuße in jedes Fahrzeug einpreisen, ohne spürbare Einbußen zu erleiden. Ferner habe die Beklagte gegen ihr obliegende Prüf- und Überwachungspflichten verstoßen. Die gebotene Prüfung sei von Anfang an nicht erfolgt und habe auch nicht erfolgen können, da – unstreitig – weder das Kraftfahrt-Bundesamt noch die technischen Dienste Fahrzeuge nach Erteilung der Typgenehmigung auf eine unzulässige Abschalteinrichtung untersucht hätten. Der Schaden der Klägerin gehe über die Abgeltungszahlung des Herstellers in Höhe von 3.500 € hinaus. Zu berücksichtigen seien ein höherer Kraftstoffverbrauch, ein höherer Verbrauch von AdBlue und ein höherer Verschleiß infolge des Updates der Software sowie der Minderwert, die Kraftfahrzeugsteuererhöhung und Schäden am Fahrzeug.

Randnummer4
Die Klägerin hat beantragt,

Randnummer5
festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei bezüglich des Fahrzeugs mit der FIN ~7 die Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstehen,

Randnummer6
a) dass es die Beklagtenpartei unterlassen hat, auf Grund Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu erlassen;

Randnummer7
b) hilfsweise: dass die Beklagtenpartei die Typgenehmigung vom 30.10.2012 mit der Typgenehmigungsnummer ~8 erteilt hat.

Randnummer8
Die Beklagte hat beantragt,

Randnummer9
die Klage abzuweisen.

Randnummer10
Sie hat das Fehlen eines Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerügt, weil eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar sei. Selbst wenn die Beklagte – was nicht der Fall sei – Verpflichtungen aus der Richtlinie 2007/46/EG verletzt hätte, lägen die Voraussetzungen eines europäischen Staatshaftungsanspruchs nicht vor. Die Beklagte hat bestritten, dass das von der V. AG angebotene Update zur Beseitigung der Abschalteinrichtung zu einem Anstieg der CO2-Emissionen führe. Ferner hat die Beklagte eine Kausalität zwischen dem Kauf und ihrem Verhalten bestritten. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Randnummer11
Mit dem am 05.11.2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug (Bd. II Bl. 192 ff. d. A.).

Randnummer12
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt und rügt, die Feststellungsklage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts zulässig. Die Klagepartei habe umfassend zu den Umständen vorgetragen, aus denen sich das Feststellungsinteresse ergebe. Die Klage sei, anders als vom Landgericht angenommen, auch begründet, weil die Vorschriften der Art. 8, 12 und 46 Richtlinie 2007/46/EG individualschützend seien. Die Beklagte habe gegen die Vorschriften über das Typgenehmigungsverfahren und die Verpflichtung zur Schaffung von wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen verstoßen. Die Verstöße seien schon im Blick auf das von der Kommission am 08.12.2016 gegen die Beklagte eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren hinreichend qualifiziert. Überdies habe es hinreichende Verdachtsmomente bzw. konkrete Hinweise „aus der NGO-Szene“ und Kenntnisse bezüglich des Einsatzes von unzulässigen Abschalteinrichtungen gegeben. Die Erteilung der Typgenehmigung und das Unterlassen der Regelung von Sanktionen im Sinne des Art. 46 Richtlinie 2007/46/EG seien condicio sine qua non für den Kauf des Fahrzeugs und mithin den Eintritt des Schadens.

Randnummer13
Die Klägerin beantragt (Bd. II Bl. 261 d. A.),

Randnummer14
unter Abänderung des am 05.11.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken (Aktenzeichen 4 O 156/20) festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei bezüglich des Fahrzeugs mit der FIN ~7 die Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstehen,

Randnummer15
a) dass es die Beklagtenpartei unterlassen hat, auf Grund Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu erlassen;

Randnummer16
b) hilfsweise: dass die Beklagtenpartei die Typgenehmigung vom 30.10.2012 mit der Typgenehmigungsnummer ~8 erteilt hat.

Randnummer17
Die Beklagte beantragt,

Randnummer18
die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer19
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das von der Europäischen Kommission angestrengte Verfahren befinde sich noch nicht einmal im Stadium der Feststellung einer Vertragsverletzung durch die Kommission. Die Berufung bleibe jeglichen über eine bloße Behauptung hinausgehenden Beleg schuldig, dass andere Sanktionen dazu geführt hätten, dass die V. AG in dem betroffenen Fahrzeugtyp keine Abschalteinrichtung verwendet hätte. Es bestehe kein Erfahrungssatz, dass drakonische Sanktionen Verbrechen oder Vergehen verhindern könnten.

Randnummer20
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Randnummer21
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, der Klägerin günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Randnummer22
1. Das Landgericht hat die vorliegende Feststellungsklage als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet angesehen (Bd. II Bl. 215 d. A.). Die Unzulässigkeit hat das Landgericht damit begründet, dass es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle (Bd. II Bl. 215 bis 218 d. A.). Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei dem von § 256 Abs. 1 ZPO geforderten rechtlichen Interesse nicht um eine Prozessvoraussetzung, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist (BGHZ 12, 308, 316; 130, 390, 399 f.; BGH NJW 1978, 2031, 2032; OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.02.2021 – 4 U 466/20, juris Rn. 3). Demzufolge kann die Frage des Feststellungsinteresses im vorliegenden Fall offenbleiben und die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen werden.

Randnummer23
2. Der Klägerin steht aus keinem der mit Haupt- und Hilfsantrag geltend gemachten Gesichtspunkte ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat es weder unterlassen, auf Grund des Art. 46 Richtlinie 2007/46/EG wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu erlassen, noch hat sie die Typgenehmigung für das Fahrzeug der Klägerin rechtswidrig erteilt.

Randnummer24
a) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt eine Haftung eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, sofern der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und wenn zwischen diesem Verstoß und Schaden des Einzelnen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Dieser Anspruch erfasst alle Bereiche staatlichen Handelns – also auch das vorliegend in Frage stehende legislative Unrecht durch unterbliebene oder fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht durch den Gesetzgeber (EuGH NJW 1992, 165, 167 Rn. 38 ff. – „Frankovich“; 1996, 1267, 1268 Rn. 20 ff. – „Brasserie du pecheur“; BGHZ 189, 365 ff. = BGH NZG 2011, 837, 838 Rn. 13). Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH NJW 1996, 3141, 3142 Rn. 25 – – „Dillenkofer u. a.“; BeckRS 2007, 70189 Rn. 118 – „Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation“). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH NJW 1996, 1267, 1269 Rn.  45; BGH NJW 2011, 772, 773 Rn. 7). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH NJW 1996, 3141, 3142 Rn. 25; BeckRS 2007, 70189 Rn. 118; BGH NJW 2013, 168 Rn. 16).

Randnummer25
b) Die Würdigung, ob ein Verstoß gegen das Unionsrecht im konkreten Einzelfall hinreichend qualifiziert ist, obliegt nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union hierfür entwickelten Leitlinien den nationalen Gerichten (EuGH BeckRS 2007, 70189 Rn. 116; BGH NJW 2013, 168, 172 Rn. 38). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH NJW 1996, 1267, 1270 Rn. 56; NJW-RR 2004, 564, 569 Rn. 86 – „Evans“; BGH NJW 2013, 168, 169 Rn. 17).

Randnummer26
c) Nach diesen Grundsätzen fehlt es bereits an einer Norm des Unionsrechts, die bezweckt, dem Einzelnen – also auch der Klägerin – Rechte zu verleihen.

Randnummer27
aa) Weder die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (Rahmenrichtlinie, ABl. L 263 vom 09.10.2007, 1 ff.) noch die Verordnung Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.062007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EURO 5 und EURO 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007, 1 ff.) verfolgen den Zweck, einen Fahrzeugkäufer vor wirtschaftlichen Nachteilen zu schützen, die ihm entstehen, wenn er ein Fahrzeug erwirbt, dessen Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt.

Randnummer28
(1) Die genannten Richtlinien und Normen dienen vielmehr dem Schutz der Güter der Allgemeinheit, wie sich aus den der Richtlinie 2007/46/EG vorangestellten Erwägungsgründen für den Erlass und den einzelnen Bestimmungen der Richtlinie ergibt. Den Erwägungsgründen 2 und 23 zufolge bezweckt die Richtlinie 2007/46/EG in erster Linie die Verwirklichung des Binnenmarktes der Gemeinschaft dadurch, dass die Genehmigungssysteme der Mitgliedstaaten durch ein gemeinschaftliches Genehmigungsverfahren ersetzt werden, das auf dem Grundsatz einer vollständigen Harmonisierung beruht. Dafür sollen laut Erwägungsgrund 3 die technischen Anforderungen für Systeme, Bauteile, selbstständige technische Einheiten und Fahrzeuge in Rechtsakten harmonisiert und spezifiziert werden, die vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen. Die Genehmigungsvorschriften sollen ein hohes Sicherheits- und Umweltschutzniveau sicherstellen (Erwägungsgrund 14), aber zugleich dem Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Verbraucher vor ernsten Risiken dienen, die von einem Fahrzeug ausgehen (Erwägungsgrund 17). Zu diesem Zweck sollen die Hersteller den Fahrzeugbesitzern sachdienliche Informationen geben, um eine unsachgemäße Benutzung von Sicherheitseinrichtungen zu verhindern (Erwägungsgrund 18). Nach Erwägungsgrund 22 bezweckt die Richtlinie 2007/46/EG zudem den Schutz der Straßenverkehrsteilnehmer. In Umsetzung dessen hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung nach Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Gemäß Art. 37 Richtlinie 2007/46/EG hat er zudem den Nutzern bestimmte technische und die Nutzung des Fahrzeugs betreffende Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Mitgliedsstaaten sind nach Art. 26 Richtlinie 2007/46/EG verpflichtet, den Verkauf oder die Inbetriebnahme von Fahrzeugen nur dann zu gestatten, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 Richtlinie 2007/46/EG versehen sind. Die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassene Rechtsakte zielen mithin vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung (vgl. BGH NJW 2020, 1962, 1971 Rn. 74; OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.01.2021 – 2 U 102/20, juris Rn. 17).

Randnummer29
(2) Mit der Verordnung Nr. 715/2007 wird das Ziel verfolgt, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen. Wie im Erwägungsgrund 1 dargelegt wird, sollten nämlich die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen harmonisiert werden, um unter anderem dieses Ziel sicherzustellen. Ferner heißt es im Erwägungsgrund 5 der Verordnung, dass fortwährende Bemühungen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen erforderlich sind, um die Ziele der Union für die Luftqualität zu erreichen. Nach ihrem sechsten Erwägungsgrund ist zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte insbesondere eine erhebliche Minderung der NOx-Emissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich (EuGH NJW 2021, 1216, 1219 Rn. 86 f.).

Randnummer30
bb) Den von der Berufung (Bd. II Bl. 271 bis 273 d. A.) angeführten Art. 8, 12 und 46 Richtlinie 2007/46/EG fehlt ein dritt- bzw. individualschützender Charakter (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2021 – 1 U 183/20, juris Rn. 26 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 29.12.2020 – 7 U 86/20, juris Rn. 17; OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.02.2021 – 4 U 466/20, juris Rn. 14). Art. 8 Abs. 3 Richtlinie 2007/46/EG erwähnt mit der Sicherheit des Straßenverkehrs, der Umwelt und der öffentlichen Gesundheit Allgemeininteressen. Art. 12 Richtlinie 2007/46/EG soll neben Art. 30 Richtlinie 2007/46/EG die Beachtung der in den Rechtsakten enthaltenen technischen Anforderungen gewährleisten (EuGH BeckRS 2018, 23568 Rn. 87). Art. 46 Richtlinie 2007/46/EG dient in erster Linie dem Ziel der Schaffung und des Funktionierens eines Binnenmarkts mit fairem Wettbewerb zwischen den Herstellern. Über diesen Zweck hinaus sollen die in Art. 46 Richtlinie 2007/46/EG der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Sanktionen auch gewährleisten, dass der Käufer eines Fahrzeugs im Besitz einer Übereinstimmungsbescheinigung ist, die es ihm erlaubt, das Fahrzeug gemäß Anhang IX dieser Richtlinie in jedem Mitgliedstaat zuzulassen, ohne zusätzliche technische Unterlagen vorlegen zu müssen (EuGH BeckRS 2018, 23568 Rn. 87). Vermögensinteressen von Fahrzeugkäufern sind nicht einmal reflexhaft betroffen (KG, Beschluss vom 03.11.2020 – 9 U 1033/20, juris Rn. 8).

Randnummer31
cc) Die Interessen der Fahrzeugerwerber werden von der Richtlinie lediglich in Bezug auf die Gewährleistung der Erstzulassung und des Interesses am Fortbestand der Betriebserlaubnis geschützt (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2021 – I-11 U 56/20, juris Rn. 24). Derartige Interessen sind im vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffen. Die Klägerin macht keine Schäden geltend, welche auf einer nicht erteilten oder verzögerten Erstzulassung oder auf dem Fehlen oder Wegfall der Betriebserlaubnis beruhen. Vielmehr ist das von der Klägerin erworbene Fahrzeug trotz des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Benutzung auf den öffentlichen Straßen zugelassen und seine Betriebserlaubnis in keinem Zeitpunkt widerrufen worden. Auch Schäden aufgrund Verletzung des Gesundheits- oder Umweltschutzes stehen nicht in Rede. Die vorgetragenen wirtschaftlichen Nachteile infolge des in Unkenntnis der Abgasmanipulation getroffenen Kaufentschlusses werden hingegen von keinem der in den Erwägungsgründen der Richtlinie genannten Schutzzwecke erfasst.

Randnummer32
d) Darüber hinaus ist ein qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen unionsrechtliche Normen nicht festzustellen.

Randnummer33
aa) Im Blick auf die Umsetzung der Richtlinie 46/2007/EG durch die Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) vom 03.02.2011 (BGBl. I S. 126 ff.), die in § 37 Ordnungswidrigkeiten als Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung vorsieht, die durch allgemeine Regelungen des Ordnungswidrigkeiten- und des Strafrechts ergänzt werden, besteht bereits kein Anlass, der Beklagten vorzuwerfen, sie habe kein ausreichendes Sanktionssystem errichtet (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2021 – I-11 U 56/20, juris Rn. 27; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2021 – 1 U 183/20, juris Rn. 32).

Randnummer34
bb) Auch ein Versäumnis auf Seiten der Beklagten bzw. des von ihr unterhaltenen Kraftfahrt-Bundesamtes bei Erteilung der Typgenehmigung und der Überwachung, ob deren Voraussetzungen eingehalten sind, ist nicht festzustellen. Auf Grund des konspirativen Vorgehens des verantwortlichen Herstellers der Motoren bestanden bis zum Jahre 2015 – also lange nach dem hier interessierenden Kauf vom 20.05.2014 – offenbar kaum konkrete, über einen bloßen Verdacht hinausreichende Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2021 – I-11 U 56/20, juris Rn. 27). In Ermangelung belastbarer Anhaltspunkte ist daher dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht vorzuwerfen, dass es (anlasslos? stichprobenartig? bei allen Fabrikaten?) keine (aufwändigen) Untersuchungen durchführte, um eine etwaig vorhandene Abschalteinrichtung aufzufinden.

Randnummer35
cc) Selbst bei Unterstellung eines Verstoßes bestehen durchgreifende Bedenken dagegen, dass dieser hinreichend qualifiziert wäre. Dies würde nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes voraussetzen, dass die Beklagte die ihrem Ermessen gesetzten Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat. Das ist jedoch nicht der Fall.

Randnummer36
(1) Der Beklagten waren gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV bei der Umsetzung der Richtlinie die Wahl der Form und der Mittel bei der Umsetzung der Richtlinie 46/2007/EG überlassen. In ihr Ermessen war somit gestellt, mit welchen Mitteln sie Verstöße gegen das europäische Typgenehmigungsrecht in wirksamer und abschreckender Art und Weise sanktioniert. Die Sanktionen mit Hilfe des deutschen allgemeinen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts sind jedenfalls nicht offenkundig ungeeignet (OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.01.2021 – 2 U 102/20, juris Rn. 20). Vielmehr ist das von der Beklagten vorgesehene System empfindlicher Geldbußen für die Unternehmen und strafrechtlicher Folgen für einzelne Personen grundsätzlich wirksam und abschreckend. Das belegen die Tatsachen, dass wegen Verstößen gegen die Richtlinie auf der Grundlage des geltenden Rechts Geldbußen gegen die V. AG in Höhe von 1.000.000.000 Euro und gegen die B. AG in Höhe von 800.000.000 Millionen Euro verhängt wurden und ferner mehrere Vorstandsmitglieder und leitende Verantwortliche beider Unternehmen wegen Betruges und anderer Delikte angeklagt wurden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 19.03.2021 – I-11 U 56/20, juris Rn. 29). Richtig ist zwar, dass diese hohen Geldbußen, der drohende Ansehensverlust des Unternehmens und der handelnden Personen sowie die Bedrohung mit Strafe das Fehlverhalten der Handelnden nicht auszuschließen vermocht hat. Dem Senat erscheint es aber in hohem Maße fragwürdig, dass höhere (welche?) Sanktionsdrohungen dazu geführt hätten, dass die V. AG von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung abgesehen hätte. Insoweit ist zu bemerken, dass selbst höchste Strafdrohungen wie die lebenslängliche Freiheitsstrafe (z. B. in den §§ 211 Abs. 1, 212 Abs. 2 StGB) zur negativen Generalprävention beitragen, strafbares Verhalten aber nicht verhindern können.

Randnummer37
(2) Des Weiteren fehlt jeder belastbare Anhaltspunkt dafür, dass für das Kraftfahrt-Bundesamt – vor dem hier in Rede stehenden, am 20.05.2014 erfolgten Fahrzeugerwerb – der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den betroffenen Motoren so offensichtlich oder naheliegend war, dass auch in Kenntnis kritischer Stimmen aus Wissenschaft und von Nichtregierungsorganisationen das Untätigbleiben als erheblicher Ermessensfehlgebrauch zu bewerten wäre.

Randnummer38
dd) Wie die Berufungserwiderung (Bd. II Bl. 307 d. A.) mit Recht bemerkt, stellt die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die Europäische Kommission keinen Beleg für einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die betreffende Norm des Unionsrechts dar. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht jedenfalls offenkundig qualifiziert, wenn er trotz des Erlasses eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder aber einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestanden hat (EuGH NJW 1996, 1267, 1270 Rn. 57). Diese Voraussetzungen sind hier offenkundig nicht gegeben und werden von der Berufung auch nicht geltend gemacht.

Randnummer39
e) Im Übrigen lässt sich auch eine Kausalität eines – unterstellt – qualifizierten Verstoßes für den vorgetragenen Schaden nicht feststellen. Das pauschale Vorbringen, der Klagepartei sei durch den Kauf eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Schaden (Minderwert, Nachforderung der Kraftfahrzeugsteuer und Schäden durch das Update, Bd. II Bl. 268 d. A.) entstanden (Bd. II Bl. 282 f. d. A.), vermag nicht aufzuzeigen, durch welchen Verstoß gegen das Unionsrecht gerade dieser Schaden entstanden sein soll. Die darin zum Ausdruck gekommene Vorstellung der Klägerin, die Beklagte hafte wegen der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und damit letztendlich auf kaufvertragliche Erfüllung, lässt sich mit den Grundsätzen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs nicht vereinbaren (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2021 – 1 U 183/20, juris Rn. 33).

Randnummer40
3. Der Klägerin steht ferner kein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG zu, weil es auch insoweit an der Verletzung einer drittschützenden, zu Gunsten der Klägerin bestehenden Amtspflicht fehlt. Denn – hier: unterstellt – rechtswidrige Akte der Parlamentsgesetzgebung unterliegen im Allgemeinen nicht der Amtshaftung, weil die Abgeordneten der Gesetzgebungsorgane von Bund und Ländern ausschließlich Aufgaben der Allgemeinheit wahrnehmen, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt (vgl. BGHZ 134, 30, 32; OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.01.2021 – 2 U 102/20, juris Rn. 12; Dörr in Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.05.2021, § 839 BGB Rn. 290). Überdies scheitert ein Amtshaftungsanspruch an der Subsidiarität gegenüber etwaigen Ansprüchen aus § 826 BGB gegenüber der V. AG gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2021 – 1 U 183/20, juris Rn. 34), weil die Klägerin ihr Fahrzeug vor der Ad-hoc-Mitteilung der V. AG vom 22.09.2015 erworben hatte (vgl. BGH NJW 2020, 2798, 2803 Rn. 34 f.; zu sogenannten „Spätkäufern“ OLG Köln, Beschluss vom 21.12.2020 – I-7 U 56/20, juris Rn. 18).

Randnummer41
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Randnummer42
5. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen; denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Senatsurteil ist auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergangen und steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der anderen Oberlandesgerichte und des Kammergerichts. Darüber hinaus besteht insbesondere unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen unter 2. kein Grund für eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV.

Randnummer43
6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung der Wertangaben der Klägerin zu den im zweiten Rechtszug weiterverfolgten Klageanträgen gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf 5.000 € festzusetzen.

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OLG Celle, Urteil vom 30.12.2009 – 14 U 5/09

OLG Celle, Urteil vom 30.12.2009 – 14 U 5/09

Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Dezember 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Kläger machen nach dem Verkehrsunfalltod des am 15. August 2005 bei einem Auffahrunfall auf der A 7 tödlich verunglückten R. als dessen Hinterbliebene gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer eines den Unfall mitverursachenden Sattelschleppers Ansprüche auf Ersatz des ihnen entstandenen Unterhaltsschadens geltend. Ihre Ansprüche haben sie auf ein nach ihrer Ansicht im Rahmen umfangreicher Verhandlungen mit der Beklagten von dieser abgegebenes deklaratorisches Schuldanerkenntnis gestützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird insoweit auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen mit der Maßgabe, dass es sich bei den auf S. 3 LGU wiedergegebenen Einkommenszahlen des Getöteten um Euro-Beträge handelt. Mit dem am 5. Dezember 2008 verkündeten Urteil, auf das der Senat auch im Übrigen zur weiteren Sachdarstellung Bezug nimmt, hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat gemeint, es sei hier zwischen den Parteien ein rechtswirksamer Regulierungsvergleich zustande gekommen, der weder wegen Irrtums über eine Vergleichsgrundlage noch Wegfalls der Geschäftsgrundlage unwirksam noch von der Beklagten wirksam angefochten worden sei; die Kläger seien auch nicht gemäß § 242 BGB gehindert, die sich aus dem Vergleich ergebenden Zahlungsansprüche geltend zu machen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagabweisungsbegehren weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht das Zustandekommen eines rechtswirksamen Vergleiches im Sinne des § 779 BGB angenommen.

Zum einen habe das Gericht übersehen, dass die Beklagte keine rechtsverbindlichen Erklärungen zur endgültigen Festlegung von Zahlbeträgen für die gesamte Zukunft habe abgeben wollen. Die Beklagte habe die Verhandlungen lediglich mit dem Ziel einer Besprechung und Festsetzung der Grundsätze der Schadensregulierung geführt. Dies sei den Klägern auch von Beginn an bekannt gewesen, wie sich aus dem klägerischen Schreiben vom 8. Dezember 2006 (Anlage K 2) ergebe, worin die Kläger bekräftigt hätten, dass nicht versucht werden solle, die Beklagte zu Anerkenntnissen zu bewegen. Auch der Umstand, dass der die Verhandlungen führende Sachbearbeiter O. der Beklagten lediglich eine „Regulierungsbefugnis“ bis zu einem Betrag von nur 25.000 € gehabt habe, mache deutlich, dass dieser Unterschied auch vom Verhandlungsführer der Beklagten so gesehen worden sei. Zudem habe für die Beklagte keinerlei Veranlassung bestanden, sich ohne jegliche Notwendigkeit rechtsverbindlich für die gesamte Zukunft zu verpflichten. Dementsprechend sei im Schreiben vom 13. Juli 2007 (Anlage K 16) seitens der Beklagten ausdrücklich auf die nicht feststehende, zukünftige Entwicklung hingewiesen worden. Insbesondere sei darin klargestellt worden, dass gegebenenfalls für beide Kläger vollständig neue Berechnungen vorgenommen werden müssten. Auch im vorangegangenen Schreiben der Beklagten vom 4. Juli 2007 (Anlage K 15) seien ein erneutes Verhandeln sowie Auswirkungen auf die Verjährung angesprochen worden. Insgesamt ergebe sich daraus mit aller Deutlichkeit, dass der vom Landgericht zugrunde gelegte Wille zu einer rechtsverbindlichen Erklärung auf Seiten der Beklagten nicht vorhanden gewesen sei.

Jedenfalls sei entgegen der Auffassung des Landgerichts ein etwa abgeschlossener Vergleich nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Denknotwendige Grundlage eines Vergleichsschlusses über die streitgegenständlichen Unterhaltsansprüche gemäß § 844 Abs. 2 BGB sei das Vorliegen der Leistungsfähigkeit des Getöteten. Insoweit habe aber zwischen den Parteien kein Streit bzw. keine Ungewissheit bestanden. Ungewiss und streitig sei lediglich die Berechnung des Einkommens des Getöteten gewesen. Seine grundsätzliche Leistungsfähigkeit sei zu keinem Zeitpunkt problematisiert worden. Sie werde auch in keiner Weise im Vergleich berücksichtigt. Mithin habe der Vergleich keinen Streit darüber beseitigen sollen, dass der Getötete möglicherweise zukünftig gar nicht leistungsfähig gewesen wäre. Gerade diese Vergleichsgrundlage habe sich aber – für die Beklagte nachträglich – als unrichtig herausgestellt. Denn – wie im ersten Rechtszug im Einzelnen vorgetragen – sei der Getötete aufgrund völliger Überschuldung nicht leistungsfähig gewesen. Er habe Schulden in Höhe von über 1,7 Mio. € (davon rd. 1,2 Mio. € Steuerschulden) gehabt, sodass eine Gewerbeversagung unmittelbar bevorgestanden habe. Der Getötete wäre somit nicht ansatzweise in der Lage gewesen, irgendwelche Leistungen an die Kläger zu erbringen. Diese – der Beklagten zum Zeitpunkt des vermeintlichen Vergleichsschlusses nicht bekannten – Umstände begründeten die Unwirksamkeit des Vergleichs nach § 779 Abs. 1 BGB. Das gelte insbesondere auch für den vom Landgericht unterstellten Fall, die Kläger seien tatsächlich von einer Leistungsfähigkeit des Getöteten ausgegangen.

Das landgerichtliche Urteil sei auch insoweit rechtsfehlerhaft, als es eine wirksame Anfechtung des Vergleiches durch die Beklagte wegen arglistiger Täuschung verneint habe. Den Klägern habe entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Pflicht zur Offenbarung des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 27. März 2007 (Anlage K 21) oblegen, weil darin eindeutig die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung des Nachlasses des Getöteten festgestellt worden sei, was bedeute, dass dadurch die gesamten bis dahin abgegebenen Erklärungen der Kläger gegenüber der Beklagten über angebliches zukünftiges Einkommen des Getöteten und daraus angeblich erwachsende Unterhaltsverpflichtungen gegenstandslos geworden seien. Diesen Wissensvorteil der Kläger über einen Umstand, zu dem die Beklagte – für die Kläger erkennbar – keine eigenen Erkenntnisse habe gewinnen können, hätten sie nach Treu und Glauben offenbaren müssen, da anderenfalls der im Vergleich zugrunde gelegte Vertragszweck vollständig vereitelt worden wäre. Der Anfechtung habe auch nicht die angebliche Kenntnis der Beklagten von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entgegengestanden. Zunächst sei hierzu festzuhalten, dass eine diesbezügliche Kenntnis der Beklagten entgegen der Annahme im landgerichtlichen Urteil nicht unstreitig sei. Denn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über den Nachlass sei im Rahmen der geführten Korrespondenz nicht erörtert worden. Sie habe sich lediglich mittelbar daraus ergeben, dass die sich bei den insgesamt umfangreichen übergebenen Unterlagen auch befindlichen Steuerberechnungen an den Insolvenzverwalter gerichtet gewesen seien. Eine ausdrückliche Mitteilung gegenüber der Beklagten über die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens sei hingegen nicht erfolgt. Im Übrigen sei die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keinesfalls gleichbedeutend mit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Von der Beklagten oder deren Mitarbeitern könnten zudem ohnehin keine Spezialkenntnisse im Bereich des Insolvenzrechts verlangt werden. Der Beklagten habe entgegen der Annahme des Landgerichts auch kein Einsichtsrecht in die Insolvenzakten nach § 299 ZPO zugestanden. Vor diesem Hintergrund sei die Beklagte nicht auf die Möglichkeit einer Nachfrage bei den Klägern zu verweisen.

Des Weiteren führten entgegen der insoweit unrichtigen Auffassung des Landgerichts auch die Gesichtspunkte des Wegfalles der Geschäftsgrundlage sowie einer unzulässigen Rechtsausübung der Kläger zur Unbegründetheit etwaiger Ansprüche aufgrund des vermeintlichen Vergleiches.

Schließlich bestünde entgegen der Ansicht des Landgerichts unabhängig vom Inhalt des vermeintlichen Vergleiches keinesfalls ein Anspruch der Kläger ohne Berücksichtigung der Anrechnung von Leistungen Dritter, sofern auf solche Dritte Ansprüche bereits im Unfallereignis übergegangen seien.

Zudem fehle es an der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung eines etwa wirksam zustande gekommenen Vergleichs.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen sowie hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Selbstverständlich habe im Rahmen der umfangreichen Erörterungen die Vorstellung bestanden, am Ende eine rechtsverbindliche Abstimmung zu erzielen. Das von der Beklagten zitierte klägerische Schreiben vom 8. Dezember 2006 spreche nicht dagegen. Vielmehr habe dadurch in Beantwortung eines vorangegangenen Schreibens des Zeugen O. vom 6. Dezember 2006 (Anlage BB 1, Bl. 233 d. A.) lediglich klargestellt werden sollen, dass es der Klägervertreterin in der in beiden Schreiben zitierten vorangegangenen Besprechung am 30. November 2006 nicht darum gegangen sei, den Zeugen O. zu „spontanen“ Zusagen und Anerkenntnissen zu bewegen. Im Anschluss an die Schreiben aus dem Monat Dezember 2006 hätten sich die Verhandlungen dann aber noch über rd. 8 Monate hingezogen. Insoweit könne bei der mit dem Schreiben der Beklagten vom 13. Juli 2007 schlussendlich anerkannten Zahlungspflicht nicht mehr von einem spontanen Anerkenntnis gesprochen werden. Insbesondere hätten zu diesem Zeitpunkt sämtliche von der Beklagten erbetenen Unterlagen und Auskünfte vollumfänglich vorgelegen. Der Zeuge O. habe auch zu keiner Zeit darauf hingewiesen, dass für ihn nur eine Regulierungsbefugnis bis zu einem Betrag von 25.000 € bestanden habe. Dieser Vortrag sei im Übrigen im Berufungsverfahren neu. In einem späteren Schriftsatz tragen die Kläger zu diesem Aspekt noch ergänzend vor, es komme für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht auf das – von ihnen bestrittene – persönliche Zahlungslimit des Zeugen O. an. Denn da dieser – schon nach eigenem Vortrag der Beklagten – das vermeintliche Zahlungslimit zu keiner Zeit an die Kläger oder deren Prozessbevollmächtigte bekanntgegeben habe, der Zeuge O. zudem unter einem Aktenzeichen aus dem Großschadensbereich gearbeitet habe und Volljurist sei und außerdem außergerichtlich insgesamt vier Schecks zwischen 10.000 und 25.000 € ausgelöst habe, die in ihrer Gesamtheit mit einem Gesamtbetrag von 70.000 € bereits das behauptete persönliche Zahlungslimit überstiegen hätten, spreche schon der tatsächliche Ablauf der Sache gegen das Bestehen des behaupteten Limits. Da der Zeuge O. bei Vertragsabschluss bereits über 15 Jahre im Unternehmen der Beklagten tätig gewesen sei, sei auch praktisch auszuschließen, dass er ein etwa bestehendes persönliches Zahlungslimit wissentlich oder nicht wissentlich überschritten habe. Im Übrigen hätte dies durch die von der Beklagten eingerichtete EDV-Überwachung und Zufallsroutine den Vorgesetzten des Zeugen O. auch frühzeitig auffallen müssen. Hinzu komme, dass der Vortrag der Beklagten zur vermeintlichen Regulierungsbefugnis des Zeugen O. ausgesprochen „dünn“ sei. In erster Instanz sei dieser Punkt erstmals mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 im Anschluss an die mündliche Verhandlung angesprochen worden. Sowohl seinerzeit als auch in der Berufungsbegründung habe die Beklagte zudem ihrem eigenen Vortrag hinsichtlich der Überschreitung des persönlichen Zahlungslimits des Zeugen O. keine eigenständige rechtliche Relevanz beigemessen, sondern diese Argumentation lediglich als Indiz dafür herangezogen, dass sie davon ausgehe, der Zeuge O. habe keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen gehabt. Selbst im Schreiben vom 30. Juli 2008 (Anlage K 23), in dem die zuvor abgegebenen Erklärungen wegen arglistiger Täuschung angefochten worden seien, seien die Erklärungen von der Beklagten als wirksam abgegeben angenommen worden. Zumindest müssten hier die Grundsätze der Anscheinsvollmacht gelten, denn wegen der Höhe der bereits vor Vertragsschluss angewiesenen Zahlungen von 70.000 € stehe fest, dass der Vorgang dem Abteilungsleiter bereits bekannt gewesen sei.

Die Beklagte habe, wie das Landgericht zu Recht angenommen habe, auch Veranlassung gehabt, sich rechtsverbindlich für die Zukunft zu verpflichten. Denn sie habe nur so einem kostenträchtigen Klageverfahren entgehen können. Außerdem hätten die Kläger in Bezug auf den zugrunde gelegten Höchststeuersatz von 48 % (anstelle des tatsächlichen Steuersatzes von ca. 30 %) sowie durch die Akzeptanz der Mithaftungsquote von 25 % erheblich nachgegeben. Nach dem Wortlaut des Schreibens vom 13. Juli 2007 sei – auch für den Kläger zu 2 – eine verbindliche Berechnung der künftigen Ansprüche vorgenommen worden. Lediglich für den Fall, dass sich die Gesetzeslage ändern und die Klägerin zu 1 einer Ehefrau gleichgestellt werden würde, sei eine Neuberechnung vorbehalten worden, allerdings auf der Grundlage des abschließend fixierten Berechnungsmodells und unter Zugrundelegung des berechneten Einkommens des Getöteten.

Der Vergleich sei entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Es hätten weder Schulden des Verstorbenen in Höhe von 1,7 Mio. € noch Verbindlichkeiten in Höhe von 1,2 Mio. € wegen Steuerrückständen bestanden, und es habe auch keine Gewerbeversagung gedroht. Die Steuerschätzungsbescheide des Finanzamts hätten sich auf die Gesellschaften bezogen, an denen der Verstorbene aber nur jeweils als einer von mehreren Gesellschaftern beteiligt gewesen sei. Der im Innenverhältnis auf ihn entfallende Anteil der Steuerverbindlichkeiten betrage maximal 400.000 €. Im Übrigen seien die Schätzungsbescheide hinsichtlich der Vergnügungssteuer inzwischen herabgesetzt und von den weiteren Gesellschaftern bezahlt worden, die übrigen Bescheide über Umsatzsteuer, Einkommensteuer und Gewerbesteuer seien nach wie vor nicht rechtskräftig; insoweit solle zwischen den Finanzbehörden und dem Insolvenzverwalter sowie den übrigen Gesellschaftern eine tatsächliche Verständigung durchgeführt werden. Deshalb sei damit zu rechnen, dass allenfalls eine Steuerforderung in Höhe von insgesamt ca. 200.000 € verbleiben werde, wovon dann rd. 70.000 € auf den Verstorbenen entfallen würden. Bei Fortsetzung des Betriebs der Gesellschaften wäre der Getötete daher – wie bereits in erster Instanz vorgetragen – zu jeder Zeit weiter leistungsfähig gewesen.

Die von der Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei vom Landgericht zu Recht als unwirksam erachtet worden. Durch die mit Schreiben vom 19. Januar 2007 übersandten Steuerberechnungen für die Jahre 2001 bis 2005, die an den Insolvenzverwalter gerichtet gewesen seien, habe die Beklagte sowohl Kenntnis über die Schätzungsbescheide als auch über das anhängige Insolvenzverfahren gehabt. Eine weitergehende Offenbarungspflicht habe nicht bestanden. Die Kläger hätten insoweit auch keinen Wissensvorteil besessen, da ohnehin bei Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung auszugehen sei. Unabhängig davon hätten die Kläger allerdings stets die Auffassung vertreten (und hielten daran weiterhin fest), dass Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung des Nachlasses tatsächlich gar nicht vorgelegen hätten, weil der Insolvenzverwalter zu Unrecht den Wert der Gesellschaftsanteile des Verstorbenen mit Null bewertet und die Steuerverbindlichkeiten zu hoch angesetzt habe; auch das vorhandene Immobilienvermögen habe er zunächst fast zwei Jahre lang leer stehen lassen, ohne Mieterträge zur Masse zu realisieren, und anschließend nahezu verschleudert. Im Übrigen sei (wie bereits in der Klagschrift – S. 21 unten, Bl. 21 d. A. – unter Beweisantritt vorgetragen und von der Beklagten nicht bestritten) das Nachlassinsolvenzverfahren schon in dem Gespräch vom 30. November 2006 besprochen worden. Gerade deswegen seien dann seitens der Kläger mit dem Schreiben vom 19. Januar 2007 die weiteren Steuerberechnungen des Finanzamts übermittelt worden.

Insgesamt hätten die Kläger im Rahmen der Vergleichsverhandlungen auf eigentlich zusätzlich bestehende Schadensersatzansprüche in Höhe von knapp 400.000 € verzichtet. Hierzu beziehen sich die Kläger auf eine von ihnen aufgestellte Berechnung vom 16. Juni 2009 (Bl. 256 bis 260 d. A.).

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, das ergänzte Vorbringen zur Höhe der Steuerschulden und des Wertes des Immobilienvermögens sei neu und daher nicht zuzulassen; außerdem werde das Vorbringen bestritten. Auch werde (nunmehr) bestritten, dass bereits in der mündlichen Besprechung im November 2006 das Nachlassinsolvenzverfahren angesprochen worden sei. Die Beklagte meint, hierbei handele es sich um nicht zuzulassenden neuen Vortrag der Kläger. Ferner bestreitet sie das Vorbringen der Kläger zur EDV-Überwachung und Zufallsroutine bei der Organisation des Zahlungsverkehrs der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Ermittlungsakte 2031 Js 66289/05 – Staatsanwaltschaft Hannover sowie die Insolvenzakten 904 IN 816/06 – Amtsgericht Hannover lagen vor.

B.

I.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die den Klägern im angefochtenen Urteil zugesprochenen Zahlbeträge sind – da sie den Festlegungen der Schreiben der Beklagten vom 4. Juli und 13. Juli 2007 (Anlagen K 15 und K 16) i. V. m. dem Schreiben der Kläger vom 16. Juli 2007 (Anlage K 17) folgen – gerechtfertigt, weil zwischen den Parteien aufgrund der vorgenannten Schreiben ein wirksamer Vergleich zustande gekommen ist und dieser auch nicht nachträglich entfallen ist.

1. Zustandekommen eines Vergleichs:

a) Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Parteien mit den Schreiben vom 4., 13. und 16. Juli 2007 eine vergleichsweise Regelung über die Höhe des von der Beklagten an die Kläger zu zahlenden Unterhaltsschadens getroffen haben.

Ein Vergleich setzt übereinstimmende rechtsgeschäftliche Willenserklärungen der Parteien voraus, die mit dem Ziel abgegeben werden, durch beiderseitiges Nachgeben den Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beseitigen (vgl. § 779 BGB).

aa) Dass zwischen den Parteien im vorliegenden Fall Streit bzw. Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bestand, der durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werden sollte, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler bejaht. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen unter Abschnitt I. 1. b) und c) der Urteilsgründe. Diese Feststellung des Landgerichts wird von der Berufungsbegründung der Beklagten auch nicht angegriffen.

27bb) Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung (lediglich), die von ihr abgegebenen Erklärungen hätten nicht den Inhalt gehabt, für die Zukunft rechtsverbindlich Zahlbeträge festzulegen, sondern sie hätten nur der Findung von Abrechnungsgrundlagen für eine vorläufige freiwillige Leistungserbringung gedient.

Mit dieser Ansicht vermag die Beklagte jedoch nicht durchzudringen. Vielmehr ergibt die Auslegung der Schreiben der Beklagten vom 4. und 13. Juli 2007 und des vorhergegangenen beiderseitigen Schriftverkehrs, dass die Parteien eine verbindliche vergleichsweise Regelung über den Ersatz des unfallbedingten Unterhaltsschadens der Kläger nach § 844 Abs. 2 BGB treffen wollten. Insoweit sind nach den allgemein geltenden Auslegungsgrundsätzen die beiderseits abgegebenen Erklärungen so auszulegen, wie sie der jeweilige Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. dazu Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 133 Rdnr. 9 m. w. N.).

Der dem Senat vorliegende Schriftverkehr beginnt mit dem Schreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2006, das auf eine kurz zuvor (am 1. Dezember 2006 oder 30. November 2006) nach einem Anwaltswechsel auf Klägerseite mit der jetzigen Klägervertreterin im Hause der Beklagten durchgeführte Besprechung Bezug nimmt. Die Beklagte wies darin durch ihren als Zeugen benannten Mitarbeiter Assessor O. darauf hin, sie werde „keinesfalls … bereits jetzt eine den Zeitraum von drei Jahren nach der Geburt überschreitende Zahlungspflicht“ für die Klägerin zu 1 anerkennen. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht werde im Hinblick auf das behauptete hohe Einkommen des Getöteten eine Vorschusszahlung von 25.000 € angewiesen. Dieser Betrag müsse aber möglicherweise weit länger als ein Jahr reichen. Denn derzeit sehe die Beklagte den Nachweis des behaupteten höheren Einkommens nicht als geführt. Insoweit erscheine die erfolgte nachträgliche Änderung von Steuerbescheiden für die letzten Jahre dubios. Außerdem stelle sich dann die Frage, wer denn die offenbar über Jahre hinterzogenen Steuern nachzahlen werde. Im Übrigen verwahrte sich die Beklagte in jenem Schreiben gegen den nach ihrer Ansicht von der Klägervertreterin anlässlich der mündlichen Besprechung unternommenen Versuch, die Beklagte „zu spontanen Zusagen und Anerkenntnissen zu bewegen“. Die Beklagte äußerte deshalb die Bitte, künftig ausschließlich schriftlich mit ihr zu verkehren.

Daraufhin stellte die Klägervertreterin mit Schreiben vom 8. Dezember 2006 (Anlage K 2) schriftlich unter Vorlage der von der Beklagten gewünschten Vollmacht klar, es habe keinen Versuch gegeben, die Beklagte zu Anerkenntnissen zu bewegen. Vielmehr sei lediglich angestrebt worden, „hier die Grundsätze der Schadenregulierung zu besprechen und festzulegen“. Nach Unterbreitung eines konkreten Berechnungsvorschlages führte die Klägervertreterin sodann aus, dass sie hinsichtlich der Klägerin zu 1 „zur Klaglosstellung [vorschlage], hier die grundsätzliche Dauer der Unterhaltspflicht auf fünf Jahre sowie unter einer aufschiebenden Bedingung auf insgesamt sieben Jahre festzusetzen“. Ferner verwies die Klägervertreterin darauf, es müsse nunmehr für die Mandantin im Hinblick auf das bereits länger als ein Jahr zurückliegende Unfallereignis „Rechtssicherheit bezüglich der zu erwartenden Unterhaltszahlungen geschaffen werden“. Sodann heißt es: „Darüber hinaus wollen Sie bitte mitteilen, ob eine entsprechende Vereinbarung über die Zahlungen von hier aus vorbereitet werden soll, oder aber in Ihrem Haus entsprechende Vertragsvordrucke hierfür bereits existieren.“

Schon aus diesen beiden, den anschließenden umfänglichen Schriftverkehr einleitenden Schreiben wird deutlich, dass es den Klägern von Anfang an um Abschluss einer rechtlich bindenden Vereinbarung ging. Die Klägervertreterin hat lediglich den seitens des Zeugen O. erhobenen Vorwurf zurückgewiesen, die Beklagte schon anlässlich einer ersten mündlichen Besprechung zu spontanen Zugeständnissen und Anerkenntnissen bewegen zu wollen. Namentlich aus dem vorzitierten letzten Absatz des klägerischen Schreibens vom 8. Dezember 2006 ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass Zielrichtung der nachfolgenden Verhandlungen aus Klägersicht der Abschluss eines verbindlichen Vertrages war. Anders konnte auch seitens der Beklagten die Frage nach der Vorbereitung einer entsprechenden Zahlungsvereinbarung bzw. der Existenz von speziellen Vertragsvordrucken der Beklagten nicht verstanden werden, zumal die Kläger zugleich ausdrücklich auf ihr Bedürfnis nach Rechtssicherheit hingewiesen und eine anderenfalls beabsichtigte Klage in den Raum gestellt hatten.

Dem nachfolgenden Schreiben der Beklagten vom 15. Februar 2007 (Anlage K 6) lässt sich sodann klar entnehmen, dass auch dem Zeugen O. bewusst war, dass es um den Abschluss eines verbindlichen außergerichtlichen Vergleiches ging. In diesem Schreiben wurden zunächst seitens der Beklagten Zahlbeträge auf anderer Berechnungsgrundlage als im klägerischen Schreiben vom 8. Dezember 2006 ermittelt. Anschließend heißt es: „Ein Anerkenntnis der von Ihnen zugrunde gelegten Zahlen, insbesondere zu den Fixkosten, ist damit nicht verbunden. Wir haben lediglich die Höchstbeträge als Diskussionsgrundlagefür eine mögliche Vergleichslösung[Unterstreichung durch den Senat] ermittelt“. Nunmehr kam die Beklagte auf die Ansprüche der Klägerin zu 1 zu sprechen und bekräftigte zunächst ihren Standpunkt, vorerst sei lediglich von einem Mindestzahlungszeitraum von drei Jahren auszugehen, wobei sich nach der Düsseldorfer Tabelle ein Zahlbetrag von lediglich 770 € monatlich errechne. Die Beklagte führte sodann aus: „Im Rahmen einesaußergerichtlichen Vergleiches[Unterstreichung wiederum durch den Senat] könnten wir uns eine maßvolle Erhöhung des Betrages vorstellen.“ Die Beklagte verwies anschließend noch darauf, dass auch insoweit natürlich der (von ihr im Gegensatz zu den Klägern angenommene) Mitverschuldensanteil des Verstorbenen zu berücksichtigen sei. Dieser Mitverschuldenseinwand werde auf jeden Fall aufrechterhalten. Das Schreiben der Beklagten schließt sodann mit dem Satz: „Wir bitten um kurze Stellungnahme, ob eine außergerichtliche Regulierung in der vorgeschlagenen Form für ihre Mandantin in Frage kommt“.

Hierauf antwortete die Klägervertreterin mit Schreiben vom 27. Februar 2007 (Anlage K 7) und wandte sich gegen die Höhe der von der Beklagten vorgeschlagenen Zahlbeträge. Unabhängig davon forderte sie die Beklagte auf, die in ihrer Berechnung tatsächlich festgestellten Beträge „zur Klaglosstellung an unsere Mandantin zu zahlen“. Daraus ergab sich also für die Beklagte entgegen dem nunmehrigen Berufungsvorbringen erneut ein hinreichender Anlass für eine verbindliche außergerichtliche Regelung. Denn es ging (nach wie vor) um die Abwendung einer Klageinreichung seitens der Kläger. Dies war indessen nur durch einen rechtsverbindlichen Vergleich zu erreichen, nicht hingegen durch unverbindliche Leistungsmitteilungen.

Zwar hält es der Bundesgerichtshof (vgl. NJW 1970, 1122 – juris-Rdnr. 45 m. w. N.) für möglich, dass ein Haftpflichtversicherer den Weg wählen kann, den Schadensfall im Wege einer bloßen „Abrechnung“ zu bereinigen, ohne dazu einen Vergleich im Sinne von § 779 BGB schließen zu müssen. Für eine solche Auslegung der Erklärungen der Beklagten ist im vorliegenden Fall jedoch kein Raum. Dagegen spricht nicht nur die von der Klägervertreterin bereits im Schreiben vom 8. Dezember 2006 ausdrücklich gewünschte vertragliche Vereinbarung, sondern auch die von der Beklagten selbst im Schreiben vom 15. Februar 2007 angesprochene „mögliche Vergleichslösung“ bzw. Regelung „im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleiches“.

Ein entsprechender Rechtsbindungswille beider Parteien wird außerdem durch den weiteren nachfolgenden Schriftverkehr bestätigt. So heißt es in dem Schreiben der Klägervertreterin vom 15. März 2007 (Anlage K 8) im Zusammenhang mit einer darin gesetzten Äußerungsfrist, dass um Mitteilung gebeten werde, ob die Beklagte „einer außergerichtlichen Regelung auf dieser Grundlage zustimmen [wolle]“. Die Klägervertreterin müsse ansonsten ihrer Mandantin anempfehlen, hier ihre vollen Unterhaltsansprüche durchzusetzen. In einem weiteren klägerischen Schreiben vom 23. Mai 2007 (Anlage K 10), mit dem ergänzend auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm hingewiesen wurde, heißt es abschließend: „Ich schlage daher vor,den Vergleich[Unterstreichung durch den Senat] in der v. g. Angelegenheit in der Form zu formulieren, dass die Zahlung befristet wird auf fünf Jahre …“. In dem nachfolgenden Schreiben der Klägervertreterin vom 25. Mai 2007 (Anlage K 12) wird auf eine zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bezug genommen und festgestellt: „Danach haben wirin unseren Vergleich[Unterstreichung wiederum durch den Senat] einen Anspruch unserer Mandantin … von acht Jahren einzubeziehen. Es sollte nunmehr kurzfristig zum Abschluss dieser Angelegenheit kommen“. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 29. Mai 2007 (Anlage K 13) und teilte mit, sie habe einen weiteren Vorschuss von 15.000 € überwiesen. Ferner heißt es: „Wir erstatten die Unterhaltsansprüche ihrer Mandantin für die Mindestzeit von drei Jahren und gehen dabei von einem Monatsbetrag von 1.000 € aus. Eine Verrechnung der bisherigen Zahlungen hat zu erfolgen. Weitere Ansprüche für die Zeit nach Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes bleiben in jeder Hinsicht vorbehalten. Beim für die Berechnung der Unterhaltsansprüche des Kindes zugrunde zu legenden Einkommen gehen wir von 10.700 € aus, die Fixkosten setzen wir mit 30 % an. Wir hatten uns darauf verständigt, die Fixkosten und den vom Kind zu tragenden Fixkostenanteil variabel anzusetzen. … Wegen des bevorstehenden Jahresurlaubs des Sachbearbeiters können wir noch keine konkreten Vorschläge zu den jeweiligen Prozentsätzen unterbreiten. Wir kommen … auf die Angelegenheit zurück“.

Hierauf antwortete die Klägervertreterin mit Schreiben vom 4. Juni 2007 (Anlage K 14), in dem es heißt: „Wir würdenvergleichsweise[Unterstreichung durch den Senat] folgende Regelung vorschlagen: … Um Prüfung darf ich höflichst bitten.“ Außerdem bat die Klägervertreterin in diesem Schreiben um Abstimmung des Gegenstandswerts der bei ihr angefallenen anwaltlichen Gebühren und verwies in diesem Zusammenhang auf einen Gesamterledigungswert über 10.000 €.

Hierauf formulierte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 4. Juli 2007 (Anlage K 15) wie folgt: „1. Unterhaltsansprüche [der Klägerin zu 1]: Im Interesse einer einvernehmlichen Abwicklung sind wir bereit, einen monatlichen Betrag von 1.100 € zugrunde zu legen. Dieser Betrag … dürfte ein für beide Seiten annehmbarer Kompromiss sein. Diesen Betrag legen wir bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres [des Klägers zu 2] zugrunde. Danach ist erneut zu verhandeln. Verjährung droht nicht, da wir uns bisher im Verhandlungsstadium befinden und insoweit die Verjährung gehemmt ist. Zu gegebener Zeit kann selbstverständlich ein entsprechender Verzicht erklärt werden.

2. Unterhaltsansprüche [des Klägers zu 2]: Mit Ihrer Abrechnung sind wir weitgehend einverstanden … Die … Fixkostenanteile … sind aus unserer Sicht allerdings falsch berechnet.“

Die Beklagte führte sodann eine Alternativberechnung für den Kläger zu 2 durch und errechnete im Anschluss daran die auf der Basis ihres Zahlenwerks für den Zeitraum bis 30. Juni 2007 angefallenen Beträge. Sodann heißt es: „Wir schlagen vor, die künftigen Ansprüche quartalsweise im Voraus auszugleichen. Es würden sich dann … ergeben. … Sofern Sie damit einverstanden sind, überweisen wir direkt auf das angegebene Konto [der Klägerin zu 1]. … Wir bitten um kurze Rückäußerung, ob so verfahren werden kann.“ Abschließend nahm die Beklagte dann noch zu den von der Klägervertreterin angesprochenen Anwaltsgebühren Stellung und führte aus, insoweit seien zum einen die bisher gezahlten 60.000 € zugrunde zu legen; hinzu komme aber außerdem gemäß § 42 Abs. 2 GKG der Wert der “anerkannten zukünftigen Leistungen“, weshalb für die Anwaltsgebühren insgesamt ein Gegenstandswert von aufgerundet 250.000 € zugrunde zu legen sei. Die Beklagte stellte der Klägervertreterin anheim, eine entsprechende Kostennote zu übersenden.

Die Beklagte hielt also ein aus ihrer Sicht nunmehr gefundenes gemeinsames Verhandlungsergebnis („Kompromiss“) schriftlich fest, dessen Verbindlichkeit sie auch für die Zukunft „anerkennen“ wollte. Einen Hinweis darauf, dass von dem Unterzeichner der Schreiben – dem Mitarbeiter O. der Beklagten – wegen der Höhe des Gegenstandswertes rechtsverbindliche Erklärungen allein nicht abgegeben werden könnten, enthielten weder dieses noch die anderen in der Angelegenheit übersandten Schreiben der Beklagten.

Nach Telefonaten vom 9. und 12. Juli 2007 nahm die Beklagte sodann mit weiterem Schreiben vom 13. Juli 2007 (Anlage K 16) noch eine teilweise Korrektur ihrer Abrechnung vom 4. Juli 2007 im Hinblick auf den Kläger zu 2 vor. Im Anschluss an die berichtigten Berechnungen heißt es sodann: „Den Gesamtbetrag von 25.332 € [für den Zeitraum bis 30. Juni 2007] überweisen wir auf das Konto Ihrer Mandantin“. Ferner berichtigte die Beklagte den Gegenstandswert für die Anwaltsgebühren auf 302.281 €.

Die Beklagte bekräftigte damit ihren schon zuvor geäußerten Regelungswillen. Die beiden Schreiben vom 4. und 13. Juli 2007 machen aus objektivierter Empfängersicht den Willen der Beklagten deutlich, nunmehr die Unterhaltsschadensansprüche der Kläger abschließend und rechtsverbindlich festzulegen. Der Vorbehalt einer Neuberechnung nach geänderter Gesetzeslage ändert daran nichts. Er stellt nur einen Hinweis darauf dar, dass die zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses geltende Gesetzeslage als Vergleichsgrundlage im Sinne des § 779 BGB gelten soll. Entsprechendes gilt für die Einschränkung im Schreiben vom 4. Juli 2007, dass der Zahlbetrag für die Klägerin zu 1 lediglich bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Klägers zu 2 zugrunde gelegt werde und danach erneut zu verhandeln sei. Dies stellt eine Begrenzung der zeitlichen Reichweite der Vertragsregelung dar.

Mit ihren beiden Schreiben vom 4. und 13. Juli 2007 hat die Beklagte das vorhergehende Vergleichsangebot der Kläger aus dem Schriftsatz vom 4. Juni 2007 abgelehnt und zugleich ein eigenes, neues Vergleichsangebot mit geändertem Inhalt unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses haben die Kläger sodann mit dem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16. Juli 2007 (Anlage K 17) ausdrücklich angenommen.

b) Damit ist zwischen den Parteien ein die Beklagte verpflichtender, rechtsverbindlicher Vergleich zustande gekommen.

Der Vergleich bedurfte entgegen der von der Beklagten im Schriftsatz vom 4. Dezember 2009 geäußerten Rechtsansicht zu seiner Wirksamkeit keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, weil Eltern als gesetzliche Vertreter ihres Kindes in dessen Vermögensangelegenheiten ohne Rücksicht auf Wertgrenzen Vergleiche schließen dürfen (vgl. § 1626 Abs. 2, § 1629 Abs. 1 Satz 3, § 1643 Abs. 1, § 1822 BGB).

Dass der Mitarbeiter O. der Beklagten keine ausreichende Außenvollmacht zum Abschluss einer derartigen Vergleichsregelung hatte, hat die Beklagte im Rechtsstreit weder in erster Instanz noch mit der Berufungsbegründung geltend gemacht. Das Landgericht hat insoweit unter Abschnitt I. 1. a), aa) der Urteilsgründe ausdrücklich festgestellt, der Mitarbeiter O. der Beklagten sei auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bevollmächtigt gewesen, Willenserklärungen für die Beklagte abzugeben. Dass er möglicherweise die ihm im Innenverhältnis etwa beschränkt erteilte Vollmacht überschritten habe, berühre die Wirksamkeit der für die Beklagte abgegebenen Willenserklärungen im Außenverhältnis nicht. Die Feststellung des Landgerichts, die von der Beklagten (ohnehin erstmals) im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 angesprochene Beschränkung der „Regulierungsbefugnis“ ihres Mitarbeiters O. auf 25.000 € bedeute lediglich eine Beschränkung der Befugnisse des Mitarbeiters im Innenverhältnis bei grundsätzlich unbeschränkt erteilter Außenvollmacht, hat die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung nicht gerügt. Es fehlt deshalb schon an einem wirksamen Berufungsangriff in Bezug auf die Vertretungsmacht des Zeugen O.

Die Ausführungen des Landgerichts lassen im Übrigen auch in der Sache keinen Rechtsfehler erkennen. Die Kläger hatten ihre Ansprüche von Beginn an im Rechtsstreit auf die Abgabe einer rechtsverbindlichen Erklärung seitens des Zeugen O. gestützt. Dem hatte die Beklagte bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht lediglich entgegen gehalten, ihr Mitarbeiter O. habe nur tatsächliche Erklärungen ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen abgegeben. Auf eine fehlende Vertretungsmacht ihres Mitarbeiters im Außenverhältnis hat sie bis zur mündlichen Verhandlung nicht hingewiesen. Schon vorgerichtlich hatte sie sich in den beiden Schreiben vom 24. Juli 2007 und 3. August 2007 (Anlage K 18 und K 22), mit denen sie sich von ihren vorherigen Schreiben vom 4. und 13. Juli 2007 inhaltlich losgesagt hat, nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht des Mitarbeiters O. berufen. In der knapp ein Jahr später abgegebenen Anfechtungserklärung vom 30. Juli 2008 (Anlage K 23) ist ebenfalls von einer fehlenden Vertretungsmacht des Mitarbeiters O. im Außenverhältnis nicht die Rede. Vielmehr setzt die Erklärung einer Anfechtung durch die Beklagte denknotwendig voraus, dass überhaupt eine die Beklagte bindende Willenserklärung vorliegt. Im Hinblick darauf ist die erstmals in dem Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht angesprochene beschränkte „Regulierungsbefugnis“ des Mitarbeiters O. nicht als substantiiertes Bestreiten einer ausreichenden Außenvertretungsbefugnis des Mitarbeiters anzusehen. Denn eine daraus gegebenenfalls folgende Einschränkung von Entscheidungsbefugnissen betrifft nicht notwendig die Frage der Vertretungsmacht, sondern kann sich – wie vom Landgericht zutreffend gewürdigt – auch allein auf die Befugnisse des Mitarbeiters im Innenverhältnis beziehen, von denen die Vertretungsmacht grundsätzlich nicht abhängt (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2002, 967 – juris-Rdnr. 7). Die Beklagte hat im Übrigen sowohl in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 31. Oktober 2008 als auch in der Berufungsbegründung die eingeschränkte „Regulierungsbefugnis“ ihres Mitarbeiters O. jeweils nur im Zusammenhang damit angesprochen, dass sich hieraus ein Indiz gegen einen Willen des Mitarbeiters zu einer rechtsverbindlichen Zahlungszusage ergeben solle. Diese Zielrichtung des Vorbringens zur „Regulierungsbefugnis“ hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bekräftigt. Eine solche Indizwirkung besteht indessen – wie dargelegt – im Hinblick auf den eindeutigen objektiven Erklärungsinhalt der Schreiben der Beklagten nicht.

Unabhängig davon wären außerdem auch die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Mitarbeiters O. der Beklagten zu bejahen. Dieser hat alle seine Schreiben mit dem Kürzel „i. A.“ (im Auftrag) unterschrieben. Lediglich ein in seiner Urlaubsabwesenheit abgesandtes Schreiben vom 29. Mai 2007 (Anlage K 13) trug die Unterschrift zweier (anderer) Mitarbeiter der Beklagten. Diese wiesen darauf hin, weitere konkrete Regelungsvorschläge zur Anspruchsberechnung könne nur der Bearbeiter O. unterbreiten, weshalb die Bearbeitung der Sache während dessen bevorstehenden Jahresurlaubs nicht vorangetrieben werden könne. Hieraus konnten und mussten die Kläger ableiten, der Mitarbeiter O. sei berechtigt, allein zeichnungsberechtigt für die Beklagte aufzutreten. Dafür sprach im Übrigen auch seine Stellung als Volljurist. Da während der Urlaubsabwesenheit des Mitarbeiters O. auch andere Beschäftigte der Beklagten mit dem Vorgang befasst waren und insgesamt Zahlungen in Höhe von über 60.000 € als Vorschuss zur Anweisung gebracht wurden, hätte die Beklagte zudem bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können, dass der Mitarbeiter O. für die Beklagte ohne Offenlegung seiner dafür (unterstellt) fehlenden Vertretungsmacht Vergleichsverhandlungen über einen Streitfall mit einem Gesamtvolumen von deutlich über 25.000 € führte. Wegen der mehrfachen Vorschusszahlungen in einer Höhe, die die behauptete beschränkte Regulierungsbefugnis des Mitarbeiters O. von lediglich 25.000 € deutlich überstiegen, durften die Kläger ihrerseits annehmen, die Beklagte dulde und billige das Handeln ihres Mitarbeiters. Die Kläger konnten nicht erkennen, dass hier eventuelle Grenzen einer erteilten Außenvollmacht überschritten würden, zumal in den diversen Schreiben der Beklagten zu keiner Zeit auf einen bestehenden Direktionsvorbehalt hingewiesen wurde. Hierzu hätte spätestens bei der Ermittlung des Gesamtstreitwerts für die anwaltlichen Gebühren ein Anlass bestanden.

Im Übrigen hat das Handeln des Mitarbeiters O. die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt einer Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) rechtsverbindlich verpflichtet. Denn es ist unstreitig, dass eine Bevollmächtigung des Mitarbeiters O. seitens der Beklagten grundsätzlich erfolgt war. Damit war der Mitarbeiter O. jedenfalls zur Vornahme einzelner zu dem Handelsgewerbe der Beklagten gehöriger Geschäfte ermächtigt. Eine sich hieraus ergebende Handlungsvollmacht erstreckt sich aber kraft Gesetzes auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (§ 54 Abs. 1 HGB). Bei einem großen Unternehmen können jedoch auch Vertragsabschlüsse von erheblicher finanzieller Tragweite noch zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu rechnen sein, sodass ein Dritter in Ermangelung gegenteiliger Äußerungen davon ausgehen kann, eine aus schlüssigem Verhalten zu entnehmende Handlungsvollmacht erstrecke sich auch auf derartige Verträge (vgl. BGH, NJW-RR 2002, 967 – Rdnr. 8 f. m. w. N.). Wenn man den Vortrag der Beklagten von der beschränkten Regulierungsbefugnis ihres Mitarbeiters O. als behauptete Beschränkung der Handlungsvollmacht auffassen wollte (was der Senat aus den o. g. Gründen allerdings nicht annimmt), müssten sich die Kläger eine derartige Beschränkung nur dann vorhalten lassen, wenn sie diese kannten oder kennen mussten (§ 54 Abs. 3 HGB). Davon ist hier indessen nicht auszugehen. Denn die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie die Beschränkung der Handlungsvollmacht ihres Mitarbeiters O. in irgendeiner Weise nach außen verlautbart habe.

2. Unwirksamkeit des Vergleichs nach § 779 Abs. 1 BGB:

Der Vergleich ist auch nicht gemäß § 779 Abs. 1 BGB unwirksam.

Nach § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vergleich unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Voraussetzung ist danach, dass die Parteien sich beim Abschluss des Vergleichs über tatsächliche Gegebenheiten geirrt haben, die sich außerhalb des Streits oder der Ungewissheit befanden (vgl. BGH, BGHZ 155, 342 – juris-Rdnr. 26 m. w. N.). Ein Irrtum über Umstände, die der Vergleich gerade beheben soll, die mithin selbst Gegenstand des Vergleichs sein sollen, ist dagegen unbeachtlich (vgl. OLG Zweibrücken, OLGR 2008, 104 – juris-Rdnr. 12). Für streitige oder ungewisse Umstände, deren Bedeutung und Folgen die Parteien zur Streitbeilegung im Vergleich regeln, die in Wahrheit aber von den angenommenen Größen abweichen, übernehmen die Parteien selbst das Risiko (OLG Hamm, NJW-RR 2006, 65 – juris-Rdnr. 9). Insofern sind alle in den Vergleich als solche einfließenden Positionen im Sinne des § 779 Abs. 1 BGB Gegenstand des Vergleichs und gehören nicht zu den außerhalb des Streits oder der Ungewissheit liegenden Umständen (OLG Zweibrücken, a. a. O.).

53Im vorliegenden Fall ging der Streit der Parteien um die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe den Klägern ein Anspruch auf Zahlung von Unterhaltsschadensersatz zusteht. Dies hing wiederum davon ab, wie hoch das Einkommen des Getöteten bis zum Unfall war und ob er unter Berücksichtigung seiner gesamten Einkommens-, Vermögens- und Erwerbsverhältnisse ohne den Unfall auch zukünftig in der Lage gewesen wäre, weiterhin einen entsprechenden Verdienst zu erzielen. Diesen Streitpunkt haben die Parteien dadurch vergleichsweise erledigt, dass sie von dem durch die Steuerschätzungsbescheide des Finanzamts ermittelten Durchschnittseinkommen des Getöteten in den letzten Jahren vor dem Unfall ausgegangen sind. Ihren zu Beginn der Verhandlungen im Schreiben vom 6. Dezember 2006 (Bl. 233 d. A.) noch geäußerten Zweifeln an der Validität der Schätzung und den Auswirkungen der sich daraus ergebenden Steuernachzahlungspflicht („Wer zahlt dann die offenbar über Jahre hinterzogenen Steuern nach?“) ist die Beklagte in der Folgezeit nicht weiter nachgegangen, sondern hat den Streitpunkt insgesamt dadurch vergleichsweise erledigt, dass sie sich schließlich mit den Klägern, die ursprünglich deutlich höhere Einkommensvorstellungen hatten, auf ein zugrunde zu legendes monatliches Nettoeinkommen von 10.700 € geeinigt hat. Soweit die Beklagte nunmehr geltend macht, ihre zwischenzeitlich erlangten Kenntnisse rechtfertigten nicht länger die Annahme, der Verstorbene würde ohne den Unfall weiterhin dauerhaft einen entsprechenden Verdienst erzielt haben können, sondern wegen der Höhe der Steuerschulden hätte er mit einer Gewerbeversagung rechnen müssen, bezieht sich der geltend gemachte Irrtum mithin auf Umstände, deren Bedeutung und Folgen die Parteien zur Streitbeilegung im Vergleich selbst geregelt haben, sodass kein Anwendungsfall von § 779 Abs. 1 BGB vorliegt.

Außerdem fehlt es auch an der weiteren Voraussetzung des § 779 Abs. 1 BGB, dass bei Kenntnis der Sachlage der Streit oder die Ungewissheit nicht entstanden wäre. Es genügt insoweit nicht, dass die Parteien bei Kenntnis der Sachlage den Vergleich nicht so geschlossen hätten, wie er tatsächlich zustande gekommen ist. § 779 BGB ist vielmehr erst dann anwendbar, wenn bei Kenntnis der Sachlage der Streit, den die Parteien durch den Vergleich beseitigen wollten, nicht entstanden wäre und deshalb zum Abschluss des Vergleichs kein Anlass bestanden hätte (vgl. OLG Zweibrücken, a. a. O., juris-Rdnr. 13 m. w. N.; Staudinger-Marburger, BGB, Kommentar, Neubearbeitung 2009, § 779 Rdnr. 73). Ein etwaiger gemeinsamer Sachverhaltsirrtum ist deshalb namentlich dann unerheblich, wenn die konkreten Streitpunkte oder Zweifel auch bei Kenntnis der wahren Sachlage entstanden wären. Insofern hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es an einem solchen, auf einen Streit ausschließenden Umstand bezogenen beiderseitigen Irrtum hier fehlt, weil den Klägern die tatsächliche Höhe der Steuer- und sonstigen Verbindlichkeiten, die im Nachlassinsolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter zugrunde gelegt worden sind, stets bekannt war und sie gleichwohl immer die Auffassung vertreten haben, dies ändere weder etwas an der generellen Leistungsfähigkeit des Verstorbenen ohne das Unfallereignis noch an der Höhe des im Vergleich zugrunde gelegten fiktiven Nettoeinkommens.

3. Anfechtung des Vergleichs:

Der Vergleich ist ferner nicht aufgrund der mit Schreiben der Beklagten vom 30. Juli 2008 (Anlage K 23) erklärten Anfechtung unwirksam.

a) Auf einen Anfechtungsgrund nach § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB hat die Beklagte ihre Anfechtungserklärung nicht gestützt. Im Übrigen wäre hierfür auch die Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB versäumt gewesen, weil eine Anfechtung in den Fällen des § 119 BGB unverzüglich nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund erfolgen muss. Soweit die Beklagte in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen darauf verwiesen hat, die Anfechtung sei unter anderem deshalb begründet, weil die Beklagte bei Vergleichsschluss hinsichtlich der Anspruchsberechnung für die Klägerin zu 1 fehlerhaft von einer 100 %igen Haftungsquote ausgegangen sei, führt dies deshalb nicht zur Unwirksamkeit der abgegebenen Erklärungen. Im Übrigen ist ein solcher Irrtum auch nicht schlüssig dargetan, nachdem die Beklagte in ihrem Schreiben vom 15. Februar 2007 (Anlage K 6) ausdrücklich erklärt hatte, den von ihr zunächst zugrunde gelegten Monatsbetrag von 770 € für die Klägerin zu 1 im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleiches – allerdings nur unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils – durchaus noch maßvoll erhöhen zu wollen. Es ist daher nicht ersichtlich, dass der spätere Einigungsbetrag von 1.100 € den Mitverschuldensanteil nicht mitberücksichtigt hat. Das liegt schon deshalb nahe, weil die Klägerin zu 1 zunächst im Schreiben vom 8. Dezember 2006 (Anlage K 2) einen eigenen Unterhaltsanspruch von 7.410 € monatlich geltend gemacht hatte.

b) Auch ein Anfechtungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 BGB (arglistige Täuschung) besteht nicht, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat.

Im vorliegenden Fall kommt nur eine Anfechtung wegen einer Täuschung durch Verschweigen von Tatsachen in Betracht. Dies setzt eine Aufklärungspflicht der Kläger voraus, die ihre Grundlage in § 242 BGB hat. Eine derartige Pflicht, deren Verletzung eine arglistige Täuschung begründen kann, hat die Rechtsprechung aus den konkreten, zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen dann hergeleitet, wenn das Verschweigen von Tatsachen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Vereitelung des Vertragszwecks gegen Treu und Glauben verstoßen würde und der Erklärungsgegner die Mitteilung der verschwiegenen Tatsache nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte. Dieser Grundsatz geht indessen nicht so weit, dass eine Partei die andere von sich aus über sämtliche Umstände aufzuklären hat, die für deren Willensbildung von Bedeutung sein können. Vielmehr muss der gegenläufige Grundsatz berücksichtigt werden, dass derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst darüber zu vergewissern hat, ob er für ihn von Vorteil ist oder nicht. Darauf darf sich der andere Vertragsteil grundsätzlich einstellen. Er braucht deshalb nicht auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen kann, dass darauf Wert gelegt und dementsprechend nach ihnen gefragt wird (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 1989, 763 – juris-Rdnr. 11 m. w. N. und BGH, NJW 2000, 2497 – juris-Rdnr. 27 m. w. N.).

Dies zugrunde gelegt, wird man im vorliegenden Fall eine Pflicht zur Aufklärung über die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über den Nachlass des Verstorbenen annehmen müssen. Diese Pflicht haben die Kläger indessen erfüllt. In erster Instanz hat die Beklagte nicht bestritten, dass sie von der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens Kenntnis hatte. Sie hat lediglich darauf verwiesen, sie habe nicht von der gänzlich maßlosen Überschuldung des Nachlasses gewusst (vgl. Bl. 115 d. A.). Auch das Anfechtungsschreiben vom 30. Juli 2008 ist nur darauf gestützt worden, dass die Kläger nicht vor Vergleichsschluss den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 27. März 2007 offen gelegt hätten.

61Die Kläger hatten bereits in erster Instanz ausdrücklich vorgetragen, die Anhängigkeit des Nachlassinsolvenzverfahrens sei schon Gegenstand der Besprechung vom 30. November 2006 gewesen (vgl. S. 21 unten der Klagschrift, Bl. 21 d. A.). Eine entsprechende Kenntnis der Beklagten ergibt sich im Übrigen aus deren eigenem Schreiben vom 24. Juli 2007 (Anlage K 18). Denn dort heißt es, „in Anbetracht des laufenden Insolvenzverfahrens“ könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstorbene möglicherweise gar nicht in der Lage gewesen wäre, seinen Unterhaltspflichten nachzukommen, weshalb die Beklagte nunmehr „konkrete Informationen über den Stand des Insolvenzverfahrens“ verlangte. Dieses Schreiben wurde noch vor Erhalt des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 27. März 2007 (der erst mit klägerischem Schreiben vom 1. August 2007 aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 24. Juli 2007 übermittelt wurde) von der Beklagten verfasst.

In Anbetracht dessen hat das Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 3, 2. Abs.) zu Recht die Kenntnis der Beklagten über die Anhängigkeit eines Nachlassinsolvenzverfahrens als unstreitig festgestellt.

Soweit die Beklagte nunmehr in der Berufungsbegründung erstmals konkret bestreitet, überhaupt Kenntnis von der Anhängigkeit eines Nachlassinsolvenzverfahrens gehabt zu haben und ferner in Abrede nimmt, dass dies bereits Gegenstand der Besprechung vom 30. November 2006 gewesen sei, ist ihr diesbezügliches Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen.

Da die Beklagte bei den Vergleichsverhandlungen durch einen Volljuristen (ihren Mitarbeiter O.) vertreten wurde, oblagen den Klägern hier auch keine weiteren Informationspflichten darüber, welchen rechtlichen Hintergrund die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens hat. Denn dies ergibt sich bereits eindeutig aus § 320 der Insolvenzordnung. Danach sind Gründe für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Nachlass entweder die Zahlungsunfähigkeit (in Sonderfällen auch eine drohende Zahlungsunfähigkeit) oder die Überschuldung des Nachlasses. Über den späteren Beschluss des Insolvenzgerichts vom 27. März 2007 (Anlage K 21) mussten die Kläger die Beklagte vor diesem Hintergrund nicht von sich aus informieren. Inhaltlich änderte der Beschluss an der bereits durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Sachlage nichts. Denn damit wurde lediglich ein Antrag des Klägers zu 2 auf Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes mit der Erwägung zurückgewiesen, an den fortbestehenden Eröffnungsgründen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung habe sich entgegen der Auffassung des Klägers zu 2 nichts geändert. Insbesondere sei vom Kläger zu 2 das Fehlen der Eröffnungsgründe nicht glaubhaft gemacht worden, sondern aus der eingeholten Stellungnahme des Insolvenzverwalters ergebe sich, dass die Eröffnungsgründe bei Eröffnung vorgelegen hätten und unverändert immer noch vorliegen würden.

Die Kläger konnten angesichts der bestehenden Kenntnis der Beklagten von der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens davon ausgehen, dass die Beklagte – wenn sie auf nähere Informationen über den konkreten Stand des Insolvenzverfahrens Wert legte – danach fragen würde. Dies war der Beklagten auch ohne weiteres zumutbar, nachdem sie die Frage nach der Zahlung der bestehenden, sich aufgrund der Steuerschätzungen ergebenden Steuerverbindlichkeiten bereits im Schreiben vom 6. Dezember 2006 aufgeworfen hatte. Die erstmals im Schreiben vom 24. Juli 2007 (allerdings auf der Grundlage unveränderter Sachkenntnisse) angestellte Überlegung, in Anbetracht des laufenden Insolvenzverfahrens könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Verstorbene möglicherweise gar nicht in der Lage gewesen wäre, weiter seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen, hätte sich die Beklagte ohne weiteres auch schon während der noch laufenden Vergleichsverhandlungen stellen und hierüber rechtzeitig weitere Aufklärung von den Klägern verlangen können und müssen.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte ein eigenes Einsichtsrecht in die Insolvenzakten gemäß § 299 ZPO gehabt hätte, kommt es deshalb im Ergebnis nicht entscheidend an.

4. Fehlen der Geschäftsgrundlage des Vergleichs (§ 313 Abs. 2 BGB):

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte ferner gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berufen.

Insoweit fehlt es bereits an einem zulässigen Berufungsangriff, weil sich die Berufungsbegründung der Beklagten in keiner Weise mit den dazu vorgebrachten Argumenten des Landgerichts (S. 10, 1. Abs. LGU) auseinander setzt.

Der Berufungsangriff ist im Übrigen aber auch in der Sache unbegründet. Zwar ist die Anwendbarkeit der für das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage geltenden allgemeinen Grundsätze nicht durch die Bestimmung des § 779 BGB ausgeschlossen (vgl. dazu BGH, NJW 2000, 2497 – juris-Rdnr. 22). Die Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage können vielmehr auch dann Anwendung finden, wenn – wie hier (s. o.) – die Voraussetzungen des § 779 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Sie sind insbesondere dann anwendbar, wenn beide Parteien von falschen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen sind, der gemeinsame Irrtum sich aber nicht auf Streit ausschließende Umstände bezogen hat (OLG Zweibrücken, OLGR 2008, 104, juris-Rdnr. 15; Staudinger-Marburger, a. a. O., Rdnr. 85). Im vorliegenden Fall fehlt es indessen – wie bereits oben näher dargelegt – schon am Erfordernis eines gemeinsamen Irrtums beider Parteien, denn den Klägern war die Höhe der vom Insolvenzverwalter angesetzten Verbindlichkeiten stets bekannt. Im Übrigen war das Bestehen erheblicher Steuerschulden auch der Beklagten schon vor Vergleichsschluss bekannt. Sie hatte – wie bereits ausgeführt – bereits zu Beginn der Vergleichsverhandlungen die Frage aufgeworfen, wer diese Schulden bezahlen solle. Wenn sie dennoch den Vergleich geschlossen hat, ohne diesen Fragen weiter nachzugehen, hat sie die sich daraus ergebenden Bewertungsrisiken selbst zu tragen. Denn die hinreichende Leistungsfähigkeit des Verstorbenen zur weiteren künftigen Einkommenserzielung in einer im Vergleich zugrunde gelegten Höhe ist gerade der eigentliche Vergleichsgegenstand. Was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann aber nicht Geschäftsgrundlage sein (vgl. dazu Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 313 Rdnr. 10 m. w. N.). Es handelt sich hier vielmehr um das von der Beklagten durch den Vergleich übernommene spezifische Risiko der richtigen Einschätzung der streitigen Vergleichsgrundlagen. Bei ausdrücklicher oder stillschweigender vertraglicher Risikoübernahme sind jedoch Rechte aus § 313 BGB ausgeschlossen (vgl. Palandt-Grüneberg, a. a. O., Rdnr. 20 i. V. m. Rdnr. 38).

5. Unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB):

Schließlich ist auch der von der Beklagten erhobene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht begründet.

Auch insoweit fehlt es bereits an einem zulässigen Berufungsangriff, da sich die Berufungsbegründung der Beklagten mit der Begründung des landgerichtlichen Urteils (S. 10, 2. Abs. LGU) nicht auseinander setzt.

Der Einwand ist zudem auch in der Sache unbegründet. Zwar bleibt für ihn grundsätzlich Raum, wenn sich nachträglich ein Sachverhalt herausstellt, bei dessen Kenntnis Streit oder Ungewissheit zwar nicht vermieden, der Vergleich aber auch nicht abgeschlossen worden wäre (vgl. Staudinger-Marburger, a. a. O., Rdnr. 87 m. w. N.). Allerdings darf der Grundsatz der Vertragstreue nur unter ganz besonderen Umständen zur Vermeidung untragbarer, mit der Gerechtigkeit unvereinbarer Ergebnisse durchbrochen werden (Staudinger-Marburger, a. a. O., m. w. N.). Hierzu hat die Beklagte mit Substanz nichts vorgetragen. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ohne den Vergleich von jeglicher Unterhaltsschadensersatzpflicht frei wäre. Denn die Kläger weisen zutreffend darauf hin, dass die für die Schadensberechnung nach § 844 Abs. 2 BGB anzustellende Prognose nicht ohne weiteres auf die im Insolvenzverfahren angenommenen Bewertungsansätze abstellen darf. Vielmehr ist einzuschätzen, ob dem Verstorbenen, hätte es den Unfall nicht gegeben, eine Fortführung seiner bis dahin sehr gewinnträchtigen Unternehmungen möglich gewesen wäre und ob aus den Einkünften gemeinsam mit den übrigen Mitgesellschaftern eine Rückführung der Steuerverbindlichkeiten möglich gewesen wäre. Dabei sind auch Möglichkeiten zur tatsächlichen Einigung mit dem Finanzamt durchaus in Betracht zu ziehen. Selbst wenn die Steuerverbindlichkeiten zur Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens geführt hätten, hätte bei dem noch jungen Verstorbenen, der bis dahin sein Leben lang regelmäßig gearbeitet hatte, nicht davon ausgegangen werden können, dass er dauerhaft nicht in der Lage gewesen wäre, weiterhin seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Vorstellbar wäre deshalb lediglich eine Reduzierung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, wenn man deren jetzt geltend gemachten Einwänden folgte und die Beklagte ihre dahingehenden Behauptungen beweisen könnte. Dies allein führt aber noch nicht dazu, die Geltendmachung der im Vergleich festgelegten Ansprüche durch die Kläger als unzulässige Rechtsausübung zu bewerten. Denn insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte schuldhaft während der Vertragsverhandlungen davon abgesehen hat, die jetzt von ihr für bedeutsam erachteten näheren Umstände des Insolvenzverfahrens rechtzeitig aufzuklären.

6. Fehlende Anrechnung von Leistungen Dritter:

Das Landgericht hat schließlich zu Recht die zugesprochenen Ansprüche nicht um etwaige auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangene Ansprüche gekürzt. Denn es fehlt – wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat – an einer entsprechenden Vereinbarung im Vergleich, der Grundlage für die ausgeurteilten Zahlungsbeträge ist. Damit setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht auseinander und nennt auch sonst keinen Grund für ihre – lediglich schlicht mitgeteilte – abweichende Rechtsauffassung. Auch dieser Berufungsangriff ist daher unzulässig. Im Übrigen hat die Beklagte in keiner Weise näher dargelegt, welche Ansprüche von Sozialversicherungsträgern oder Dritten hier bereits „im Unfallereignis“ (vgl. S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 197 d. A.) übergegangen sein könnten. Da die Klägerin zu 1 mit dem Verstorbenen nicht verheiratet war, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf Witwenrente. Es ist auch nicht ersichtlich, dass für den Kläger zu 2 als nichteheliches Kind eines selbständig Tätigen Rentenansprüche bei einem gesetzlichen Rentenversicherer bestehen könnten. Denkbar wäre deshalb lediglich ein Sozialhilfebezug, nachdem die Vorschusszahlungen der Beklagten aufgebraucht waren. Eine Legalzession zugunsten des Sozialhilfeträgers erfolgt jedoch nicht schon im Unfallzeitpunkt, weil es hier an einer dem Sozialversicherungsverhältnis vergleichbaren rechtlichen Beziehung im Unfallzeitpunkt fehlt (vgl. Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 8. Aufl., Rdnr. 714 bei Fußnote 10). Vor der Leistung von Zahlungen des Sozialhilfeträgers ist der Geschädigte indessen in vollem Umfang selbst Anspruchsinhaber und berechtigt, über seine Ansprüche zu verfügen (Küppersbusch, a. a. O., Rdnr. 715).

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern betrifft einen individuellen Einzelfall, durch den Interessen der Allgemeinheit nicht berührt werden. Die sich im Rahmen der Entscheidung stellenden Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung bereits geklärt, und der Senat ist insoweit auch nicht von der Auffassung anderer Obergerichte abgewichen.

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AG Erding, Endurteil vom 24.07.2019 – 3 C 5140/18

AG Erding, Endurteil vom 24.07.2019 – 3 C 5140/18

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.138,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.05.2019 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.138,62 € festgesetzt.

Tatbestand
Die Parteien streiten um Rückzahlungsansprüche nach der Kündigung eines Luftbeförderungsvertrages.

Der Reisende J. F. buchte unter den Buchungsnummern UZ2AT8/TS4LES/KLBT1C bei der Beklagten für sich und seine Mitreisenden folgende Flüge:

TK 1636 am 18.05.2018;

TK 183 am 19.05.2018

TK 183 am 02.06.2018;

TK 1633 am 03.06.2018

für die Strecke von München nach Havanna.

Der Reisende bezahlte Steuern und Gebühren. In der Folgezeit wurde der Flug jedoch nicht angetreten. Der Reisende wandte sich an die Klägerin und unterzeichnete am 07.05.2018 eine Abtretungsvereinbarung. Mit Schreiben vom 07.05.2018 zeigte die Klägerin der Beklagten die Abtretung der Ansprüche an. Mit gleichem Schreiben verlangte die Klägerin von der Beklagten eine Rückzahlung der mit der Buchung vereinnahmten Steuern und Gebühren und forcierte die Beklagte zur Offenlegung der konkreten Summe auf, sofern die von der Klägerin ermittelten Zahlen nicht zutreffen sollten. Die Klägerin setzte der Beklagten zur Offenlegung und Leistung eine Frist bis zum 10.05.2018. Eine Erstattung durch die Beklagte erfolgte nicht.

Die Klagepartei ist der Ansicht, dass die Abtretung wirksam erfolgt sei. Die Vorlage der Abtretungsurkunde in Kopie sei ausreichend. Für die Kündigung des Luftbeförderungsvertrages sei der Nichtantritt des Fluges durch den Passagier ausreichend. Die Klägerin begehre nicht die Rückerstattung des Ticketpreises, sondern die Erstattung von Steuern und Gebühren. Die Forderungshöhe ergebe sich aus einer Schätzung, welche auf dem IATA-Matrix beruhe. Die beklagte Partei sei verpflichtet, die Steuern und Gebühren offen zu legen. Wenn sie andere als die von der Klagepartei geschätzten Summen annehmen wolle, müsse sie das substantiiert darlegen.

Die Klagepartei beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 1.138,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.05.2018 zu zahlen.

Die beklagte Partei beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet die Abtretung der vermeintlichen Ansprüche des Reisenden an die Klägerin mit Nichtwissen und verlangt die Vorlage der Original-Abtretungsurkunde. Sie beruft sich ferner darauf, dass Erstattungs- und Rückforderungsanspüche nicht gegenüber der Rechtsabteilung Deutschland der Beklagten bestehen können. Die von der Klagepartei behaupteten Stornierungen bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Nach Aktenlage seien wirksam zugegangene Kündigungserklärungen nicht ersichtlich. Sie bestreitet ferner auch den Zugang der Kündigungserklärungen. Eine wirksame Stellvertretung für andere Mitreisende wird bestritten. Die Rückzahlungsansprüche seien ohnehin ausgeschlossen, da ein nicht erstattungsfähiges Ticket gebucht worden sei. Bei rechtzeitiger Kündigungserklärung beliefe sich der erstattbare Betrag auf 103,59 € pro Person, d.h. 310,77 € für 3 Personen. Der Kerosinzuschlag zähle zu den nicht erstattungsfähigen Gebühren.

Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Mit Zustimmung der Parteien ist die Entscheidung gem. § 128 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergangen.

Gründe
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.138,62 € aus §§ 398, 648 S. 2, 812 Abs. 1 S. 1, S. 2 Alt. 2 BGB.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Ansprüche des Passagiers J. F. wurden wirksam an Klägerin abgetreten. Der Vorlage einer Originalurkunde bedurfte es nicht, da – spätestens im Prozess – eine Ablichtung der Abtretungsurkunde vorgelegt wurde. Dies erachtet das Gericht als ausreichend. Es ist für das Gericht kein Grund ersichtlich, warum das Original der Abtretungsurkunde vorgelegt werden sollte. Es ist in diesem Zusammengang auch von einer wirksamen Stellvertretung der Mitreisenden auszugehen. Denn die vorliegende Buchungsbestätigung weist den Passagier Jens Feix als Vertragspartner auf.

Die Beklagte ist passivlegitmiert. Es kann dahinstehen, ob die außergerichtliche Korrespondenz über die in Deutschland ansässige Rechtsabteilung der Beklagten geführt wurde. Denn jedenfalls ist die Klage ausweislich des Rubrums gegen die deutsche Niederlassung der Beklagten gerichtet.

Die im Flugpreis enthaltenen Steuern, Gebühren und Entgelte einschließlich eines Treibstoffzuschlages sind von der Fluggesellschaft zu erstatten, wenn der Flug vom Passagier nicht angetreten wird. Auf den Zugang der Kündigungserklärungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn zur Kündigung des Luftbeförderungsvertrages ist es nicht erforderlich, dass der Flug im Vorfeld der Reise vom Passagier storniert wird. Vielmehr ist es ausreichend, dass der Passagier zum geplanten Abflug nicht erscheint (“no show”) und hierdurch zum Ausdruck bringt, dass er die gebuchte Beförderung nicht wünscht.

Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten bestätigten Buchung vom 15.11.2017 über das Internetportal “seat24.de”, die von der Beklagten unstreitig akzeptiert wurde, sind für die vom Zedenten gebuchten Flüge Steuern in Höhe von 379,54 € pro Person ausgewiesen, wobei diese für insgesamt 3 Personen berechnet wurden. Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen. Die Ticketpreisaufschlüsselung der Reisevermittlerin ist der Beklagten unter den gegebenen Umständen entsprechend §§ 54, 55, 91 HGB zuzurechnen, vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 13.02.2017 – 22 S 307/16, IBRRS 2017, 3479, RRa 2017, 186. Die Beklagte kann sich nicht nachträglich darauf berufen, dass in den ausgewiesenen Steuern ein Kerosinzuschlag enthalten sei, der noch als zusätzliche Gegenleistung für die Beförderung eigentlich dem Ticketpreis zuzurechnen wäre, vgl. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 29.03.2017 – 2 24 S 138/16, RRa 2017, 302.

Der Anspruch auf Rückerstattung des Kerosinzuschlages ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wirksam durch ihre allgemeinen Ticketbedingungen für den vom Passagier gewählten Tarif ausgeschlossen.

Es ist schon zweifelhaft, ob der Ausschluss durch die Formulierung “YQ/YR wird nicht erstattet”, als allgemeine Beförderungsbedingung vertraglich einbezogen wurden, weil sehr fraglich erscheint, ob diese Ticketbedingungen, falls sie denn tatsächlich in deutscher Sprache zur Verfügung gestanden haben sollten, mit zahlreichen Abkürzungen und unübersichtlichen Verweisungen für einen Durchschnittskunden noch mühelos lesbar sind, vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, 77. Auflage 2018, § 305 Rn. 37 m.w.N.

Jedenfalls verstoßen diese Ticketbedingungen gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie den Flugpassagier durch den umfassenden Ausschluss eines Rückerstattungsanspruchs einschließlich Positionen, die ausschließlich im Falle seiner tatsächlichen Beförderung anfallen, unangemessen benachteiligen, vgl. Schmid/Puschkarski: Die Abrechnung beim Luftbeförderungsvertrag nach Kündigung durch den Fluggast, NJW 2018, 657, unter IV. 2 und mit überzeugender Begründung bereits AG Erding, Urteil vom 12.07.2016, 7 C 2752/15. “Kerosinzuschläge” sind schon ihrer Begrifflichkeit nach keine Gegenleistung für die Flugbeförderung, sondern Zuschläge für den gewichtsabhängigen Treibstoffverbrauch, mit welchen z.B. auf Schwankungen der Preise auf den Rohölmärkten reagiert wird. Da diese Zuschläge von jedem Passagier erhoben werden und ein entsprechender gewichtsabhängiger Kerosinverbrauch durch den einzelnen Passagier aber nur dann eintreten kann, wenn dieser tatsächlich mitfliegt, ist ein berechtigtes Interesse des Flugunternehmens für einen Ausschluss eines Rückerstattungsanspruchs für den Kerosinzuschlag im Falle einer Flugstornierung nicht erkennbar.

Die Verurteilung zur Zahlung der Zinsen gründet sich auf §§ 286, 288 BGB. Das Gericht ist jedoch der Auffassung, dass die der Beklagten mit Schreiben vom 07.05.2018 gesetzte Frist zur Zahlung bis 10.05.2018 unangemessen kurz war. Das Gericht erachtet eine Frist von mindestens 14 Tagen für erforderlich, um der im Ausland ansässigen Beklagten die Möglichkeit zur Prüfung und ggf. zum Ausgleich zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Das Unterliegen der Klagepartei war gering, da es lediglich eine geringe Zinsforderung betrifft.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

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AG Erding, Endurteil vom 11.10.2018 – 4 C 2612/18

AG Erding, Endurteil vom 11.10.2018 – 4 C 2612/18

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 234,42 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.05.2018 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 335,91 € festgesetzt.

Tatbestand
Von der Abfassung des Tatbestands wird gemäß § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Gründe
Die zulässige, nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung in Höhe von 101,49 € noch anhängige Klage ist vollumfänglich begründet.

I. Die Klägerin kann aus abgetretenem Recht des Passagiers M. S. von der Beklagten nach Flugstornierung noch weitere Steuern, Gebühren und Kerosinzuschläge in Höhe von 234,42 € aus §§ 398, 648 S. 2, 812 Abs. 1 S. 1, S. 2 Alt. 2 BGB verlangen.

1. Die im Flugpreis enthaltenen Steuern, Gebühren und Entgelte einschließlich eines Treibstoffzuschlages sind von der Fluggesellschaft zu erstatten, wenn der Flug vom Passagier nicht angetreten wird, vgl. Führich, Reiserecht, 7. Auflage 2015, § 35 Rn. 46.

2. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten bestätigten Buchung vom 17.11.2017 über das Intemetportal “…de” unter der Buchungsnummer FL-11937653, die von der Beklagten unstreitig akzeptiert wurde, sind für die vom Zedenten gebuchten Flüge Steuern in Höhe von 335,91 € ausgewiesen. Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen. Die Ticketpreisaufschlüsselung der Reisevermittlerin ist der Beklagten unter den gegebenen Umständen entsprechend §§ 54, 55, 91 HGB zuzurechnen, vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 13.02.2017 – 22 S 307/16, IBRRS 2017, 3479, RRa 2017, 186. Die Beklagte kann sich nicht nachträglich darauf berufen, dass in den ausgewiesenen Steuern ein Kerosinzuschlag enthalten sei, der noch als zusätzliche Gegenleistung für die Beförderung eigentlich dem Ticketpreis zuzurechnen wäre, vgl. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 29.03.2017 – 2 24 S 138/16, RRa 2017, 302.

3. Der Anspruch auf Rückerstattung des Kerosinzuschlages ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht wirksam durch ihre allgemeinen Ticketbedingungen für den vom Zedenten gewählten Tarif ausgeschlossen.

a) Es ist schon zweifelhaft, ob der Ausschluss durch die Formulierung “YQ/YR wird nicht erstattet”, als allgemeine Beförderungsbedingung vertraglich einbezogen wurden, weil sehr fraglich erscheint, ob diese Ticketbedingungen, falls sie denn tatsächlich in deutscher Sprache zur Verfügung gestanden haben sollten, mit zahlreichen Abkürzungen und unübersichtlichen Verweisungen für einen Durchschnittskunden noch mühelos lesbar sind, vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, 77. Auflage 2018, § 305 Rn. 37 m.w.N.

b) Jedenfalls verstoßen diese Ticketbedingungen gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie den Flugpassagier durch den umfassenden Ausschluss eines Rückerstattungsanspruchs einschließlich Positionen, die ausschließlich im Falle seiner tatsächlichen Beförderung anfallen, unangemessen benachteiligen, vgl. Schmid/Puschkarski: Die Abrechnung beim Luftbeförderungsvertrag nach Kündigung durch den Fluggast, NJW 2018, 657, unter IV.2 und mit überzeugender Begründung bereits AG Erding, Urteil vom 12.07.2016, 7 C 2752/15. “Kerosinzuschläge” sind schon ihrer Begrifflichkeit nach keine Gegenleistung für die Flugbeförderung, sondern Zuschläge für den gewichtsabhängigen Treibstoffverbrauch, mit welchen z.B. auf Schwankungen der Preise auf den Rohölmärkten reagiert wird. Da diese Zuschläge von jedem Passagier erhoben werden und ein entsprechender gewichtsabhängiger Kerosinverbrauch durch den einzelnen Passagier aber nur dann eintreten kann, wenn dieser tatsächlich mitfliegt, ist ein berechtigtes Interesse des Flugunternehmens für einen Ausschluss eines Rückerstattungsanspruch für den Kerosinzuschlag im Falle einer Flugstornierung nicht erkennbar.

II. Die Verurteilung zur Zahlung der Zinsen gründet sich auf §§ 286, 288 BGB.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

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OLG Hamm, Urteil vom 14.09.2016 – 30 U 9/16

OLG Hamm, Urteil vom 14.09.2016 – 30 U 9/16

Die Ausübung eines Vormietrechts ist nicht treuwidrig, wenn dem Vormietberechtigten die Erbringung einer Leistung unmöglich ist, deren vertraglich verpflichtende Vereinbarung nicht hinreichend klar, sondern nur eine von mehreren Auslegungsmöglichkeiten des Mietvertrages ist, in den er eintritt.

Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 09.12.2015 verkündete Urteil

des Landgerichts Essen teilweise – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, die gemäß Mietvertrag vom 22.09./04.10.2005 angemietete Shopfläche in dem SB-Warenhaus der Klägerin in F, Q-Platz, in dem Lageplan zum Urteil rot umrandet, zum Ablauf des 28.02.2019 zu räumen und besenrein an die S,- SB-Warenhaus GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, G-Straße, B, herauszugeben.

Im Übrigen bleibt das Teilversäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 11.07.2014 aufrecht erhalten und die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Säumnis der Klägerin in dem Termin vom 11.07.2014 trägt die Klägerin.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden im Übrigen wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen zu 75% der Beklagte und zu 25% die Klägerin.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 36% und der Beklagte zu 64%.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 1/3 dem Beklagten und zu 2/3 der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Räumungs- und Herausgabeanspruchs der Klägerin durch Sicherheitsleistung i. H.v. 44.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen wird beiden Parteien nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe
A.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Räumung von ehemals in einem von der Klägerin betriebenen Warenhaus angemieteten Gewerbeflächen.

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der X GmbH & Co. KG und der X3 GmbH & Co. KG. Sie betrieb als Rechtsnachfolgerin der vorgenannten Gesellschaften in F am Q-Platz ein SB-Warenhaus, in dem der Beklagte auf einer von der erstgenannten Rechtsvorgängerin der Klägerin angemieteten Fläche einen Tabak-/Presse- und Lotto-Toto-Shop betreibt.

Der Beklagte schloss mit den beiden Rechtsvorgängerinnen der Klägerin unter dem 22.08./25.08.2005 einen Übernahme- und Rahmenmietvertrag für “Tabakwaren- und Zeitschriftenshops mit Lottoannahmestellen in ausgewählten X-Supercentern”. Hierin vereinbarten die Parteien des vorgenannten Vertrages für die möglichen Mietverhältnisse eine feste Vertragsdauer von 35 Monaten (Teil I, Ziff. 9.2) und bestimmten, dass sich nach Ablauf dieser Festmietzeit das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängerte (Teil II, § 3 Ziff. 2). Eine ordentliche Kündigung sollte nach Ablauf der Festmietzeit mit einer Frist von 12 Monaten zum Monatsende möglich sein, wobei eine stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses nach § 545 BGB ausgeschlossen wurde. In Teil II, § 3 Ziff. 12 wurde dem Beklagten ein Vormietrecht nach den gesetzlichen Bestimmungen eingeräumt, wobei die gesetzliche Ausübungsfrist auf einen Monat verkürzt wurde. In Teil III, Ziff. 1 boten die Rechtsvorgängerinnen der Klägerin dem Beklagten “bei bestehenden deutschen Standorten, in denen sich Zeitschriften-, Tabakwaren, Lotto-/Toto-Verkaufsstellen bereits befinden, die Übernahme der jeweiligen Shops zu den Bedingungen dieser Vereinbarung an, wenn ein Betreiberwechsel zur Disposition steht”. Zudem wurde dem Beklagten bereits in dem Vertrag der Abschluss entsprechender Shop-Mietverträge für neue Standorte angeboten.

Unter dem 22.09./04.10.2005 schlossen der Beklagte und die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die X GmbH & Co. KG, sodann einen Mietvertrag über den hier streitgegenständlichen Standort in F. Das Mietverhältnis begann am 19.02.2007. Die monatliche Miete wurde zunächst mit mindestens 924,00 EUR zzgl. MwSt. festgelegt. Zudem hatte der Beklagte für nicht verbrauchsabhängige Betriebskosten eine Pauschale in Höhe von monatlich 110,94 EUR netto sowie monatliche Vorauszahlungsbeträge für Strom in Höhe von weiteren 150,00 EUR netto zu zahlen.

Mit Einschreiben/Rückschein vom 24.01.2013 erklärte Herr Dr. T2 unter Beifügung einer Vollmachtsurkunde gegenüber dem Beklagten die ordentliche Kündigung dieses Mietverhältnisses zum 31.01.2014. Wegen des Inhalts und der Gestaltung der Kündigungserklärung wird auf die Anlage K 11 zur Klageschrift vom 19.02.2014 (Bl. 52 d. A.) verwiesen. Das Schreiben ging dem Beklagten unter dem 25.01.2013 zu. Die Befugnis des Herrn Dr. T2 zum Ausspruch dieser Kündigung ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, ob die Kündigung namens der Klägerin erklärt wurde.

Unter dem 10.07.2014 erklärte die Klägerin die Kündigung des Rahmenvertrages zum 31.10.2014. Mit Schreiben vom 23.02.2015 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis gemäß Standortmietvertrag vom 22.09./04.10.2005 erneut hilfsweise zum 28.02.2016.

Durch Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 21.02.2014 übertrug die Klägerin sämtliche Vermögensteile ihres bisherigen Geschäftsbetriebs mit Ausnahme von ihr gewährten Geschäftsanteilen sowie eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der S,- SB-Warenhaus GmbH mit Wirkung zum 28.02.2014 auf die S,- SB-Warenhaus GmbH (im Folgenden: Vermieterin). Die Klägerin wurde durch Schreiben der Vermieterin vom 28.07.2014 ermächtigt, die Klageforderung aus dem vorliegenden Verfahren auch nach der Ausgliederung auf die Vermieterin weiterzubetreiben und Räumung und Herausgabe an sich als auch an die Vermieterin unmittelbar zu verlangen. Das Schreiben wurde unterzeichnet durch den Geschäftsführer der Vermieterin H2 und ihren Prokuristen T.

Mit Vertrag vom 20.06./04.07.2013 hatte die Klägerin zwischenzeitlich mit der H GmbH einen Anschlussmietvertrag über die streitgegenständlichen Flächen geschlossen, der zum 01.02.2014 beginnen sollte und eine Miete von 3.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und Betriebskosten vorsah. In diesem Mietvertrag ist eine Mietdauer bis zum 28.02.2019 bei einer Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart. Nach Teil III Ziff. III.2 wird die feste Mietlaufzeit automatisch um die entsprechende Laufzeit des Hauptmietvertrages, längstens jedoch bis zum 31.01.2021 verlängert, wenn die Klägerin ihrerseits das Hauptmietverhältnis über den 28.02.2019 hinaus verlängert. Unter Teil I Ziff. 11 vereinbarten die Parteien des Mietvertrages als Mietzweck, Sortimentsbezeichnung und Sortimentsbegrenzung im Sinne des Teil II § 2 des Mietvertrages: “Lotto, Tabak, Zeitschriften und Post (915)”. Unter Teil II § 2 Nr. 1 vereinbarten die Parteien des Mietvertrages, dass der Mieter “berechtigt” ist, “den Mietgegenstand im Rahmen der behördlich genehmigten Nutzung entsprechend dem in Teil I genannten Mietzweck zu betreiben und das in Teil I, Ziff. 11. genannte Sortiment in seinem Geschäft zu führen.” Unter Teil II § 8 wurde vereinbart, dass der Mieter “verpflichtet” ist, “den Mietgegenstand während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen. […] Er wird in dem Mietgegenstand das für sein Geschäft (Branche) typische Sortiment dauerhaft und nachhaltig in gehobenen Niveau und branchenüblicher Form attraktiv durch ausreichend qualifiziertes Personal anbieten.”

Dieser Vertrag wurde dem Beklagten mit Schriftsatz vom 29.09.2014 vorgelegt. Mit Schreiben vom 24.10.2014 erklärte der Beklagte die Ausübung seines Vormietrechts hinsichtlich dieses Mietvertrages.

Die Vermieterin wies mit Schreiben vom 28.10.2014 die Ausübung des Vormietrechts unter Hinweis auf eine dem Beklagten vorgeblich nicht mögliche Vertragserfüllung zurück und kündigte ein etwaig begründetes neues Mietverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 28.02.2019. Auf die fristgerechte Kündigung stützt die Klägerin ein weiteres hilfsweises Räumungsbegehren. Mit Schreiben vom 29.10.2014 widersprach der Beklagte der Kündigung.

Die Klägerin hat gemeint, sie sei aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft auch nach der Ausgliederung der Vermögensteile aktivlegitimiert.

Die Klägerin, die unstreitig durch zwei Geschäftsführer oder einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten wird, ist weiter der Ansicht gewesen, das Mietverhältnis wirksam gekündigt zu haben. Hierzu hat sie ursprünglich behauptet, die der Kündigungserklärung des Herrn Dr. T2 vom 24.01.2013 beigefügte Vollmachtsurkunde sei von Herrn O und dem Prokuristen D unterzeichnet gewesen, wobei Herr O unstreitig zum Zeitpunkt des 24.01.2013 nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war. Später hat sie ihren Vortrag korrigiert und behauptet, die Vollmachtsurkunde, die der Kündigung vom 24.01.2013 beigefügt war, sei nicht von dem ehemaligen Geschäftsführer O, sondern von dem amtierenden Geschäftsführer H2 mitunterzeichnet worden. Sie hat gemeint, die Kündigung sei auch deshalb wirksam, weil der Beklagte die Vollmacht nicht entsprechend § 174 BGB rechtzeitig gerügt habe. Der verwendete Briefbogen, der das Firmenlogo der S,-Gruppe trug, unter dem “S – N Group” stand und mit der Ortsangabe N1 versehen war, sei auch nicht mehrdeutig, sondern ergebe, dass die zuständige Abteilung der Klägerin namens der Klägerin gekündigt habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen – vom Beklagten behaupteter Pflichtverletzungen aus Teil III, Ziff. 1 des Rahmenvertrages – treuwidrig, da sich hieraus keine Schranken des Kündigungsrechts ergäben.

Herr Dr. T2 sei Leiter des Vermietungsmanagements der Vermieterin, was auch dem Beklagten bekannt gewesen sei. Insoweit sei offensichtlich, dass Herr Dr. T2 zur Erklärung von Kündigungen berechtigt sei. Dies folge auch aus seinem Arbeitsvertrag, wonach er über Handlungsvollmachten nach § 54 HGB verfüge. Hilfsweise berufe sich die Klägerin auch auf eine Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Herr Dr. T2 habe in der Vergangenheit regelmäßig Mietverhältnisse für die Klägerin begründet und beendet. Die Vermieterin übernehme aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages auch für die Klägerin einzelne Leistungen, wie Personalangelegenheiten und Immobilienfragen. Zudem habe die Klägerin ihr – unstreitig – Generalvollmacht erteilt.

Davon abgesehen sei die Kündigung nachträglich genehmigt worden. Gem. § 180 S. 2 BGB seien wegen der unterbliebenen Rüge des Beklagten die §§ 177 ff. BGB anwendbar, weshalb die Wirksamkeit der Kündigung von der Genehmigung der Klägerin abhängig gewesen sei, die mit der Erteilung des Klageauftrags erteilt worden sei. Die erteilte Genehmigung wirke gem. § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Erklärung zurück. Auf formelle Mängel könne sich der Beklagte im Hinblick auf § 174 BGB nicht mehr berufen.

Hinsichtlich des Vormietrechts hat die Klägerin gemeint, der Rahmenvertrag vom 22.08./25.08.2005 – aus dem sich das Vormietrecht ergebe – sei schon nicht wirksam geschlossen worden, da die Rechtsvorgängerinnen der Klägerin beim Abschluss des Vertrages nicht wirksam vertreten worden seien. So seien die Vertragsurkunden jeweils mit “i.A.” oder “i.V.” durch Nichtgeschäftsführer gezeichnet worden, womit die Kommanditgesellschaften nicht gesetzlich vertreten worden seien. Ob die Handelnden, die sich trotz Recherche der Klägerin nicht mehr ermitteln ließen, zum Vertragsabschluss bevollmächtigt waren, könne nicht mehr aufgeklärt werden.

Die Klägerin hat weiter gemeint, die Ausübung des Vormietrechts sei rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte offensichtlich nicht in der Lage sei, den Vertrag in Bezug auf die Erbringung von Postdienstleistungen zu erfüllen. So habe sich die E AG bereits in der Vergangenheit geweigert, mit dem Beklagten zusammenzuarbeiten. Dies habe die E AG nochmals mit Schreiben vom 26.08.2014 (Anlage K25) bestätigt. Soweit sich der Beklagte diesbezüglich auf seine Erfüllungsbereitschaft und die Realisierbarkeit des Postshops berufe, sei das Vorbringen unlauter, da der Beklagte genau wisse, warum die E AG eine Zusammenarbeit mit ihm ablehne. So habe es in der Vergangenheit erhebliche Vertragsstörungen zwischen beiden gegeben. Zunächst hat die Klägerin vorgetragen, Einzelheiten hierzu seien ihr nicht näher bekannt. Mit Schriftsätzen vom 13.07.2015 und 17.08.2015 hat sie behauptet, die E AG lehne eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten ab, weil sich dieser als unzuverlässig erwiesen habe. Es sei wegen eines Einbruchsdiebstahls in einen der damals durch den Beklagten betriebenen Postshops und der Verrechnung der seitens des Beklagten aus diesem Vorfall erlangten Versicherungsleistung zu Differenzen gekommen. Unstreitig schloss der Beklagte mit der E AG vor dem AG Gelsenkirchen am 29.11.2007 zur Beilegung dieses Rechtsstreits einen Vergleich, in dem er sich zur Zahlung von 1.500,- € verpflichtete. Die Klägerin hat behauptet, es entspreche den Grundsätzen der E AG, keine weiteren Geschäftsbeziehungen zu Personen einzugehen, mit denen es bereits zu Rechtsstreitigkeiten gekommen sei. Unstreitig teilte die E AG dem Beklagten mit Schreiben vom 18.06.2004 und 04.08.2004 mit, dass die Geschäftsbeziehung ohne weitere Forderungen oder Verbindlichkeiten – auch hinsichtlich des Raubüberfalls – beendet worden sei.

Die Klägerin hat gemeint, der Anschlussmietvertrag mit der H GmbH enthalte in Teil I Ziffer 11 in Verbindung mit § 8 des Vertrages auch eine Betreiberpflicht bzgl. eines Postshops. Zudem – so meint die Klägerin – sei die Geschäftsgrundlage durch die Veränderung des vormals amerikanischen X-Geschäftskonzepts infolge der Integration der Warenhäuser in die S,-Gruppe dahingehend weggefallen, dass nunmehr sukzessive Postshops eingeführt werden, was mit dem Beklagten nicht zu realisieren sei. Von dieser Änderung des Konzepts habe – so behauptet die Klägerin weiter – auch der Beklagte Kenntnis gehabt, es gleichwohl widerspruchslos hingenommen. Die Klägerin ist vor diesem Hintergrund der Ansicht, der Beklagte habe nur ein Angebot auf Abschluss eines Anschlussmietvertrages ohne Postshop erklärt, was die Klägerin indes abgelehnt habe.

Die Klägerin hat zudem behauptet, bereits seit 2009/2010 dem Beklagten wiederholt kommuniziert zu haben, dass eine Expansion nicht in Betracht komme, weil die E AG eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten ablehne. Postshops seien aber in Lotto-Toto-Geschäften branchentypisch, fester Bestandteil des Konzepts der Klägerin und würden auch von den Kunden eines SB-Warenhauses erwartet. Die Vermieterin habe mit der E AG am 06.11.2006/12.11.2008 eine Vereinbarung über die Implementierung von postalischen Angeboten in die Konzessionärsflächen abgeschlossen. Der Beklagte sei darauf verwiesen worden, selbst noch einmal Verhandlungen mit der E AG aufzunehmen. Soweit sich unstreitig in dem Einkaufszentrum an dem – streitgegenständlichen – Standort Q-Platz bereits eine Postagentur befindet, wenn auch nicht innerhalb des SB-Warenhauses, hat die Klägerin behauptet, die E AG habe sich mit der Klägerin entschlossen, innerhalb des SB-Warenhauses, das sich am entgegengesetzten Eingang des Einkaufszentrums befinde, einen weiteren Postshop zu eröffnen.

Das Landgericht Essen hat zunächst am 11.07.2014 die Klage durch Teilversäumnisurteil und die durch den Beklagten erhobene Drittwiderklage durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen. Gegen das Teilversäumnisurteil hat die Klägerin Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. das Teilversäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 11.07.2014, Az.: 11 O 54/15 aufzuheben;

2. den Beklagten zu verurteilen, die gemäß Mietvertrag vom 22.09./04.10.2005 angemietete Shopfläche in dem SB-Warenhaus der Klägerin in F, Q-Platz, in dem Lageplan zum Urteil rot umrandet, zu räumen und besenrein an die S,- SB-Warenhaus GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer, G-Straße, B, herauszugeben.

hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die gemäß Mietvertrag vom 22.09./04.10.2005 angemietete Shopfläche in dem SB-Warenhaus der Klägerin in F, Q-Platz, in dem Lageplan zum Urteil rot umrandet, zum Ablauf des 28.02.2016 zu räumen und besenrein an die S,- SB-Warenhaus GmbH herauszugeben.

dazu hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die gemäß Mietvertrag vom 22.09./04.10.2005 angemietete Shopfläche in dem SB-Warenhaus der Klägerin in F, Q-Platz, in dem Lageplan zum Urteil rot umrandet, zum Ablauf des 28.02.2019 zu räumen und besenrein an die S,- SB-Warenhaus GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, G-Straße, B, herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

das Teilversäumnisurteil der Kammer aufrecht zu erhalten und die Klage im Übrigen abzuweisen.

Der Beklagte hat gemeint, die Klägerin sei wegen der Übertragung ihrer Vermögensteile zum 28.02.2014 und damit noch vor Rechtshängigkeit nicht zur Prozessführung befugt, insbesondere könne sich die Klägerin nicht auf die Vorschrift des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO berufen.

Die Kündigung des Herrn Dr. T2 vom 24.01.2013 – so hat der Beklagte weiter gemeint – habe das Mietverhältnis nicht beenden können, da diese Kündigung nicht im Namen der Klägerin, sondern der “S,- N Group” ausgesprochen worden sei. Aus der Vollmacht gehe zudem nicht hervor, wer die Unterzeichner der Vollmacht seien und ob diese die Klägerin verträten, da eine namentliche Angabe der Unterzeichner fehle und die Unterschriften nicht lesbar seien. Aus der Kündigung gehe insgesamt nicht hervor, in wessen Namen die Kündigung erklärt worden sei, so dass diese an unheilbaren formellen Mängeln leide. Der verwendete Briefbogen sei mehrdeutig, da im Brieffeld eine Anschrift in N1 angegeben sei und der Briefkopf deutlich mit “S,- N Group” und darunter mit “Standortentwicklung/Vermietungsmanagement” bezeichnet sei. Nur aus der Fußzeile ergebe sich die Bezeichnung der Klägerin, die ihren Sitz in B hat.

Der Beklagte hat weiter gemeint, eine unverzügliche Zurückweisung der Vollmacht sei nicht erforderlich gewesen, weil er wegen der nicht zuzuordnenden und unleserlichen Unterschriften die Vollmacht auch aus dem Handelsregister nicht habe prüfen können. Zudem hat der Beklagte gemeint, die Kündigung vom 24.01.2013 verstoße gegen Treu und Glauben, da diese ohne vorherige Auseinandersetzung mit ihm erfolgt sei. Die langjährige Rahmenvereinbarung führe dazu, dass er der Klägerin einen erheblichen Vertrauensvorschub gegeben habe, die Klägerin aber zur Maximierung ihres Gewinns nun nicht mehr an den festen Konditionen des Vertrages festhalten wolle.

Hinsichtlich der weiteren Kündigung vom 28.10.2014 hat der Beklagte gemeint, ein Grund zur fristlosen Kündigung bestehe gem. § 314 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht, weil die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung bereits seit 2006 beabsichtigt habe, ihr Geschäftskonzept zu ändern und nach ihrem (bestrittenen) Vortrag seit dem 21.12.2009 wisse, dass die E AG nicht mit dem Beklagten zusammen arbeiten wolle. Auch ein Räumungsanspruch aus der ordentlichen Kündigung zum 28.02.2019 sei jedenfalls derzeit unbegründet, weil die Mietdauer nach § 3 Ziff. 2, Teil I Ziff. 12.2. des Anschlussmietvertrages von einer etwaigen Verlängerung des Hauptmietverhältnisses der Vermieterin abhänge.

Der Beklagte hat gemeint, aus der Rahmenvereinbarung vom 22.08./25.08.2005 sei er nicht zur Ergänzung seines Sortiments um die Sparte “Postdienstleistungen” verpflichtet. Die Sortimente, die der Beklagte zu besetzen habe, seien in der Anlage 2 zur Rahmenvereinbarung genau und abschließend bezeichnet.

Jedenfalls könne dem Beklagten nicht verwehrt werden, die Mieträume an eine Person unterzuvermieten, die wiederum mit der E AG zusammen arbeite. Eine Weitergabe von Räumen an einen Franchisenehmer habe die Klägerin auch in einem Objekt in S erlaubt. Ein Recht des Beklagten zur Untervermietung ergebe sich auch aus der Präambel der Vereinbarung der Parteien.

Zudem – so hat der Beklagte gemeint – verstoße die Kündigung gegen § 242 BGB, weil die Klägerin die im Rahmenvertrag vereinbarten Exklusivrechte des Beklagten für den Erstzuschlag an neuen oder neu zu besetzenden Standorten nicht gewährt habe und sich wegen der eigenen Vertragsverletzungen nicht auf ein eigenes Kündigungsrecht berufen könne. Schließlich habe es nach Ausspruch der Kündigung bis kurz vor Klageeinreichung noch zahlreiche Verhandlungen der Parteien gegeben. Hierbei habe er – der Beklagte – stets danach gefragt, ob weitere frei werdende Standorte existierten, was die Klägerin jeweils verneint habe. Zudem hätten Mitarbeiter der Vermieterin im Rahmen dieser Gespräche erklärt, der Beklagte müsse sich keine Sorgen machen, die Kündigungen stellten keine Absage an die Geschäftsbeziehung grundsätzlich und auch konkret auf den Standort bezogen dar.

Schließlich hat der Beklagte gemeint, eine Kündigung des Standortmietvertrags, der in den Rahmenmietvertrag aufgenommen worden sei, wäre nur möglich, wenn dieser aus dem Rahmenvertrag herausgenommen würde oder der Rahmenvertrag aufgelöst oder beendet wäre.

Mit Urteil vom 09.12.2015 hat das Landgericht das klageabweisende Teilversäumnisurteil vom 11.07.2014 aufgehoben und den Beklagten zur sofortigen Räumung verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Räumungsklage sei zulässig und begründet. Das Landgericht sei gemäß § 29a ZPO örtlich ausschließlich zuständig.

Die Klägerin sei aktivlegitimiert, dies ergebe sich jedenfalls aus dem Schreiben der Vermieterin vom 28.07.2014. Das berechtigte Interesse der Klägerin für die Geltendmachung des Anspruchs im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft resultiere daraus, dass sie an der Vermieterin beteiligt sei und ein Beherrschung- und Gewinnabführungsvertrag bestehe und das Objekt der Klägerin betroffen sei. Ein berechtigtes Interesse ergebe sich auch aus der Nachhaftung gemäß § 133 Abs. 3 UmwG.

Die Kündigung vom 24.01.2013 sei wirksam. Aus der Gestaltung des Schreibens ergebe sich hinreichend deutlich, dass die Kündigung namens der Klägerin erklärt worden sei. Denn jedenfalls auf der Vollmacht befinde sich der Stempel der Klägerin. Diese sei in der Vollmacht und in Fußzeile und Unterschriftenfeld des Kündigungsschreibens namentlich benannt. Herr Dr. T2 sei auch aufgrund seines Anstellungsvertrages vom 03.04.2008 zur Kündigung berechtigt gewesen, da er Handlungsvollmacht im Sinne des § 54 HGB besessen habe. Als Leiter der Vermietungsabteilung sei Herr Dr. T2 naturgemäß auch zum Aussprechen von Kündigungen bevollmächtigt. Aus der vorgelegten Generalvollmacht folge, dass er die Kündigung auch wirksam für die Klägerin habe erklären können. Die Vollmacht sei auch nicht wegen mangelnder Lesbarkeit der Unterschrift unwirksam. Denn der Beklagte habe die Kündigung nicht unverzüglich zurückgewiesen. § 174 BGB greife auch dann ein, wenn die Vollmachtsurkunde nicht fehle, der Geschäftsgegner die Unrichtigkeit der Urkunde aber kenne oder Zweifel an ihrer Richtigkeit habe. An einer unverzüglichen Zurückweisung fehle es, weil der Beklagte die Einwendungen erst im Rahmen der Klageerwiderung vom 23.04.2014 geltend gemacht habe.

Die Kündigung sei mit einer 12-monatigen Kündigungsfrist wirksam. Ein Verstoß gegen § 242 BGB ergebe sich nicht aus den nach der Kündigung erfolgten Vertragsverhandlungen. Im Rahmen der Vertragsfreiheit stehe es der Klägerin frei zu entscheiden, mit wem sie einen neuen Mietvertrag abschließe. Durch Vertragsverhandlungen werde die erklärte Kündigung nicht unwirksam. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klägerin unter Umständen mit dem Ziel der einseitigen Gewinnmaximierung gekündigt habe. Denn ein sachlicher Grund für die Kündigung sei nach der vertraglichen Regelung nicht erforderlich.

Der Kündigung stehe auch nicht der Einwand der Treuwidrigkeit in Form der dolo agit Einrede entgegen. Denn die Klägerin sei nicht zur erneuten Herausgabe der Mietfläche an den Beklagten verpflichtet, da dieser sein Vormietrecht nicht wirksam ausgeübt habe. Das Vormietrecht sei in dem Rahmenvertrag zwar wirksam vereinbart worden. Dabei könne dahinstehen, ob der Rahmenvertrag durch wirksam bevollmächtigte Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin abgeschlossen worden sei; denn der Vertrag sei jedenfalls durch die Durchführung des Vertrages über mehrere Jahre hinweg konkludent genehmigt worden. Der Beklagte habe sein Vormietrecht auch fristgerecht ausgeübt. Der Ausübung des Vormietrechts stehe jedoch ein Verstoß des Beklagten gegen § 242 BGB entgegen. Denn der Beklagte könne nur so in das Mietverhältnis mit der H GmbH eintreten, wie die Klägerin es mit dieser begründet habe. Der Vertrag mit der H GmbH sehe vor, dass diese berechtigt sei, als Bestandteil ihres Sortiments unter anderem den Bereich “Post” zu führen. Daraus folge, dass Mietzweck das Betreiben eines Postshops durch die H GmbH sei. Der Beklagte könne diese Leistung jedoch nicht in eigener Person erbringen. Dies stehe nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Danach lehne die E AG eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten endgültig ab. Die vernommenen Zeugen hätten sich zwar nicht an sämtliche Details erinnern können, jedoch eindeutig bestätigt, dass die E AG keine Geschäftsbeziehung mehr mit dem Beklagten eingehen wolle. Hinsichtlich der Möglichkeit, seinerseits einen Untermietvertrag abzuschließen, habe der Beklagte nichts Substantiiertes vorgetragen.

Mit der Berufung beantragt der Beklagte Abänderung des Urteils des Landgerichts und Aufrechterhaltung des Teilversäumnisurteils vom 11.07.2014, mit dem die Klage abgewiesen wurde. Zur Begründung führt er aus, ein Räumungsanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil der Beklagte zum Besitz berechtigt sei, denn er könne sich auf das von ihm ausgeübte Vormietrecht berufen. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dem Beklagten sei es unmöglich mit der E AG zusammenzuarbeiten und damit die Pflichten aus dem Vertrag mit der Firma H GmbH zu erfüllen.

Aus dem Rahmenvertrag ergebe sich schon keine Verpflichtung des Beklagten zum Betreiben eines Postshops. Auch aus dem Vertrag mit der Firma H GmbH ergebe sich eine solche Verpflichtung nicht, sondern nur eine Berechtigung der H GmbH – und damit des in den Mietvertrag eintretenden Beklagten -, einen Postshop zu betreiben. Aus der Betriebspflicht in Teil II § 8 des Mietvertrages ergebe sich nämlich lediglich die Verpflichtung, das für sein Geschäft typische Sortiment dauerhaft und nachhaltig anzubieten. Für das Geschäft des Beklagten typisches Sortiment seien aber keine Postdienstleistungen. Ob die Klägerin mit der E AG vereinbart habe, einen Postshop zu eröffnen, werde mit Nichtwissen bestritten, könne jedoch als Vereinbarung Dritter nicht zu Lasten des Beklagten gehen.

Selbst wenn dies anders beurteilt würde, würde den Beklagten nicht der Vorwurf der Treuwidrigkeit treffen. Der Beklagte sei bereit, mit der E AG eine Vereinbarung über den Betrieb eines Postshops zu treffen. Die Weigerung der E AG, mit dem Beklagten zu kontrahieren, sei keine Unmöglichkeit, die sich der Beklagte entgegenhalten lassen müsse. Die Eröffnung eines Postshops hänge von der Mitwirkung eines Dritten ab; sei dieser Dritte nicht bereit, mit dem Beklagten zusammen zu arbeiten, so werde er von seiner diesbezüglichen Leistungspflicht frei, ohne dass der Vertrag im Übrigen unwirksam würde. Den Beklagten treffe auch kein Verschulden an der Entscheidung der E AG, nicht mit ihm zusammen arbeiten zu wollen. Die von der E AG benannten Gründe seien rechtlich verwerflich, weil sie als Monopolist die Zusammenarbeit mit dem Beklagten nur zu wesentlich schlechteren Konditionen angeboten habe. Zwischen dem Beklagten und der E AG habe auch nur ein Rechtsstreit über eine geringe Rechnungsdifferenz stattgefunden. Hieraus folge keine Unzuverlässigkeit des Beklagten; die Entscheidung der E AG, nicht mehr mit dem Beklagten zusammen arbeiten zu wollen, sei nicht nachvollziehbar. Verfahrensfehlerhaft sei, dass das Landgericht bei der Beweisaufnahme die Frage des Beklagten an die Zeugen nicht zugelassen habe, ob es einen Aktenvermerk bei der E AG gebe, aus dem sich ergebe, dass der Beklagte um ein erneutes Vertragsverhältnis nachgesucht habe und welche Gründe gegebenenfalls entgegengestanden hätten.

Das Landgericht habe sich auch nicht mit dem Einwand des Beklagten befasst, dass in dem Einkaufscenter bereits ein weiterer Postshop bestehe und die E AG daher ohnehin keinen weiteren Postshop eröffnen würde.

Zudem hätten die Parteien zumindest konkludent ein neues Mietverhältnis über die streitgegenständliche Mietfläche zu den Konditionen des Anschlussmietvertrages geschlossen. Aus der Dauermietrechnung der Vermieterin vom 27.11.2015 für das Jahr 2016 ergebe sich, dass auch die Klägerin von einer Fortsetzung des Mietverhältnisses ausgehe.

Hilfsweise werde weiterhin die Wirksamkeit der Kündigung vom 24.01.2013 angegriffen. Aus dem Anstellungsvertrag des Herrn Dr. T2 ergebe sich nicht, ob er auch tatsächlich für die Klägerin und nicht nur für die Vermieterin beschäftigt gewesen sei. Auch die der Vermieterin von der Klägerin erteilte notarielle Generalvollmacht vom 20.06.2007 führe nicht zu einer wirksamen Bevollmächtigung des Herrn Dr. T2. Denn durch diese sei lediglich die Firma S von der Klägerin bevollmächtigt worden. Aus der Kündigung ergebe sich aber keine Vertretung der Klägerin durch die Vermieterin, diese wiederum vertreten durch Herrn Dr. T2. Eine wirksame Bevollmächtigung des Herrn Dr. T2 durch die Vollmacht vom 24.01.2013 werde weiterhin bestritten. Die Klägerin habe durch ihren ursprünglichen Vortrag, ein nicht mehr tätiger Geschäftsführer habe die Vollmacht unterschrieben, ein prozessuales Geständnis abgelegt. Über § 174 BGB könne auch nur die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde, jedoch nicht das tatsächliche Nichtbestehen einer Vertretungsmacht geheilt werden. Eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung der vollmachtlosen Kündigung durch Herrn Dr. T2 sei innerhalb der laufenden Kündigungsfrist bis zum 31.01.2014 nicht erfolgt.

Die Kündigung vom 28.10.2014 sei ebenfalls unwirksam, weil diese sich nicht auf den Ursprungsmietvertrag, sondern auf den Nachmietvertrag kraft Ausübung des Vormietrechts durch den Beklagten beziehe. Für eine fristlose Kündigung fehle es an einer Vertragsverletzung des Beklagten, weil dieser nicht zum Betreiben eines Postshops verpflichtet gewesen sei. Ferner sei die Weigerung der E AG nicht dem Beklagten zuzurechnen.

Die ordentliche Kündigung zum 28.02.2019 begründe keinen Räumungsanspruch. Der Antrag sei unzulässig, weil derzeit nicht sicher sei, ob das Mietverhältnis zum 28.02.2019 gekündigt werden könne. Denn nach der vertraglichen Vereinbarung verlängere sich das Mietverhältnis bei einer Verlängerung des Hauptmietvertrages bis zum 31.01.2021. Es werde zudem bestritten, dass die der Kündigung beigefügte Vollmacht vom 28.10.2014 von den Herren H und T unterschrieben sei und diese hierzu bevollmächtigt gewesen seien. Aus dem Anstellungsvertrag des Herrn Dr. T2 ergebe sich auch keine Vollmacht zur Abgabe von Kündigungserklärungen. Das ergebe sich auch daraus, dass diesem für diese Handlungen jeweils Vollmachten erteilt worden seien. Dies spreche gegen eine originäre Vollmacht.

Auch hinsichtlich der Kündigung vom 23.02.2015 werde bestritten, dass die vorgelegte Vollmacht von den Herren H und T unterschrieben worden sei. Die Prozessführungsermächtigung vom 28.07.2014 erstrecke sich auch nicht auf die weiter erklärten Kündigungen.

Der Beklagte beantragt,

abändernd das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 11.07.2014 (Abweisung der Klage) aufrecht zu erhalten.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung unter Aufrechterhaltung der mit der Berufung angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Sie behauptet, die Eröffnung eines weiteren Postshops innerhalb des Einkaufszentrums sei möglich, weil es sich um ein sehr großes Center handele.

Sie ist der Auffassung, es müsse davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten der Betrieb eines Postshops unmöglich sei, da der Beklagte während des gesamten Rechtsstreits nicht einmal Kontakt mit der E AG aufgenommen habe, was unstreitig ist.

Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe zu alternativen Möglichkeiten, die ihn in die Lage versetzten, seinen mietvertraglichen Pflichten zu entsprechen, nichts Konkretes vorgetragen. Ohnehin komme eine Untervermietung durch den Beklagten gemäß Teil II § 17 des Anschlussmietvertrages nur mit einer Zustimmung der Klägerin in Betracht. Der Beklagte habe diese Möglichkeit auch nicht ernsthaft in Erwägung gezogen.

Aus dem Vertrag mit der Firma H GmbH ergebe sich nicht nur eine Berechtigung, sondern auch eine Verpflichtung zum Betreiben eines Postshops. Aus dem Anschlussmietvertrag ergebe sich, dass der Mieter verpflichtet sei, das Mietobjekt im Rahmen des Mietzwecks zu betreiben, also auch in Bezug auf Postdienstleistungen. Postdienstleistungen seien auch nicht branchenfremd.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, für die hilfsweise gestellten Räumungsanträge bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, weil das gesamte Verhalten des Beklagten zeige, dass dieser die Mietsache nicht freiwillig herausgeben werde. Gegebenenfalls könne eine Räumung zum Ablauf des 31.01.2021 tituliert werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf die angefochtene Entscheidung sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und teilweise begründet.

I.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten aus § 546 Abs.1 BGB oder aus § 985 BGB auf sofortige Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Gewerbeflächen oder der Räumung zum 28.02.2016 aufgrund der Kündigungen vom 24.01.2013 bzw. vom 23.02.2015, da der Beklagte jedenfalls durch die Ausübung des Vormietrechts ein Recht zum Besitz erlangt hat, welches er dem Räumungsbegehren der Klägerin entgegenhalten kann.

1.

Allerdings ist die Klägerin entgegen der Ansicht des Beklagten auch nach der durch Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 21.02.2014 erfolgten Übertragung ihres Geschäftsbetriebs auf die Vermieterin, zu dem auch das hier relevante Mietverhältnis gehört, berechtigt, das Räumungsverlangen gegen den Beklagten geltend zu machen. Zwar liegt vorliegend kein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO vor, da die Klageschrift der Klägerin vom 18.02.2014 dem Beklagten erst unter dem 12.03.2014 – und damit nach erfolgter Ausgliederung des Geschäftsbetriebs zum 28.02.2014 – zugestellt wurde. Allerdings liegen die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft vor, nach der die Klägerin berechtigt ist, in eigenem Namen ein fremdes Recht einzuklagen.

a)

Spätestens durch die Erklärung der Herren H und T vom 28.07.2014, mit der diese im Namen der Vermieterin die Klägerin ausdrücklich mit Wirkung für die Vergangenheit als auch die Zukunft ermächtigt haben, den Räumungsanspruch gegen den Beklagten zu verfolgen, ist die Klägerin wirksam zur Prozessführung ermächtigt worden. Aufgrund des vorgelegten Handelsregisterauszugs vom 02.07.2014 bestehen hinsichtlich der Vertretungsberechtigung der Unterzeichnenden keine Zweifel.

Auf die Frage, ob die Klägerin bereits zuvor konkludent von der Vermieterin zur Prozessführung ermächtigt wurde, kommt es demnach nicht an. Es genügt, wenn spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – zu der auch der Senatstermin vom 08.07.2016 zählt – die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vorgelegen haben (BGH, NJW 1988, 1585 = LM § 709 Nr. 12 = WM 1988, 635, unter II 2; vgl. ferner BGHZ 31, 279, 282f. = NJW 1960, 523 = LM § 561 Nr. 26; BGHZ 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018 = LM § 51 ZPO Nr. 15; BGH, NJW 1975, 929 = LM § 696 ZPO Nr. 5 = WM 1975, 496, unter III; BGH, NJW-RR 1987, 57 = WM 1986, 1201, unter II c m. zust. Anm. Krämer, WuB VII A § 561 ZPO 1.87; BGH, NJW 1994, 652 = LM H. 6/1994 § 842 BGB Nr. 46 = WM 1994, 694, unter II A 2 b bb).

b)

Auch hat die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 18.03.2014 hinreichend offengelegt, dass sie die Rechte der Vermieterin verfolgt und dass sie hierbei im Wege der Prozessstandschaft vorgeht. Der erforderlichen Offenlegung einer Prozessstandschaft steht insofern nicht entgegen, dass die Klägerin zunächst von der Wirkung des § 265 ZPO ausging. Maßgebend ist allein, dass offen gelegt und klar gestellt wird, welche Rechte geltend gemacht werden (BGHZ 94, 117 (122) = NJW 1985, 1826 (1827); BGHZ 125, 196 (201) = NJW 1994, 2549 (2550); BGH NJW 1994, 2891; WM 2008, 1615), wobei die Erkennbarkeit hierfür genügt (BGHZ 78, 1 (8) = NJW 1980, 2461 (2462); BGHZ 108, 52 (58) = NJW 1989, 2750 (2751); BGH NJW 1999, 3707 (3708)).

c)

Schließlich hat die Klägerin auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs, das gegeben ist, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage des Prozessführungsbefugten hat (BGH, NJW-RR 1988, 126 [unter 2a]; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, Vorb. § 50 Rdnr. 44 m.w. Nachw.).

Unabhängig davon, ob sich ein solches Interesse aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Klägerin und der Vermieterin herleiten lässt, ergibt sich das schutzwürdige Interesse im vorliegenden Fall jedenfalls aus der fünfjährigen Nachhaftung der Klägerin gem. § 133 Abs. 3 UmwG. Mit dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 21.02.2014 hat die Klägerin i.S.d. § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG einen Teil ihres Vermögens zur Aufnahme durch Übertragung als Gesamtheit auf die Vermieterin gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen ausgegliedert. Gem. § 133 Abs. 3 Satz 1 UmwG haftet die Klägerin als diejenige Rechtsträgerin, der die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten im Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 21.02.2014 nicht zugewiesen worden sind, für diese (zuvor begründeten) Verbindlichkeiten auch noch für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Ausgliederung nach. Da das hier relevante Mietverhältnis unzweifelhaft bereits vor der eingetretenen Ausgliederung mit der Klägerin begründet wurde, hat die Klägerin für den Nachhaftungszeitraum für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen einzustehen, woraus unmittelbar folgt, dass die Durchsetzung der – möglicherweise – von ihr initiierten Kündigung des Vertrages und der damit verbundenen Räumung Einfluss auf die eigene Rechtslage der Klägerin hat.

2.

Die Klägerin kann indessen gleichwohl vor dem 28.02.2019 keine Räumung von dem Beklagten verlangen. Dabei kann dahinstehen, ob die von Herrn Dr. T2 ausgesprochenen Kündigungserklärungen vom 24.01.2013 oder 23.02.2015 wirksam sind oder nicht. Selbst wenn die Kündigungen wirksam im Namen der Klägerin erklärt worden wären – wofür Einiges spricht -, kann die Klägerin nicht die Räumung der Gewerbeflächen verlangen, weil der Beklagte durch die wirksame Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Vormietrechts Vertragspartei eines mit der Klägerin im Hinblick auf das streitgegenständliche Objekt geschlossenen (neuen) Mietvertrags geworden ist bzw. wäre, weshalb er von der Klägerin gemäß § 535 Abs. 1 BGB verlangen kann, ihm den Gebrauch des streitgegenständlichen Mietobjekts zu gewähren. Damit steht dem Beklagten zum einen gegenüber einem auf § 985 BGB gestützten Herausgabeanspruch ein Recht zum Besitz zu (§ 986 Abs. 1 S. 1 BGB). Zum anderen steht damit einem auf § 546 Abs. 1 BGB aufgrund etwaiger wirksamer Kündigung des ursprünglichen Mietverhältnisses gestützten Räumungsanspruch der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, weil die Klägerin aufgrund der wirksamen Ausübung des Vormietrechts dem Beklagten den Besitz an eben diesem Objekt sofort wieder einräumen müsste (sog. doloagit-Einwand).

(1)

Dem Beklagten ist in Teil II § 3 Ziff. 12 des Rahmenvertrags vom 22.08./25.08.2005 ein auch auf den hier streitgegenständlichen Standort anwendbares Vormietrecht eingeräumt worden. Soweit die Klägerin diesbezüglich die wirksame Vertretung ihrer Rechtsvorgängerinnen beim Abschluss des Rahmenvertrags bestreitet, stellt dieses Vorbringen das wirksame Zustandekommen der Rahmenvereinbarung nicht in Frage.

Allerdings ist richtig, dass die auf der Seite der Rechtvorgängerin der Klägerin handelnden Personen den Vertrag mit “i.V.” bzw. “i.A.” unterzeichnet haben. Entweder waren aber die erwähnten (von der Klägerin nicht mehr namentlich zu benennenden) Personen bevollmächtigt oder sie handelten erkennbar ohne wirksame Vollmacht. In dem letztgenannten Fall hätten jedenfalls die zuständigen Handlungsbevollmächtigten der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin von diesem Vorgehen Kenntnis erlangt und den Abschluss des über Jahre hinaus vollzogenen Vertrages – sei es auch nur konkludent – genehmigt. Dies entspricht angesichts der Bedeutung der mit dem Ablauf des Rahmenvertrages übernommenen Verpflichtungen dem normalen Ablauf innerhalb einer Firma von der Größe der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin. Tatsachen, die auch nur die entfernte Vermutung rechtfertigen könnten, es sei im Streitfall von diesem normalen Verlauf abgewichen worden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der Einwand der Klägerin, eine konkludente oder ausdrücklich ausgesprochene Genehmigung eines – nicht feststehenden – vollmachtlosen Verhaltens habe sich nur auf den Standortmietvertrag, nicht aber auf den Rahmenvertrag beziehen können, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil erst durch den Rahmenvertrag der jeweilige Standortmietvertrag seine nähere Ausgestaltung erfuhr.

Hinzu kommt, dass auch – gemäß den Vereinbarungen des Rahmenvertrages – weitere Standortmietverträge an den im Rahmenvertrag genannten Orten (S, F und E) abgeschlossen wurden, was ebenfalls eine konkludente Genehmigung des – möglicherweise vollmachtlos abgeschlossenen – Rahmenvertrags stützt.

(2)

Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Vormietrecht auch wirksam ausgeübt und damit entsprechend § 464 Abs. 2 BGB unmittelbar ein Vertragsverhältnis mit der Vermieterin begründet. Auf das Vormietrecht finden nach ganz h.M. die Vorschriften über das Vorkaufsrecht (§§ 463 ff. BGB) entsprechende Anwendung (Stellmann in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl. 2012, Kap. 3 Rn. 44 m.w.N.). Gem. § 464 Abs. 2 BGB bewirkt die Ausübungserklärung des Vormietrechts, dass zwischen dem Berechtigten (hier dem Beklagten) und dem Verpflichteten (hier der Vermieterin) unmittelbar ein Vertrag mit dem Inhalt zustande kommt, den der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hatte.

Da die Frist zur Ausübung des Vormietrechts in entsprechender Anwendung des § 469 Abs. 1 S. 1 BGB mit der dem Verpflichteten obliegenden unverzüglichen Mitteilung des vollständigen Inhalts des mit dem Dritten abgeschlossenen Mietvertrages beginnt, war die unter dem 24.10.2014 erteilte Ausübungserklärung des Beklagten auch unter Berücksichtigung der vertraglich in Teil II, § 3 Ziff. 12 des Rahmenvertrages auf einen Monat abgekürzten Ausübungsfrist zeitgerecht, da – unstreitig – dem Beklagten erstmals mit Schreiben vom 29.09.2014 der Inhalt des mit der H GmbH geschlossenen Vertrages mitgeteilt worden war.

(3)

Die Ausübung des Vormietrechts durch den Beklagten ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, weil der Beklagte möglicherweise die sich aus dem Anschlussmietvertrag mit der Fa. H GmbH ergebenden Pflichten nicht erfüllen kann.

(a)

Zwar ist anerkannt, dass der Ausübung eines Vormietrechts im Einzelfall der Einwand treuwidriger Rechtsausübung entgegenstehen kann, wenn beispielsweise feststeht, dass der Berechtigte außerstande ist, die mit dem Vertrag verbundenen Pflichten zu erfüllen (BGH MDR 1962, 974 m.w.N.).

(b)

Die hierzu von der Klägerin allein geltend gemachte Weigerung der E AG, eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten einzugehen, genügt indes für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Vormietrechts durch den Beklagten nicht. Aus dem Anschlussmietvertrag mit der Fa. H GmbH ergab sich nämlich für den Beklagten nicht mit der erforderlichen hinreichenden Deutlichkeit die Vereinbarung einer Betreibungspflicht für einen Postshop.

(aa) Eine rechtsmissbräuchliche, den Geboten von Treu und Glauben entgegenstehende Ausübung des Vormietrechts setzt voraus, dass der Erklärungswert des Vormietberechtigten in nicht zu tolerierender Weise von vorneherein nicht den Umfang besitzen soll, mit dem die Erklärung formal ausgestaltet ist, was z.B. der Fall wäre, wenn der Berechtigte zwar das Vormietrecht ausübt, es zugleich aber definitiv ablehnt, die mit seiner Erklärung verbundenen Pflichten zu tragen (BGH MDR 1962, 974; MDR 1964, 748; WM 1988, 92). Erforderlich ist daher eine zweifelsfrei widersprüchliche Erklärung des Vormietberechtigten, um eine – ausnahmsweise – treuwidrige Ausübung des Vormietrechts anzunehmen. Hierfür genügt noch nicht, wenn der Berechtigte hinsichtlich des Umfangs seiner eigenen Pflichten Bedenken äußert (Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 464 Rn. 3; OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 916).

(bb) Gemessen an diesen Grundsätzen erscheint die Ausübung des Vormietrechts seitens des Beklagten nicht als treuwidrig. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte in der Lage ist, einen Postshop zu betreiben und / oder ob die E AG die Eröffnung eines Postshops in dem hier in Streit stehenden Objekt ablehnen würde, weil sich in demselben Einkaufszentrum bereits ein Postshop befindet. Denn bei einem Gestaltungsrecht der vorliegenden Art muss, wie der Senat schon in seinem gleichfalls die Parteien des Rechtsstreits betreffenden Urteil vom 29.05.2015 ausgeführt hat, möglichst zeitnah und eindeutig klar sein, ob zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten ein Vertrag zustande gekommen ist oder nicht, so dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs in einem solchen Fall auf ganz offensichtliche oder krasse Fälle beschränkt sein muss, was hier nicht angenommen werden kann.

Ein krasser Rechtsmissbrauch des Beklagten kann vorliegend bereits deshalb nicht angenommen werden, weil sich eine Betriebspflicht bezüglich eines Postshops aus dem Vertrag mit der H GmbH nicht eindeutig, sondern allenfalls im Wege der Auslegung ergibt. Sind die Pflichten aus einem Vertrag derart unklar, kann ein etwaig zu befürchtender Verstoß hiergegen durch den eintretenden Mieter nicht als offensichtlich treuwidrig angesehen werden.

Aus dem Anschlussmietvertrag der Vermieterin mit der H GmbH ergibt sich keine hinreichend klare und damit verbindliche Verpflichtung des Mieters, Postdienstleistungen (der E AG) anzubieten. In Teil I Ziff. 11 des Anschlussmietvertrages ist als “Mietzweck, Sortimentsbezeichnung und Sortimentsbegrenzung” erwähnt “Lotto, Tabak, Zeitschriften und Post (915)”. In Teil II § 2 des Anschlussvertrages ist sodann aber nur aufgeführt, dass der Mieter “berechtigt” ist, den Mietgegenstand entsprechend dem Mietzweck zu betreiben und das in Teil I Ziff. 11 genannte Sortiment in seinem Geschäft zu führen. Die Angabe eines Mietzwecks in einem Mietvertrag dient jedoch in der Regel, so wie es hier nachfolgend auch in Teil II § 2 formuliert ist, lediglich der Eingrenzung, zu welcher Nutzung der Mietsache der Mieter berechtigt sein soll. Die Verpflichtung zu einer entsprechenden Nutzung ist hingegen mit der Beschreibung des Mietzwecks für gewöhnlich nicht verbunden.

Auch soweit Teil II § 8 dann eine Betreibungspflicht vorsieht, beinhaltet eine solche lediglich die Verpflichtung des Mieters, den Mietgegenstand während der Mietzeit im Rahmen seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen und in dem Mietgegenstand das für sein Geschäft (Branche) typische Sortiment dauerhaft anzubieten. Sieht ein Mietvertrag – wie der streitgegenständliche Anschlussmietvertrag – aber mehrere Mietzwecke vor, kann hierin keine hinreichend klar vereinbarte Betriebspflicht (auch) für Postdienstleistungen, geschweige denn Postdienstleistungen der E AG, gesehen werden. Eine solche Auslegung ist zwar möglich: Wenn der Mieter verpflichtet ist, den Mietgegenstand entsprechend seiner Zweckbestimmung zu nutzen und Teil der Zweckbestimmung das Angebot von Postdienstleistungen ist, so kann der Schluss möglich sein, dass auch eine Betreibungspflicht für Postdienstleistungen vereinbart sein sollte. Ein solcher Schluss ist aber, wie schon dargelegt, nicht zwingend, weil nicht klar ersichtlich ist, ob die als Sortimentsbezeichnung und Sortimentsbegrenzung aufgeführten Bereiche “Lotto, Tabak, Zeitschriften und Post” kumulativ anzubieten sind, oder ob dem Mieter die Auswahl eines oder mehrerer der genannten Sortimentsbereiche vorbehalten bleiben soll. Allein aus der Verwendung des Wortes “und” in der Auflistung wird dies nicht deutlich. Dem kann zwar die von der Klägerin gewünschte Bedeutung beigemessen werden, dass die Mietzwecke kumulativ zu verstehen sind. Ebenso möglich ist aber auch ein Verständnis dahingehend, dass lediglich eine Aufzählung der zulässigen Nutzungszwecke erfolgt, die dann alternativ, aber auch kumulativ verfolgt werden dürfen.

Auch der Hinweis der Klägerin auf ihr Schreiben vom 08.10.2014 (Anl. BB6) führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage. Allein die Mitteilung der Rechtsauffassung der Klägerin hinsichtlich der Betreibungspflicht in einem anderen Mietobjekt in Wülfrath gegenüber dem Beklagten führt nicht dazu, dass die Auslegungsbedürftigkeit des Vertrages für das hier streitgegenständliche Mietobjekt entfallen würde.

(4)

Das insoweit – durch die Ausübung des Vormietrechts – wirksam begründete Vertragsverhältnis ist bislang auch nicht durch die später erklärte fristlose Kündigung der Vermieterin vom 28.10.2014 beendet worden.

Für eine berechtigte fristlose Kündigung wegen einer – wie oben dargelegt ohnehin zweifelhaften – Pflichtverletzung des Beklagten hinsichtlich der Nichterfüllung von Postdienstleistungen mangelt es schon an einer erforderlichen Nachfristsetzung i.S.d. § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dass eine Fristsetzung gem. § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB offensichtlich keinen Erfolg versprechen würde und daher entbehrlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. So verweist der Beklagte z.B. zutreffend darauf, dass ihm nach den vertraglichen Gestaltungen eine Untervermietung möglich ist, so dass nicht auszuschließen ist, dass er bei einer Abmahnung mit Fristsetzung an eine Person untervermietet hätte, mit der auch die E AG kontrahiert. Dass er sich bis heute um eine solche Untervermietung nicht bemüht hat, vermag die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, da dem Beklagten hierzu – mangels Abmahnung mit Fristsetzung – von Vermieterseite noch überhaupt keine Gelegenheit eingeräumt worden ist. Gleichfalls als nicht durchgreifend erweist sich der weitere Hinweis der Klägerin, dass nach § 17 des Anschlussmietvertrages die Untervermietung der Zustimmung des Vermieters bedarf. Denn da auch einem gewerblichen Mieter ausnahmsweise aus § 242 BGB ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Untervermietung zustehen kann, steht das Zustimmungserfordernis einer Untervermietung durch den Beklagten nicht zwingend entgegen.

II.

Die Klägerin bzw. die Vermieterin hat aber gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe des im Tenor bezeichneten Mietobjektes zum 28.02.2019. Der hierauf gestützte Hilfsantrag auf Räumung zum 28.02.2019 ist zulässig und begründet.

1.

Der Räumungsantrag ist gem. § 257 ZPO zulässig. Ein Anspruch auf zukünftige Räumung eines Gewerbemietobjektes, der an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, kann im Wege einer Klage auf künftige Räumung durchgesetzt werden.

2.

Das – durch die Ausübung des Vormietrechts – zumindest gegebenenfalls wirksam begründete (neue) Vertragsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung der Vermieterin vom 28.10.2014 zum 28.02.2019 beendet worden.

a) Die Klägerin ist zur Geltendmachung dieses Räumungsanspruches aktivlegitimiert. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen unter B.I.1 verwiesen. Eine Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung des Räumungsanspruches im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auch für den sich aus der Kündigung vom 28.10.2014 ergebenen Räumungsanspruch folgt jedenfalls aus der schriftlichen Ermächtigung zur Prozessführung und Prozessstandschaft vom 21.04.2016 (Anl. BB5)

b) Die Kündigung vom 28.10.2014 wurde durch Herrn Dr. T2 wirksam für die Vermieterin erklärt. Aus der Fußzeile des Kündigungsschreibens vom 28.10.2014 sowie der beigefügten Vollmacht ergibt sich, dass die Kündigung im Namen der Vermieterin erklärt wurde. Es kann offenbleiben, ob das erstmalige Bestreiten des Beklagten in der Berufungsbegründungsschrift vom 23.02.2016 bezüglich der Echtheit der Unterschriften auf der dem Kündigungsschreiben beigefügten Vollmacht vom selben Tag als verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre. Denn eine Bevollmächtigung des Herrn Dr. T2 für die Erklärung der Kündigung ergibt sich bereits aus dem vorgelegten Anstellungsvertrag zwischen Herrn Dr. T2 und der Vermieterin vom 19.12.2006 (Anlage K 28). Darin wurde Herr Dr. T2 als Hauptabteilungsleiter Konzessionäre angestellt und ihm eine Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB für seinen Arbeitsbereich erteilt. Der Umstand, dass dem Kündigungsschreiben eine weitere Vollmacht beigefügt war, führt entgegen der Auffassung der Berufung nicht zu der Annahme, die Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB sei nur beschränkt erteilt worden. Eine solche Einschränkung der Handlungsvollmacht ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag nicht. Vielmehr ergibt sich aus § 54 Abs. 1 HGB, dass sich diese Handlungsvollmacht auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen erstreckt, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Der Abschluss und die Beendigung von Mietverhältnissen gehört zu den Geschäften, die der Tätigkeitsbereich der vertraglichen Beziehungen zu Konzessionären gewöhnlich mit sich bringt. Gründe, die im vorliegenden Fall die Annahme rechtfertigen könnten, der Abschluss und die Beendigung von Mietverhältnissen gehörten nicht zu diesem Tätigkeitsbereich, hat der Beklagte nicht dargelegt. Allein der Umstand, dass dem Kündigungsschreiben eine gesonderte Vollmacht beigefügt war, lässt gerade im Hinblick auf § 174 BGB, den die Klägerin auch selbst als Grund für die zur Klarstellung noch einmal gesondert ausgestellten Vollmachten angeführt hat, nicht den Schluss zu, die Handlungsvollmacht sei nur eingeschränkt erteilt worden. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des Verhaltens des Beklagten in der Vergangenheit, die Echtheit und Wirksamkeit jeder Vollmacht in Zweifel zu ziehen.

c) Die Kündigung führt – nach derzeitigem Sachstand – zu einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 28.02.2019. Dies ergibt sich aus Teil III. Ziff. III. 2 des mit der H GmbH geschlossenen Mietvertrages, in den der Beklagte gegebenenfalls eingetreten ist. Danach ist das Mietverhältnis mit der H GmbH befristet bis zum 28.02.2019 und konnte nach Teil I Ziff. 13 mit der vorliegend eingehaltenen Kündigungsfrist von 6 Monaten ordentlich gekündigt werden. Zwar sieht Teil III Ziff. III. 2 des Mietvertrages mit der H GmbH die Möglichkeit einer Verlängerung des Mietverhältnisses bis spätestens zum 31.01.2021 vor, wenn sich das Hauptmietverhältnis der Vermieterin entsprechend verlängert. Eine schon erfolgte Verlängerung des Hauptmietvertrages durch die Vermieterin ist aber nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Eine eventuell in der Zukunft noch eintretende Verlängerung des Mietverhältnisses führt, anders als der Beklagte meint, nicht zur derzeitigen Unbegründetheit der Klage, sondern kann nur im Rahmen des § 767 ZPO durch den Beklagten geltend gemacht werden. Denn bei einer solchen Verlängerung des Mietverhältnisses würde es sich um eine nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstandene Einwendung handeln, die gemäß § 767 Abs. 1 ZPO im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen ist. Eine Berücksichtigung von derzeit noch nicht fälligen Einwendungen gegen den Räumungsanspruch ist nur ausnahmsweise möglich, wenn sich eine Schlechterstellung des Schuldners allein daraus ergeben würde, dass seine Gegenforderung – ebenso wie der Räumungsanspruch – noch nicht fällig ist (Zöller/Greger, 31. Auflage 2016, § 257 ZPO Rn. 7 m.w.N.). So liegt der vorliegende Fall jedoch nicht, weil bislang überhaupt nicht feststeht, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich das Hauptmietverhältnis der Vermieterin und damit auch das Mietverhältnis des Beklagten über den 28.02.2019 verlängern wird. In einem solchen Fall ist der Schuldner auf die Möglichkeit der Vollstreckungsgegenklage zu verweisen (Zöller/Greger aaO). Insofern ist die Sachlage vergleichbar mit einer nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erfolgten Verlängerung des Mietverhältnisses durch die Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter. Auch in einem solchen Fall ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vollstreckungsgegenklage zulässig (BGH, Urteil vom 25. Februar 1985 – VIII ZR 116/84 -, BGHZ 94, 29-35).

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 710, 711 ZPO. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin erst mit dem zweiten Hilfsantrag obsiegt. Die Hilfsanträge waren auch nicht wirtschaftlich identisch mit dem Hauptantrag, was unter Umständen dazu führen könnte, von einer Kostenbelastung der Klägerin abzusehen. Vielmehr stellt der zweite Hilfsantrag auch wirtschaftlich ein Teilunterliegen der Klägerin dar, da diese nicht die beantragte sofortige Räumung verlangen kann, sondern erst die Räumung in mehr als zwei Jahren. Die Kosten hinsichtlich dieses zweiten Hilfsantrages waren jedoch dem Beklagten aufzuerlegen, da ein sofortiges Anerkenntnis des Räumungsanspruchs nicht erfolgt ist.

IV.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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AG Bad Kissingen, Endurteil v. 15.06.2021 – 72 C 96/21

AG Bad Kissingen, Endurteil v. 15.06.2021 – 72 C 96/21

1. Desinfektionskosten für die Fahrzeugdesinfektion vor Rückgabe des Fahrzeugs an den Werkstattkunden sind vom Schädiger zu ersetzen.
2. Höhere Desinfektionskosten als 50 Euro netto sind unfallbedingt nicht erforderlich.
3. Kosten für andere Desinfektionsmaßnahmen sind nicht zu ersetzen.


Tenor
(abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO)
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit 04.05.2021 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 52,51 € festgesetzt.
Entscheidungsgründe
1
Die Klage ist zulässig, war aber wegen überhöht angesetzter Kosten für die Corona Schutzmaßnahmen als unbegründet abzuweisen.
2
Die von der Reparaturwerkstatt angesetzten Desinfektionskosten gehören vom Grundsatz her ebenfalls zu dem gem. § 249 BGB ausgleichsfähigen Schaden.
3
Der Argumentation der Beklagten, es handle sich hier um dem Arbeitsschutz für die Mitarbeiter der Beklagten während der Corona – Pandemie dienende Allgemeinkosten, die nicht in die Reparaturrechnung mitaufzunehmen seien, kann nicht gefolgt werden, soweit es sich um die Desinfektion des Kundenfahrzeugs nach der Reparatur handelt. Diese dient nicht nur dem Schutz der Mitarbeiter wie bei der Durchführung von Desinfektionsmaßnahmen bei Hereingabe des Fahrzeugs in die Werkstatt zur Reparatur, sondern in erster Linie auch dem der Kunden, die dies nach der Corona Lage erwarten, gerade wegen der Unsicherheit hinsichtlich der Parameter bzgl. der Verbreitung des Virus. Dass eine Desinfektion allgemein erwartet und somit auch nicht als übervorsichtig und daher nicht ausgleichsfähig einzustufen ist, ergibt sich schon aus der Tatsache, dass für alle öffentlichen Gebäude – so auch beim Amtsgericht Bad Kissingen – das Aufstellen von Desinfektionsspendern zum Hygienekonzept gehört, das auch zum Schutz der Besucher und nicht nur der Mitarbeiter des Amtsgerichts entwickelt worden ist.
4
An sich ausgleichsfähig ist somit aus der vorgelegten Rechnung der Werkstatt lediglich die Positionen Fahrzeugdesinfektion bei Rückgabe, die vom Gericht in der ihm eröffneten Möglichkeit der Schätzung gem § 287 ZPO auf 50,- € netto geschätzt wird, so dass brutto 59,95 € auf die Desinfektionskosten anfallen. Unter Abzug der bislang hierauf erbrachten Zahlung von 53,55 € waren daher noch 5,95 € unter Abweisung der Klage im Übrigen zuzusprechen.
Nebenentscheidungen: §§ 288,291 BGB; 92 Abs. 2 Nr.1,708 Nr.11,713 ZPO gez.

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Bundesgerichtshof: Beschluss vom 03.02.2021 – XII ZB 391/19

Bundesgerichtshof: Beschluss vom 03.02.2021 – XII ZB 391/19
a) Die Bestimmung des Geburtsnamens nach § 1617 b Abs. 1 BGB richtet sich auf den vom Elternteil, dessen Name dem Kind erteilt werden soll, rechtmäßig zu führenden Namen. Wenn dieser nicht dem tatsächlich geführten und im Personenstandsregister eingetragenen Namen entspricht, steht dies der Wirksamkeit der Bestimmungserklärung nicht entgegen.

b) Ist der vom Elternteil zu führende Name nicht nachgewiesen, so ist im Geburtenregister als gewählter Geburtsname des Kindes der vom Elternteil tatsächlich geführte Name mit dem einschränkenden Zusatz “Namensführung nicht nachgewiesen” zu beurkunden (Fortführung von Senatsbeschluss BGHZ 221, 1 = FamRZ 2019, 614).

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden-Boeger, Dr. Botur und Guhling
beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 9. Juli 2019 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

I.

1

Gegenstand des Verfahrens ist die Beurkundung einer Namenserklärung nach § 1617 b BGB im Fall des urkundlich nicht nachgewiesenen Namens des Elternteils, dessen Name als Geburtsname gewählt worden ist.

2

Das betroffene Kind wurde im Juni 2016 von der Beteiligten zu 1 geboren. Diese gab an, syrische Staatsangehörige und mit dem Beteiligten zu 2 verheiratet zu sein. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind Flüchtlinge im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK). Da sie weder Staatsangehörigkeit, Identität noch Eheschließung nachweisen konnten, wurde die Geburt des Kindes mit dem Geburtsnamen der Mutter und dem Zusatz “Namensführung nicht nachgewiesen” beurkundet. Am 17. August 2018 erkannte der Beteiligte zu 2 die Vaterschaft mit Zustimmung der Beteiligten zu 1 an und gab zusammen mit ihr eine Sorgeerklärung ab. Am 5. September 2018 gaben sie die Namenserklärung nach § 1617 b Abs. 1 BGB ab und wählten den Familiennamen des Vaters, den auch ihre zwei älteren Kinder führen, zum Geburtsnamen des Kindes. Sie begehren die entsprechende Beurkundung im Geburtenregister.

3

Auf die Zweifelsvorlage des Standesamts (Beteiligter zu 3) hat das Amtsgericht angeordnet, dass die Neubestimmung des Geburtsnamens als Folgebeurkundung beigeschrieben wird. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 4 (Standesamtsaufsicht) zurückgewiesen. Dagegen richtet sich dessen zugelassene Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Ablehnung der Folgebeurkundung erstrebt.

II.

4

Die nach § 70 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 51, 53 Abs. 2 PStG zulässige Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

5

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Beischreibung der Neubestimmung des Geburtsnamens als Folgebeurkundung angeordnet. Es habe lediglich eine klarstellende Maßgabe zu erfolgen, dass der einschränkende Zusatz nach § 35 PStV “Namensführung nicht nachgewiesen” bestehen bleibe.

6

Die Namensführung richte sich, weil die Beteiligten anerkannte Flüchtlinge seien, gemäß Art. 12 GFK nach deutschem Personalstatut. Die Beischreibung der Folgebeurkundung sei anzuordnen gewesen, weil die Neubestimmung des Namens nach § 1617 b Abs. 1 BGB materiell-rechtlich wirksam sei. Da die Beteiligten zu 1 und 2 nicht hätten nachweisen können, dass sie zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet gewesen seien, habe das Kind zunächst gemäß § 1617 a BGB den Namen der Mutter erhalten, und zwar wegen nicht nachgewiesener Identität der Mutter mit dem Zusatz “Namensführung nicht nachgewiesen”. Durch die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei sodann die nachträgliche Namenswahl nach § 1617 b Abs. 1 BGB möglich geworden.

7

Der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, eine Erteilung des Namens des anderen Elternteils setze voraus, dass die Identität des diesen Namen tragenden Elternteils zweifelsfrei geklärt sei, sei nicht zu folgen. Dagegen spreche, dass die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Erklärung durch den fehlenden Nachweis der Identität nicht berührt werde. Für die Registereintragung biete § 35 Abs. 1 PStV das Hilfsmittel des einschränkenden Zusatzes. Die Regelung sei Ausdruck des sogenannten Annäherungsgrundsatzes und solle insbesondere dem Anspruch des Betroffenen auf Beurkundung Rechnung tragen, ohne dass zugleich dem Registereintrag eine über die vom Standesamt gewonnenen Erkenntnisse hinausgehende Beweiswirkung verliehen werde. Auch der neben dem Beteiligten zu 2 allein zur Verfügung stehende Name der Beteiligten zu 1 sei nicht nachgewiesen. Müsse jedoch ohnehin ein nicht nachgewiesener Name eingetragen werden, ließen sich die etwaigen durch die Bestimmung und Eintragung eines ungesicherten Namens drohenden Gefahren mit einer Beschränkung der Wahl nicht verhindern. Ließe man die Namenswahl, die innerhalb der Dreimonatsfrist des § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen wurde, nicht zu, wäre eine spätere Änderung jedenfalls bei nicht miteinander verheirateten Eltern nicht mehr möglich.

8

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass das Standesamt die Namenserteilung als Folgebeurkundung nach §§ 5 Abs. 1 und 2, 21, 27 Abs. 3 Nr. 1 PStG, § 36 Abs. 1 PStV im Geburtenregister zu beurkunden hat.

9

a) Im Rahmen des hier gemäß Art. 12 GFK anzuwendenden deutschen Rechts haben die Beteiligten zu 1 und 2 eine wirksame Namenserteilung nach § 1617 b Abs. 1 BGB erklärt. Nach § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Name des Kindes bei nachträglicher Begründung der elterlichen Sorge binnen drei Monaten nach der Begründung der gemeinsamen Sorge neu bestimmt werden.

10

aa) Dass die Beteiligten zu 1 und 2 möglicherweise gemäß ihren nicht nachgewiesenen Angaben verheiratet sind, steht einer bestätigenden Namenserteilung nach § 1617 b Abs. 1 BGB nicht entgegen.

11

Zwar wäre im Fall einer bestehenden Ehe schon zum Zeitpunkt der Geburt neben der Begründung der väterlichen Abstammung auch das gemeinsame Sorgerecht der Beteiligten zu 1 und 2 kraft Gesetzes entstanden. Da diese offensichtlich keinen Ehenamen führen, wäre der den beiden älteren Geschwistern des betroffenen Kindes erteilte Name des Beteiligten zu 2 nach § 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB auch für das betroffene Kind bindend, sodass eine Namenserteilung nach § 1617 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht möglich wäre.

12

Mangels nachgewiesener Eheschließung muss den beteiligten Eltern aber die Möglichkeit offenstehen, die im Fall einer bestehenden Ehe mit der Geburt kraft Gesetzes eingetretenen Rechtswirkungen hilfsweise durch solche rechtsgeschäftlichen Erklärungen herbeizuführen, die für nicht miteinander verheiratete Eltern gesetzlich vorgesehen sind (vgl. AG Rottweil FamRZ 2010, 220). So ist im vorliegenden Fall durch die entsprechenden Erklärungen schon hinsichtlich der rechtlichen Vaterschaft des Beteiligten zu 2 und des gemeinsamen Sorgerechts verfahren worden. Dass dabei alternativ ein ebenfalls nicht festgestellter Sachverhalt zugrunde gelegt wird, ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn die mit den abgegebenen Willenserklärungen erzielten Rechtswirkungen (väterliche Abstammung, gemeinsames Sorgerecht und Namenserteilung) mit der Rechtslage bei anderenfalls bestehender Ehe im Ergebnis übereinstimmen. Das ist hier gegeben. Denn die durch Anerkennung begründete rechtliche Vaterschaft des Beteiligten zu 2, das gemeinsame Sorgerecht gemäß § 1626 a BGB und die Namenserteilung nach § 1617 b Abs. 1 BGB entsprechen mit ihrem jeweiligen Ergebnis den Rechtswirkungen, die im Fall des Bestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 zum Zeitpunkt der Geburt kraft Gesetzes eingetreten wären.

13

Dass etwa nach § 1617 b Abs. 1 BGB für die älteren Geschwister schon eine Namenserteilung vorgenommen wurde, die gemäß §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB Bindungswirkung für den Namen des betroffenen Kindes haben könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 13. November 2019 – XII ZB 118/17 – FamRZ 2020, 331 Rn. 26 ff.), ergibt sich aus den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht.

14

bb) Die Wirksamkeit der Namenserteilung nach § 1617 b Abs. 1 BGB scheitert nicht daran, dass der gewählte Name des Beteiligten zu 2 nicht als “geführter Name” nachgewiesen ist. Diese Frage ist allerdings umstritten.

15

(1) Nach einer Auffassung setzt eine Namenserteilung für das Kind voraus, dass die Identität des Elternteils, dessen Name das Kind erhalten soll, zweifelsfrei geklärt ist. Dies sei nicht der Fall, wenn seine Personalien ausschließlich auf eigenen Angaben beruhen (OLG München StAZ 2018, 89, 90; LG Kiel StAZ 2011, 185, 186; AG Tübingen StAZ 2016, 313; AG Paderborn StAZ 2010, 335; vgl. auch OLG Hamm StAZ 2011, 242, 243; Palandt/Götz BGB 80. Aufl. § 1617a Rn. 7; jurisPK-BGB/Schwer [Stand: 15. Oktober 2019] § 1617 a Rn. 8).

16

Demgegenüber vertreten andere mit dem Oberlandesgericht die Auffassung, dass die Namenserteilung auch bei ungeklärter Namensführung des Elternteils, dessen Name bestimmt wird, zulässig und mit einem darauf bezogenen einschränkenden Zusatz im Geburtenregister einzutragen ist (KG StAZ 2018, 217, 218 f.; AG Rottweil FamRZ 2010, 220; Staudinger/Lugani BGB [2020] § 1617 Rn. 21a).

17

(2) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Den aufgrund der nicht nachgewiesenen Namensführung verbleibenden Unsicherheiten hat das Oberlandesgericht durch die Anordnung eines einschränkenden Zusatzes ausreichend Rechnung getragen.

18

(a) Nach §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmen die Eltern durch Erklärung gegenüber dem Standesamt den Namen, den der Vater oder die Mutter zur Zeit der Erklärung führt, zum Geburtsnamen des Kindes. Mit dem geführten Namen ist nach einhelliger Auffassung der rechtmäßig zu führende Name gemeint. Welcher Name vom Namensträger tatsächlich geführt wird, ist dagegen unerheblich (MünchKommBGB/v. Sachsen Gessaphe 8. Aufl. § 1617 Rn. 18; BeckOGK/Kienemund [Stand: 11. November 2020] § 1617 BGB Rn. 33; Staudinger/Lugani BGB [2020] § 1617 Rn. 22; vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar 2019 – XII ZB 130/16 – FamRZ 2019, 967 Rn. 23 ff. zu Art. 48 EGBGB).

19

Entsprechend dem auf diese Weise eingeschränkten Bestimmungsrecht ist regelmäßig auch die von den Eltern abgegebene Bestimmungserklärung auszulegen (vgl. KG StAZ 2018, 217, 218; aA OLG Hamm StAZ 2011, 242, 243). Diese richtet sich auf den von dem Elternteil, dessen Name zum Geburtsnamen des Kindes bestimmt wird, rechtmäßig zu führenden Namen. Da sich die Erklärung mithin nicht auf die Bestimmung des tatsächlich geführten Namens zum Geburtsnamen des Kindes richtet, steht es der Wirksamkeit der Namensbestimmung auch nicht entgegen, wenn die Eltern von einer Übereinstimmung des tatsächlich geführten mit dem rechtmäßig zu führenden Namen ausgehen und diese Vorstellung sich später als falsch herausstellt.

20

Dass der Familienname des Vaters auch gewählt werden kann, wenn sich der rechtmäßig zu führende Name nicht nachweisen lässt, ergibt sich ferner aus der mit § 1617 b Abs. 1 BGB herbeigeführten Gleichstellung mit verheirateten Eltern, die bereits mit der Geburt kraft Gesetzes gemeinsam sorgeberechtigt sind und den Geburtsnamen des Kindes nach § 1617 BGB zu bestimmen haben. Anderes gilt daher auch dann nicht, wenn etwa der zunächst nach § 1617 a Abs. 1 BGB eingetragene, von der Kindesmutter abgeleitete Name von den Eltern in Ausübung des durch die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge eröffneten Wahlrechts beibehalten wird (vgl. Senatsbeschluss vom 13. November 2019 – XII ZB 118/17 – FamRZ 2020, 331 Rn. 12 ff.). Erweist sich in diesem Fall später der eingetragene Name der Mutter als unrichtig, so wird dadurch die in der bewussten Beibehaltung des Namens liegende Namensbestimmung nicht unwirksam. Vielmehr trägt das Kind kraft Gesetzes und mit Bindungswirkung nach §§ 1617 b Abs. 1 Satz 4, 1617 Abs. 1 Satz 3 BGB statt des eingetragenen Namens den von der Mutter rechtmäßig zu führenden Namen. Schon wegen der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Namen beider Eltern gilt Entsprechendes für den nach Begründung der gemeinsamen Sorge gewählten Namen des Kindesvaters, wenn sich der tatsächlich geführte Name später als unrichtig erweist. Entspricht der eingetragene Name nicht seinem rechtmäßig zu führenden Namen, hat dies mithin nicht die Unwirksamkeit der Namenserteilung zur Folge, sondern lediglich die Notwendigkeit einer entsprechenden Berichtigung des Personenstandsregisters.

21

(b) Aus den Erfordernissen des Personenstandsrechts ergeben sich in Fällen wie dem vorliegenden keine Hinderungsgründe für eine Folgebeurkundung der Namensbestimmungserklärung nach § 1617 b Abs. 1 BGB.

22

Vielmehr hat das Oberlandesgericht zutreffend hervorgehoben, dass die Eltern durch eine Ablehnung der Beurkundung an der Ausübung des aus dem gemeinsamen Sorgerecht und somit ihrem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG folgenden – befristeten – Namenserteilungsrechts (vgl. Senatsbeschluss vom 13. November 2019 – XII ZB 118/17 – FamRZ 2020, 331 Rn. 25) gehindert wären, ohne dass sich dafür ein rechtfertigender Grund anführen ließe (vgl. KG StAZ 2018, 217, 218).

23

Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Beurkundung eines feststehenden Personenstandsfalls auch dann geboten sein, wenn einzelne Personenstandsmerkmale sich nicht nachweisen bzw. aufklären lassen. Lässt sich der Sachverhalt trotz Ausschöpfung aller zu Gebote stehenden Ermittlungsmöglichkeiten nicht aufklären, sieht § 35 PStV für bestimmte Fälle die Möglichkeit vor, einen Zusatz aufzunehmen, der das Fehlen des Merkmals erläutert. Außer dem in § 35 Abs. 1 Satz 1 PStV aufgeführten Fehlen geeigneter Nachweise zu Angaben über die Eltern des Kindes wird davon etwa auch der das Kind betreffende Zusatz “Namensführung nicht nachgewiesen” erfasst, wenn Identität oder Namensführung der den Namen erteilenden Eltern nicht geklärt ist. Die Regelung in § 35 Abs. 1 PStV ist Ausdruck des sogenannten Annäherungsgrundsatzes, nach dem die erwiesenen Tatsachen eingetragen werden, während hinsichtlich der nicht belegten eintragungspflichtigen Tatsachen die Eigenangaben zu übernehmen und mit einem Zusatz zu versehen sind, der die Beweiskraft des Eintrags entsprechend einschränkt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 221, 1 = FamRZ 2019, 614 Rn. 20).

24

Durch eine Beurkundung trotz verbleibender Unklarheiten wird in diesen Fällen neben dem staatlichen Ordnungsinteresse an der lückenlosen Registrierung feststehender Personenstandsfälle insbesondere auch dem Anspruch der Betroffenen auf Beurkundung Rechnung getragen, ohne dass zugleich dem Registereintrag eine über die vom Standesamt gewonnenen Erkenntnisse hinausgehende Beweiswirkung verliehen wird (Senatsbeschluss BGHZ 221, 1 = FamRZ 2019, 614 Rn. 21).

25

Entsprechendes gilt bei einer feststehenden Änderung von eingetragenen Personenstandsmerkmalen auch für die dadurch veranlasste Folgebeurkundung.

26

(c) Nach diesen Maßstäben stehen im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und aufgrund des zu unterstellenden Umstands, dass die Beteiligten zu 1 und 2 nicht verheiratet sind, auch die formgerechte Abgabe der Namensbestimmungserklärung nach § 1617 b Abs. 1 BGB fest. Somit liegt eine Änderung des Geburtsnamens des betroffenen Kindes als Personenstandsmerkmal nach § 1 Abs. 1 PStG vor, die zu beurkunden ist. Dass die Namensführung des Beteiligten zu 2 nicht nachgewiesen ist, hat nach § 35 PStV einen entsprechenden einschränkenden Zusatz auch für den Geburtsnamen des betroffenen Kindes zur Folge.

27

b) Da die von den Vorinstanzen ausgesprochene Anweisung mit dem vom Oberlandesgericht aufgenommenen einschränkenden Zusatz somit materiell-rechtlich zutreffend und auch personenstandsrechtlich geboten ist, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Dose
Klinkhammer
Nedden-Boeger
Botur
Guhling

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Zur Mietminderung bei Schimmelbefall

Zur Mietminderung bei Schimmelbefall

Wenn es in einer Mietwohnung zu einem Schimmelbefall kommt, weil sich die Mieter an das vom Vermieter in einem Informationsblatt vorgegebene Lüftungsverhalten halten und dieses nicht auf ein bedarfsgerecht an die Jahreszeit und die Außentemperatur angepasstes Ablüften hinweist, begründet dies ein Recht zur Mietminderung.

Das Landgericht Berlin hatte sich mit einem Fall zu befassen, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag: In einer Mietwohnung kam es zu Schimmelbildung. Die Mieterin machte eine Mietminderung geltend, der Vermieter lehnte dies ab, so dass der Fall vor Gericht verhandelt wurde. Das erstinstanzlich zuständige Amtsgericht Berlin-Mitte entschied zu Gunsten der Mieterin. Diese führte an, dass sie sich an die vom Vermieter in einem Informationsblatt “zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung” vorgegebenen Lüftungsverhalten gehalten habe.

Ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger kam zum Schluss, dass die Vorgaben im Informationsblatt unzureichend seien. Der Sachverständige hielt ein nächtliches Lüften nach Abkühlen der Temperaturen für erforderlich. Dies sei für einen Laien aber nicht erkennbar.

Das Landgericht Berlin bestätigte nun diese Entscheidung. Es sei kein Fehlverhalten der Mieterin zu erkennen. Denn in dem Informationsblatt sei unrichtigerweise nicht auf das für einen Laien nicht ohne weiteres erkennbare bedarfsgerechte an die Jahreszeit und die Außentemperaturen anzupassendes Ablüften hingewiesen worden. Die Mieterin könne daher ihre Bruttomiete um 25 % mindern.

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LG Kempten, 32 O 1208/20

LG Kempten, 32 O 1208/20


Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.041,29 € festgesetzt.
Tatbestand
I.
1
Am 25.06.2020 wurde das dem Kläger gehörende und ordnungsgemäß geparkte Kraftfahrzeug, amtliches Kennzeichen … durch einen Ausparkvorgang einer bei der Beklagten zu diesem Zeitpunkt haftpflichtversicherten Landmaschine, amtliches Kennzeichen: … im an der linken Heckpartie beschädigt. Zwischen den Parteien ist die Haftung der Beklagten dem Grunde nach zu 100% unstreitig.
2
Der Kläger ließ zur Feststellung des Schadensumfangs vorprozessual ein Sachverständigengutachten einholen, das am 09.07.2020 von der Fa. S. erstattet wurde. Hierfür wurde dem Kläger ebenfalls am 09.07.2020 eine Rechnung gestellt. Insoweit wird auf Anlage Kl Bezug genommen.
3
Mit Schriftsatz vom 17.07.2020 forderte der Klägervertreter die Beklagte auf, bis spätestens 31.07.2020 Sachverständigenkosten in Höhe von 864,32 € sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 3.320,27 € zu zahlen. Insoweit wird auf Anlage K3 Bezug genommen.
4
Mit Schriftsatz vom 21.07.2020 teilte die Beklagte dem Klägervertreter mit, dass derzeit die Haftung geprüft und um Geduld gebeten werde. Die notwendigen Unterlagen seien angefordert worden. Nach Abschluss der Ermittlungen komme man unaufgefordert wieder auf den Klägervertreter zu. Insoweit wird auf Anlage B…2 Bezug genommen.
5
Der Kläger ließ den Sachschaden an seinem Fahrzeug durch Reparatur instandsetzen. Hierfür wurde ihm am 27.07.2020 ein Betrag in Höhe von 3.872,97 € in Rechnung gestellt. Insoweit wird auf Anlage K2 Bezug genommen. Die beauftragte Reparaturwerkstatt verfügte über keine eigene Lackiererei.
6
Mit weiterem Schriftsatz vom 03.08.2020 forderte der Klägervertreter die Beklagte auf, bis spätestens 05.08.2020 einen Gesamtbetrag in Höhe von 5.041,29 € zu zahlen. Insoweit wird auf Anlage K4 Bezug genommen.
7
Mit Schreiben vom 07.08.2020 teilte die Beklagte dem Klägervertreter mit, dass man die Sachverständigenkosten in Höhe von 864,32 € direkt an den Sachverständigen überwiesen habe. Ferner wurde mitgeteilt, dass man am 07.08.2020 auf die Reparaturkosten einen Betrag in Höhe von 3.678,56 €. als Wertminderung einen Betrag in Höhe von 150,00 €, auf die Rechtsanwaltsgebühren einen Betrag in Höhe von 480,12 € und als Kostenpauschale einen Betrag in Höhe von 25,00 € zur Anweisung auf das Konto des Klägervertreters gebracht habe. Hinsichtlich der Reparaturkosten habe man einen Betrag in Höhe von 47,60 € und hinsichtlich der Verbringungskosten einen Betrag in Höhe von 120,00 € einbehalten. Insoweit wird auf die Anlage B…1 Bezug genommen.
8
Die vorgenannten Beträge gingen jeweils tatsächlich wie angekündigt bei dem Sachverständigen bzw. Klägervertreter ein.
9
Die Parteien sind sich darüber einig, dass das klägerische Fahrzeug unfallbedingt einen Minderwert in Höhe von 150,00 € aufweist und die sog. Unfallpauschale sich auf 25,00 € beläuft.
II.
10
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte aufgrund mehrfacher erfolgloser Aufforderung zur Zahlung hinreichenden Anlass zur Klageerhebung gegeben habe.
11
Bei konkreter Abrechnung nach durchgeführter Reparatur und Vorlage der Rechnung seien darin enthaltene Verbringungskosten ungekürzt zu erstatten.
12
Darüber hinaus bestehe ein Anspruch auf Nutzungsausfall in Höhe von 129,00 €.
13
Die beauftragte Reparaturwerkstatt habe die in Rechnung gestellten Desinfektionsmaßnahmen durchgeführt. Ob diese ortsüblich und angemessen waren und eine entsprechende vertragliche Einigung stattgefunden habe, spiele keine Rolle. Es bestehe auch ein Anspruch auf solche in Rechnung gestellten Positionen, die zur Schadensbehebung objektiv nicht erforderlich seien, da der Schädiger das Werkstatt- und Prognoserisiko zu tragen habe. Der Kläger habe sich darauf verlassen dürfen, dass diese auch in dem Sachverständigengutachten aufgeführte Maßnahme durchgeführt werde.
III.
14
Mit Klageschrift vom 07.08.2020 (BI. 1, bei Gericht eingegangen am 07.08.2020), die der Beklagten am 09.09.2020 zugestellt wurde, hat der Kläger zunächst die folgenden Anträge ankündigen lassen:
„1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.041,29 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2020 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2020 zu zahlen.“
15
Mit Schriftsatz vom 27.10.2020 (BI. 19), der der Beklagten am 06.11.2020 zugestellt wurde, hat der Kläger die Klage in Höhe von 3.853,56 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat dieser Erledigterklärung bis zuletzt nicht widersprochen.
16
Mit weiterem Schriftsatz vom 11.11.2020 (BI. 32), der der Beklagten am 18.11.2020 zugestellt wurde, hat der Kläger die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 1.344,44 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat insoweit mit Schriftsatz vom 19.11.2020 (BI. 36) ihre Zustimmung erklärt.
17
Der Kläger beantragt zuletzt,

1.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 323,41 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2020 zu zahlen.
2.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaitskosten in Höhe von 91,32 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2020 zu zahlen.

18
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
IV.
19
Die Beklagtenseite ist der Auffassung, keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben zu haben. Die Regulierung sei innerhalb von sechs Wochen nach dem Unfallgeschehen und innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung der Schadensersatzforderungen erfolgt. Aus diesem Grunde seien dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits in analoger Anwendung des § 93 ZPO vollumfänglich aufzuerlegen, soweit dieser begründete Ansprüche geltend gemacht habe.
20
Im Übrigen sei eine Kürzung der Reparaturrechnung vorzunehmen. Dass tatsächlich Verbringungskosten in Höhe von 120,00 € angefallen seien, werde bestritten, da es hierfür keinen Beleg gebe. Des Weiteren werde bestritten, dass tatsächlich Desinfektionsmaßnahmen durchgeführt worden seien, die einen Aufwand in Höhe von 47,60 € verursacht hätten. Hierbei handele es sich nicht um einen Schaden im rechtlichen Sinne, der im adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfallereignis stehe. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass sich die COVID-19-Pandemie bis in den Bereich der Fahrzeuginstandsetzung auswirke. Dies stelle ein rein zufälliges Ereignis dar. Bei der Desinfektion handele es sich um eine allgemeine Schutzmaßnahme, die den Mitarbeitern des Reparaturbetriebs zugute komme und damit eine Aufwendung, die den Gemeinkosten des Betriebs zuzurechnen sei. Es stelle sich die Frage der Erforderlichkeit, da nicht nachgewiesen sei, dass überhaupt eine Übertragung des Covid-19-Erregers über Oberflächen stattfinde. Der Kläger habe dies auch nicht gesondert in Auftrag gegeben, eine solche Vereinbarung werde mit Nichtwissen bestritten. Es handele sich auch nicht um einen Teil des sog. Werkstattrisikos. Der Kläger hätte die Rechnung insoweit monieren können und müssen.
V.
21
Das Gericht hat mit Beschluss vom 12.11.2020 angeordnet, dass mit Zustimmung der Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden wird und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht und bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, den 08.12.2020 bestimmt.
22
Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf sämtliche gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
23
Die Klage ist in ihrer letzten Fassung vollständig unbegründet.
A.
24
Infolge der beiden übereinstimmenden Erledigungserklärungen ist die Rechtshängigkeit der Hauptforderung in Höhe von 3.678,56 € + 864,32 € + 150,00 € + 25,00 € = 4,717,88 € und die Rechtshängigkeit der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 480,12 € nachträglich entfallen, § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Insoweit war keine Sachentscheidung mehr zu treffen.
B.
25
Der Kläger hat keine gegen die Beklagte gerichteten Ansprüche auf Zahlung weiterer Beträge in Höhe von 120,00 €, 47,60 € Geweils zzgl. Mehrwertsteuer) und 129,00 €.
26
I. Es besteht kein Anspruch auf Verbringungskosten in Höhe von 120,00 € zzgl. Mehrwertsteuer.
27
Die Klagepartei hat zwar unbestritten vorgetragen, dass die beauftragte Reparaturwerkstatt über keine eigene Lackiererei verfügt hat und aus diesem Grund Kosten in Höhe von 120,00 € angefallen sind.
28
Allerdings hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei nicht den Beweis dafür angetreten, dass zum Zwecke der Lackierung tatsächlich eine Verbringung des beschädigten Fahrzeugs zu einer Lackierwerkstatt stattgefunden hat, die ursächlich für entsprechende Kosten war.
29
Dies ist durch die Beklagte bestritten worden und kann im Falle einer konkreten Schadensberechnung auch nicht durch Vorlage einer Rechnung bewiesen werden. Die Aussagekraft einer Rechnung beschränkt sich allein auf die Frage der Erforderlichkeit und Angemessenheit tatsächlich angefallener Kosten, bezieht sich jedoch nicht auf die Durchführung der zugrundeliegenden und kostenverursachenden Maßnahmen selbst {Katzenstein in: Geigel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl. 2020, §§ 249, 250 BGB Rn. 14).
30
II. Es besteht kein Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 129,00 €.
31
Zwar besteht die Möglichkeit, im Falle eines entgangenen Gebrauchsvorteils eines Kraftfahrzeugs eine Entschädigung für den Nutzungsausfall verlangt werden kann. Allerdings ist hierfür Voraussetzung, dass tatsächlich ein Verlust der Gebrauchsmöglichkeit vorliegt und eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung vorliegt, die nur bei einem entsprechenden Nutzungswillen und einer hypothetischen Nutzungsmöglichkeit bejaht werden kann (BGH, Urteil v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17, NJW 2018, 1393(1394)).
32
Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat jedoch überhaupt nicht schlüssig zu den entsprechenden Voraussetzungen vorgetragen. Es liegen keinerlei Ausführungen dazu vor, von wann bis wann das Fahrzeug infolge der Reparaturmaßnahmen auf die Nutzung des eigenen Fahrzeugs verzichtet werden musste, ein entsprechender Nutzungswille bzw. -bedarf bestand und im Übrigen auch kein weiteres Fahrzeug zur Hand war, durch das dieser Ausfall möglicherweise hätte kompensiert werden können. Behauptet wird lediglich ein entsprechender Betrag in Höhe von 129,00 €, in Bezug auf den jedoch auch nicht erläutert wird, wie sich dieser im Einzelnen zusammensetzt.
33
III. Auch auf den Betrag in Höhe von 47,60 € für Desinfektionsschutzmaßnahmen besteht unabhängig von dessen tatsächlicher Erforderlichkeit und Angemessenheit sowie der Frage, ob dieser dem sog. Werkstattrisiko unterfällt, kein Anspruch auf Erstattung.
34
Die darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat auch insoweit keinen Beweis für die zwischen den Parteien umstrittene Behauptung angetreten, dass die in Rechnung gestellten Infektionsschutzmaßnahmen überhaupt tatsächlich durchgeführt wurden. Insoweit kann auf die Ausführungen unter I. verwiesen werden.
C.
35
Ein Anspruch auf weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 91,32 € besteht daher ebenfalls nicht.
D.
36
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1,91a Abs. 1 S. 1,93 ZPO.
37
Die Klagepartei trägt hinsichtlich der zuletzt noch rechtshängigen Streitgegenstände die Kosten des Rechtsstreits, da sie insoweit vollständig unterlegen ist, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
38
Hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten Streitgegenstände entsprach es billigem Ermessen i. S. v. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen. Zwar hat die Beklagte insoweit nach Rechtshängigkeit geleistet, ohne der Berechtigung der entsprechenden Forderungen zu widersprechen. Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, der Beklagten im Rahmen des § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten aufzuerlegen. Vielmehr ist im vorliegenden Fall ausschlaggebend, dass die Beklagte keinen Anlass gegeben hat, zum hier erfolgten Zeitpunkt die Klage zu erheben. Auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO kommen die allgemeinen Kostengrundsätze, mithin § 93 ZPO, zur Anwendung.
39
Ein Beklagter gibt dann Veranlassung zur Klageerhebung, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne seine Klage nicht zu seinem Recht kommen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass einem Kraftfahrzeug-Pflichtversicherer, der nach einem Verkehrsunfall in Anspruch genommen wird, eine Prüfungszeit zuzubilligen ist, die mit dem Zugang eines spezifizierten Anspruchsschreibens beginnt und vor deren Ablauf Verzug nicht Eintritt und eine Klage nicht veranlasst ist. Erhebt der Geschädigte vor Ablauf dieser Frist eine Klage, kann der Versicherer noch ein sofortiges Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast abgeben oder bei fristgerechter Regulierung und anschließender Klagerücknahme oder übereinstimmender Erledigungserklärung auf eine ihm günstige Kostenentscheidung vertrauen. Die Dauer dieser Frist ist vom Einzelfall abhängig, wird bei einem durchschnittlichen Verkehrsunfall jedoch mit 4 bis 6 Wochen angesetzt (OLG Schleswig, Beschluss v. 30.05.2016 – 7 W 15/16, NJW-RR 2016, 1536; OLG Saarbrücken, Beschluss V. 05.12.2016 – 4 W 19/16, NJW-RR 2017, 697 (698f.); OLG Saarbrücken, Beschluss v. 17.05.2019 – 4 W 4/19, NJW-RR 2018, 922f.).
40
Bezieht man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so hat das vorprozessuale Verhalten der Beklagten nicht die Annahme begründet, es sei zur Durchsetzung der klägerischen Ansprüche die Klageerhebung erforderlich. Auf die erste anwaltliche Zahlungsaufforderung des Klägervertreters vom 17.07.2020 reagierte die Beklagtenseite innerhalb von vier Tagen und teilte mit, dass der Fall geprüft werde, die erforderlichen Unterlagen zwar bereits angefordert seien, jedoch noch nicht vorliegen würden und man unaufgefordert wieder auf den Klägervertreter zukommen werde. Eine wie auch immer geartete Ablehnung war mit dieser Mitteilung der Beklagten vom 21.07.2020 nicht verbunden. Vielmehr durfte und musste der Klägervertreter davon ausgehen, dass sich die Beklagte wieder bei ihm melden würde. Im Zeitpunkt der zweiten Aufforderung vom 03.08.2020, die im Übrigen auch mit einer betragsmäßigen Erhöhung verbunden war, hatte die Beklagte noch nicht einmal zweieinhalb Wochen Zeit zur Prüfung des Sachverhalts gehabt. Die in dieser Aufforderung gesetzte Zahlungsfrist von gerade einmal zwei Tagen endete zu einem Zeitpunkt, als ebenfalls noch nicht einmal drei Wochen seit der ersten Aufforderung vergangen waren. Die Klageschrift ging bereits am 07.08.2020, also genau drei Wochen nach der ersten Zahlungsaufforderung bei Gericht ein. Eben an diesem Tag kündigte die Beklagte die Zahlung eines Großteils der zunächst eingeklagten Kosten an und brachte lediglich untergeordnete Positionen in Abzug, ohne jedoch auch insoweit definitiv durch das sog. „letzte Wort“ eine endgültige Zahlungsverweigerung zum Ausdruck zu bringen. Ob der Klägervertreter von diesem Schreiben überhaupt noch Kenntnis erlangt hat, ist unklar. Tatsache ist jedoch, dass eine Klageerhebung zum hier geschehenen Zeitpunkt nicht veranlasst war. Dass die Beklagte im späteren Prozessverlauf die Begleichung einzelner untergeordneter Posten endgültig ablehnen würde, war angesichts des im Zeitpunkt der Klageerhebung erfolgten Schriftwechsels noch nicht absehbar.
E.
41
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 S. 1 und S. 2, 709 S. 2ZPO.

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