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Keine Visumspflicht für Drittstaatler mit Daueraufenthaltskarte

Keine Visumspflicht für Drittstaatler mit Daueraufenthaltskarte

Der EuGH hat entschieden, dass ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte ist, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten kein Visum benötigt.

Darüber hinaus gelte die Daueraufenthaltskarte an sich als Bescheinigung der Eigenschaft ihres Inhabers als Familienangehöriger eines Unionsbürgers, so der EuGH.

Am 09.10.2017 kontrollierte die Polizei des Budapester Flughafens Liszt Ferenc die Fluggäste eines von London kommenden Ryanair-Flugs. Dabei stellte sie fest, dass ein ukrainischer Fluggast, der einen nicht biometrischen Reisepass und eine vom Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie 2004/38/EG über das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen (ABl. 2004, L 158, 77, berichtigt im ABl. 2004, L 229, 35) ausgestellte gültige Daueraufenthaltskarte bei sich trug, über kein Visum verfügte. Da dieser Fluggast nach Ansicht der Polizei nicht über sämtliche für die Einreise nach Ungarn erforderlichen Reisedokumente verfügte, verweigerte sie ihm die Einreise und verlangte von Ryanair, ihn nach London zurückzubefördern. Außerdem verhängte sie gegen Ryanair eine Geldbuße in Höhe von 3.000 Euro, weil die Fluglinie nicht die Maßnahmen ergriffen habe, die ihr als Beförderer oblegen hätten, um sich zu vergewissern, dass dieser Fluggast im Besitz der erforderlichen Reisedokumente gewesen sei.
Ryanair zieht vor dem Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Verwaltungs- und Arbeitsgericht Budapest) die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung in Zweifel, mit der ihr die fragliche Geldbuße auferlegt wurde. Sie macht insbesondere geltend, der betreffende Fluggast sei zur Einreise nach Ungarn ohne Visum berechtigt gewesen, da er über eine vom Vereinigten Königreich gemäß der Richtlinie ausgestellte Daueraufenthaltskarte verfügt habe. Vor diesem Hintergrund möchte das Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság vom EuGH insbesondere wissen, ob Inhaber einer Daueraufenthaltskarte nach der Richtlinie von der Visumpflicht befreit sind, und ob sich diese Visumbefreiung auf Drittstaatsangehörige erstreckt, wenn ihnen eine solche Aufenthaltskarte von einem Mitgliedstaat ausgestellt worden ist, der wie das Vereinigte Königreich zum Zeitpunkt der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ereignisse nicht zum Schengenraum gehörte. Zudem möchte das ungarische Gericht wissen, ob diese Aufenthaltskarte genügt, um die Eigenschaft ihres Inhabers als Familienangehöriger zu bescheinigen, oder ob die Vorlage weiterer Dokumente erforderlich ist, mit denen sich diese Eigenschaft belegen lässt.

Der EuGH hat entschieden, dass ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte ist, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von der Visumpflicht befreit ist.

Nach Auffassung des EuGH gewährt die die Befreiung von der Visumpflicht betreffende Richtlinienbestimmung (Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie) diese Befreiung ausdrücklich zwar nur Inhabern einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers; dieser Umstand sei als solcher jedoch nicht geeignet, den Willen des Unionsgesetzgebers zu belegen, die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die eine Daueraufenthaltskarte besitzen, von dieser Befreiung auszuschließen. Aus einer umfassenden Analyse der Richtlinie (Achter Erwägungsgrund der Richtlinie) ergebe sich, dass Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die bereits eine Aufenthaltskarte erhalten haben, die fragliche Befreiung zugute kommen sollte, da der Unionsgesetzgeber diese Befreiung allen Familienangehörigen eines Unionsbürgers gewähren wollte, die Inhaber einer Aufenthaltskarte gleich welcher Art seien. Insoweit dürfe die Daueraufenthaltskarte nur den Personen ausgestellt werden, die zuvor eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers erhalten haben und sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem betreffenden Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben, wobei ihnen in diesem Zeitraum die mit der Inhaberschaft einer solchen Karte verbundene Visumbefreiung zugute komme.

Des Weiteren solle die Richtlinie eine schrittweise Integration der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats gewährleisten. Die Verwirklichung dieses Zieles wäre aber gefährdet, wenn der bei den Familienangehörigen eines Unionsbürgers eintretende Erwerb eines Rechts auf Daueraufenthalt zum Verlust der Visumbefreiung führte, die ihnen vor dem Erwerb dieses Rechts auf Daueraufenthalt zugute kam. Daher sei ein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitze, aber Inhaber einer Daueraufenthaltskarte sei, bei der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von der Visumpflicht befreit.

Die für den Schengenraum geltenden Vorschriften bestimmten ausdrücklich, dass sie die Freizügigkeit der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen nicht berührten. Die Richtlinie gelte unterschiedslos für alle Mitgliedstaaten, unabhängig davon, ob sie zum Schengenraum gehörten oder nicht, und die Richtlinienbestimmung über die Befreiung von der Visumpflicht enthalte keine spezifische Bezugnahme auf den Schengenraum. Folglich erstrecke sich die in der Richtlinie vorgesehene Visumbefreiung auf die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die eine Aufenthaltskarte oder Daueraufenthaltskarte besitzen, und zwar sowohl dann, wenn ihnen diese Karte von einem nicht zum Schengenraum gehörenden Mitgliedstaat ausgestellt wurde, als auch dann, wenn sie von einem zum Schengenraum gehörenden Mitgliedstaat ausgestellt wurde.

Abschließend sei festzustellen, dass die Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie nur den Personen eine Daueraufenthaltskarte ausstellen dürften, die Familienangehörige eines Unionsbürgers seien. Somit bedeute die Ausstellung dieser Karte durch einen Mitgliedstaat, dass er zuvor zwangsläufig geprüft habe, dass die betreffende Person diese Eigenschaft habe. Folglich sei eine Daueraufenthaltskarte als solche zum Nachweis dafür geeignet, dass ihr Inhaber Familienangehöriger eines Unionsbürgers sei. Aus diesem Grund habe der Inhaber dieser Karte das Recht, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einzureisen, ohne dass es einer weiteren Prüfung oder eines weiteren Nachweises seiner Eigenschaft als Familienangehöriger eines Unionsbürgers bedürfe.

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BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – XII ZB 478/17

BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – XII ZB 478/17

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des 6. Senats für Familiensachen in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. August 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €
Gründe

I.

Das Verfahren betrifft die familiengerichtliche Genehmigung eines Antrags auf öffentlichrechtliche Änderung des Familiennamens der beiden betroffenen Kinder.

Die im Dezember 2008 bzw. im Mai 2010 geborenen Kinder entstammen einer nichtehelichen Beziehung der Kindesmutter (Beteiligte zu 2). Eine rechtliche Vaterschaft bestand für die Kinder zunächst nicht; sie tragen seit ihrer Geburt den Familiennamen Pf. der Kindesmutter.

Mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 16. Juni 2011 wurde der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht der Gesundheitsfürsorge sowie das Recht zur Vertretung in sozialrechtlichen Angelegenheiten für beide Kinder entzogen und dem Jugendamt (Beteiligter zu 1) als Pfleger übertragen. Die Kinder, die zuvor in unterschiedlichen Bereitschaftspflegestellen untergebracht waren, leben seit dem 2. November 2011 gemeinsam im Haushalt der Eheleute Em., die sie dauerhaft als Pflegekinder aufgenommen haben.

Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 21. November 2011 hat der Kindesvater die Vaterschaft für beide Kinder anerkannt; in der gleichen Urkunde haben die Kindeseltern gegenüber dem Familiengericht ihre unwiderrufliche Einwilligung in die gemeinschaftliche Annahme der Kinder durch die Eheleute Em. erklärt. Umgangskontakte mit der Kindesmutter finden seit der Unterbringung bei den Pflegeeltern nicht mehr statt. Ein Kontakt der Kinder zum Kindesvater bestand zu keinem Zeitpunkt. Zu einer Adoption der Kinder durch die Pflegeeltern kam es in der Folgezeit nicht, so dass die Adoptionseinwilligungen im November 2014 durch Zeitablauf kraftlos wurden. Am 8. Januar 2016 beantragte das Jugendamt, die elterliche Sorge für die betroffenen Kinder auf sich zu übertragen. Durch Beschluss vom 27. Juli 2016 bestellte das Amtsgericht das Jugendamt im Wege einstweiliger Anordnung zum Vormund der betroffenen Kinder, weil die elterliche Sorge nach Beendigung der im Zusammenhang mit der Adoptionsfreigabe bestehenden Amtsvormundschaft nicht wieder auf die Kindesmutter zurückübertragen werden könne.

Nachdem es einen gleichlautenden Antrag vom 7. Januar 2016 zunächst zurückgenommen hatte, beantragte das Jugendamt am 19. Juli 2016 erneut die familiengerichtliche Genehmigung für die Einleitung eines Verfahrens nach den Vorschriften des Namensänderungsgesetzes, um den Familiennamen der Kinder von Pf. in Em. ändern zu lassen. Das Amtsgericht hat die vom Jugendamt beabsichtigte Antragstellung genehmigt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Kindesmutter hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Kindesmutter mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Kindesmutter für zulässig erachtet. Es hat von einer Anhörung der Kinder unter Hinweis auf § 2 Abs. 2 NamÄndG und von einer Anhörung des Kindesvaters deshalb abgesehen, weil diesem nicht die elterliche Sorge zustehe und von seiner Anhörung keine Aufklärung für die Frage der Namensänderung zu erwarten sei. In der Sache hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die zuständige Verwaltungsbehörde gemäß § 3 NamÄndG zu prüfen habe, ob ein wichtiger Grund die Änderung des Familiennamens der betroffenen Kinder rechtfertige. Diese Prüfung sei daher nicht schon auf der Stufe der familiengerichtlichen Genehmigung vorzunehmen, weil sonst das Familiengericht der Entscheidung der Verwaltungsbehörde vorgreifen könnte und eine Anrufung der Verwaltungsgerichte von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Verweigerung der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NamÄndG erforderlichen Genehmigung sei deshalb nur dann zulässig, wenn die Namensänderung zweifelsfrei dem Kindeswohl widersprechen würde, mithin überhaupt kein Gesichtspunkt ersichtlich sei, der eine Namensänderung gerechtfertigt erscheinen lassen könne. Die für die Übertragung der Entscheidungsbefugnis über eine Namensänderung in Stiefkinderfällen nach § 1628 BGB aufgestellten strengeren Maßstäbe könnten auf die familiengerichtliche Genehmigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NamÄndG nicht übertragen werden.

Denn die in § 2 Abs. 1 NamÄndG normierte Schranke für die Entscheidungsbefugnis des Vormunds diene allein dem Schutz der Mündelinteressen vor Maßnahmen, die seinem Wohl widersprechen. Im Falle einer erfolglosen Antragstellung nach dem Namensänderungsgesetz drohe dem Mündel kein großer Schaden, während ihm bei einer Verweigerung der Genehmigung zur Antragstellung die Möglichkeit genommen werde, die erstrebte Namensänderung von den zuständigen Stellen überprüfen zu lassen. Die vom Jugendamt vorgebrachten Gründe sprächen dafür, die Genehmigung zur Antragstellung nach § 2 Abs. 1 NamÄndG zu erteilen, da der beabsichtigte Namensänderungsantrag nicht von vornherein aussichtslos erscheine. Die Kinder seien in ihrer Pflegefamilie voll integriert. Obwohl die angestrebte Adoption durch die Pflegeeltern bisher noch nicht stattgefunden habe, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Aufenthalt in der Pflegefamilie nicht auf Dauer angelegt sei und eine Adoption der Kinder durch andere Personen erfolgen könnte. Die Kindesmutter strebe ihrerseits die Adoption der Kinder an und sei somit selbst daran interessiert, dass das rechtliche Band zwischen ihr und den Kindern aufgelöst werde. Die mit der Namensänderung verbundene äußere Manifestation der Trennung der Kinder von der Kindesmutter stelle deshalb keinen Grund dar, der gegen eine Genehmigung sprechen könnte.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Mit Recht – und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig – hat das Beschwerdegericht die Erstbeschwerde der Kindesmutter als zulässig angesehen, insbesondere deren Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG bejaht. Die Beschwerde steht nach dieser Vorschrift demjenigen zu, der durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist; dabei muss es sich um die unmittelbare Beeinträchtigung eines eigenen materiellen Rechts handeln.

aa) In Kindschaftssachen ist das Recht der leiblichen Eltern grundsätzlich immer dann unmittelbar beeinträchtigt, wenn in das elterliche Sorgerecht eingegriffen wird. Darauf kann eine Beschwerdeberechtigung im vorliegenden Fall allerdings nicht gestützt werden, weil der Kindesmutter die elterliche Sorge für die beiden betroffenen Kinder nicht (mehr) zustand.

Zwar war die Kindesmutter ursprünglich Inhaberin der elterlichen Sorge, soweit ihr diese nicht durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 16. Juni 2011 in Teilbereichen (Aufenthaltsbestimmungsrecht, Gesundheitssorge und Vertretung in sozialrechtlichen Angelegenheiten) entzogen und auf das Jugendamt als Pfleger übertragen worden war. Mit der wirksamen Einwilligung der Kindesmutter in die Annahme der Kinder durch die Pflegeeltern ruhte die elterliche Sorge aber gemäß § 1751 Abs. 1 Satz 1 BGB in den Teilbereichen, die ihr noch verblieben waren; insoweit trat gemäß § 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB kraft Gesetzes Amtsvormundschaft durch das Jugendamt ein (sog. Adoptionsvormundschaft); die bei Wirksamwerden der Einwilligung im November 2011 bereits eingerichtete Pflegschaft blieb von der Adoptionsvormundschaft unberührt (§ 1751 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nachdem die Einwilligung in die Adoption der beiden Kinder durch Zeitablauf gemäß § 1750 Abs. 4 Satz 2 BGB im November 2014 kraftlos geworden war, fiel der Grund für das Ruhen der elterlichen Sorge zwar weg. Dies führte allerdings nicht automatisch zum Wiederaufleben der ruhenden elterlichen Sorge, soweit sie der Kindesmutter bei Erteilung der Einwilligungserklärung zugestanden hatte. Vielmehr blieb die Adoptionsvormundschaft des Jugendamts auch nach der Kraftlosigkeit der Einwilligungserklärung zunächst bestehen, bis das Familiengericht gemäß § 1751 Abs. 3 BGB über die “Rückübertragung” der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter entschieden hatte. Der am 27. Juni 2016 ergangene familiengerichtliche Beschluss, der Kindesmutter die Ausübung der elterlichen Sorge für die beiden Kinder nicht zurückzugewähren und das Jugendamt zu deren Vormund zu bestellen, bewirkte keine Fortdauer der nach § 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB kraft Gesetzes entstandenen Adoptionsvormundschaft, sondern sie stellte die Vormundschaft des Jugendamts fortan auf eine neue Grundlage (vgl. BeckOGK/Löhnig [Stand: 1. Mai 2019] BGB § 1751 Rn. 56), die von einer freiwilligen Begebung der Elternrechte durch die Kindesmutter unabhängig war. Nach dieser Entscheidung des Familiengerichts war die Kindesmutter rechtlich nicht – wie während der Dauer der Adoptionsvormundschaft – lediglich an der Ausübung einer ruhenden Sorge gehindert, sondern es wurde ihr die Sorge entzogen und auf den bestellten Vormund übertragen; damit endete gleichzeitig nach § 1918 BGB die bestehende Pflegschaft (vgl. Staudinger/Helms BGB [2019] § 1751 Rn. 29).

bb) Auch der nicht oder nicht mehr sorgeberechtigte rechtliche Elternteil kann sich indessen gegen solche Entscheidungen beschweren, die unmittelbar in seine verfassungsrechtlich geschützten Elternrechte eingreifen. Das Elternrecht verleiht dem nichtsorgeberechtigten Elternteil aber kein generelles Recht auf eine gerichtlich durchsetzbare Kontrolle der Entscheidungen und Maßnahmen des Vormunds oder Pflegers, die nur die Folgen der Übertragung der Verantwortung für das Kind sind und den nichtsorgeberechtigten Elternteil nur mittelbar treffen (vgl. MünchKommFamFG/A. Fischer 3. Aufl. § 59 Rn. 48).

Gemessen daran hat das Beschwerdegericht eine Beschwerdebefugnis der Kindesmutter im vorliegenden Fall mit Recht bejaht. Das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG schützt – ebenso wie das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR FamRZ 2002, 1017, 1018 f. und StAZ 2001, 39, 41) – das Interesse eines nichtsorgeberechtigten Elternteils an der Beibehaltung der namensmäßigen Übereinstimmung als äußeres Zeichen der persönlichen Bindung zu seinem Kind (vgl. BayVGH Beschluss vom 8. Januar 2019 – 5 C 18.2513 – juris Rn. 5; OVG Münster StAZ 2017, 185 und Beschluss vom 13. Juli 2007 – 16 B 224/07 – juris Rn. 3 ff.). Mit der beabsichtigten Namensänderung wird das nach der Entziehung des Sorgerechts allein noch nach außen wirkende Band zur Kindesmutter durchtrennt und dadurch die ohnehin bestehende räumliche, soziale und rechtliche Trennung zwischen Kind und Kindesmutter weiter vertieft, was Folgen auch für das Wohl des Kindes haben kann, an dem die Genehmigungsfähigkeit des vom Vormund angestrebten Namensänderungsantrags zu messen ist (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 461, 462). Ob sich die Kindesmutter unter den hier obwaltenden Umständen auf ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung des namensrechtlichen Bandes berufen kann, ist keine bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde zu erörternde Frage. Eine Befugnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils zur Beschwerde gegen die familiengerichtliche Genehmigung einer vom Vormund beabsichtigten Antragstellung im öffentlichrechtlichen Namensänderungsverfahren ist deshalb bei vorliegender Namensübereinstimmung mit dem Kind grundsätzlich gegeben.

b) Über einen Antrag auf öffentlichrechtliche Namensänderung hat die zuständige Verwaltungsbehörde (§ 6 NamÄndG) zu befinden, deren Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte überprüft werden kann. Will der Vormund als gesetzlicher Vertreter einer beschränkt geschäftsfähigen oder geschäftsunfähigen Person den hierfür erforderlichen Antrag stellen, so bedarf er hierfür der Genehmigung des Familiengerichts nach § 2 Abs. 1 NamÄndG. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht den für die Erteilung oder Versagung dieser Genehmigung heranzuziehenden Prüfungsmaßstab rechtsfehlerfrei bestimmt.

aa) Die Verwaltungsbehörde hat unter Abwägung aller von der Namensführung berührten privaten und öffentlichen Belange zu entscheiden, ob ein wichtiger Grund für die Namensänderung im Sinne von § 3 Abs. 1 NamÄndG vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Name eines in einem dauerhaften Pflegeverhältnis lebenden Pflegekindes dem Familiennamen der Pflegeeltern nach § 3 Abs. 1 NamÄndG anzugleichen, wenn dies dem Wohl des Kindes förderlich ist und überwiegende Interessen an der Beibehaltung des bisherigen Namens nicht bestehen; der Widerspruch der leiblichen Eltern ist jedenfalls dann unerheblich, wenn diese keine Elternverantwortung wahrnehmen (vgl. BVerwG FamRZ 1987, 807, 809). An den in dieser Entscheidung entwickelten Grundsätzen hat die obergerichtliche Verwaltungsrechtsprechung auch in jüngerer Zeit festgehalten (vgl. OVG Schleswig Beschluss vom 9. September 2019 – 4 O 25/19 – juris Rn. 4 ff.; OVG Münster FamRZ 2011, 487 f.; BayVGH Urteil vom 7. März 2008 – 5 B 06.3062 – juris Rn. 20).

bb) Vor dem Hintergrund, dass in dem verwaltungsbehördlichen und dem gegebenenfalls daran anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine umfassende und maßgeblich am Kindeswohl orientierte Sachprüfung stattfindet, entspricht es – soweit ersichtlich – einhelliger und auch vom Beschwerdegericht geteilter Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass das mit der Genehmigung des Namensänderungsantrags befasste Familiengericht dieser Kindeswohlprüfung nicht in der Weise vorgreifen darf, dass eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde und eine Anrufung der Verwaltungsgerichte von vornherein unmöglich gemacht wird. Das Familiengericht könne hiernach die Genehmigung nur dann verweigern, wenn das Gesetz eine Namensänderung untersagen würde oder wenn sich offensichtlich kein Gesichtspunkt finden lasse, der eine Namensänderung als gerechtfertigt erscheinen lassen könnte (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 13 WF 914/14 – juris Rn. 12 ff.; OLG Bremen StAZ 2014, 143; OLG Köln FamRZ 2013, 1317; OLG Hamm FamRZ 2013, 985, 986; OLG Brandenburg FamRZ 2012, 461, 462; BayObLG FamRZ 1988, 1200, 1201; Loos Namensänderungsgesetz 2. Aufl. S. 56 f.; Reetz FamFR 2011, 503; Mertens Das Namensänderungsgesetz [2018] S. 148; vgl. bereits OLG Hamm FamRZ 1963, 586, 587 und Rpfleger 1961, 244).

Dieser Auffassung ist grundsätzlich zu folgen. Dem Gesetz selbst ist nicht unmittelbar zu entnehmen, unter welchen Gesichtspunkten die nach § 2 Abs. 1 NamÄndG erforderliche Genehmigung durch das Familiengericht erteilt oder versagt werden darf. Soweit der Vormund nach sonstigen Vorschriften für seine Tätigkeit – etwa für den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte (§§ 1821 ff. BGB) – eine Genehmigung des Familiengerichts benötigt, ist der Maßstab für die gerichtliche Entscheidung stets das Wohl und das Interesse des Mündels (vgl. dazu BGH Urteil vom 22. Mai 1986 – III ZR 237/84 – NJW 1986, 2829, 2830; Staudinger/Veit BGB [2014] § 1828 Rn. 17). Diesem allgemeinen Grundsatz entsprechend orientiert sich auch die Genehmigung eines Antrags auf Namensänderung am Wohl des Mündels.

(1) Dabei ist im rechtlichen Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass Gegenstand der familiengerichtlichen Tätigkeit nur die Genehmigung des Namensänderungsantrags, nicht aber die Namensänderung selbst ist. Zwar sind bei der Beurteilung der Frage, ob die Stellung eines Namensänderungsantrags dem Interesse des Mündels entspricht, naturgemäß auch die Erfolgsaussichten der von dem Vormund beabsichtigten Rechtsverfolgung einzubeziehen, weil es nicht im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegen kann, in aussichtslose Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren hineingezogen zu werden (vgl. auch Senatsbeschluss vom 9. November 2016 – XII ZB 298/15 – FamRZ 2017, 119 Rn. 10). Allerdings darf dies wegen der eindeutigen Zuständigkeitsverteilung zwischen Familiengericht einerseits und Verwaltungsbehörde bzw. Verwaltungsgericht andererseits nicht dazu führen, dass das Familiengericht die Genehmigung des Namensänderungsantrages schon immer dann versagen dürfte, wenn auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nach seiner eigenen rechtlichen Einschätzung kein wichtiger Grund im Sinne von § 3 NamÄndG für eine Änderung des Mündelnamens gegeben ist. Denn wenn sich schon im Genehmigungsverfahren das Erfordernis ergibt, verschiedene für und gegen eine Namensänderung sprechende Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen, muss diese Aufgabe im Zweifel den zuständigen Verwaltungsgerichten überlassen bleiben und darf die Genehmigung nicht verweigert werden (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 1200, 1201).

(2) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht aus der Rechtsprechung des Senats zum Prüfungsauftrag des Familiengerichts im Verfahren nach § 1628 BGB, in dem zwei geschiedene Elternteile bei gemeinsamer elterlicher Sorge über die Entscheidungsbefugnis streiten, für ihr Kind – welches bislang den Familiennamen des einen Elternteils trägt – einen Antrag auf öffentlichrechtliche Namensänderung zu stellen, um dem Kind den Familiennamen des anderen Elternteils zu erteilen, bei dem es seit der Trennung lebt (sog. Scheidungshalbwaisenfälle).

(a) Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass bei einem Elternkonflikt über die Stellung eines Namensänderungsantrags die Entscheidungskompetenz demjenigen Elternteil zu übertragen ist, dessen Lösungsvorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Auch die Beibehaltung des bisherigen Kindesnamens kann in diesem Zusammenhang als die bessere Konfliktlösung erscheinen. Das Familiengericht hat deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 NamÄndG in dem Umfang vollständig zu überprüfen, in dem die im Verfahren nach § 1628 BGB von Amts wegen zu treffenden Feststellungen eine ausreichende Grundlage hierfür ergeben. Dass es dabei auch Erwägungen anzustellen hat, die in gleicher Weise in einem nachgeschalteten Verfahren von der zuständigen Verwaltungsbehörde oder vom zuständigen Verwaltungsgericht vorgenommen werden würden, steht dem nicht entgegen. Denn bei der Prüfung, welcher Elternteil zur Entscheidung in der betreffenden Angelegenheit besser geeignet erscheint, hat das Familiengericht sämtliche Aspekte der von den Eltern angestrebten divergierenden Ziele einzubeziehen und diese, soweit aufgrund der zu treffenden Feststellungen möglich, auch rechtlich umfassend zu würdigen (vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2016 – XII ZB 298/15 – FamRZ 2017, 119 Rn. 9 ff.).

(b) Diese Grundsätze können nicht ohne weiteres auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation übertragen werden. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, geht es bei der familiengerichtlichen Tätigkeit in einem Genehmigungsverfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG nicht um die Lösung eines Elternkonflikts, sondern um die Kontrolle vormundschaftlichen Handelns. Hier steht bereits fest, dass dem Vormund kraft seiner Rechtsstellung die alleinige Entscheidungsbefugnis darüber zukommt, ob ein öffentlichrechtliches Namensänderungsverfahren eingeleitet werden soll oder nicht. Darüber hinaus legt die Verwaltungsrechtsprechung in den sog. Scheidungshalbwaisenfällen für die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund (§ 3 NamÄndG) für die Änderung des vom Kind aktuell geführten Familiennamens vorliegt, den Maßstab der Kindeswohlerforderlichkeit zugrunde, der unmittelbar aus der gesetzgeberischen Wertung in § 1618 Satz 4 BGB entnommen ist (vgl. BVerwG FamRZ 2002, 1104, 1108). Demgegenüber ziehen die Verwaltungsgerichte in sog. Pflegekindfällen in der Regel mit dem Kriterium der bloßen Kindeswohlförderlichkeit keinen den Familiengerichten in gleicher Weise vertrauten Prüfungsmaßstab heran.

c) Allerdings hat das Beschwerdegericht die für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Namensänderungsantrags maßgeblichen Feststellungen mit Blick auf seine Anhörungspflichten nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.

Das familiengerichtliche Verfahren zur Genehmigung eines beabsichtigten Namensänderungsantrags gemäß § 2 Abs. 1 NamÄndG ist eine die Vormundschaft betreffende Kindschaftssache im Sinne von § 151 Nr. 4 FamFG (BT-Drucks. 16/6308 S. 234; vgl. Keidel/Engelhardt FamFG 20. Aufl. § 151 Rn. 10; Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 6. Aufl. § 151 Rn. 16; BeckOK FamFG/Schlünder [Stand: 1. Oktober 2019] § 151 Rn. 11; Haußleiter/ Eickelmann FamFG 2. Aufl. § 151 Rn. 19; Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 151 Rn. 16; Bahrenfuss/Schlemm FamFG 3. Aufl. § 151 Rn. 6). In Kindschaftssachen richtet sich die Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung von Kindern und Eltern grundsätzlich nach den Regelungen in §§ 159, 160 FamFG.

aa) Es ist im vorliegenden Fall allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht von einer Anhörung der beiden, seinerzeit sieben und neun Jahre alten Kinder abgesehen hat.

Gemäß § 2 Abs. 2 NamÄndG beschränkt sich die Pflicht zur Anhörung eines minderjährigen Antragstellers darauf, dass dieser von dem Gericht zu dem Namensänderungsantrag “zu hören” ist, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat. Nach ganz überwiegend vertretener Ansicht, der sich auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, stellt § 2 Abs. 2 NamÄndG im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren eine die weitergehenden Anhörungspflichten nach § 159 Abs. 1 FamFG verdrängende Spezialvorschrift dar (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 13 WF 914/14 – juris Rn. 10; OLG Bremen StAZ 2014, 143 f.; OLG München StAZ 2014, 114, 115; OLG Hamm FamRZ 2013, 985, 986; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 485, 486; Münch-KommFamFG/Schumann 3. Aufl. § 159 Rn. 3; Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 159 Rn. 3; Keidel/Engelhardt FamFG 20. Aufl. § 159 Rn. 3; aA noch LG Lübeck FamRZ 1996, 286 zu § 50 b FGG). Dieser Auffassung ist zu folgen.

(1) § 2 Abs. 2 NamÄndG hatte bereits in der – insoweit unverändert in das Bundesrecht überführten und bis zum 31. Dezember 1991 gültigen – Ursprungsfassung aus dem Jahr 1938 den folgenden Wortlaut:

Hat der beschränkt Geschäftsfähige das 16. Lebensjahr vollendet, so hat ihn das Vormundschaftsgericht über den Antrag zu hören.

In Ermangelung anderer Vorschriften, aus denen sich eine weitergehende Anhörungspflicht des Vormundschaftsgerichts gegenüber dem Mündel hätte ergeben können, unterlag es ursprünglich keinem Zweifel, dass das Vormundschaftsgericht im Genehmigungsverfahren (nur) einen minderjährigen Antragsteller, der das 16. Lebensjahr bereits vollendet hatte, vor der Entscheidung über die Genehmigung zu dem Namensänderungsantrag zu hören hatte. Über einige notwendige redaktionelle Anpassungen hinaus, die sich zuletzt aus der Abschaffung des Vormundschaftsgerichts durch das FGG-Reformgesetz ergeben haben (vgl. Art. 54 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008, BGBl. I 2586), ist der Regelungsinhalt von § 2 Abs. 2 NamÄndG seither unverändert geblieben. Der Gesetzgeber hat weder die Einführung des § 50 b FGG zum 1. Januar 1980 (vgl. Art. 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. Juli 1979, BGBl. I 1061) noch dessen Ersetzung durch § 159 FamFG im Zuge der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens zum 1. September 2009 zum Anlass dafür genommen, die in § 2 Abs. 2 NamÄndG normierten gerichtlichen Anhörungspflichten im “Zwischenverfahren” anders – etwa durch Aufnahme einer Verweisung auf die entsprechenden Bestimmungen über die Anhörung von Kindern im Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit – zu regeln.

(2) Auch die maßgebliche Verwaltungsvorschrift zum Verfahren der Namensänderung (Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 11. August 1980, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 11. Februar 2014 – NamÄndVwV) beruht auf der Grundannahme, dass die Anhörungspflichten des Vormundschaftsgerichts bzw. des Familiengerichts gegenüber einem minderjährigen Antragsteller durch § 2 Abs. 2 NamÄndG spezialgesetzlich und abschließend geregelt sind. Nach Nr. 9 Abs. 2 NamÄndVwV sind beschränkt Geschäftsfähige, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, durch die Verwaltungsbehörde auch persönlich zu hören; diese Anhörung kann unterbleiben, wenn der beschränkt Geschäftsfähige vom Vormundschaftsgericht nach Nr. 7 Abs. 2 NamÄndVwV gehört worden ist. Der insoweit in Bezug genommene Nr. 7 Abs. 2 NamÄndVwV entspricht indessen dem (früheren) Wortlaut von § 2 Abs. 2 NamÄndG. Mithin geht auch die Verwaltungsvorschrift erkennbar davon aus, dass eine gerichtliche Anhörung von Kindern unter 16 Jahren nicht stattfindet.

bb) Demgegenüber hätte das Beschwerdegericht – wie die Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet – nicht von der Anhörung des Kindesvaters absehen dürfen.

(1) Nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG soll das Gericht in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, die Eltern persönlich anhören. Personenbezogene Kindschaftssachen im Sinne von § 160 Abs. 1 FamFG sind alle im Katalog des § 151 Nr. 1 bis Nr. 5 FamFG aufgeführten Verfahren, soweit diese die Lebensführung und Lebensstellung eines Kindes und nicht ausschließlich dessen Vermögen betreffen (Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 160 Rn. 6; Stößer FamRZ 2009, 656, 660; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S. 241 zum gleichlautenden Begriff in § 162 FamFG). In personenbezogenen Kindschaftssachen kann von einer persönlichen Anhörung der Eltern nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen (BT-Drucks. 16/6308 S. 240) abgesehen werden, in denen der Zweck der persönlichen Anhörung – nämlich die Gewährung rechtlichen Gehörs und die Aufklärung des Sachverhalts – auch auf andere Weise erreicht werden kann.

Die vom Beschwerdegericht herangezogene Vorschrift des § 160 Abs. 2 Satz 2 FamFG, die es in “sonstigen Kindschaftssachen” ermöglicht, von der Anhörung eines nichtsorgeberechtigten Elternteils abzusehen, wenn von dessen Anhörung keine Aufklärung für die zu beurteilende Frage erwartet werden kann, ist auf das vorliegende Verfahren zur Genehmigung eines Namensänderungsantrags allerdings nicht anwendbar. Denn § 160 Abs. 2 FamFG regelt allein die Anhörungspflicht gegenüber Eltern in nichtpersonenbezogenen Kindschaftssachen (BT-Drucks. 16/6308 S. 240), mithin in solchen Verfahren, die ausschließlich die Vermögenssorge zum Gegenstand haben (Hammer in Prütting/Helms FamFG 4. Aufl. § 160 Rn. 14; Stößer FamRZ 2009, 656, 660). Dies rechtfertigt den Umkehrschluss, dass auch nichtsorgeberechtigte Eltern in Verfahren, die persönliche Angelegenheiten ihres Kindes betreffen, stets nach Maßgabe des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG anzuhören sind, ohne dass es dafür darauf ankäme, ob von ihrer Anhörung eine Aufklärung zu erwarten ist (vgl. Zorn in Bork/Jacoby/Schwab FamFG 3. Aufl. § 160 Rn. 1).

(2) Für die Anhörung von Eltern im familiengerichtlichen Verfahren betreffend die Genehmigung eines Namensänderungsantrages gelten keine grundsätzlich anderen Maßstäbe. Der Umstand, dass § 2 Abs. 2 NamÄndG bei minderjährigen Antragstellern nach Vollendung ihres 16. Lebensjahres abweichend von § 159 Abs. 1 Satz 1 FamFG keine persönliche Anhörung durch das Gericht vorschreibt, mag zwar als gewisser Anhaltspunkt dafür herangezogen werden können, dass familiengerichtliche Genehmigungsverfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG zu den “besonders gelagerten Ausnahmefällen” des § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG gehören können, in denen auf eine persönliche Anhörung der Eltern verzichtet werden kann. Doch selbst wenn das Gericht von einer persönlichen Anhörung im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren Abstand nehmen will, ändert dies nichts daran, dass die Eltern zumindest zur Gewährung rechtlichen Gehörs schriftlich oder auf sonstige geeignete Weise anzuhören sind. Schwerwiegende Gründe im Sinne von § 160 Abs. 3 FamFG, die unter den hier obwaltenden Umständen ein Absehen von der Anhörung des Kindesvaters rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.

(3) Insoweit spielt es auch keine Rolle, dass der Familienname des Kindesvaters nicht mit dem Familiennamen der Kinder übereinstimmt und die durch den Vormund angestrebte Namensänderung in Bezug auf den Kindesvater deshalb nicht zur Durchtrennung eines namensrechtlichen Bandes führen würde. Die Anhörungspflicht nach § 160 Abs. 1 FamFG knüpft an die rechtliche Elternstellung und nicht an eine unmittelbare Rechtsbetroffenheit an. Ein Elternteil ist in Kindschaftssachen deshalb auch dann anzuhören, wenn er nicht Verfahrensbeteiligter im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist, während er umgekehrt allein durch eine im Gesetz vorgesehene Anhörung auch nicht Verfahrensbeteiligter wird (§ 7 Abs. 6 FamFG).

III.

Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, um die Anhörung des Kindesvaters nachzuholen. Für das weitere Verfahren sind die folgenden Hinweise veranlasst:

1. Die Rechtsbeschwerde weist im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass das Familiengericht bei seiner Entscheidung, ob es im Verfahren nach § 2 Abs. 1 NamÄndG die Stellung eines Namensänderungsantrages für den Mündel genehmigt, auch den voraussichtlichen Fortbestand der Vormundschaft in den Blick zu nehmen hat; dies gilt insbesondere dann, wenn die Bestellung des Vormunds rechtlich fehlerhaft zustande gekommen ist (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 1132, 1133; vgl. auch LG Düsseldorf FamRZ 2010, 1283). Denn es kann nicht im wohlverstandenen Interesse des Mündels liegen, in ein verwaltungsbehördliches oder verwaltungsgerichtliches Verfahren hineingezogen zu werden, welches sich deshalb als sinnlos erweist, weil die Vertretungsbefugnis des Vormunds den Abschluss dieses Verfahrens voraussichtlich nicht überdauern wird und der neue gesetzliche Vertreter kein Interesse mehr an dessen Durchführung hat.

Hier ist die Entscheidung des Amtsgerichts, der Kindesmutter nach der Kraftlosigkeit der Adoptionseinwilligung die ihr noch verbliebenen Teilbereiche der elterlichen Sorge nicht gemäß § 1751 Abs. 3 BGB zurückzuübertragen und das Jugendamt von Amts wegen zum Vormund der beiden Kinder zu bestellen, zwar (lediglich) als eine vorläufige Maßnahme im Wege einstweiliger Anordnung und zudem – jedenfalls nach Aktenlage – ohne die gebotene persönliche Anhörung der Eltern (§§ 51 Abs. 2, 160 Abs. 1 und 4 FamFG; vgl. auch Staudinger/Helms BGB [2019] § 1751 Rn. 26) ergangen. Gleichwohl lassen sich aber keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass sich an der Anordnung der Vormundschaft demnächst etwas ändern könnte. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Kindesmutter seit 2011 keinen Kontakt mehr zu ihren Kindern gehabt. Die Kindesmutter hat auch im vorliegenden Verfahren betont, dass es ihr allein um die Annahme der Kinder durch die Pflegeeltern oder durch andere geeignete Adoptionsbewerber und die damit verbundene rechtliche Absicherung der Kinder geht. Ist aber nach der Kraftlosigkeit einer früheren Adoptionseinwilligung eine erneute Einwilligung des Elternteils in die Annahme des Kindes absehbar, wird eine Rückübertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1751 Abs. 3 BGB in aller Regel nicht in Betracht zu ziehen sein (vgl. BeckOGK/Löhnig [Stand: 1. Mai 2019] BGB § 1751 Rn. 55; jurisPK-BGB/Heiderhoff [Stand: Oktober 2019] § 1751 Rn. 13).

2. Dem Antrag eines Pflegekinds auf Änderung seines Familiennamens in den Familiennamen der Pflegeeltern kann nach Nr. 42 NamÄndVwV dann entsprochen werden, wenn die Namensänderung dem Wohl des Kindes förderlich ist, das Pflegeverhältnis auf Dauer besteht und eine Annahme als Kind nicht oder noch nicht in Frage kommt. Durch die zuletzt genannte Voraussetzung, dass “eine Annahme als Kind nicht oder noch nicht in Frage kommt”, wird verdeutlicht, dass die öffentlichrechtliche Namensänderung die familienrechtliche Namensordnung nicht beliebig unterlaufen darf (vgl. BVerwG FamRZ 1987, 807, 809) und deshalb ein gewisser Vorrang der adoptionsbedingten Namensänderung nach § 1757 Abs. 1 BGB gegenüber der öffentlichrechtlichen Namensänderung von Pflegekindern besteht (vgl. Mertens Das Namensänderungsgesetz [2018] S. 85). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen deshalb “legitime Gründe” dafür angegeben werden, weshalb der Weg zu einem gemeinsamen Familiennamen der Pflegefamilie nicht über die Adoption der Pflegekinder führt (BVerwG FamRZ 1987, 807, 809). Auch die Kindesmutter hat im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass sich nicht erschließe, aus “welchen Motiven heraus die Pflegeeltern den Kindern zwar ihren Namen …, ihnen aber nicht gleichzeitig durch eine Adoption eine wirklich belastbare Identität” geben wollten.

Die Zurückverweisung gibt dem Jugendamt als Vormund daher auch Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, aus welchen Gründen die schon im Jahr 2011 angebahnte Adoption der Kinder durch die Eheleute Em. bislang gescheitert ist. Sofern und soweit nachvollziehbare Gründe vom Vormund angegeben werden, dürfte die Beurteilung, ob sie die fehlende Umwandlung des Pflegeverhältnisses in eine Adoption ausreichend legitimieren können, allerdings regelmäßig dem verwaltungsbehördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzubehalten sein. Gleiches gilt für die rechtliche Beantwortung der Frage, wie sich der Umstand, dass den Pflegeeltern bislang nicht die Vormundschaft übertragen worden ist, im vorliegenden Fall auf den Prüfungsmaßstab für die Schwelle zur Namensänderung auswirkt (vgl. dazu BayVGH Urteil vom 7. März 2008 – 5 B 06.3062 – juris Rn. 21).

Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger

Vorinstanzen:

AG Fürth, Entscheidung vom 29.05.2017 – 4 F 308/16 VM –

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 08.08.2017 – 6 UF 147/17 –

OLG Köln, Urteil vom 26.09.2002 – 14 UF 133/01

OLG Köln, Urteil vom 26.09.2002 – 14 UF 133/01

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Waldbröl vom 26.6.2001 (12 F 332/00) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen wie folgt zum Trennungsunterhalt abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird (jeweils unter Berücksichtigung der Kindesunterhaltsverpflichtung gem. dem Prozessvergleich der Parteien vom 28.2.2002 – 14 UF 133/01 OLG Köln) verurteilt, an die Klägerin folgenden monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen:

a) ab Februar 2000 bis einschließlich Juni 2000 DM 1404,- (= 718 EUR)

b) ab Juli 2000 bis einschließlich Oktober 2000 DM 1154,- (= 590 EUR)

c) ab November 2000 bis einschließlich Dezember 2000 DM 854,- (= 437 EUR)

d) ab Januar 2001 bis einschließlich Dezember 2001 DM 394,- (= 201 EUR)

e) ab Januar 2002 bis einschließlich März 2002 EUR 160,-

f) ab 1.4.2002 EUR 84,-

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 4/5 und der Beklagte 1/5 zu tragen; von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

Die Parteien leben seit Februar 2000 voneinander getrennt. Aus

ihrer Ehe sind die Kinder R. (geb. 9.2.1993) und I. (geb.

6.10.1995) hervorgegangen, die seit der Trennung der Parteien bei

der Klägerin leben. Seit der Trennung bewohnt der Beklagte mietfrei

das früher gemeinsam bewohnte Haus in M., das in seinem Eigentum

steht und ausserdem teilweise vermietet ist. Die Klägerin wohnt in

einem Mehrfamilienhaus in B., das seit dem Erwerb des Grundstücks

im Jahr 1994 auf ihren Namen im Grundbuch eingetragen war, das sie

jedoch nach (weitgehender) Fertigstellung des Hauses und nach der

Trennung der Parteien am 30.6.2000 auf ihre Eltern zu Eigentum

übertragen hat (Notarvertrag Notar N. in W. …/00).

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit ab

Februar 2000.

Zum Kindesunterhalt haben sie im Senatstermin vom 28.2.2002

einen Teilvergleich geschlossen. Danach hat sich der Beklagte

verpflichtet, für die Kinder I. und R. ab 1.1.2002 jeweils einen

Betrag von 308 EUR – 77 EUR anteiliges Kindergeld = 231 EUR zu

zahlen. Ferner haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass für

die Kinder zusammen im Jahr 2000 ein Kindesunterhalt von 9.328,- DM

und für das Jahr 2001 ein Betrag von 9.135,- DM zu zahlen war und

die vom Beklagten gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den

Kindesunterhalt zu verrechnen sind.

Die Parteien haben über die Höhe der beiderseitigen Einkünfte

gestritten, insbesondere darüber, ob der Klägerin mietfreies Wohnen

bzw. Mieteinkünfte aus dem Haus in B., das sie im Jahre 1994

erworben hatte und das sie nach (weitgehender) Fertigstellung des

auf dem Grundstück errichteten Hauses am 30. Juni 2000 auf ihre

Eltern übertragen hat, zuzurechnen sind.

Die Klägerin hat ab Februar 2000 bis Dezember 2000 einen

monatlichen Trennungsunterhalt von 2542, 19 DM verlangt und ab

Januar 2001 von 1500,- DM.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten

unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Klägerin ab

Februar 2000 bis einschließlich September 2000 einen monatlichen

Trennungsunterhalt von 1598 DM zu zahlen, ab Oktober 2000 bis

Dezember 2000 monatlich 1319 DM, ab Januar 2001 bis Juni 2001

monatlich 458,- DM und ab Juli 2001 monatlich 369,- DM.

Für das Jahr 2000 ist das Amtsgericht von einem Einkommen des

Beklagten von 4132,- DM zuzüglich der Mieteineinnahmen von 700,- DM

und des mietfreien Wohnens, das es mit 650,- DM angesetzt hat,

ausgegangen, nach Abzug der Belastungen insgesamt von einem

Monateinkommen von 4908,- DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts hat

es den Trennungsunterhalt mit 1598,- DM errechnet. Ab Oktober 2000

hat es bei der Klägerin ein mietfreies Wohnen im Haus in B. mit

650,- DM angesetzt, so dass es ab Oktober den Trennungsunterhalt

noch mit 1319,- DM bemessen hat.

Für das Jahr 2001 ist es aufgrund des Steuerklassenwechsels nur

noch von einem Arbeits-Nettoeinkommen des Beklagten von 3443 DM

ausgegangen, insgesamt von einem bereinigten Nettoeinkommen von

4357,- DM. Unter Berücksichtigung des mietfreien Wohnens (650,- DM)

der Beklagten und des angesichts des Alters der Kinder nur

teilweise mit 603,- DM angesetzten Umschulungseinkommens der

Klägerin hat es eine Einkommensdifferenz von 1958,- DM errechnet

und daraus bis zum Selbstbehalt des Beklagten noch einen

Trennungsunterhaltsanspruch von 458,- DM, den es wegen des

gestiegenen Kindesunterhalts und des höheren Selbstbehalts auf

369,- DM ab Juli 2001 herabgesetzt hat.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen

Anträge weiter und verlangt außerdem Krankenvorsorgeunterhalt von

209,60 DM ab Februar 2000.

Mit seiner selbständigen Berufung verlangt der Beklagte

Herabsetzung des Trennungsunterhalts für die Zeit vom 1.2.2000 –

30.6.2000 auf monatlich 1140,- DM, für die Zeit vom 1.7.2000 –

31.10.2000 auf 606,- DM, für die Zeit vom 1.11.2000 – 31.12.2000

auf 348,- DM und für die Zeit ab 1.1.2001 beantragt er

Klageabweisung in Bezug auf den Trennungsunterhalt.

Die Parteien streiten weiter um die Berücksichtigung von

Einkünften der Klägerin aus dem Haus in B.. Der Beklagte beruft

sich auf eine weitere Reduzierung seines Einkommens durch

Kurzarbeit ab 1.4.2002 und den Bezug von Kurzarbeitergeld.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. den Beweisbeschlüssen vom

21.3.2002 und 27.6.2002. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme

wird auf die Sitzungsprotokolle vom 28.5.2002 und 10.9.2002 Bezug

genommen.

Im übrigen wird von einer Darstellung des Sach- und

Streitstandes abgesehen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E

Die zulässige Berufung und die ebenfalls zulässige Berufung der

Beklagten sind in der Sache jeweils teilweise begründet, im übrigen

aber unbegründet.

1)

Für das Jahr 2000 ist beim Beklagten von einem bereinigten

monatlichen Nettoeinkommen von 3946,- DM auszugehen. Nach Abzug der

Belastungen von insgesamt 678,- DM (100,- DM Direktversicherung,

138,- DM Steuernachzahlung, 440,- DM Fahrtkosten) ergibt sich ein

unterhaltspflichtiges Einkommen von 3268,- DM. Der Senat nimmt

insoweit auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug, denen

er folgt, setzt aber die arbeitsbedingten Fahrtkosten mit 440,- DM

monatlich an, da der Arbeitgeber die Fahrtkosten nicht übernimmt,

wie der Beklagte nachgewiesen hat. Es verbleibt aus den Gründen des

Amtsgerichts bei der Nichtberücksichtigung der Kredite des

Beklagten gegenüber seinen Eltern und der Sparkasse K.. Nicht zu

berücksichtigen sind die Aufwendungen des Beklagten für

vermögenswirksame Leistungen (vgl. nur I 9h der Kölner Leitlinien

vom 1.1.2002).

Vom unterhaltspflichtigen Erwerbseinkommen von 3268,- DM ist ein

Erwerbstätigkeitsbonus von 1/7 abzuziehen, so dass 2801 DM

verbleiben.

Hinzuzurechnen sind die Mieteinnahmen von 700,- DM des eigenen

Hauses. Ferner ist das mietfreie Wohnen im eigenen Hause von 650,-

DM abzüglich der Wohnlasten von 296,- DM (Schornsteinfegerkosten

und Zählermiete sind nicht absetzbar, vgl. Wendl/Gerhardt, Das

Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 5. Aufl., § 1

Rn. 236, 236a, da es sich um Nebenkosten handelt, die üblicherweise

auf den Mieter umgelegt werden) mit 354,- DM zu

berücksichtigen.

Insgesamt beträgt das unterhaltspflichtige Einkommen im Jahr

2000 daher 3855,- DM (2801 + 1054 DM).

Für das Jahr 2001 beträgt das unterhaltspflichtige Einkommen aus

Erwerbstätigkeit 3314 DM. Wie schon das Amtsgericht berücksichtigt

der Senat eine Einkommensabsenkung des Beklagten wegen des

Steuerklassenwechsels. Da im Jahr 2001 eine Steuernachzahlung nicht

mehr zu berücksichtigen ist, betragen die Belastungen nur noch

540,- DM, so dass 2774,- DM verbleiben, abzüglich des

Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben 2378,- DM.

Hinsichtlich des übrigen Einkommens verbleibt es bei 1054,- DM

(700 + 354), so dass das unterhaltspflichtige Einkommen insgesamt

3432, – DM beträgt.

Für den 1.1.2002 – 31.3.2002 geht der Senat weiterhin von einem

bereinigten monatlichen Nettoeinkommen abzüglich des

Erwerbstätigenbonus von 1215 EUR aus, einschließlich des

Mieteinkommens und mietfreien Wohnens von 539 EUR also insgesamt

von 1754 EUR.

Ab 1.4.2002 ist wegen der bei der Firma des Beklagten

eingeführten Kurzarbeit einschließlich des Kurzarbeitgelds das

Einkommen des Beklagten auf ca. 1400 EUR netto gesunken, wovon die

Belastungen und der Erwerbstätigenbonus abzuziehen, so dass 963 EUR

verbleiben. Unter Einbeziehung des Vermögenseinkommens von 539 EUR

kann nur noch von ungefähr 1500 EUR unterhaltspflichtigem

Gesamteinkommen ausgegangen werden.

Anders als zur Zeit der Beurteilung durch das Amtsgericht steht

inzwischen fest, dass die Kurzarbeit bei dem Arbeitgeber des

Beklagten nicht nur vorübergehend ist. Da der Mindestbedarf der

Klägerin aus eigenem Einkommen zuzüglich des zu zahlenden

Unterhalts sichergestellt ist, kann von dem Beklagten jedenfalls

derzeit noch nicht die Aufgabe seines Arbeitsplatzes und die

intensive Suche nach einem neuen Arbeitsplatz wegen der Kurzarbeit

im Betrieb seines Arbeitgebers verlangt werden. Insoweit ist zu

berücksichtigen, dass es sich um einen langjährigen Arbeitsplatz

handelt, der mit einem gehobenen Verantwortungsbereich versehen

ist. Angesicht der Tatsache, dass auch in anderen Betrieben der

Bauindustrie, in denen der Beklagte nach seiner Ausbildung nur mit

vergleichbarem Einkommen beschäftigt werden könnte, Schwierigkeiten

aufgrund der derzeitigen Konjunkturlage bestehen, ist dem Beklagten

unter den obwaltenden Umständen die Suche nach einem anderen

Arbeitsplatz erst zumutbar, wenn die Kurzarbeit mehr als ein Jahr

andauert.

Einkünfte aus der Vermietung von Garagen setzt der Senat beim

Beklagten nicht an, wie auch bei der Beklagten insoweit keine

Einkünfte angesetzt werden. Solche Einkünfte werden derzeit nicht

erzielt und es wäre beiderseits nicht angemessen, insoweit fiktive

Einkünfte anzusetzen, zumal die Wirksamkeit der Óbertragung des

Garagengrundstücks in M. – L. streitig war. Im Trennungsunterhalt

ist grundsätzlich auf die realen Verhältnisse abzustellen. Ob in

Zukunft solche Einkünfte anzusetzen sind, kann derzeit

dahinstehen.

Vom Nettoeinkommen des Beklagten ist für das Jahr 2000 nach dem

Vergleich der Parteien vor dem Senat ein Kindesunterhalt von 9328,-

DM jeweils zuzüglich des Kindergeldanteils des Beklagten von 135,-

DM je Kind (= 12568,- DM) und für das Jahr 2001 von 9135,- DM

zuzüglich des Kindergeldanteils (= 12375,- DM) abzuziehen. Für das

Jahr 2002 beläuft sich der vorweg abzuziehende Betrag auf 2 x 308

EUR x 12 = 7392 EUR.

2)

Für das Jahr 2000 ist das Nettoeinkommen der Klägerin aus

Erwerbstätigkeit mit 0,- DM anzusetzen. Wegen der Betreuung der

beiden damals 7 bzw. 5- jährigen Kinder war sie zu keinerlei

Erwerbstätigkeit verpflichtet.

Für das Jahr 2001 betrug das Nettoeinkommen aus Umschulungsgeld

monatlich 1098,- DM, das wegen der Betreuung der minderjährigen

Kinder aus unzumutbarer Arbeit stammt und aus diesem Grunde nach §

1577 II BGB nur mit 600,- DM monatlich als Eigeneinkommen zu

berücksichtigen ist.

Für die Zeit vom 1.1. – 31.3.2002 betrug das

Anschlussunterhaltsgeld ebenfalls 561,- EUR monatlich (4.3 x

130,555 EUR wöchentlich), das wie bisher nur anteilig mit 300,- EUR

als anrechenbares Eigeneinkommen zu berücksichtigen ist. Für die

Zeit ab 1.4.2002 bezieht die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen

Vortrag kein Arbeitslosengeld mehr, sondern nur noch Sozialhilfe.

Ihr obliegt weiterhin wegen des Alters der Kinder keine Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit.

3)

Der Senat hat aber ab 1.7.2000 als Eigeneinkommen der Klägerin

die ersparten Mietaufwendungen für das Haus in B. mit 500,- DM und

den Mieterlös für die vermietete Wohnung mit 600,- DM ab November

2000 – die von ihr (fiktiv) zu tragenden Belastungen sind dabei

abgezogen – berücksichtigt. Die unterschiedlichen Zeitpunkte

ergeben sich daraus, dass der Beklagte letztlich unwidersprochen

vorgetragen hat, schon im Juli 2000 die Kinder im neuen Haus in B.

abgeholt zu haben und das er die Fertigstellung der vermieteten

Wohnung ab November 2000 ebenso unwidersprochen angegeben hat.

Einen fiktiven Mieterlös für die Untergeschosswohnung hat der

Senat nicht berücksichtigt, da diese Wohnung nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme noch nicht völlig fertiggestellt ist und schon aus

diesem Grunde jedenfalls zur Zeit nicht vermietet werden kann. Die

Kosten einer Fertigstellung können jedenfalls zur Zeit nicht von

der Klägerin getragen werden. Es kann daher dahinstehen, ob sie

wegen zu geringer Raumgeschosshöhe nicht vermietet werden kann.

Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass das

Kapital für den Erwerb des Grundstücks und die wesentlichen Mittel

für die Errichtung des Hauses von den Eltern der Klägerin stammen,

dass Grundstück und Haus also der Klägerin von ihren Eltern

wirtschaftlich gesehen geschenkt worden sind. Auf die Höhe einer

streitigen Beteiligung der Parteien kommt es nicht an, denn diese

war von untergeordneter Bedeutung.

Bei Schenkungen eines Kapitals sind anders als bei

erbrechtlichen Zuwendungen nur die Zinsen bzw. die Mieteinkünfte

oder ersparten Mietaufwendungen aus der Kapitalzuwendung als

Einkommen anzusehen, da eine Rückforderung der Substanz durch den

Schenker bei Notbedarf des Schenkers (§ 528 BGB) oder bei grobem

Undank des Beschenkten (§ 530 BGB) noch in Betracht kommt (OLG Köln

FamRZ 1993, 711; Wendl/Haußleiter, 5. Aufl. (2000), § 1 Rn. 368.).

Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin ausnahmsweise schon im

Trennungsunterhalt zur Verwertung der Substanz verpflichtet

wäre.

Eine Nichtberücksichtigung von Einkünften wegen der

Rückübertragungsverpflichtung an die Eltern der Klägerin ist zu

verneinen.

Eine Rückübertragungsnotwendigkeit wegen der sonst nicht

möglichen Fertigstellung des Hauses ist nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme zu verneinen. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass

das Haus im Zeitpunkt der Rückübertragung durch den Notarvertrag

vom 30.6.2000 schon im Wesentlichen fertiggestellt war, mögen auch

einzelne Arbeiten später ausgeführt worden sein. Die vernommenen

Zeugen haben eingeräumt, das Ende Juni 2000 nicht nur der Rohbau

fertig war, sondern auch die Rechnung der Heizungs- und

Sanitärfirma schon von Februar bzw. März 2000 stammte. Aus dem

Notarvertrag geht auch nicht hervor, dass das Haus wegen der

Aufwendungen für noch ausstehende Arbeiten zurückübertragen worden

wäre. Im übrigen entsprach die Fertigstellung des Hauses mit den

Mitteln der Eltern der Klägerin der Vereinbarung, die vor dem

Scheitern der Ehe geschlossen worden war, so dass die Eltern die

Leistungen ohne Rücksicht auf das Scheitern der Ehe erbrachten und

auch weiter erbracht haben, als die Tochter sich im Februar 2000

von ihrem Ehemann getrennt hatte.

Zweckbestimmungen – wie erbrechtliche Auflagen i.S. der §§ 1940,

1941 BGB oder Schenkungsauflagen i.S. des § 525 BGB – sind zu

beachten (Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht, 2. 381, 382), so dass es bei

Erbschaften und Schenkungen darauf ankommt, ob der Erblasser oder

Schenker, der zweifelsfrei nur den Empfänger begünstigen, nicht

aber den Unterhaltsverpflichteten/ Unterhaltsberechtigten entlasten

wollte, der Erbschaft oder Schenkung eine ausdrückliche Auflage

beigefügt hat oder nicht. So kann eine Großmutter ihrer Enkelin

einen Kapitalbetrag vererbt haben, der deren Bedürftigkeit für die

Ausbildungszeit vermindert, wenn dies ohne ausdrückliche Auflage

erfolgt ist, dagegen nicht, wenn z.B. ausdrücklich hinzugefügt

worden ist, die Zuwendung solle zur Ausstattung nach der Heirat

verwendet werden.

Eltern, die die Ehe ihres Kindes mit der Schenkung eines

Grundstücks an die Tochter fördern wollten, aber nicht den

Schwiegersohn beim Scheitern der Ehe infolgedessen

unterhaltsrechtlich entlasten wollten, können diese Schenkung bei

Scheitern der Ehe nur rückgängig machen, wenn für diesen Fall eine

Rückabwicklung ausdrücklich vorgesehen war, nicht dagegen aus

freien Stücken, weil sich eine unerwartete Entwicklung ergeben hat,

denn dies ist kein Grund für eine Rückforderung nach § 528 BGB oder

einen Widerruf der Schenkung nach § 530 BGB. Auch eine

einverständliche Rückgängigmachung ändert nichts an dem

zuzurechnenden Eigeneinkommen durch Deckung des Wohnbedarfs bzw.

der Mieteinkünfte, denn dieser ist bei sachlich nicht

gerechtfertigter Rückabwicklung fiktiv zuzurechnen (OLG München

FamRZ 1996, 1433; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung

zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rn. 527).

Allerdings bedarf es für die von vorneherein bestehenden Abrede

der Rückgängigmachung für den Fall des Scheitern der Ehe nicht der

notariellen Beurkundung dieser Abrede, denn die notarielle Form ist

gem. § 518 BGB nur für das Schenkungsversprechen vorgeschrieben. Im

Streitfall war die Schenkung beim Scheitern der Ehe vollzogen, so

dass der Mangel der Form gem. § 518 II BGB geheilt ist.

Die Beweisaufnahme hat nicht zur Óberzeugung des Senats ergeben,

dass das Haus rückübertragen werden musste, weil bei der Schenkung

schon eine Abrede über die Rückgängigmachung der Schenkung für den

Fall des Scheitern der Ehe getroffen worden ist.

In dem Notarvertrag beim Erwerb des Grundstücks durch die

Klägerin mit Mitteln der Eltern findet sich keine Regelung einer

(Weiter)-Óbertragungsverpflichtung beim Scheitern der Ehe. Es lässt

sich auch nicht feststellen, dass eine solche Vereinbarung mündlich

getroffen worden ist. Die Aussagen des Vaters und der Mutter zum

Zustandekommen und dem Zeitpunkt einer solchen Vereinbarung weichen

voneinander ab. Letztlich haben beide Zeugen die Vereinbarung nicht

konkret bestätigt, sondern aus heutiger Sicht darauf geschlossen,

was sie “eigentlich” damals schon gewollt haben. Ihre Aussagen

vermögen den Senat daher nicht zu überzeugen.

Die Beweislast für eine solche Abrede trifft den Beschenkten,

der sich auf die Pflicht zur Rückübertragung wegen dieser Abrede

beruft. Es ist richtig, dass Zuwendungen der Eltern damit den

Unterhaltsbedarf der Klägerin (teilweise) finanzieren, dies beruht

aber darauf, dass die Zuwendungen rechtsbeständig sind und insoweit

infolge der Zuwendungen ein Bedarf des Kindes nicht mehr besteht.

Vom Gesetz ist nicht vorgesehen, dass freiwillige Zuwendungen

Dritter bei unerwarteten Entwicklungen der persönlichen Beziehungen

des Kindes zurückzugewähren sind.

4)

Bei der Berechnungsweise des Trennungsunterhalts folgt der Senat

dem Amtsgericht nicht. Hinsichtlich des Wohnvorteils und der

Mieteinnahmen ist mit der 1/2- Quote zu rechnen und nur

hinsichtlich der Erwerbstätigeneinkommens mit der 3/7-Quote, weil

der Erwerbstätigenbonus von 1/7 nur bei diesen Einkünften zu

gewähren ist.

Der Trennungsunterhaltsanspruch ist auch nicht nach der

Differenz der beiderseitigen Einkünfte abzüglich des Selbstbehalts

des Beklagten zu bemessen, sondern es ist zu prüfen, ob dem

Beklagten der Selbstbehalt des bereinigten Nettoeinkommens nach

Befriedigung des vereinbarten Tabellenkindesunterhalts und der

errechneten Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin noch

verbleibt.

Zusätzlicher Krankenvorsorgeunterhalt steht der Klägerin schon

deshalb nicht zu, weil sie in der Trennungszeit noch über den

Beklagten bzw. infolge der Umschulung selbst krankenversichert

ist.

5)

Der Unterhaltsanspruch errechnet sich daher wie folgt:

1.2. 2000 – 30.6.2000 : Kläger zusammen 3855 DM

monatlich abzüglich des Kindesunterhalts (1047 DM

Tabellenunterhalt) = 2808 DM; Beklagte bis 30.6.2000 0,- DM;

Trennungsunterhalt 2808 : 2 = 1404 DM, der damalige Selbstbehalt

von 1500,- DM ist nur gering und für kurze Zeit unterschritten, so

dass für eine Änderung kein Anlass besteht.

Ab 1.7.2000 – 31.10. 2000 ist eine Mietersparnis von 500,- DM

als Eigeneinkommen der Klägerin zu berücksichtigen, so dass sich

ein Trennungsunterhaltsanspruch von 1154 DM ergibt.

Ab 1.11.2000 beträgt das Vermögenseinkommen der Klägerin 1100,-

DM, da die Einkünfte aus der Vermietung einer Wohnung hinzukommen.

Es sind daher noch 854 DM Trennungsunterhalt monatlich zu

zahlen.

Im Jahr 2001gilt: Bereinigtes Einkommen des Klägers 3432 DM

abzüglich des Tabellenkindesunterhalts von 1031 DM = 2401; Beklagte

zusammen mit dem Einkommen aus Umschulungsgeld 1614,- DM (1100 +

514); Trennungsunterhalt daher 2401 – 1614 = 787 : 2 = 394,-

DM.

Ab 1.1.2002 – 31.3.2002: Kläger 1139 EUR (schon abzüglich des

Tabellenkindesunterhalts von 616 EUR), Beklagte aus

Erwerbseinkommen bis 31.3.2002 unter Abzug des Erwerbstätigenbonus

257 EUR zuzüglich des Vermögenseinkommens von 562 EUR.

Trennungsunterhalt daher 160 EUR.

Ab April 2002: Wegfall des Anschlussunterhaltsgeldes der

Klägerin daher auf ihrer Seite nur noch 562 EUR Vermögenseinkommen.

Beginn der Kurzarbeit des Beklagten und daher Reduzierung seines

unterhaltspflichtigen Gesamteinkommens auf ca. 1500 EUR abzüglich

des Kindesunterhalts daher nur noch 884 EUR. Trennungsunterhalt

unter Berücksichtigung eines wegen geringerer Kosten reduzierten

Selbstbehalts von 84 EUR.

Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des

Schriftsatzes vom 23.9.2002 der Klägerin bestand kein Anlass. Ein

Schriftsatzvorbehalt ist nicht eingeräumt worden. Der Senat hat den

Beklagten im Termin ausdrücklich nach der Fortdauer der Kurzarbeit

befragt, dieser hat die Fortdauer bestätigt und die Klägerin hat

dem nicht widersprochen. Im übrigen befindet sich im Schriftsatz

vom 23.9.2002 kein Beweisantritt und es ist nur von einer

undatierten persönlichen Nachfrage die Rede.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus

§ 708 Nr. 10 ZPO.

Der Senat sah keinen Anlass, die Revision zuzulassen, da er

nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht und

die Entscheidung im übrigen auf Tatsachenfeststellungen in diesem

Einzelfall beruht.

Streitwert für die Berufungsinstanz bis 28.2.2002: 20. 673 EUR

(Berufung der Klägerin 14184,20 + Anschlussberufung des Beklagten

6488, 81); ab 29.2.2002: 18359 EUR ( Berufung der Klägerin 13221

EUR + Anschlussberufung des Beklagten 5138 EUR).

Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat 8 B 910/20.N

Hessischer Verwaltungsgerichtshof 8. Senat
8 B 910/20.N

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller begehren den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zur vorläufigen Außerkraftsetzung von einzelnen Bestimmungen in der Dritten und Vierten Verordnung der Hessischen Landesregierung zur Bekämpfung des CoronaVirus, die sie im Wege der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO angreifen (VGH Kassel – 8 C 909/20. N -).

Die in der Hauptsache angegriffenen Bestimmungen der Dritten und der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus haben in ihren aktuellen Fassungen den folgenden Wortlaut:

• Dritte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus

§ 1

(1) Der Kontakt zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstandes ist auf das absolut nötige Minimum zu reduzieren.

(2) Aufenthalte im öffentlichen Raum sind nur alleine, mit einer weiteren nicht im eigenen Haushalt lebenden Person oder im Kreise der Angehörigen des eigenen Hausstandes gestattet. Bei Begegnungen mit anderen Personen ist ein Mindestabstand von 1,5 Metern einzuhalten. Öffentliche Verhaltensweisen, die geeignet sind, das Abstandsgebot des Satz 2 zu gefährden, wie etwa gemeinsames Feiern, Grillen oder Picknicken, sind unabhängig von der Personenzahl untersagt.

(3) Das Verbot des Abs. 2 Satz 1 gilt nicht für

1. Zusammenkünfte von Personen, die aus geschäftlichen, beruflichen, dienstlichen oder betreuungsrelevanten Gründen unmittelbar zusammenarbeiten müssen, sowie Sitzungen und Gerichtsverhandlungen,

2. die Begleitung und Betreuung minderjähriger oder unterstützungsbedürftiger Personen,

3. den öffentlichen Personennahverkehr und vergleichbare Betriebe und Einrichtungen, in denen ein bestimmungsgemäßes Zusammentreffen für kurze Zeit unvermeidbar ist,

4. die Abnahme von Prüfungen, insbesondere Staatsprüfungen und Laufbahnprüfungen,

5. Blutspenden.

(4) Die zuständigen Behörden können Ausnahmen von Abs. 1 und 2 Satz 1 für Trauerfeierlichkeiten und Bestattungen zulassen.

(5) Die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene sind bei jeglichen Zusammentreffen zu beachten.

• Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus

§ 1

(1) Die nachfolgenden Einrichtungen, Betriebe, Begegnungsstätten und Angebote sind zu schließen oder einzustellen:

1. Tanzveranstaltungen, Messen, Ausstellungen, Spezial- und Jahrmärkte, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnliche Einrichtungen, die als Gewerbebetriebe im Sinne der Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. November 2019 (BGBl. I S. 1746), gelten,

2. Vergnügungsstätten im Sinne der Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. November 2017 (BGBl. I S. 3786), insbesondere Bars, Clubs Diskotheken, Kneipen und ähnliche Einrichtungen,

3. Freizeit- und Tierparks und Anbieter von Freizeitaktivitäten (drinnen und draußen),

4. Kultureinrichtungen jeglicher Art unabhängig von der jeweiligen Trägerschaft oder von Eigentumsverhältnissen, insbesondere Museen, Theater, Freilichttheater, Opern, Schauspiel- und Konzerthäuser, Schlösser sowie Bibliotheken und ähnliche Einrichtungen,

5. Kinos, auch Freilichtkinos,

6. der Sportbetrieb auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, öffentliche und private Schwimm- und Spaßbäder, Thermalbäder, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen,

7. Spielplätze einschließlich Bolz- und Tummelplätze,

7a. Mehrgenerationenhäuser, soweit diese nicht dem Wohnen dienen, Jugendhäuser, Seniorenbegegnungsstätten, Mütter- und Familienzentren,

8. Prostitutionsstätten im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372), geändert durch Gesetz vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1626), Bordelle, Prostitutionsveranstaltungen im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes und ähnliche Einrichtungen,

8a. Copyshops, Internetcafes und ähnliche Einrichtungen,

8b. Hundeschulen und Hundesalons,

8c. Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege wie Frisöre, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe; medizinisch notwendige Behandlungen bleiben weiter möglich,

9. alle weiteren, nicht an anderer Stelle der Verordnung genannten Verkaufsstellen des Einzelhandels, insbesondere Fabrikläden und HerstellerDirektverkaufszentren.

(2) Untersagt werden

1. Zusammenkünfte in Vereinen und sonstigen Sport- und Freizeitenrichtungen,

2. touristische und kulturelle Angebote jeglicher Art, beispielsweise Reisebusreisen, Schiffsausflüge und Stadtführungen,

3. sonstige Sportangebote, die ihrer Art nach mit körperlichen Kontakt verbunden sind.

(3) Untersagt wird die Wahrnehmung von Angeboten in Volkshochschulen, Musikschulen und sonstigen öffentlichen und privaten Bildungseinrichtungen sowie Privatunterricht im außerschulischen Bereich. Online-Angebote bleiben möglich.

(4) Die Abnahme von Prüfungen, insbesondere Staatsprüfungen und Laufbahnprüfungen, ist nach Abs. 3 nicht untersagt. Bei der Abnahme von Prüfungsleistungen sind die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene zu beachten.

(5) Untersagt werden Zusammenkünfte in Kirchen, Moscheen, Synagogen und die Zusammenkünfte anderer Glaubensgemeinschaften. Allen Glaubensgemeinschaften bleibt es unbenommen, alternative Formen der Glaubensbetätigung auszuüben, die nicht mit Zusammenkünften von Personen verbunden sind, zum Beispiel Angebote im Internet. Die in Satz 1 genannten Gebäude und Räume können für die Gebete Einzelner offengehalten werden.

(6) Beratungsleistungen psychosozialer, rechtlicher, seelsorgerischer oder ehrenamtlicher Art sowie die Erbringung von Dienstleistungen sollen möglichst ohne unmittelbaren persönlichen körperlichen Kontakt und unter Beachtung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene erfolgen.

(7) Die Beschränkungen nach Abs. 1 gelten nicht für

1. den Lebensmitteleinzelhandel,

2. den Futtermittelhandel,

3. die Wochenmärkte,

4. den Direktverkauf vom Lebensmittelerzeuger,

5. die Reformhäuser,

6. die Feinkostgeschäfte,

7. die Geschäfte des Lebensmittelhandwerks,

8. die Getränkemärkte,

9. die Banken und Sparkassen,

10. die Abhol- und Lieferdienste,

11. die Apotheken,

12. die Drogerien,

13. die Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker,

14. die Poststellen,

15. die Waschsalons,

16. die Tankstellen und Tankstellenshops,

17. die Reinigungen,

18. die Kioske, Tabak- und E-Zigarettenläden, den Zeitungsverkauf,

19. die Blumenläden,

20. die Tierbedarfsmärkte,

21. die Bau- und Gartenbaumärkte;

entscheidend ist der Schwerpunkt im Sortiment. Die Beschränkungen nach Abs. 1 gelten auch nicht für den Großhandel und den Online-Handel.

(8) Eine Öffnung der Einrichtungen nach Abs. 7 erfolgt unter Beachtung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene, der Steuerung des Zutritts und der Vermeidung von Warteschlangen. Es ist sicher zu stellen, dass ein Abstand von 1,5 Metern zwischen Personen eingehalten werden kann, sofern keine geeigneten Trennvorrichtungen vorhanden sind.

(9) Abweichend von § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des Hessischen Ladenöffnungsgesetzes können die in Abs. 7 genannten Bereiche auch an Sonn- und Feiertagen zwischen 8 und 18 Uhr geöffnet werden. Satz 1 gilt nicht für den Karfreitag sowie die Osterfeiertage.

(10) Dienstleistungen und Handwerkstätigkeiten können mit Ausnahme der in Abs. 1 Nr. 8a, 8b und 8c genannten Angebote unter Beachtung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene, insbesondere zu Kontakten und Einhaltung des Sicherheitsabstandes erbracht werden.

§ 2

(1) Gaststätten im Sinne des Hessischen Gaststättengesetzes vom 28. März 2012 (GVBl. S. 50), zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016 (GVBl. S. 294), Mensen, Hotels und andere Gewerbe, dürfen Speisen und Getränke nur zur Abholung oder Lieferung anbieten. Eine Abholung von Speisen und Getränken darf nur erfolgen, wenn

1. sichergestellt ist, dass die Speisen und Getränke ohne Wartezeit zur Verfügung stehen oder die Warteplätze so gestaltet sind, dass ein Abstand von mindestens 1,5 Metern zwischen den Abholerinnen und Abholern gewährleistet ist,

2. geeignete Hygienemaßnahmen getroffen werden und

3. Aushänge zu den erforderlichen Hygienemaßnahmen erfolgen.

(2) Übernachtungsangebote sind nur zu notwendigen Zwecken erlaubt. Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken sind nicht erlaubt.

(3) Bars, Clubs, Diskotheken, Schankwirtschaften, Kneipen und ähnliche Einrichtungen, deren Schwerpunkt nicht im Anbieten von Speisen liegt, sowie Eisdielen sind zu schließen.

Die Vorschriften treten gemäß § 4 CoronaVV HE 3 und § 5 CoronaVV HE 4 am 19. April 2020 außer Kraft.

Die Antragsteller zu 1. und 2. sind natürliche Personen mit Wohnsitz im Bundesland Hessen. Die Antragstellerin zu 3. ist eine juristische Person. Sie ist im Handelsregister unter dem Namen „X… GmbH“ eingetragen. Gegenstand des Unternehmens ist die systemische und kreative Medienproduktion. Ferner darf die Gesellschaft andere Unternehmen gleicher oder ähnlicher Art übernehmen, vertreten und sich an solchen Unternehmen beteiligen. Der Antragsteller zu 1. ist ihr alleiniger Geschäftsführer mit Einzelvertretungsberechtigung (Amtsgericht Frankfurt am Main, Handelsregister HRB …).

Zur Begründung ihres am 31. März 2020 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Antrages tragen sie vor, die Außervollzugsetzung der im Normenkontrollverfahren angegriffenen Bestimmungen sei zur Abwehr schwerer Nachteile, nämlich rechtswidriger, erheblicher Eingriffe in eine Vielzahl von Grundrechten einer unabsehbaren Zahl von Grundrechtsträgern geboten. Sie beziehen sich auf die Begründung ihres Normenkontrollantrages vom 30. März 2020 gegen die genannten Bestimmungen.

Die Antragsteller beantragen,

die in

§ 1 der Dritten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 14. März 2020 (GVBl. S. 161), in der Fassung der Änderungen durch Art. 1 der Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte und zur Anpassung von Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 22. März 2020 (im GVBl. noch nicht verkündet), sowie

den §§ 1 und 2 der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17. März 2020 (GVBl. S. 167 f.) zuletzt geändert durch Art. 2 der Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte und zur Anpassung von Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 22. März 2020 (im GVBl. noch nicht verkündet) und durch Art. 4 der Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 20. März 2020 (im GVBl. noch nicht verkündet),

enthaltenen Bestimmungen bis zu einer Entscheidung über den Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin zu 3. sei bereits nicht antragsbefugt. Die angegriffenen Bestimmungen der Dritten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (CoronaVV HE 3) und der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (CoronaVV HE 4) würden keinen rechtlichen Zweifeln begegnen, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten erscheinen lassen würde.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragserwiderung vom 2. April 2020.

II.

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO i. V. m § 17 Abs. 2 HessAGVwGO).

Der Antrag vom 31. März 2020, der nach den zuletzt erfolgten Änderungen der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus durch die „Verordnung zum Umgang mit und zur Einführung einer Meldepflicht von persönlicher Schutzausrüstung sowie zur Anpassung weiterer Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 2. April 2020 (GVBl. S. 238) nunmehr auf die teilweise Außerkraftsetzung der beiden Verordnungen in ihrer letztgenannten Fassung abzielt, ist teilweise unzulässig (dazu A.). Er ist im Übrigen unbegründet, denn die aktuellen Fassungen der angegriffenen Bestimmungen lassen die Außervollzugsetzung der Bestimmungen in § 1 CoronaVV HE 3 und §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO weder vollständig noch teilweise für dringend geboten erscheinen (dazu B.).

A. Der Antrag ist teilweise unzulässig.

1) Er ist statthaft, weil

• die Dritte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 14. März 2020 in der Fassung von Art. 3 der Vierten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 30. März 2020 (GVBl. S. 214) und

• die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17. März 2020 in der Fassung von Art. 3 der Vierten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 30. März 2020 (GVBl. S. 214)

als im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften i. S. d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (HessAGVwGO) statthafter Gegenstand einer Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht sein können.

2) Der Antrag der Antragstellerin zu 3. ist unzulässig, denn sie ist nicht antragsbefugt. Die Antragstellerin zu 3. kann nicht geltend machen, durch die von ihr zur Prüfung gestellten Bestimmungen in §§ 1 und 2 der CoronaVV HE 4 enthaltenen Bestimmungen in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Insoweit trägt sie vor, ihre Geschäftspartnern und Kunden seien aufgrund der in den angegriffenen Bestimmungen enthaltenen Schließungs- und Untersagungsanordnungen in wirtschaftliche Nöte geraten. Einer ihrer Neukunden habe bereits alle Werbeprojekte auf Eis gelegt; ein weiterer Kunde habe den gesamten für das Jahr 2020 eingeplanten Werbeetat eingefroren. Dies wirke sich auf ihre eigenen Umsatz- und Gewinnerzielungschancen aus. Sie sei von den Bestimmungen in §§ 1 und 2 der CoronaVV HE 4 wirtschaftlich in erheblicher Weise betroffen und in ihrer Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

Mit diesem Vortrag hat die Antragstellerin zu 3. nicht aufgezeigt, durch welche der in §§ 1 und 2 der CoronaVV HE 4 enthaltenen Bestimmung(en) sie in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks unmittelbar beeinträchtigt wird und dadurch in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sein kann. Nach dem Katalog in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 der CoronaVV HE 4 gehört eine Werbeagentur, wie sie von der Antragstellerin zu 3. betrieben wird, nicht zu den Betrieben, die zu schließen sind. Sie kann ihre Dienstleistungen unter Beachtung der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts zur Hygiene, insbesondere zu Kontakten und Einhaltung des Sicherheitsabstandes erbringen (§ 1 Abs. 10 CoronaVV HE 4).

Die vorgetragene Veränderung der wirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Geschäftspartner und Kunden als Reaktion auf Bestimmungen in §§ 1 und 2 der CoronaVV HE 4 berührt zwar die Marktchancen der Antragstellerin zu 3., erweist sich damit aber nicht als mögliche Verletzung ihrer Berufsausübungsfreiheit. Der Grundrechtsschutz ist nicht auf unmittelbar adressierte Eingriffe beschränkt. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können Grundrechte beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen hinreichend gerechtfertigt sein. Sie können in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff gleichkommen und müssen dann wie ein solcher behandelt werden (BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 Rn. 215, juris). Die Bestimmungen der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus regeln weder direkt noch indirekt die von der Antragstellerin betriebene Werbeagentur. Die durch die Verordnung angeordneten Maßnahmen zielen erkennbar nicht darauf ab, den Betrieb einer Werbeagentur neuen Regelungen zu unterwerfen. Das erklärte und einzig erkennbare Ziel der Maßnahmen ist es, physische Kontakte zwischen allen Menschen, die sich derzeit in Hessen aufhalten, auf ein möglichst geringes Maß zu reduzieren. Dazu wird die Schließung einer großen Zahl von Betrieben, an denen sich typischerweise viele Menschen begegnen, angeordnet. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Schließungen und Betriebseinstellungen für die Antragstellerin werden durch die Anordnungen nicht intendiert und stellen sich insofern nicht als eingriffsgleiche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, vielmehr als Reflex der Maßnahmen zum Schutz von Gesundheit und Leben der Bevölkerung dar.

Der Antrag, seine Zulässigkeit unterstellt, würde sich aber auch als unbegründet erweisen, wie noch auszuführen sein wird.

3) Die Antragsteller zu 1. und 2. sind antragsbefugt. Ihr Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist in der Hauptsache der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO binnen der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden.

B. Der Antrag bleibt in der Sache erfolglos.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die angegriffenen Bestimmungen der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus erweisen sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtswidrig (1), noch erfordert eine – bei (unterstellt) offenen Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollverfahrens vorzunehmende – Folgenabwägung die Außervollzugsetzung der Regelung (2).

1) Die angegriffenen Verordnungen erweisen sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig.

Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der zu Bebauungsplänen entwickelten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der Senat auch im vorliegenden Verfahren zugrunde legt, zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffenen Normen in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthalten oder begründen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn dessen (weiterer) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragsteller, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5/14 -, Rn. 12, m. w. N., juris).

Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der mit dem Normenkontrollantrag der Antragsteller angegriffenen Bestimmungen der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus nicht in Betracht. Soweit der durch die Notwendigkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegen die bis zum 19. April 2020 befristeten Verordnungen vorgegebene enge Zeitrahmen eine rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Verordnungen zulässt, erweist sich der Normenkontrollantrag der Antragsteller als voraussichtlich unbegründet. Bei der lediglich möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung bestehen gegen die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Vorschriften der Dritten und Vierten zur Bekämpfung des Corona-Virus keine durchgreifenden Bedenken.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die in der Hauptsache angegriffenen Normen außerordentlich weitreichende – in der jüngeren Vergangenheit beispiellose – Einschränkungen der Freiheitsrechte sämtlicher Menschen begründet, die sich dauerhaft oder vorübergehend im Gebiet des Landes Hessen aufhalten. Diese massiven Eingriffe sind aber – soweit im Eilverfahren feststellbar – von einer hinreichend bestimmten, ihrerseits verfassungskonformen gesetzlichen Grundlage getragen und zur Erreichung eines legitimen Ziels – unmittelbar der befristeten Verhinderung weiterer Infektionsfälle, mittelbar der Gewährleistung einer möglichst umfassenden medizinischen Versorgung von Personen, die an COVID-19 erkrankt sind – geeignet. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot ist jedenfalls derzeit nicht festzustellen (vgl. ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 – juris).

Die streitgegenständlichen Regelungen begegnen weder formell (a) noch materiell (b) Bedenken.

a) Die in der Hauptsache angegriffenen Verordnungen sind formell ordnungsgemäß bekannt gemacht worden.

• Die Dritte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 14. März 2020 wurde zunächst gemäß § 7 Abs. 1 Verkündungsgesetz am Samstag, den 14. März 2020 im Wege der Ersatzbekanntmachung und sodann im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen (GVBI.) bekannt gemacht (GVBI. I S. 153).

• Die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 17. März 2020 wurde zunächst gemäß § 7 Abs. 1 Verkündungsgesetz am Dienstag, den 17. März 2020 im Wege der Ersatzbekanntmachung und sodann im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen bekannt gemacht (GVBI. I S. 167).

• Die Bekanntmachungen der die Dritte und die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus ändernden „Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte und zur Anpassung von Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 22. März 2020 und der „Vierten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 30. März 2020 und der „Verordnung zum Umgang mit und zur Einführung einer Meldepflicht von persönlicher Schutzausrüstung sowie zur Anpassung weiterer Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus“ vom 2. April 2020 erfolgten im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen (GVBl. S. 183, S. 214 und S. 238).

b) Die Verordnungsermächtigung für die angegriffenen Bestimmungen in der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona Virus in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz – (IfSG) ist in der zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Fassung, die sie durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ vom 27. März 2020 (BGBl. 2020 I S. 587 ff.; BT-Drucks 19/18111) erhalten hat, jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstanden (aa). Die Bestimmungen in § 1 CoronaVV HE 3 und in §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 finden in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 eine hinreichende gesetzliche Grundlage (bb).

aa) Die Verordnungsermächtigung verletzt weder das Zitiergebot des Art 19 Abs. 1 Satz 2 GG (aaa) noch erweist sie sich nach dem Maßstab von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG als unbestimmt (bbb).

aaa) § 32 Satz 1 IfSG ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt (§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG). Die Ermächtigungsgrundlage genügt damit dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 GG. Dies verlangt, dass ein Gesetz, welches ein Grundrecht einschränkt, das Grundrecht unter Angabe des Artikels benennt. Es findet allerdings nur Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus stets betont, dass Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nur für Gesetze gilt, die darauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten Grenzen hinaus einzuschränken. Als Formvorschrift bedarf die Norm enger Auslegung, wenn sie nicht zu einer leeren Förmlichkeit erstarren und den die verfassungsmäßige Ordnung konkretisierenden Gesetzgeber in seiner Arbeit unnötig behindern soll (BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. August 1999 – 1 BvR 2181/98, 1 BvR 2182/98, 1 BvR 2183/98 -, juris Rdnr. 55).

Davon ausgehend ist ein Verstoß gegen das Zitiergebot bezüglich weiterer, in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht genannter Grundrechte nicht ersichtlich.

Soweit in diesem oder anderen beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof derzeit rechtshängigen Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO auf vorläufige Außervollzugsetzung von Vorschriften der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus gerügt wird, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sei in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht als einschränkbares Grundrecht aufgeführt, wird damit kein Verstoß gegen das Zitiergebot aufgezeigt. Denn der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist nicht eröffnet. Soweit dazu unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29. Juli 2009 – 1 BvR 1606/08 -, Rn. 9, juris) vorgetragen wird, der Schutzbereich der körperlichen Unversehrtheit nach Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG umfasse nicht allein die biologisch-physische Seite der Unversehrtheit, vielmehr sei auch an den geistig-seelischen Bereich, also das psychische Wohlbefinden zu denken, wird damit nicht aufgezeigt, dass die angegriffenen Bestimmungen der Dritten und Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus geeignet sind, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu verletzen. In der zitierten Entscheidung lässt das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die aus Art 2 Abs.2. Satz 1 GG folgende staatliche Schutzpflicht ausdrücklich offen, ob sich diese auf einen Schutz der körperlichen Unversehrtheit in biologisch-physiologischer Hinsicht beschränkt oder ob sie sich auch auf den geistig-seelischen Bereich, also das psychische Wohlbefinden erstreckt oder sogar das soziale Wohlbefinden umfasst (BVerfGE, 1 BvR 1606/08, a.a.O.). Der Senat verkennt nicht, dass ein absolutes Kontaktverbot durchaus zur Entwicklung somatischer Störungen führen kann, mithin der Schutzbereich des Art.2 Abs. 2 Satz 1 GG insofern eröffnet sein könnte. Die hier betroffenen Bestimmungen in § 1 CoronaVV HE 3 begründen jedoch kein Kontaktverbot im Sinne einer vollständigen sozialen Isolierung Einzelner. Soweit sie jeden Menschen im Land Hessen verpflichten, den Kontakt zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstandes auf das absolut nötige Minimum zu reduzieren (§ 1 Abs. 1 CoronaVV HE 3), sind ausschließlich physische Kontakte betroffen. Eine soziale Isolation wird nicht vorgegeben. Jedwede Kommunikation mit Anderen auf technischen Kommunikationskanälen (Telefon, Internet, SocialMedia-Anwendungen) ist möglich. Dies gilt ebenso für soziale Kontakte, die durch das Abstandsgebot in § 1 Abs. 2 CoronaVV HE 3 nicht unterbunden, sondern allein für ein Gespräch unter Anwesenheit am gleichen Ort auf zwei Personen beschränkt sind. Aus den gleichen Erwägungen ist nicht aufgezeigt, dass durch die in § 1 Abs. 1 CoronaVV HE4 angeordneten Schließungen und Betriebseinstellungen sowie die durch § 1 Abs. 2, 3 und 5 CoronaVV HE 4 angeordneten Untersagungen die körperliche Unversehrtheit der Normadressaten (Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG) berührt wird.

Soweit vorgetragen wird, die Ermächtigungsgrundlage für die in der Hauptsache angegriffenen Bestimmungen verletzten das Zitiergebot, weil Art. 4 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht als einschränkbares Grundrecht aufgeführt ist, ist ein Verstoß gegen das Zitiergebot nicht ersichtlich.

Die Untersagung von Zusammenkünfte in Kirchen, Moscheen, Synagogen und die Zusammenkünfte anderer Glaubensgemeinschaften durch § 1 Abs. 5 Satz 1 CoronaVV HE 4 greift zwar in den Schutzbereich des Grundrechts auf freie Religionsausübung (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) ein, weil dadurch ein vielen Religionen gemeinsames und wesentliches Merkmal der Religionsausübung, nämlich die Teilnahme am gemeinsamen Gebet unmöglich gemacht wird. Da sich die streitgegenständliche Regelung jedoch nicht gegen die Religionsausübung an sich richtet, sondern allein gegen solche religiösen Handlungen, bei denen eine Vielzahl von Menschen zusammenkommt, ist sie vorrangig an Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG zu messen. Insoweit mag dahinstehen, ob derartige Zusammenkünfte als Versammlungen i. S. d. Art. 8 Abs. 1 GG anzusehen sind (vgl. Herzog in Maunz/Dürig, GG, Stand Okt. 2019, Art. 4, Rdnr. 96; vgl. auch § 17 VersG) oder als Ansammlungen dem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG unterfallen (Depenheuer in Maunz/Dürig, GG, Stand: Okt. 2019, Art. 8 Rdnr. 188). Denn in beiden Fällen ist ein Verstoß gegen das Zitiergebot nicht ersichtlich.

Art. 4 GG ist jedenfalls für Versammlungen mit Glaubens- oder Gewissensinhalten zwar grundsätzlich lex specialis gegenüber Art. 8 GG, soweit es um spezifisch gegen die Religion gerichtete Maßnahmen geht. Nur in dieser Beziehung genießen religiöse Versammlungen einen grundsätzlich erhöhten Schutz. Für spezifisch versammlungsrechtliche Gefahren (etwa zu befürchtende gewaltsame Auseinandersetzungen, Verkehrsbeeinträchtigungen, Seuchengefahr etc.) bleibt es dagegen beim Schutz des Art. 8 GG (Depenheuer in Maunz/Dürig, GG, Stand Okt. 2019, Art. 8 Rdnr. 184). Die hier streitgegenständliche Regelung richtet sich nicht gegen die religiöse Betätigung als solche, sondern nur insoweit, als damit das Zusammentreffen vieler Menschen verbunden ist. Denn allen Glaubensgemeinschaften bleibt es unbenommen, alternative Formen der Glaubensbetätigung auszuüben, die nicht mit Zusammenkünften von Personen verbunden sind. Die in § 1 Abs. 5 Satz 1 CoronaVV HE4 genannten Gebäude und Räume können für die Gebete Einzelner offengehalten werden (§ 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 CoronaVV HE 4). Art. 8 GG ist allerdings in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG zitiert.

Demgegenüber kann der Einwand, die Freiheit der Religionsausübung sei in Art. 4 GG schrankenlos gewährleistet und daher nicht durch Gesetz oder Verordnung einschränkbar, nicht durchgreifen. Denn Art. 4 Abs. 2 GG garantiert die Religionsfreiheit – ebenso wie Art. 8 Abs. 1 GG die Versammlungsfreiheit – zwar Vorbehalts-, aber nicht schrankenlos. Beide Grundrechte finden ihre Grenzen wie jedes vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht jedenfalls dort, wo dies zum Schutz der Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswerte notwendig ist (Wolff in Hömig/Wolff, Grundgesetz, 12. Aufl. 2018, Art. 4 Rdnr. 3 und Art. 8 Rdnr. 10). Das ist hier in Bezug auf Leben und Gesundheit der Priester, anderer Gläubiger und angesichts der hohen Ansteckungsgefahr und großen Streubreite des Virus auch dritter nichtgläubiger Menschen der Fall.

Auch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG ist eine Verletzung des Zitiergebots nicht ersichtlich. Denn Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG gilt ausschließlich für solche Grundrechtsbeschränkungen, zu denen der Gesetzgeber im Grundgesetz ausdrücklich ermächtigt ist, nicht dagegen für Regelungen in Ausführung der im Grundgesetz enthaltenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen durch den Gesetzgeber. Vom Zitiergebot nicht betroffen ist daher die Begrenzung derjenigen Grundrechte, die von vornherein mit Schranken versehen sind wie die allg. Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG (Michael Antoni in Hömig/Wolff, GG, 12. Aufl. 2018, Art. 19 Rdnr. 4).

Schließlich scheidet § 32 Satz 1 IfSG auch nicht im Hinblick auf Art. 12 GG wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG als Ermächtigungsgrundlage aus. Denn der Gesetzgeber kommt mit der Regelung des § 28 Abs. 1 IfSG dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG angelegten Ausgestaltungs- und Regelungsauftrag nach (vgl. ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 25. November 2014 – 10 BV 13.1151 -, juris Rdnr. 25; Scholz in Maunz/Düring, a.a.O. Art. 12 Rn. 205). Nach Sinn und Zweck der Verordnung wird den Betroffenen nicht die Berufsausübung als solche verboten, sondern es werden aus einem bestimmten Anlass für einen gewissen Zeitraum alle Tätigkeiten untersagt, die zwingend mit dem Zusammentreffen einer größeren Anzahl von Menschen verbunden ist. Es geht allein darum, diese Zusammentreffen der Menschen zu verhindern. Da die Einschränkungen gemäß § 1 Absatz 7 Satz 2 CoronaVV HE 4 nicht für den Onlinehandel gelten, ist es zudem allen Betroffenen erlaubt, – soweit möglich – zumindest Teile ihres Gewerbes online weiter zu betreiben.

bbb) Ein Verstoß der Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG n.F. gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen den Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, ist nicht ersichtlich.

Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Dabei muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassungs wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahelegen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 -, juris Rdnr. 54f.).

Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen das Bestimmtheitsgebot nicht ersichtlich. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist zwar in seinem ersten Halbsatz als offene Generalklausel ausgestaltet, durch die Neufassung der Vorschrift zum 28. März 2020 hat der Gesetzgeber die Ermächtigungsgrundlage jedoch jedenfalls insoweit hinreichend bestimmt, dass auch allgemeine Ausgangs- und Betretensverbote – die in besonderem Maße in die Grundrechte der Bürger eingreifen – davon erfasst sein können.

bb) Hiervon ausgehend sind die in § 1 CoronaVV HE 3 und §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 enthaltenen Bestimmungen von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.

Die Voraussetzungen zum Erlass der von den Antragstellern angegriffenen Verordnungen liegen vor (aaa). Die Bestimmungen der Dritten Verordnung zur Bekämpfung des Corona Virus (bbb) und der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona Virus (ccc) begegnen bei summarischer Prüfung keinen Bedenken.

aaa) Mit der bundesweiten Verbreitung des Corona-Virus sind nach den Erkenntnissen des Robert-Koch-Institutes (Stand: 8. April 2020) 103.228 Personen an der Krankheit COVID-19, einer übertragbaren Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG, erkrankt. In Hessen sind landesweit 5.114 Personen erkrankt und damit Kranke im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG festgestellt worden (§ 28 Abs. 1 Satz1 IfSG).

Demzufolge sind nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Die Befugnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG n.F. steht damit sowohl inhaltlich („soweit“) als auch zeitlich („solange“) unter einem strengen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, an den der Verordnungsgeber gebunden ist. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG n.F. können nunmehr insbesondere – d.h. ebenfalls unter Beachtung des inhaltlichen und zeitlichen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts – Ansammlungen untersagt werden.

bbb) § 1 CoronaVV HE 3 erweist sich bei summarischer Prüfung nicht als rechtswidrig. Die Regelungen über die physischen Kontaktbeschränkungen stellen erforderliche Schutzmaßnahmen dar, um eine schnelle Verbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) und die durch ihn ausgelösten Erkrankung COVID-19 zu verhindern.

Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der verfügten Beschränkung ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des durch die Maßnahme abzuwehrenden Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§ 1 Abs. 1, § 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Es erscheint sachgerecht, einen am Gefährdungsgrad der jeweiligen Erkrankung orientierten, “flexiblen” Maßstab für die hinreichende Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Dabei kann sich eine Gefährdung auch aus den Auswirkungen der Ausbreitung der Erkrankung auf die Volksgesundheit ergeben.

Nach den Feststellungen des Robert-Koch-Instituts vom 26. März 2020 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html), das nachdrücklich eine Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich sowie eine Reduzierung der Reisetätigkeit empfiehlt, ist diese Maßnahme geeignet, das Ziel des Verordnungsgebers, die Weiterverbreitung der übertragbaren Krankheit COVID-19, deren weltweite Ausbreitung am 11. März 2020 von der WHO zur Pandemie erklärt worden ist, zu verhindern.

Die Maßnahmen sind auch erforderlich. Nach wie vor wird die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland als insgesamt hoch, für Risikogruppen als sehr hoch angesehen. Die Einschätzung des Robert-Koch-Instituts – der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG nationalen Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen – und damit die Eignung der Maßnahmen in Frage zu stellen, sieht der Senat – zumal im Rahmen des Eilverfahrens – keinen Anlass. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es derzeit angesichts der von einer Vielzahl virologischer Institute und sonstigen Quellen unterschiedlichen angewandten Methoden und Zählweisen keine Daten gibt, die eine unangreifbare und endgültige Einschätzung der Lage ermöglichen. Vieles mag dafürsprechen, dass angesichts einer mangels ausreichender Tests und zahlreicher Ausscheider ohne Symptome von einer hohen Dunkelziffer an Infizierten auszugehen ist, und COVID-19 möglicherweise im Rückblick eine geringere Letalitätsrate hat, als derzeit angenommen. Das rechtfertigt jedoch derzeit nicht, die Erforderlichkeit der Maßnahmen in Frage zu stellen, denn diese unterliegt der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers (vgl. ebenso OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 -, juris Rdnr. 10) und bei unsicherer Entscheidungsgrundlage ist er befugt, selbst die geeigneten Maßnahmen zu wählen, solange er dabei keine feststehenden Tatsachen ignoriert. Allein der Umstand, dass andere bundesdeutsche Verordnungsgeber bei vergleichbaren äußeren Umständen und Regelungszielen ein in Einzelheiten teilweise abweichendes Regelungsmodell gewählt haben, führt jedenfalls nicht dazu, dass die hier streitgegenständlichen Regelungen als unverhältnismäßig anzusehen wären.

Die in § 1 CoronaVV HE 3 enthaltenen Bestimmungen erweisen sich bei summarischer Prüfung auch als verhältnismäßig. Dass andere zur Erreichung des Ziels der Verhinderung weiterer Erkrankungen an COVID-19 möglicherweise ebenfalls geeignete Regelungsmodelle in ihrer Wirkung dem vom Antragsgegner gewählten Regelungsmodell präventiver Kontaktbeschränkungen in ihrer Wirkung gleichkommen und daher als milderes Mittel vorrangig in Betracht zu ziehen sind, kann vorliegend angesichts der dargestellten nicht komplett gesicherten Tatsachengrundlage derzeit nicht angenommen werden. Wie oben dargestellt, ist es nach Ansicht von Experten entscheidend, die Verbreitung des Corona-Virus gerade in einer Frühphase effektiv zu bekämpfen. Ansonsten droht die nicht fernliegende Gefahr eines Kollabierens des staatlichen Gesundheitssystems, wie es beispielsweise in Italien, Spanien, Großbritannien und den USA der Fall zu sein scheint. Auch bislang in ihrem Vorgehen liberaler agierende Länder stellen ihre Bevölkerung inzwischen auf härtere Regeln ein (Süddt. Zeitung vom 4. April 2020, Schweden stellt sich auf härtere Regeln ein). Hinzu kommt, dass die angegriffenen Regelungen Teil eines aktuell sehr dynamischen Prozesses sind, bei dem die getroffenen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nahezu täglich neu überdacht und angepasst werden. So ist auch die gesamte Verordnung vorerst bis zum 19. April 2020 befristet. Diese (kurze) Befristung stellt sicher, dass die neuen Entwicklungen der Corona-Pandemie stets berücksichtigt werden. Je nach Entwicklung können die Einschränkungen wieder gelockert werden, wenn die Landesregierungen dies bei Abwägung der berührten Interessen für vertretbar erachten. Erste Anregungen dazu, wie eine Lockerung der strengen Regeln zukünftig unter Abwägung aller Belange erfolgen könnte, zeigen die Vorschläge einer interdisziplinären Forschergruppe, die das Ifo-Institut veröffentlicht hat (Fuest/Lohse, Die Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie tragfähig gestalten, ifo.de).

Nach alledem überwiegt derzeit das auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung der hochansteckenden Viruskrankheit (zur staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 näher Di Fabio in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Oktober 2019, Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 Rdnr. 94 m. w. N.) sowie am Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens in Deutschland und des in medizinischen Einrichtungen wie Krankenhäusern und Arztpraxen tätigen Personals vor einer akuten Überlastung. Die Gewährleistung einer bestmöglichen Krankenversorgung stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, für dessen Schutz der Staat von Verfassungs wegen auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu sorgen hat (so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 8. April 1981 – 1 BvR 608/79 -, BVerfGE 57, 70, zit. nach juris Rn. 92). Die erheblichen Einschränkungen, denen die von den streitgegenständlichen Regelungen Betroffenen ausgesetzt sind, erfahren eine gewisse Erleichterung durch die Hilfsprogramme, die der Bund zum Schutz von Mietern, Unternehmen und Selbstständigen sowie für den Empfang von HARTZ-IV-Leistungen aufgelegt hat (vgl. tagesschau.de vom 21. März 2020). Zusammen mit der befristeten Geltungsdauer der Verordnung erscheinen die getroffenen Untersagungen derzeit als verhältnismäßig.

§ 1 CoronaVV HE 3 erweist sich auch nicht deshalb als rechtswidrig, weil seine Bestimmungen nicht allein auf Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG begrenzt sind, sondern allen Menschen, die sich derzeit in Hessen aufhalten – der Allgemeinheit -, bestimmte Handlungs- und Unterlassungspflichten auferlegt. Denn der Handlungsrahmen der Behörde ist nicht dergestalt beschränkt, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber den festgestellten Personen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in Betracht kommen. Diese sind zwar vorrangige Adressaten, denn sie sind wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als “Störer” anzusehen. Auch die Allgemeinheit und sonstige dritte „Nichtstörer“ können indes Adressaten von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen und so die weitere Verbreitung der übertragbaren Krankheit zu verhindern (vgl.: auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 juris, Rn. 26; Bales/Baumann/Schnitzler, Kommentar zum Infektionsschutzgesetz, 2003, § 28 Rn. 3). Da beim Aufeinandertreffen von Menschen Krankheitserreger in der Regel besonders leicht übertragen werden können, stellt § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 IfSG insofern klar, dass Anordnungen auch gegenüber Veranstaltungen oder sonstigen Zusammenkünften von Menschen sowie gegenüber Gemeinschaftseinrichtungen ergehen können (ebenso VG Bremen, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 V 553/20 -, juris, Rdnr. 35). Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie in der derzeitigen Situation – eine Inanspruchnahme nur der infizierten und damit als Störer einzustufenden Personen bereits daran scheitert, dass deren Störereigenschaft oftmals nicht bekannt ist, weil aufgrund der verhältnismäßig langen Inkubationszeit der Erkrankung, häufig symptomlos verlaufender Infektionen und zahlenmäßig eingeschränkter Testungen der Infektionsstatus eines wesentlichen Teils der Bevölkerung offen sein dürfte (VG Hamburg, Beschluss vom 27. März 2020 – 14 E 1428/20 -, Rn. 51, juris).

Der Einwand der Antragsteller, der schlichte personelle Begegnungsverkehr sei keine Ansammlung im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, weshalb das Abstandsgebot nicht auf diese Vorschrift gestützt werden könne, greift nicht durch. Denn die Abstandsregelungen in § 1 CoronaVV HE 3 sind von § 28 Abs. 1 Satz 1,2. Halbsatz IfSG umfasst. Hiernach kann die Behörde insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Soweit die Antragsteller meinen, die Abstandsregelung könne nicht auf § 28 Abs. 1 Satz 1,2. Halbsatz IfSG gestützt werden, weil die Verordnungsermächtigung erkennbar nur für „bestimmte“ Orte gelte, nicht jedoch den gesamten öffentlichen Raum umfasse, teilt der Senat diese Auffassung nicht. § 28 Abs. 1 Satz 1,2. Halbsatz IfSG enthält keine räumliche Begrenzung des Tatbestandsmerkmals „Ort“ und kann eine solche im Hinblick auf den Gesetzeszweck, ansteckungsbegründende Begegnungen zwischen Menschen einschränken zu können, sinnvollerweise auch nicht enthalten.

ccc) §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 erweisen sich bei summarischer Prüfung nicht als rechtswidrig.

Die Anordnung der Schließung der in der Verordnung genannten Betriebe und Örtlichkeiten (§ 1 Abs. 1 CoronaVV HE 4) sowie die Untersagungen und Beschränkungen nach § 1 Abs. 2, 3 und 5, § 2 Abs. 2 und 3 CoronaVV HE 4 stellen ebenso wie die in § 2 Abs. 1 CoronaVV HE 4 enthaltenen Beschränkungen für Gaststätten, die nur noch Abholung oder Lieferung von Speisen und Getränken zulassen, notwendige Schutzmaßnahmen dar, um die rasche Ausbreitung des Covid- 19-Virus zu verhindern. Denn allen aufgeführten Regelungen ist gemeinsam, dass sich an den betroffenen Orten regelmäßig zwei oder mehr Menschen in einer Weise begegnen, bei der nicht gewährleistet ist, dass der Mindestabstand von 1,5 m (§ 1 Abs. 2 CoronaVV HE 3) eingehalten werden kann. Die in § 1 Abs. 1 bis 3 und 5 und § 2 Corona-VV HE4 genannten Betriebe und Örtlichkeiten beschreiben Ereignisse, bei denen typischerweise mehr als zwei Menschen auf verhältnismäßig engem Raum zusammenkommen. Sie unterfallen damit dem Begriff der „Ansammlung“. Dieser ist geprägt durch ein aus einem äußeren Anlass mehr oder minder zufälliges Zusammentreffen mehrerer Personen, die einen gleichen, aber keinen gemeinsamen Zweck verfolgen, wie es etwa bei Schaulustigen anlässlich eines Autounfalls oder bei Wartenden an einer Ampel der Fall ist (vgl. Kniesel/Poscher in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, K. Versammlungsrecht Rdnr. 52).

Auch die in §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 enthaltenen Bestimmungen erweisen sich derzeit als verhältnismäßig.

Sie erfolgen zu einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz der Bevölkerung vor dem sich massiv ausbreitenden und für viele Bürger äußerst gefährlichen Virus.

Sie sind geeignet, weil dadurch zahlreiche sich im Alltag ergebende Übertragungssituationen ausgeschaltet werden. Denn wie bereits dargelegt (Seite 19) empfiehlt das Robert-Koch-Instituts auf der Grundlage seiner Erkenntnisse zur Übertragung des Virus zwischen Menschen nachdrücklich eine Reduzierung von sozialen Kontakten im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich sowie eine Reduzierung der Reisetätigkeit. Wie ebenfalls bereits dargelegt sieht der Senat – zumal im Rahmen des Eilverfahrens – keinen Anlass, die Einschätzung des Robert-KochInstituts – der gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG nationalen Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen – in Frage zu stellen.

Die angeordneten Maßnahmen erweisen sich ebenso wie diejenigen nach § 1 CoronaVV HE 3 als verhältnismäßig. Dass andere zur Erreichung des Ziels der Verhinderung weiterer Erkrankungen an COVID-19 möglicherweise ebenfalls geeignete Regelungsmodelle in ihrer Wirkung dem vom Antragsgegner gewählten Regelungsmodell, das in allen gesellschaftlichen Bereichen präventive Kontaktbeschränkungen vorsieht, in ihrer Wirkung gleichkommen und daher als milderes Mittel vorrangig in Betracht zu ziehen sind, kann vorliegend angesichts der dargestellten nicht komplett gesicherten Tatsachengrundlage derzeit nicht angenommen werden (vgl. Seite 19 f. der Entscheidungsgründe).

Die Bestimmungen in §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 verstoßen nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie sind mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar. Soweit die Antragsteller exemplarisch einige aus ihrer Sicht gleichheitswidrige Maßnahmen aufzeigen, liegen diesen nicht im wesentlichen gleiche Lebenssachverhalte zugrunde. So erfolgt die Schließung eines Autohauses zur Unterbindung des dort regelmäßigen Publikumsverkehrs, den es in der dem Autohaus angeschlossenen Fahrzeugwerkstatt, die weiterhin geöffnet sein kann, nicht gibt. Wenngleich sich bei anderen von den Antragstellern mit der Antragsschrift aufgezeigten Konstellationen (Blumenläden und Bau- sowie Gartenmärkte sind nicht zu schließen <§ 1 Abs. 7 Nr. 19,21 CoronaVV HE4>, Hundesalons sind zu schließen <§ 1 Abs. 1 Nr. 8b CoronaVV HE 4>) die dieser Entscheidung zugrundeliegenden Unterschiede der berührten Lebenssachverhalte nicht unmittelbar aufdrängen, lässt sich mit Blick auf die allgemeine, damit zugleich grundsätzliche Schließungsanordnung in § 1 Abs. 1 Nr. 9 CoronaVV HE 4 feststellen, dass die in § 1 Abs. 7 Nr. 1 bis 21 CoronaVV HE 4 hiervon begründeten Ausnahmen der Sicherung eines Grundbedarfs der Bevölkerung dienen sollen. Ihnen liegt daher ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde, der eine differenzierte Regelung ohne Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG tragen kann.

2) Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme zu keinem anderen Ergebnis.

Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragsteller und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die Bestimmungen der beiden Verordnungen außer Vollzug gesetzt würden, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob den Antragstellern unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes – wie vorliegend – eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 -, zit. nach juris Rn. 13 f. m. w. N.).

Nach Auffassung des Senats muss hier das grundrechtlich geschützte Interesse der von den Verboten Betroffenen zurückstehen. Insoweit überwiegt – wie bereits ausgeführt – das auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gestützte öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben der Bevölkerung vor der weiteren Ausbreitung der hochansteckenden Viruskrankheit sowie am Schutz der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens in Deutschland und des in medizinischen Einrichtungen wie Krankenhäusern und Arztpraxen tätigen Personals vor einer akuten Überlastung. Die Gewährleistung der trotz der derzeit herrschenden Corona-Pandemie bestmöglichen Krankenversorgung stellt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dar, für dessen Schutz der Staat von Verfassungswegen auch im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG zu sorgen hat (vgl. ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 3. April 2020 – 2 B 925/20 – m. w. N.). Das gilt umso mehr, als nach Angaben des RKI die strengen Kontaktverbote erste Wirkungen zu zeigen scheinen (RKI, Epidemiologisches Bulletin Nr. 16/2020 vom 3. April 2020, S. 4 unten).

Im Übrigen hat auch das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom gestrigen Tag in Bezug auf die weitgehend gleichen bayerischen Regelungen im Rahmen einer Folgenabwägung den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die geltend gemachten Interessen seien gewichtig, erschienen aber nach dem anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG prinzipiell auch verpflichtet sei (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2020 – 1 BvR 755/20 -, Rdnr. 11, juris).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Antragsteller haben die Kosten des Normenkontrolleilverfahrens zu tragen, weil sie unterliegen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei legt der Senat für die Bemessung des Interesses der Antragsteller an der Aufhebung der streitgegenständlichen Regelungen in § 1 CoronaVV HE 3 und §§ 1 und 2 CoronaVV HE 4 mangels anderweitiger Anhaltspunkte für jede der angegriffenen Verordnungen pro Antragsteller den Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000,00 € zugrunde. Dieser Betrag ist im Hinblick auf das Begehren einer die Hauptsache vorwegnehmenden Eilentscheidung hier nicht zu halbieren (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, Anhang zu § 164 Rdnr. 14)

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Ärztebewertungsportal mit Basisdaten und Nutzerbewertungen

OLG Frankfurt 16. Zivilsenat
16 U 218/18

Ärztebewertungsportal mit Basisdaten und Nutzerbewertungen

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. November 2018

verkündete Urteil des Landgerichts Hanau – 7 O 599/18 – abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000,- €

festgesetzt (Berufung: 7.000,- €, Anschlussberufung: 3.000,- €).

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine Augenärztin in Stadt1. Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse www.(X).de ein Arztsuche – und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können.

Die Klägerin begehrt die Entfernung ihrer auf dieser Internetseite veröffentlichen Daten, hilfsweise die Entfernung einer dort ersichtlichen negativen Kritik.

Die Beklagte bietet als ihre eigenen Informationen die sog. Basisdaten eines Arztes an, wozu zumindest der Name, die Fachrichtung, Praxisanschrift bzw. Praxisstandorte, Kontaktdaten und ggf. weitere praxisbezogene Informationen gehören. Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren abgegeben haben.

Ein Bild der Ärzte wird nicht gezeigt, lediglich ein Schattenriss.

Daneben bietet die Beklagte Ärzten im Rahmen von „Premium-Paketen“ entgeltlich an, ihr Profil mit einem Foto und zusätzlichen Informationen zu versehen („Besondere Darstellung auf X.de“), zu einer besseren Auffindbarkeit bei der Suchmaschine Google beizutragen und „exklusive Inhalte und Betreuung“ zu nutzen. Auf einen entsprechenden Bildschirmausdruck wird verwiesen (Bl. 80 f. d. A.).

Die Profile zahlender Ärzte, die zwischen einer Gold- und einer Platinmitgliedschaft wählen können, werden in der rechten oberen Ecke als „Anzeige“ gekennzeichnet und farblich hervorgehoben, wie auf Bl. 39 ff. d. A. ersichtlich ist. Daneben werden sie aber wie alle – ohne farbliche Hervorhebung – in die Liste eingestellt. Eine Sortierung der Ärzte nach der Gesamtnote erfolgt nicht.

Die Beklagte wirbt bei Ärzten für ihre „Serviceleistungen“ mit dem Hinweis, dass zahlende Kunden – wie 95 % der Premienkunden – mit ihrem X-Profil bei Google auf Seite 1 gelistet werden und Goldkunden deutlich häufiger von Patienten aufgerufen würden und wegen der Portraitfotos und der Praxisbilder auffällig mehr Interesse bei Patienten hervorriefen als Ärzte, die nur mit ihren Basisdaten aufgeführt seien.

Die Klägerin erfuhr Anfang des Jahres 2018, dass auf der Internetseite der Beklagten zu ihrer Position eine negative Bewertung eingestellt wurde, in der sie in ihrer augenärztlichen Tätigkeit als „arrogant, unfreundlich, unprofessionell“ bezeichnet wurde. Die Klägerin bat die Beklagte um Löschung dieser Bewertung und um Mitteilung des Urhebers/ der Urheberin der Kritik. Letzteres wurde abgelehnt, die Bewertung indes in der Folgezeit zunächst unsichtbar, nach einem Diskurs mit der Rezensentin indes wieder sichtbar gemacht.

Auch die Löschung der Basisdaten der Klägerin, in deren Eintragung sie nicht eingewilligt hatte, lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin wird auf dem Portal der Beklagten mit ihrem Namen, ihrer Fachrichtung und ihrer Praxisanschrift geführt.

Bei Abruf der Suche nach Augenärzten in Stadt1 erscheint sie unter „9 Augenärzten in Stadt1“ mit der Angabe einer Gesamtnote und weiteren Praxisstandorten (vgl. Bl. 82 f. d. A.).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur Löschung der Daten der Klägerin verpflichtet. Die Beklagte betreibe ihr Arztsuche- und Arztbewertungsportal rein aus wirtschaftlichen Gründen und mit Gewinnerzielungsabsicht. Sie könne sich nicht auf die Meinungs- und Medienfreiheit berufen. Jedenfalls sei ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 GG als vorrangig zu bewerten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Basisdaten der Klägerin aus dem von

ihr betriebenen Arztbewertungsportal X, bestehend aus dem

Vor- und Zunamen der Klägerin sowie den Praxisanschriften

Straße1, Stadt2, Straße2, Stadt1

und Straße3, Stadt3 und der Bezeichnung

Augenpraxis A Standort Stadt2 nebst Telefonnummer zu

löschen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und darauf verwiesen, dass es sich angesichts der farblichen Hervorhebung der Premiumkunden in als „Anzeige“ bezeichneten Feldern um keinen Fall der verdeckten Vorteilsverschaffung handele, zumal die eigentliche Auflistung der Ärzte davon nicht betroffen sei.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 95 bis 96 R d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 96 R bis 100 d. A.)

verwiesen.

Gegen das ihr am 9. November 2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einer am 29. November 2018 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die mit einer am 9. Januar 2019 bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.

Die Beklagte rügt Rechtsfehler und verweist darauf, dass die Premiumkunden zwar in den „Anzeigen“ farblich hervorgehoben, zusätzlich aber ganz normal gelistet würden. Durch die Anzeigenfenster seien Premiumkunden und Nichtkunden gleichermaßen betroffen. Es müsse nach Einführung der DSGVO geklärt werden, ob die Portale der Beklagten nicht unter das Medienprivileg des Art. 85 DSGVO fielen, zumal Freitextkommentare erfolgen könnten, welchen ein meinungsbildender Charakter zukäme. Hinzu käme, dass mit der DSGVO nunmehr entscheidend auf die weite Auslegung des EuGH zum Begriff „Journalismus“ abgehoben werden müsste. Die österreichische Datenschutzbehörde z.B. habe im Hinblick darauf für ein Meinungsforum die Anwendbarkeit des Medienprivilegs bejaht.

Unabhängig von der Frage der Anwendung des Medienprivilegs erfolge die Datenverarbeitung auf dem Portal der Beklagten rechtmäßig. So handele es sich bei den von der Beklagten im sog. Basisprofil der Klägerin verarbeiteten Daten um solche, die ausschließlich, nämlich über die Kassenärztliche Vereinigung, öffentlich zugänglich seien. Sie – die Beklagte – verarbeite die Daten mit berechtigtem Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f) DSGVO, nämlich mit dem erheblichen öffentlichen Interesse an der vollständigen Listung von Ärzten in Bewertungsportalen. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten stehe dem nicht entgegen, da das fungieren als Werbeplattform lediglich Folge, nicht aber Zweck der Datenverarbeitung sei. Ein Fall verdeckter Vorteilsverschaffung sei nicht mehr gegeben, da das vom BGH im Urteil vom 20. Februar 2018 (VI ZR 30/17) kritisierte Anzeigenbanner entfernt worden sei. Es reiche nicht jeder irgendwie geartete Vorteil eines Kunden im Vergleich zum Nichtkunden, vielmehr müsse eine verdeckte Vorteilsverschaffung vorliegen, was vorliegend schon ausscheide, da für den Nutzer der Plattform klar sei, dass für die als Anzeige eindeutig gekennzeichneten und graphisch hervorgehobenen Anzeigen Geld fließe. Auch sehe der BGH (Urt. v. 23. September 2014, VI ZR 358/13) in der Beklagten eine unverzichtbare Mittlerperson für die Informationsbeschaffung für Patienten. Eine Löschung des Profils würde überdies bedeuten, dass auch sämtliche Bewertungen, die Patienten über den jeweiligen Arzt äußern, gelöscht würden; auch das würde das Recht auf freie Meinungsäußerung betreffen und unter die Ausnahmevorschrift des Art. 17 Abs. 3 Buchstabe a) DSVO fallen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, die Bewertung der Klägerin aus dem von

ihr betriebenen Arztbewertungsportal „X“ zu dem Standort

Straße2, Stadt1, mit der Bezeichnung „sehr

arrogant, unprofessionell und unfreundlich!“ vom 14.12.2017

zu löschen.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung auch des Hilfsantrags.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Nach Auffassung des Senats ist entgegen der Ansicht des Landgerichts die Klage abzuweisen.

1. Zunächst hat der auf Löschung der Basisdaten der Klägerin gerichtete Hauptantrag keine Aussicht auf Erfolg.

Eine unrechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß Art. 17 Abs. 1 Buchstabe d) DSGVO ist nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

a. Ein Löschungsanspruch scheidet nicht etwa deshalb aus, weil sich die Beklagte auf das Medienprivileg des Art. 85 DSGVO in Verbindung mit Art. 38 BayDSG berufen könnte.

Auch bei weiter Auslegung journalistischer Tätigkeit geht es bei der vorliegenden Datenverarbeitung durch die Beklagte nur um die Ansammlung und Verwaltung fremder Meinungsäußerungen in Form der Patientenbewertungen; dies stellt keine eigene journalistische Tätigkeit eines Portalbetreibers dar, der sich diese Äußerungen Dritter offensichtlich auch nicht zu eigen macht. Der Portalbetreiber kommt nur einer vermittelnden Rolle nach.

Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 41 BDSG a.F. (z.B. Urt. vom 23.6.2009 – VI ZR 196/08, zitiert nach juris), wonach die datenschutzrechtliche Privilegierung erst einsetzt, „wenn die meinungsbildende Wirkung für die Allgemeinheit prägender Bestandteil des Angebots und nicht nur schmückendes Beiwerk ist.

Auch das OLG Köln (Urt. v. 14. 11.2019 – 15 U 126/19 -, zitiert nach juris, Rdnr. 35 ff mit weiteren zustimmenden Nachweisen aus der Kommentarliteratur zur DSGVO) teilt diese Auffassung.

b. Die Datenverarbeitung durch die Beklagte ist auch rechtmäßig im Sinne des Art. 6 DSVO.

Nach Auffassung des Senats ist die Datenverarbeitung, die ja ohne Einwilligung der Klägerin erfolgt ist, gleichwohl rechtmäßig, da die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe f) DSVO erfüllt sind. Nach dieser Norm ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.

Die erforderliche Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten einerseits und den Interessen oder Grundrechten und Grundfreiheiten der betroffenen Person auf der anderen Seite fällt nach Auffassung des Senats zu Lasten der Klägerin aus.

Dabei war zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. Februar 2018 (VI ZR 30/17 – Ärzteportal III (Urteilsbezeichnung von der Redaktion geändert)) zum alten Recht (Löschungsanspruch nach dem BDSG) nochmals hervorgehoben hat, dass das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt, sofern die Betreiberin des Bewertungsportals als neutraler Informationsmittler auftritt. Das geschah unter Bezugnahme auf die Ärzteportal I (Urteilsbezeichnung von der Redaktion geändert) – Entscheidung (Urt. v. 23.9.2014 – VI ZR 358/123, zitiert nach juris), der ein Sachverhalt zugrunde lag, wonach sich das Bewertungsportal darauf beschränkte, in Profilen die „Basisdaten“ des einzelnen Arztes zusammen mit von Patienten oder anderen Internetbenutzern vergebenen Noten oder Freitextkommentaren zu veröffentlichen. Der Sachverhalt, der „Ärzteportal III“ (Urteilsbezeichnung von der Redaktion geändert) zugrunde lag, war allerdings ein anderer, weil die Beklagte ihre Stellung als neutraler Informationsmittler nicht wahrte, sondern durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbot, einzelnen Ärzten verdeckte Vorteile verschaffte (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2018,

aaO, Rdnr. 17 ff.).

So liegt der Fall jedoch vorliegend nicht. Nach Auffassung des Senats verschafft die Beklagte ihren Premiumkunden, die sie gegen Entgelt bevorzugt, keine als „verdeckt“ zu bezeichnenden Vorteile.

Zunächst hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass der Aufbau des Portals, wie er der Ärzteportal III (Urteilsbezeichnung von der Redaktion geändert)-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, im Sinne der Rechtsprechung des Gerichts geändert wurde. Damals war es so, dass die Beklagte bei dem nicht zahlenden Arzt dem Internetnutzer dessen Basisdaten nebst Bewertung anzeigte und ihm mittels eines eingeblendeten Querbalkens „Anzeige“ Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten anbot, hingegen auf dem Profil des Premiumkunden – ohne dies dem Internetnutzer hinreichend offen zu legen – keine werbenden Hinweise auf die örtliche Konkurrenz zuließ.

Heute gibt es solche Anzeigenbanner, die nur im Profil des Nichtkunden Konkurrenten (mit Bild) aus der Umgebung des Arztes einblenden, nicht mehr.

Darüber hinaus sind die Vorteile, die den Premiumkunden erwachsen, eben keine verdeckten Vorteile. So ist es für den Portalnutzer klar ersichtlich, dass für die Anzeigen, die als solche bezeichnet und farblich unterlegt sind, eine Vergütung zu entrichten ist. Hier fehlt es nicht an der erforderlichen Transparenz. Es kommt hinzu, dass die Anzeigen Premiumkunden und Nichtkunden gleichermaßen treffen, weil auch der Arzt der Anzeige nochmals in der Liste erscheint (vgl. Bl. 70 d. A.), somit keine verdeckte Ungleichbehandlung vorliegt. Auch gibt es bei den Premiumkunden ein rotierendes System, sodass nicht immer derselbe Arzt als Konkurrent erkennbar ist.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts verlässt die Beklagte auch nicht dadurch die Funktion eines neutralen Informationsvermittlers, indem sie Kunden zur Premiummitgliedschaft lockt. Die Beklagte schafft zwar Anreize für eine Premiummitgliedschaft, indem sie darauf hinweist, dass Premiummitglieder in den vorderen Plätzen bei Google auftauchten und häufiger von interessierten Internetnutzern angeklickt würden. Das Auftauchen bei Google im Sinne einer besseren Auffindbarkeit steht allerdings außerhalb des Systems. Der Algorithmus bei Google ist für die Beklagte nicht beherrschbar. Auch ist mit der Funktion eines neutralen Informationsmittlers nach Auffassung des Senats nicht zwangsläufig ein Werbeverbot verbunden. Entscheidend ist vielmehr, wie verständlich die Informationen für den Nutzer des Portals der Beklagten sind und ob dieser erkennen kann, dass es Vorteile für den zahlenden Kunden gibt, und dass diese Vorteile die Nichtkunden nicht unangemessen benachteiligen.

Davon ist vorliegend auszugehen. So ist nach Auffassung des Senats entscheidend, dass alle Ärzte gelistet werden, solche mit Basisdaten und solche mit einer Premiummitgliedschaft.

Auch die Reihenfolge des Erscheinens innerhalb der Liste erfolgt unabhängig von einer Premiummitgliedschaft, sodass sich die Premiummitgliedschaft nicht auf das Ranking auswirkt. Bei den Premiumkunden wird nur eine zusätzliche Anzeige, die klar als solche ausgewiesen ist (als „Anzeige“ bezeichnet und farblich unterlegt), sichtbar. Es ist überdies so, dass bei der Version des Portals, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung existierte, in den Schattenrissen der Nichtkunden mit Basisdaten der Hinweis enthalten ist, dass nur X-Kunden ein Profilbild hinterlegen können (vgl. Bl. 361 d. A.). Auch dadurch wird zusätzlich Transparenz geschaffen und für den Internetnutzer erkennbar, dass die Ärzte mit Profilbild zahlende Kunden der Beklagten sind.

Auch ist nach Auffassung des Senats nicht die Annahme gerechtfertigt, die Daten der anderen Ärzte dienten als Werbeplattform für die zahlenden Konkurrenten, wie es das Landgericht zum Ausdruck gebracht hat. Denn dabei wird übersehen, dass sich ja auch die Premiumkunden untereinander Konkurrenz machen.

Ohne Erfolg hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen, dass es systemimmanent sei, dass unvermittelt ein Premiumzahnarzt bei den Augenärzten auftauchen könne, nie aber die Klägerin bei den Zahnärzten. Hierzu ist zu sagen, dass dieses Auftauchen unabhängig von der Listung erfolgt, also nicht das Konkurrenzverhältnis der Fachärzte betrifft. Auch wenn ein mit der Klägerin konkurrierender Augenarzt bei den Zahnärzten auftaucht, kann dies nicht zu einer Benachteiligung der Nichtkunden führen, da diese ja ordnungsgemäß gelistet und benotet werden. Überdies wäre auch dieser Vorteil, sollte es einer sein, transparent, da das Auftauchen bei anderen Fachärzten nur durch eine Anzeige ermöglicht werden kann und damit erkennbar durch eine Bezahlung.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass das Informationsinteresse an der Auflistung der Ärzte mit ihrer Benotung und den Freitextkommentaren deren Datenverarbeitung im Portal der Beklagten rechtfertigt, da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht das Recht der Beklagten auf Kommunikationsfreiheit und Art. 12 Abs. 1 GG überwiegt, weil eben die Premiumvorteile offen kommuniziert und durch die Anzeigenschaltungen transparent werden und das System der Listung der Ärzte insgesamt nicht in Frage stellen.

Zusammenfassend ist der Senat somit der Auffassung, dass die Beklagte bei der Datenverarbeitung des Ärzteportals, wie es sich zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung darstellt, als neutrale Informationsmittlerin fungiert und ihren Premiumkunden keine verdeckten Vorteile verschafft.

c. Da nach Auffassung des Senats ein Löschungsanspruch nach Art. 17 Abs. 1 DSGVO zu verneinen ist, kommt es auf die Ausnahmeregelung des Art. 17 III Buchstabe a) DSGVO nicht mehr an.

2. Auch der Hilfsantrag der Klägerin ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der Hilfsantrag, der auf Löschung der negativen Bewertung der Klägerin gerichtet ist, ist zulässig.

Seine Geltendmachung ist als Anschlussberufung zu verstehen; diese ist innerhalb der Berufungserwiderungsfrist gemäß § 524 ZPO erfolgt.

Es liegen auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO vor.

Zunächst ist von einer Sachdienlichkeit i. S. d. § 533 Nr. 1 ZPO auszugehen, weil mit der Entscheidung über den Hilfsantrag der Streit über die Pflicht der Beklagten zur Löschung der nachteiligen Bewertung ausgeräumt wird. Überdies ist eine Zulässigkeit nach § 533 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu bejahen, weil der Hilfsantrag aufgrund neuer, jedoch unstreitiger Tatsachen erfolgt ist. Unstreitig ist, dass die negative Bewertung der Klägerin durch eine Rezensentin von der Beklagten wieder auf der Plattform eingestellt wurde und die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 7. Februar 2019 (Anlage K 10) um Löschung gebeten hatte.

Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet.

Ein Anspruch der Klägerin ist nicht aus § 1004 BGB begründet.

Das Verfahren, das vom Portalbetreiber einzuhalten ist, hat die Beklagte eingehalten, indem sie die Stellungnahme der Kritikerin eingeholt und diese wiederum der Klägerin zugeleitet hatte.

Die von der Klägerin bemängelte Kritik als „arrogant, unfreundlich und unprofessionell“ ist auch von der Klägerin hinzunehmen, weil sie dadurch nicht rechtswidrig in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt wurde. Vielmehr handelt es sich um Meinungsäußerungen, die die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreiten. Diese Äußerungen beruhen auch auf einem Besuch der Kritikerin bei der Klägerin, entbehren also nicht jeder Tatsachengrundlage.

Offensichtlich fühlte sich die Patientin von der Klägerin nicht ernst genommen. Dass sie sie als unprofessionell bezeichnet hat, betraf überdies auch nicht ihre ärztliche Kunst, sondern – wie aus der letzten Stellungnahme der Kritikerin vom 29. August 2018 hervorgeht – den menschlichen Umgang der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundsätzlich ist die Frage, ob die Beklagte durch die aktuelle Ausgestaltung des Ärztebewertungsportals noch ihrer Funktion als neutrale Vermittlerin gerecht wird oder Premiumkunden verdeckte Vorteile verschafft, und ob sich unter der Regie der DSGVO die Rechtslage anders darstellt. Auch hatte das OLG Köln in seinem Urteil vom 14. November 2019 (15 U 126/19) die Revision zugelassen.

Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO festzusetzen.

Zwölfbeiniges Hundegetümmel: Kommt es zu Schäden bei Hundebegegnungen, tragen Besitzer von Freiläufern die Hauptschuld

Zwölfbeiniges Hundegetümmel: Kommt es zu Schäden bei Hundebegegnungen, tragen Besitzer von Freiläufern die Hauptschuld

Der angeblich beste Freund des Menschen ist nicht immer auf dessen unbedingtes Wohlergehen bedacht. Wie auch, wenn es sich um einen Hund handelt? Dass ihn die Begegnung mit anderen Artgenossen gern mal die Contenance kosten kann, sollten Hundehalter stets berücksichtigen. Sonst wird es für die einen schmerzhaft, für die anderen teuer – so wie im folgenden Fall des Oberlandesgerichts Koblenz (OLG).

Eine Frau führte ihre beiden Hunde angeleint aus. Plötzlich lief ein Hund von einem Grundstück auf die beiden Terrier zu und es entstand zwischen den drei Hunden ein “Getümmel”. Da die Frau ihre beiden Leinen weiterhin festhielt, stürzte sie darüber und zog sich eine Radiuskopffraktur am Ellenbogen zu. Insgesamt wollte sie von dem Hundehalter ein Schmerzensgeld von 6.000 EUR bekommen. Der Hundehalter meinte jedoch, die Frau hätte sich an den Leinen der eigenen Hunde verheddert, und schließlich sei sie über ihre eigene Leine gestolpert.

Das OLG war auf der Seite der Frau. “Schuld” trug letztendlich der freilaufende Hund des Mannes. Damit hat sich die von dem Hund ausgehende sogenannte Tiergefahr in dem Sturz realisiert. Denn das unkontrollierte Umherlaufen von Hunden als Reaktion auf ein Zusammentreffen mit anderen Hunden stellt eine in vorgenanntem Sinne typische tierische Verhaltensweise dar. Allerdings muss sich die verletzte Frau die von ihren eigenen Hunden ausgehende und mitursächlich gewordene Tiergefahr anspruchsmindernd anrechnen lassen. Die Höhe ihres Mitverschuldens ist im konkreten Fall mit einem Drittel zu bewerten; die Frau wird demnach 4.000 EUR erhalten.

Hinweis: Hundehaltern sollte klar sein, dass Hundebegegnungen stets unberechenbar enden können. Das gilt sowohl bei angeleinten als auch bei freilaufenden Hunden. Dieser Umstand und die Tatsache, dass das Laufenlassen vielerorts untersagt ist, sollten jedem Hundehalter den Besuch einer Hundeschule nahelegen – dann hat man seinen Hund und auch die Einhaltung geltender Gesetze etwas besser im Griff.

Quelle: OLG Koblenz, Urt. v. 09.12.2019 – 12 U 249/18

Trotz Therapieprognosen: Kind mit fetalem Alkoholsyndrom bekommt keine Unterstützung für einen Begleithund

Trotz Therapieprognosen: Kind mit fetalem Alkoholsyndrom bekommt keine Unterstützung für einen Begleithund

Nicht alles, was hilft, ist möglich – und das ist leider oft dann der Fall, wenn einem die entsprechenden Mittel fehlen. Dass das soziale Netz nicht immer Abhilfe schafft, zeigt der folgende Fall des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen (LSG), bei dem die Kläger an krankenkassenrechtlichen Hürden scheiterten.

Ein Grundschüler aus Niedersachsen wurde als viertes von sechs Kindern einer alkoholkranken Mutter geboren. In der Schwangerschaft hatte die Mutter erhebliche Mengen Alkohol getrunken, so dass nach der Geburt das Kind in Obhut genommen und in die Hände von Pflegeeltern gegeben wurde. Infolge des mütterlichen Alkoholkonsums leidet der Jungen am fetalen Alkoholsyndrom (FAS) und einer Entwicklungsverzögerung. In der Schule begleitet ihn daher eine Integrationshelferin. Die Kinderärztin verordnete dem Kind einen Behindertenbegleithund. Die Pflegeeltern kauften dem Jungen daraufhin einen Golden Retriever und wollten dessen Ausbildung zum Begleithund durchführen lassen, die sich auf bis zu 30.000 EUR belaufe. Als die Krankenkasse die Kostenübernahme für die Ausbildung des Hunds ablehnte, klagten die Pflegeeltern – doch leider vergeblich.

Zwar zweifelte das LSG die ärztliche Begründung nicht an, dass Begleithunde Kindern mit FAS helfen können, indem sie etwa bei Unruhezuständen die Pfote auflegten oder Redeflüsse unterbrächen. Auch dass ein Hund Geborgenheit gäbe oder den Kontakt zu anderen Kindern fördere, stand hierbei nicht in Abrede. Der Grund für die Ablehnung war viel profaner: Im Gegensatz zum Blindenhund ist ein Begleit- oder Assistenzhund schlicht und ergreifend kein Hilfsmittel der gesetzlichen Krankenversicherung.

Hinweis: Eine Klage vor einem Sozialgericht verursacht keine Gerichtskosten. Das ist sicherlich auch ein Grund, weshalb es so häufig angerufen wird.

Quelle: LSG Niedersachsen-Bremen, Urt. v. 18.02.2020 – L 16 KR 253/18

Nicht notwendige Versorger: Verwaltungsgericht bestätigt Rechtmäßigkeit von Betriebsschließungen zweier Läden

Nicht notwendige Versorger: Verwaltungsgericht bestätigt Rechtmäßigkeit von Betriebsschließungen zweier Läden

Die Coronapandemie stellt unser bisheriges Leben völlig auf den Kopf. Umso wichtiger ist es, dass auch bei Maßnahmen, die auf den ersten Blick eilig mit der heißen Nadel gestrickt zu sein scheinen, die Rechtsgrundlagen geprüft werden. Somit war es klar und auch richtig, dass die Gerichte hierzu schnell angerufen wurden – so wie im Folgenden das Verwaltungsgericht Aachen (VG) zur Frage von angeordneten Betriebsschließungen.

Durch eine Allgemeinverfügung der Stadt Würselen vom 18.03.2020 wurde der Betrieb bestimmter Verkaufsstellen des Einzelhandels zunächst befristet bis zum 19.04.2020 untersagt. Gegen diese Verfügung zogen der Betreiber einer Lottoannahmestelle und der Betreiber eines Pralinenfachgeschäfts vor Gericht. Sie wollten mit zwei Eilanträgen ihre Betriebe offenhalten. Das Gericht war jedoch anderer Auffassung.

Das VG bestätigte die Stadt Würselen, die in der Allgemeinverfügung nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Maßnahmen zur Risikominimierung erforderlich seien, um nach dem aktuellen Stand der medizinischen Erkenntnisse besonders anfällige Personengruppen vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus zu schützen. Wegen des dynamischen Verlaufs der Ausbreitung mit ersten Todesfällen in den letzten Wochen sei das Verbot nicht notwendiger Veranstaltungen und Betriebsfortführungen erforderlich. Nur so sei die Ansteckung einer größeren Anzahl von Personen zu verzögern.

Hinweis: Zum damaligen Zeitpunkt hatten die Anträge der Ladeninhaber keine Chance, mit ihrem Begehren durchzukommen. Doch haben wir in der Krise gelernt, dass sich das natürlich fast tagtäglich ändern kann – je nachdem, wie die Coronapandemie verläuft.

Quelle: VG Aachen, Beschl. v. 21.03.2020 – 7 L 230/20; Beschl. v. 23.03.2020 – 7 L 233/20