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BGH, Urteil vom 29. September 1993 – XII ZR 43/92

BGH, Urteil vom 29. September 1993 – XII ZR 43/92

Ersetzung unbilligen Nutzungsverlangens aus Gesamtberechtigung durch richterliche Billigkeitsregelung; Anfechtbarkeit von Abgabeentscheidungen ins Hausratsverfahren; Prüfung des Vorliegens einer Familiensache durch das Berufungsgericht; Abänderung außergerichtlicher Vereinbarungen im Hausratsverfahren

Tatbestand

Die Klägerin und der Beklagte zu 1 heirateten am 12. August 1960. Zu notarieller Urkunde vom 15. April 1976 wurde ihnen “als Gesamtberechtigten” der Nießbrauch an einem mit ihren Mitteln erworbenen, aber in das Eigentum ihres Sohnes übertragenen Grundstücks in Sch. eingeräumt, wobei nach dem Tode eines von ihnen das Recht dem Überlebenden allein zustehen sollte. In der Folge errichteten sie auf dem Grundstück ein Familienwohnheim mit Einliegerwohnung, das sie fortan gemeinsam bewohnten. Spätestens seit April/Mai 1989 lebten sie getrennt. Dabei kamen sie überein, daß die Klägerin die Wohnung im Erdgeschoß (ca. 150 qm), der Beklagte zu 1 die Einliegerwohnung im Obergeschoß (ca. 110 qm) allein benutzen sollte. Ihre Ehe wurde am 7. Dezember 1990 geschieden. Am 14. März 1991 heiratete der Beklagte zu 1 die Beklagte zu 2; beide bewohnen seither die Wohnung im Obergeschoß.

Die Klägerin erhob gegen beide Beklagten Klage mit dem Antrag, dem Beklagten zu 1 bei Meidung von Ordnungsstrafen zu untersagen, der Beklagten zu 2 das Betreten des Nießbrauchsobjekts zu gestatten, und letzterer selbst zu untersagen, das betreffende Anwesen zu betreten. Zur Begründung führte die Klägerin im wesentlichen an, es sei ihr nicht zuzumuten, mit der Beklagten zu 2, die das Scheitern ihrer Ehe verursacht habe, unter einem Dach zu leben.

Das Landgericht wies die Klage ab. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein, mit der sie ihr erstinstanzliches Unterlassungsbegehren weiterverfolgte. Hilfsweise beantragte sie, den Beklagten zu 1 zur Einwilligung in eine Regelung zu verurteilen, durch die ihr auf Lebenszeit die alleinige Ausübung des Nießbrauchsrechts an dem Anwesen eingeräumt werde Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Geldrente von monatlich 1.000 DM, ferner beide Beklagten zur Räumung der von ihnen innegehaltenen Wohnung unter Herausgabe aller Schlüssel zu verurteilen.

Das Oberlandesgericht bestätigte die Abweisung des Hauptantrags und gab die Sache zur Entscheidung über den Hilfsantrag gemäß § 18 HausratsVO an das Amtsgericht – Familiengericht – W. ab, nachdem die Klägerin dies vorsorglich beantragt hatte.

Mit der – zugelassenen – Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. In den Gründen ist dazu ausgeführt, die Rechtssache habe über den konkreten Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung. Sie werfe die – soweit ersichtlich noch nicht entschiedene – Rechtsfrage auf, ob § 529 Abs. 3 ZPO auf Fälle der vorliegenden Art Anwendung finde. Daraus geht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit hinreichender Klarheit hervor, daß das Berufungsgericht die revisionsrechtliche Nachprüfung auf den in zweiter Instanz erhobenen Hilfsantrag beschränken wollte, für den diese Rechtsfrage allein von Bedeutung ist. Im Zweifel bezieht sich die Zulassung der Revision auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1991 – VI ZR 171/91 – BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Nr. 1 Revisionszulassung, beschränkte 11 m.w.N.).

A) Hauptantrag:

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin und dem Beklagten zu 1 stehe an dem fraglichen Anwesen als Gesamtberechtigten das Nießbrauchsrecht zu. Mangels eines das Innenverhältnis näher kennzeichnenden Zusatzes, der an sich gemäß § 47 GBO erforderlich sei (BGH, Beschluß vom 9. Juli 1980 – V ZB 5/80 – NJW 1981, 176, 177), sei den Umständen nach anzunehmen, daß es sich um eine Gesamtberechtigung entsprechend § 428 BGB handele, da während der Ehe Gütertrennung bestanden habe und nach dem Tode des Erstversterbenden das Recht allein dem Überlebenden zustehen solle. Für die Verwaltung und Benutzung des Anwesens fänden im Verhältnis zueinander die §§ 744, 745 BGB analoge Anwendung. Diese Ausführungen sind rechtlich bedenkenfrei (vgl. dazu BGH aaO; MünchKomm/Petzoldt, 2. Aufl., § 1030 Rdn. 17; Staudinger/Huber, BGB, 12. Aufl., § 741 Rdn. 70) und werden von der Revision auch nicht angegriffen.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Klägerin und der Beklagte zu 1 auch für die Zeit nach ihrer Scheidung dahin geeinigt, daß der Klägerin die Wohnung im Erdgeschoß des Anwesens und dem Beklagten zu 1 diejenige im Obergeschoß zur alleinigen Nutzung zustehen solle. Eine Vereinbarung des Inhalts, daß keiner der Vertragspartner den künftigen Lebensgefährten oder Ehegatten in die ihm zugeteilte Wohnung aufnehmen dürfe, sei dabei nicht getroffen worden. Wenn die Klägerin eine derartige Regelung erkennbar gewünscht hätte, wäre der Beklagte zu 1 mit ihr nicht einverstanden gewesen. Dieser Fall sei bei der Aufteilung der Nutzung des Nießbrauchsobjekts nicht bedacht worden.

Rechtlich ist die getroffene Absprache als einstimmiger Beschluß der Berechtigten über die Benutzung des Nießbrauchsobjekts im Sinne von § 745 Abs. 1 BGB und gleichzeitig als eine Einigung zu werten, die nach dem Scheitern der Ehe die Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1 Abs. 1 HausratsVO entbehrlich machte. Die Absprache ist bindend, solange sie nicht durch einen erneuten Beschluß, der nach Lage der Dinge nur einstimmig erfolgen kann, abgelöst oder durch eine beim Gericht erstrittene Neuregelung gemäß § 745 Abs. 2 BGB oder § 17 HausratsVO ersetzt worden ist (vgl. auch MünchKomm/Karsten Schmidt aaO, § 744, 745 Rdn. 29).

Auf die bestehende Absprache kann die Klägerin das gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Unterlassungsbegehren nicht stützen. Diesem ist das Bewohnen des Obergeschosses des Anwesens unter Ausschluß der Klägerin gestattet worden, ohne daß hinsichtlich des Mitbewohnens von Dritten etwas vereinbart worden ist. Die Befugnis des Selbstwohnens für eine natürliche Person schließt allgemein nicht aus, daß von Rechts wegen gleichzeitig andere Personen in denselben Räumen wohnen dürfen (vgl. BGHZ 46, 253, 258). Dies ergibt etwa die für das nießbrauchsähnlich ausgestaltete dingliche Wohnrecht geltende Vorschrift des § 1093 Abs. 2 BGB. Danach ist der Berechtigte befugt, seine Familie sowie die zur standesgemäßen Bedienung und Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen. Entsprechendes gilt auch im vorliegenden Fall. Die Beklagte zu 2 ist als Ehefrau Familienangehörige des Beklagten zu 1. Entgegen der Auffassung der Revision durfte sie ohne Einverständnis der Klägerin vom Beklagten zu 1 in dessen Wohnung aufgenommen werden. Darin lag keine besondere Überlassung der Ausübung des Nießbrauchsrechts an diese im Sinne von § 1059 Satz 2 BGB; vielmehr hat der Beklagte zu 1 in Ausübung des eigenen Nießbrauchsrechts seiner jetzigen Ehefrau berechtigterweise das Mitbewohnen gestattet (vgl. dazu auch BGHZ 109, 111, 116).

3. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die Klägerin vom Beklagten zu 1 gemäß § 745 Abs. 2 BGB die Zustimmung zu einer Neuregelung verlangen kann, die die Mitbenutzung der diesem zugeteilten Wohnung durch die Beklagte zu 2 ausschließt. Die Spezialregelung des § 17 HausratsVO greift schon deswegen nicht ein, weil es nicht darum geht, welchem der geschiedenen Ehegatten die Ehewohnung zuzuweisen ist, sondern um den Ausschluß eines Dritten (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 4. Februar 1982 – IX ZR 88/80 – NJW 1982, 1753).

Rechtlich ist seit langem anerkannt, daß aufgrund veränderter Umstände, die hier in der Wiederheirat des Beklagten zu 1 und der Aufnahme seiner jetzigen Ehefrau in die Wohnung gesehen werden können, die Einwilligung in eine Lösung gefordert werden kann, die aufgrund der veränderten Umstände geboten ist (vgl. Mot. II 889; RG HRR 1928 Nr. 607; BGHZ 34, 367, 370; BGH, Urteil vom 4. Februar 1982 aaO; MünchKomm/Karsten Schmidt aaO). Verfahrensrechtlich ist in Fällen dieser Art ein bestimmter Antrag erforderlich, da zur Wahrung der ins Feld geführten Belange meist verschiedene Maßnahmen in Betracht kommen. Wird eine Regelung begehrt, die im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB nicht billigem Ermessen und vernünftiger Interessenabwägung entspricht, muß die Klage abgewiesen werden, ohne daß auf eine interessengerechte Maßnahme nach dem Ermessen des Richters erkannt werden könnte (so schon RG Gruchot 49, 837, 839; ebenso MünchKomm/Karsten Schmidt aaO Rdn. 32).

Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht das von der Klägerin begehrte Verbot des Betretens des Nießbrauchsobjekts durch die Beklagte zu 2 nicht als eine den Ansprüchen der Billigkeit gerecht werdende Lösung angesehen und hierzu ausgeführt: Das bestehende Nießbrauchsrecht des Beklagten zu 1 wäre wesentlich entwertet, wenn die Beklagte zu 2 das Anwesen nicht mehr betreten und folglich nicht mehr bei ihm wohnen dürfte. Letztlich bliebe ihm dann nur übrig, die ihm zugeteilte Wohnung dergestalt zu nutzen, daß er sie der Klägerin oder einem Dritten vermiete. Dies entspreche auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Klägerin nicht billigem Ermessen. Das Interesse des Beklagten zu 1, seine jetzige Ehefrau in die Wohnung aufnehmen zu dürfen, wiege schwerer als das Interesse der Klägerin, dies aus überwiegend emotionalen Gründen zu verhindern. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die beiderseitigen Wohnungen abgeschlossen seien und getrennte Eingänge hätten. Den von der Klägerin behaupteten Unzuträglichkeiten könne und müsse sie gegebenenfalls rechtlich anders begegnen.

Dem hält die Revision entgegen, die Klägerin leide körperlich wie seelisch unter der Nähe der Beklagten zu 2 als der neuen Partnerin des Beklagten zu 1, der sie, die Klägerin, verlassen habe. Es stünden nicht lediglich emotionale Motive hinter der von ihr begehrten Regelung. Ihrem Interesse an Gesundheit und körperlicher Unversehrtheit stehe lediglich das wirtschaftliche Interesse des Beklagten zu 1 gegenüber, für sich und die Beklagte zu 2 keine andere Wohnung beziehen zu müssen.

Damit kann die Revision nicht durchdringen. Es kann dahinstehen, ob den Erwägungen des Oberlandesgerichts in allen Punkten zugestimmt werden kann. Jedenfalls steht dem Begehren der Klägerin entgegen, daß der Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 gemäß § 1353 BGB zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet ist. Verböte er ihr das Betreten des Nießbrauchsobjekts und damit der Ehewohnung, verhielte er sich grob ehewidrig. Gegenstand einer Billigkeitsregelung gemäß § 745 Abs. 2 BGB kann nicht sein, den Rechtsteilhaber zu einer Pflichtverletzung zu veranlassen. Die beantragte Neuregelung hält sich damit nicht im Rahmen des Gesetzes. Der Beklagte zu 1 ist nicht verpflichtet, ihr zuzustimmen. Wie ausgeführt, ist nicht von Amts wegen zu prüfen, ob er einer anderen Regelung zustimmen müßte, die vernünftiger Interessenabwägung entspricht.

4. Die unmittelbar gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsklage haben die Vorinstanzen ebenfalls zu Recht abgewiesen. Auf den sogenannten Abwehranspruch des Nießbrauchers gegen Dritte gemäß §§ 1065, 1004 BGB kann sich die Klägerin nicht stützen. Der Anspruch scheitert daran, daß sie aufgrund der Gestattung des Beklagten zu 1 verpflichtet ist, das Betreten des Anwesens durch die Beklagte zu 2 im Rahmen der Mitbenutzung der ehelichen Wohnung zu dulden (§ 1004 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1953 – V ZR 58/52 – NJW 1953, 1427, 1428; MünchKomm/Medicus aaO, § 1004 Rdn. 57).

B) Hilfsantrag:

1. Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision, die sich insoweit gegen eine Abgabeentscheidung durch Urteil gemäß § 18 HausratsVO richtet, bestehen nicht. Wie in den rechtsähnlichen Fällen des § 46 WEG und des § 12 LwVG ist auch für § 18 HausratsVO in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob gegen Entscheidungen, durch die ein Zivilgericht einen Rechtsstreit an ein Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit abgibt, ein Rechtsmittel stattfindet (vgl. die Meinungsübersicht in BGHZ 97, 287, 289). Speziell zu § 18 HausratsVO mehren sich im neueren Schrifttum die Stimmen, die für die Unanfechtbarkeit eintreten (vgl. – jeweils zu § 18 HausratsVO – Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Aufl. Rdn. 4; Erman/Dieckmann, BGB, 9. Aufl. Rdn. 3; Johannsen/Henrich/Voelskow, Eherecht, 2. Aufl. Rdn. 2; Fehmel in FamGb Rdn. 12; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 2. Aufl., Teil VIII Rdn. 25; a.A. Palandt/Diedrichsen, BGB, 52. Aufl, Rdn. 2; MünchKomm/Müller-Gindullis aaO Rdn. 3). Der Bundesgerichtshof hat für Abgaben nach § 46 WEG bereits entschieden, daß den geltenden Bestimmungen zwar die Unzulässigkeit von Beschwerden gemäß § 567 ZPO entnommen werden kann, daß aber gegen Urteile der Oberlandesgerichte die Revision nach allgemeinen Grundsätzen auch dann stattfindet, wenn sie eine Abgabe zum Gegenstand haben (BGHZ 97 aaO). Dem schließt sich der erkennende Senat für den Anwendungsbereich des § 18 HausratsVO an.

Vorliegend hat das Oberlandesgericht die Abgabe zu Recht durch Urteil und nicht durch Beschluß ausgesprochen. In zweiter Instanz hatte die Klägerin neben dem Hauptantrag, der eine allgemeine Prozeßsache betrifft, einen Hilfsantrag gestellt, der, wie noch auszuführen sein wird (unten 3 b), als Abänderungsantrag im Sinne von § 17 HausratsVO einzuordnen ist. Über den Hilfsantrag konnte erst entschieden werden, auch in Form einer Verweisung oder Abgabe, nachdem der Hauptantrag für unbegründet erachtet worden war (vgl. Senatsbeschluß vom 8. Juli 1981 – IVb ARZ 532/81 – FamRZ 1981, 1047 f m.w.N.). Letzteres mußte hier durch ein Urteil geschehen, das die Berufung gegen das abweisende Urteil des Landgerichts zurückweist (so Nr. I des angefochtenen Urteils). Damit war auch über die Abgabe gemäß § 18 HausratsVO durch Urteil zu befinden, da die Abhängigkeit von dem Mißerfolg des Hauptantrags bis zur Rechtskraft der Entscheidung über diesen bestehenbleiben mußte; die Entscheidung über Abgaben durch Urteil ist in der Rechtsmittelinstanz im übrigen die Regel (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 5. Juni 1972 – VII ZR 35/70 – NJW 1972, 1318, 1320; BGH, Beschluß vom 15. Juni 1988 – I ARZ 331/88 – BGHR ZPO § 36 Nr. 6 Rechtsmittelgericht 1; BGHZ 97 aaO 288).

2. Das Oberlandesgericht hat im Zusammenhang mit der Abgabe zu Recht von Amts wegen das Vorliegen einer Familiensache (§ 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO) geprüft. Eine Verletzung des § 529 Abs. 3 ZPO liegt darin nicht. Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 30. Juni 1993 (XII ARZ 18/93 – zur Veröffentlichung in BGHR vorgesehen) dargelegt hat, beruht § 529 Abs. 3 Satz 1 ZPO nach dem Sinnzusammenhang mit Satz 2 der Vorschrift auf dem Bestreben, Sachentscheidungen eines erstinstanzlichen Gerichts nicht dem Angriff mit Zuständigkeitsrügen auszusetzen, die erstmals in der Rechtsmittelinstanz erhoben werden. Wer in einem Verfahren rügen will, daß eine Familiensache vorliegt, muß das regelmäßig im ersten Rechtszug tun. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 529 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist daher, daß im ersten Rechtszug überhaupt eine Rügemöglichkeit für die Parteien bestanden hat. Das war vorliegend in bezug auf den Hilfsantrag der Klägerin nicht der Fall, weil er erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung in den Prozeß eingeführt worden ist. Diesem Antrag stand das Oberlandesgericht nicht wie ein Berufungsgericht, sondern wie ein Gericht erster Instanz gegenüber. Es war daher wie ein solches befugt, das Vorliegen einer Familiensache von Amts wegen zu prüfen (vgl. auch Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber aaO § 621 ZPO Rdn. 62). Gleiches ist etwa auch denkbar, wenn die Voraussetzungen für ein Verfahren nach der Hausratsverordnung (z.B. Trennung, Scheidungsantrag) erst im Laufe eines Berufungsverfahrens eintreten (vgl. dazu Erman/Dieckmann aaO Rdn. 2).

3. Soweit die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts bekämpft, daß der Hilfsantrag der Klägerin als eine der HausratsVO unterfallende Familiensache zu beurteilen ist, könnte einer Überprüfung durch den Senat § 549 Abs. 2 ZPO entgegenstehen, wonach das Revisionsgericht nicht prüft, ob eine Familiensache vorliegt, sondern insoweit an die Qualifikation der Vorinstanz gebunden ist. Es wird jedoch die Auffassung vertreten, daß der Regelungsbereich dieser Vorschrift lediglich die Zuständigkeitsfrage betreffe, während die Frage, ob die Vorinstanz die Sache zutreffend als Zivilprozeß oder als Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit angesehen hat, voll überprüfbar sei (vgl. Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber aaO § 549 ZPO Rdn. 1; s.a. § 529 Rdn. 2). Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen, weil der Senat jedenfalls die Auffassung des Oberlandesgerichts teilt, daß über den Hilfsantrag der Klägerin im Verfahren nach der HausratsVO zu entscheiden ist.

a) Das Oberlandesgericht hat seine Ansicht wie folgt begründet: Der Hilfsantrag der Klägerin laufe darauf hinaus, die frühere Ehewohnung nunmehr allein bewohnen zu dürfen. Zwar sei bereits über die künftige Benutzung der Ehewohnung eine außergerichtliche Vereinbarung getroffen worden, die eine Entscheidung des Familiengerichts nach § 1 Abs. 1 HausratsVO entbehrlich gemacht habe. Was sie aber nunmehr begehre, sei eine Abänderung dieser Vereinbarung aufgrund veränderter Verhältnisse, für die gemäß § 17 HausratsVO ebenfalls die Zuständigkeit des Familiengerichts begründet sei. Absatz 2 der Vorschrift finde nach richtiger Ansicht auf die Abänderung außergerichtlicher Vergleiche über die Benutzung der ehelichen Wohnung entsprechende Anwendung. Eheleuten könnten die Vorteile und Möglichkeiten des Hausratsverfahrens nicht deswegen genommen werden, weil sie sich einmal über die Benutzung der Ehewohnung außergerichtlich geeinigt hätten.

b) Dem Oberlandesgericht ist darin beizupflichten, daß die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, in Abänderung einer zunächst getroffenen Einigung die Ehewohnung künftig allein benutzen zu dürfen. Daß das hierfür in der Hausratsverordnung vorgesehene Abänderungsverfahren entgegen der engen Fassung des § 17 Abs. 2 HausratsVO auch nach Abschluß einer außergerichtlichen Vereinbarung einzuschlagen ist, entspricht allgemeiner, auch vom Senat geteilter Auffassung (vgl. statt vieler Schwab/Maurer aaO, Teil VIII Rdn. 106 m. weiteren Nachweisen in Fn. 48). Die Berechtigung dieser Ansicht zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, in dem das Begehren der Klägerin letztlich in einer Konfliktsituation wurzelt, die auf das Scheitern ihrer Ehe zurückzuführen ist. In solchen Fällen ist der Hausratsrichter berufen, die Benutzung der Ehewohnung in einer den Ansprüchen der Billigkeit gerecht werdenden Weise zu regeln, ohne an bestimmte Anträge der Beteiligten gebunden zu sein. Hierbei ist gemäß § 15 HausratsVO auch die Anordnung der Räumung einer Wohnung möglich (vgl. Schwab/Maurer aaO Rdn. 86). Dem steht nicht entgegen, daß die geschiedenen Ehegatten, wie hier, in gleicher Weise an der Ehewohnung dinglich nutzungsberechtigt sind (vgl. MünchKomm/Müller- Gindullis, § 3 HausratsVO, Rdn. 8). Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht angenommen werden, daß vorliegend das Nießbrauchsobjekt bereits den Charakter einer Ehewohnung i.S. von § 1 Abs. 1 HausratsVO verloren hat; beide geschiedenen Ehegatten bewohnen es noch wie während der Ehe, ohne daß sich auch an der dinglichen Zuordnung etwas geändert hätte (vgl. dazu auch OLG München FamRZ 1986, 1019 m.w.N.).

c) An dem für eine Regelung nach der HausratsVO erforderlichen Verfahrensantrag eines Beteiligten fehlt es nicht (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 13. Juli 1988 – IVb ARZ 35/88 – FamRZ 1988, 1035, 1036). Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 1991 auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorsorglich die Abgabe der den Hilfsantrag betreffenden Sache an das Familiengericht beantragt. Dadurch wurde dem Erfordernis Genüge getan.

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OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.12.2019 – 9 WF 1037/19

OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.12.2019 – 9 WF 1037/19

Tenor

1. Auf die Beschwerde der beteiligten Kindeseltern wird der Beschluss des Amtsgerichts Neumarkt i.d. OPf. vom 27.08.2019, Az. 052 F 133/19 in Ziffer 1 abgeändert und neu gefasst wie folgt:

Die Übertragung von atypischen stillen Beteiligungen für A.. S.. mit Urkunde des Notars Dr. J.. H.., N.. vom 22.02.2019, URNr. … J wird familiengerichtlich genehmigt.

2. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.

3. Der Verfahrenswert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Beteiligten, der von der Ergänzungspflegerin vertretene A.S., geb. … 2018, dessen miteinander verheiratete Eltern, die gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer der T.. N.. GmbH und die einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der S.. UG und der D.. F.. UG haben mit Urkunde des Notars Dr. J.. H.. vom 22.02.2019, URNr. … J folgende Veräußerungen vorgenommmen:

Gem. Ziffer II. des Notarvertrags hat die Kindsmutter ihre atypische stille Beteiligung an der S.. UG (haftungsbeschränkt) in Höhe von 200,00 €, die sie selbst am 02.01.2015 erworben hatte, sowie ihre atypische stille Beteiligung an der T..C.. N.. GmbH in Höhe von 1.000,00 €, die sie ebenfalls am 02.01.2015 erworben hatte, an das Kind veräußert.

Gem. Ziffer III. des Notarvertrags erfolgte die Veräußerung unentgeltlich als Schenkung. Sie ist jedoch auf den Pflichtteil des Kindes am Nachlass der Mutter anzurechnen, bei gesetzlicher Erbfolge aber nicht auszugleichen.

Unter Ziffer IV. hat der Veräußerer garantiert, dass die genannten Beteiligungen in vollem Umfang einbezahlt sind.

Unter Ziffer VI. 2. beantragen die Vertragsteile die Genehmigung des Familiengerichts und bevollmächtigen den Notar unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Genehmigung entgegenzunehmen.

Der Urkunde ist eine Kopie des Gesellschaftsvertrags über eine atypische stille Beteiligung der S.. UG vom 02.01.2013 und der Änderungen vom 30.11.2016 beigefügt. Unter dessen § 1 Absatz 1 ist geregelt, dass die Gesellschaft eine Holding betreibt. Unter § 1 Absatz 2 ist die Höhe der stillen Einlage von 200,00 € geregelt. In § 5 ist die Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters mit 0,5% geregelt sowie, dass der stille Gesellschafter am Verlust nur bis zur Höhe seiner Einlage beteiligt ist. § 3 regelt, dass zur Geschäftsführung allein der zur Führung der Geschäfte bestellte Vertreter der GmbH berechtigt ist. Die Änderung vom 30.11.2016 regelt weiter, dass der stille Teilhaber die Kontrollrechte nach § 716 BGB sowie die Rechte nach §§ 161 Absatz 2 und 164 HGB hat.

Der Urkunde ist weiter eine Kopie des Gesellschaftsvertrags über eine atypische stille Beteiligung der T..C.. N.. GmbH vom 01.01.2011 und der Änderungen vom 30.11.2016 beigefügt. Unter dessen § 1 Absatz 1 ist geregelt, dass die Gesellschaft eine Tanzschule und damit zusammenhängende Geschäfte betreibt. Unter § 1 Absatz 2 ist die Höhe der stillen Einlage von 1000,00 € geregelt. In § 5 ist die Gewinn- und Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters mit 0,5% geregelt sowie, dass der stille Gesellschafter am Verlust nur bis zur Höhe seiner Einlage beteiligt ist. § 3 regelt, dass zur Geschäftsführung allein der zur Führung der Geschäfte bestellte Vertreter der GmbH berechtigt ist. Die Änderung vom 30.11.2016 regelt weiter, dass der stille Teilhaber die Kontrollrechte nach § 716 BGB sowie die Rechte nach §§ 161 Absatz 2 und 164 HGB hat.

Gem. § 8 Absatz 2 der jeweiligen Gesellschaftsverträge ist der stille Gesellschafter an den stillen Reserven mit 0,5% beteiligt.

Der Notar hat bestätigt, dass im Handelsregister beim Amtsgericht – Registergericht – Nürnberg der Kindsvater, Herr S.. S.. sowie Herr S.. K.. als Geschäftsführer gemeinsam zur Vertretung der T..C.. GmbH und jeweils einzeln zur Vertretung der S.. UG berechtigt eingetragen sind. Beide haben in dieser Eigenschaft unter Ziffer VI. 1. der Notarurkunde den Übertragungen zugestimmt.

Zum Abschluss des Notarvertrags hat das Amtsgericht dem minderjährigen Kind eine Ergänzungspflegerin bestellt, die die beurkundeten Erklärungen abgegeben hat.

Das Amtsgericht hat für die Prüfung der Genehmigung für das Kind eine Ergänzungspflegerin bestellt. Diese hat Bedenken gegen die Genehmigung erhoben und auf das Risiko einer Nachschusspflicht im Falle einer Insolvenz hingewiesen. Sie hat Bezug genommen auf ein Schreiben des Steuerberaters der Eltern, der darauf hingewiesen hat, dass eine Beschränkung der Außenhaftung nicht möglich sei und ein Haftungsrisiko im Fall der Liquidation bestehe, was als gering eingeschätzt werde.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 27.08.2019 die Genehmigung versagt.

Zur Begründung hat es auf das o.g. Haftungsrisiko im Außenverhältnis Bezug genommen.

Gegen diesen, ihnen jeweils am 29.08.2019 zugestellten Beschluss wenden sich die Kindeseltern mit ihrer Beschwerde vom 10.09.2019, eingegangen am selben Tag.

Zur Begründung haben sie darauf verwiesen, dass eine Außenhaftung des atypischen stillen Gesellschafters nicht bestehe.

Sie beantragen weiterhin

die Genehmigung des Notarvertrags.

II.

Die Beschwerde der Kindeseltern ist zulässig gem. § 58 ff FamFG, insbesondere sind sie beschwerdebefugt gem. § 59 Absatz 1 FamFG (Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Auflage, § 59 FamFG Rn. 5a). Das Beschwerderecht steht auch den Eltern im eigenen Namen zu, denn durch die Versagung der Genehmigung des Notarvertrags wird zugleich ihr Recht zur Verwaltung des Kindesvermögens beeinträchtigt (OLG Zweibrücken FamRZ 2012, 1961 – juris Rn. 8; BayObLG FamRZ 1981, 196; MüKo/Huber, BGB 8. Aufl., § 1643 Rdnr. 45).

Gegen die Ankündigung des Senats, ohne erneute Anhörung im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, wurden keine Einwände erhoben.

Die Genehmigungsbedürftigkeit des Notarvertrags ergibt sich vorliegend aus § 1822 Nr. 3 BGB, § 1915 Absatz 1 Satz 1 BGB (OLG Frankfurt FamRZ 2009, 620). Gegenstand des Vertrags ist der Erwerb von Anteilen an zwei Gesellschaften, die dem Betrieb einer Tanzschule dienen. Nachdem die Mutter Veräußerer der Anteile ist und der Vater jeweils vertretungsbefugter Geschäftsführer der jeweiligen Gesellschaften ist, war für den Abschluss des Notarvertrags eine Ergänzungspflegerin gem. §§ 181, 1909 Absatz 1 BGB für das Kind bestellt worden.

Der familiengerichtliche Genehmigungsvorbehalt ist eine Ausnahme vom Grundsatz der elterlichen Autonomie, welche die ungeschmälerte Vertretungsmacht beinhaltet. Die Genehmigung darf daher nur versagt werden, wenn das in Aussicht genommene Geschäft nach den im Zeitpunkt der Entscheidung zu beurteilenden Gesamtumständen nicht dem Interesse und Wohl des Kindes entspricht (OLG Zweibrücken FamRZ 2012, 1961 – juris Rn. 11). Belange Dritter, insbesondere der Eltern, sind ohne Bedeutung. Das Familiengericht hat sich auf den Standpunkt eines verständigen, die Tragweite des Geschäfts überblickenden Volljährigen zu stellen und muss deshalb auch Erwägungen zur Zweckmäßigkeit und Nützlichkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts anstellen. Beim Abschluss eines Gesellschaftsvertrages hat es außer der vertraglichen Stellung des Kindes in der Gesellschaft und neben vermögensrechtlichen Gesichtspunkten auch die Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Vermögensverhältnisse sowie ihrer charakterlichen und fachlichen Eignung zu beurteilen, weil die Verantwortung für die Vermögenslage des Kindes im Rahmen der Gesellschaft vorwiegend bei dem geschäftsführenden Gesellschafter liegt (BayObLG FamRZ 1990, 208, 209; FamRZ 1996, 119 – juris Rn. 20; 1997, 842 – juris Rn. 22 f.; OLG Hamm FamRZ 2001, 53).

Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die konkrete Gefahr besteht, der Minderjährige werde wegen der Beteiligung an dem Geschäft in die Volljährigkeit mit erheblichen Schulden entlassen und sei bei der Gestaltung seines weiteren Lebens nach Eintritt der Volljährigkeit unzumutbaren, nicht von ihm selbst verantworteten Belastungen ausgesetzt (BayObLG NJW-RR 1997, 1163).

Diese Gefahr besteht bei dem vorliegenden Vertrag jedoch nicht.

Im Notarvertrag ist unter Ziffer IV. 1 b festgestellt, dass die jeweiligen Einlagen vollständig einbezahlt sind. Gem. Ziffer III. des Notarvertrags erfolgt die Veräußerung der Anteile unentgeltlich als Schenkung, die Kosten des Notarvertrags trägt gem. dessen Ziffer VIII. der Veräußerer, sodass mit dem Erwerb der Anteile für das 1-jährige Kind keinerlei Kosten verbunden sind.

Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine BGB Gesellschaft gem. § 705 BGB, und zwar um eine reine Innengesellschaft. Sie tritt nach außen nicht in Erscheinung. Der stille Gesellschafter nimmt am Verlust der Gesellschaft nur bis zum Betrag seiner eingezahlten Einlage teil (Vogl, Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Edition 49 2019, Stille Gesellschaft Rn. 9). Um eine atypisch stille Gesellschaft handelt es sich, wenn der stille Gesellschafter, wie vorliegend jeweils in § 8 der beiden Gesellschaftsverträge geregelt, schuldrechtlich an den stillen Reserven beteiligt wird. Beide Verträge beschränken die Haftung des stillen Gesellschafters in § 5 Absatz 1 im Falle des Verlustes auf die Höhe der – bereits vollständig gezahlten – Einlage, sodass auch insoweit kein Risiko für das Kind besteht.

Das vom Steuerberater der Familie gesehene Haftungsrisiko im Falle einer Insolvenz in Form einer Nachschusspflicht ist nicht nachvollziehbar.

Nach den Gesellschaftsverträgen ist eine Nachschusspflicht nicht vorgesehen. Der BGH hat klargestellt, dass ein atypischer stiller Gesellschafter für die Verbindlichkeiten des Inhabers des Handelsgeschäfts im Außenverhältnis nicht haftet (BGH BB 2010, 1883; Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 8. Auflage 2016, Rn. 17.72), auch nicht im Fall der Insolvenz. Eine Vereinbarung, wonach der stille Gesellschafter am Verlust überhaupt nicht beteiligt ist oder, wie hier, nur beschränkt auf seine Einlage haftet, behält auch im Insolvenzverfahren ihre Wirksamkeit. Eine Haftung kommt nur in Betracht, wenn ein besonderer Haftungsgrund gegeben ist, z.B. durch Auftreten im Außenverhältnis als Kommanditist und Begründung einer Rechtsscheinhaftung (Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 8. Auflage 2016, Rn. 17.73). In den vorliegenden Gesellschaftsverträgen ist in § 3 geregelt, dass ausschließlich die zur Geschäftsführung bestellten Geschäftsführer die jeweilige Gesellschaft nach außen vertreten. Dem stillen Gesellschafter werden lediglich die Kontrollrechte eingeräumt. Anhaltspunkte für ein Auftreten im Außenverhältnis bestehen nicht. Die einzige Pflicht könnte sich aus der Pflicht zur Einzahlung einer rückständigen Einlage im Falle der Insolvenz ergeben, § 236 Absatz 2 HGB. Diese ist aber geleistet.

Im Ergebnis ist die beantragte Genehmigung zu erteilen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Absatz 1 Satz 1 FamFG.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich gem. § 36 Absatz 1 FamGKG aus dem Wert des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts. Der Wert der Beteiligungen wurde mit jeweils 2.500,00 € angegeben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Entscheidung ist mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht angreifbar.

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Strafrechtliche Promillegrenzen für E-Scooter-Fahrer wie für Autofahrer

Strafrechtliche Promillegrenzen für E-Scooter-Fahrer wie für Autofahrer

Das LG Osnabrück hat entschieden, dass E-Scooter als Kraftfahrzeuge einzustufen und damit gilt für die Annahme der absoluten Fahruntüchtigkeit der Grenzwert von 1,1 Promille.

Beschuldigt in dem Verfahren ist ein junger Mann. Er war im Juli 2020 in Osnabrück gegen zwei Uhr morgens von Polizeibeamten gestoppt worden, als er mit einem sog. E-Scooter unterwegs war. Weil der Verdacht bestand, dass der Mann erheblich alkoholisiert war, wurde ihm eine Blutprobe entnommen. Diese ergab später eine Blutalkoholkonzentration von 1,54 Promille.
Das AG Osnabrück entzog dem Beschuldigten auf Antrag der Staatsanwaltschaft Osnabrück Anfang August 2020 im Rahmen des laufenden Ermittlungsverfahrens vorläufig die Fahrerlaubnis. Das Amtsgericht begründete dies damit, es bestehe der dringende Tatverdacht der Trunkenheit im Straßenverkehr (§ 316 StGB). Wie bei Autofahrern auch sei bei E-Scootern ab einem Wert von 1,1 Promille von absoluter Fahruntüchtigkeit auszugehen. Diesen Wert habe der Beschuldigte klar überschritten. Es sei daher damit zu rechnen, dass er in einem künftigen Hauptsacheverfahren strafrechtlich verurteilt und dann endgültig seine Fahrerlaubnis verlieren werde. Das rechtfertige nach dem Gesetz die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis bereits im Ermittlungsverfahren. Der Beschuldigte legte einige Wochen später, Ende September, gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts Beschwerde zum LG Osnabrück ein. Er vertrat dabei die Auffassung, bei E-Scootern sei nicht die vom BGH für den motorisierten Verkehr definierte Grenze von 1,1 Promille maßgeblich. Sie gelte nur für stärker motorisierte Kraftfahrzeuge wie Pkw. Vielmehr sei bei E-Scootern der vom Bundesgerichtshof für Radfahrer definierte Grenzwert der absoluten Fahruntüchtigkeit von 1,6 Promille maßgeblich. Denn das Gefahrenpotential von E-Scootern und Fahrrädern sei eher vergleichbar als das von E-Scootern und Pkw.

Das LG Osnabrück hat die Beschwerde zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Landgerichts ist auch bei Fahrern von E-Scootern auf die für den motorisierten Verkehr geltenden strafrechtlichen Promillegrenzen abzustellen (im Anschluss an BayObLG, Beschl. v. 24.07.2020 – 205 StRR 216/20). Aus den rechtlichen Sonderbestimmungen für elektrische Kleinfahrzeuge folge, dass diese Kraftfahrzeuge darstellten – und gerade nicht Fahrrädern gleichgestellt seien. Damit müssten auch die strafrechtlich maßgeblichen Promillegrenzen für die Nutzung von Kraftfahrzeugen bei E-Scootern uneingeschränkt Anwendung finden. Eine Unterscheidung nach Gefährlichkeit zwischen unterschiedlichen Typen von Kraftfahrzeugen mit Blick auf die strafrechtlichen Promillegrenzen gebe es nicht. Zurecht sei das Amtsgericht deshalb hier bei einer Blutalkoholkonzentration von deutlich mehr als 1,1 Promille von absoluter Fahruntüchtigkeit ausgegangen.

Der Beschuldigte muss nun die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen. Zudem muss er mit einer strafrechtlichen Anklage wegen Trunkenheit im Straßenverkehr rechnen. Im Falle einer Verurteilung drohen ihm dann eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Zudem muss der Beschuldigte in diesem Fall mit der endgültigen Entziehung der Fahrerlaubnis rechnen.

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BGH, Beschluss vom 22.08.2017 – VIII ZR 226/16

BGH, Beschluss vom 22.08.2017 – VIII ZR 226/16

Tenor

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 35.000 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Klägerin ist seit 2004 Mieterin einer Dreieinhalbzimmerwohnung im Erdgeschoss eines etwa um 1900 erbauten Achtfamilienhauses der Beklagten in Berlin-Tiergarten. Die Streithelfer bewohnen mit ihren beiden noch nicht schulpflichtigen Kindern seit Ende 2012 die darüber liegende Wohnung.

Die Klägerin behauptet unter Vorlage so genannter Lärmprotokolle und Antritt von Zeugenbeweis, seit dem Einzug der Streithelfer komme es aus deren Wohnung fast täglich, auch an Sonn- und Feiertagen sowie zu Ruhezeiten, zu massiven Lärmstörungen durch heftiges Stampfen, Springen, Poltern sowie durch Schreie und sonstige lautstarke und aggressive familiäre Auseinandersetzungen. Diese nicht nur durch die Kinder, sondern teilweise auch durch die Streithelfer selbst verursachten Störungen träten nicht nur punktuell, sondern bisweilen mehrmals am Tag auf und dauerten dabei größtenteils zwischen einer und vier Stunden. Der Lärm, auf den sie die Beklagte seit August 2013 mehrfach hingewiesen habe, sei so heftig, dass er für sie sogar bei Verwendung von Ohrstöpseln noch deutlich hör- und spürbar sei. In der Küche sprängen die Töpfe durch die damit einher gehenden Erschütterungen in den Regalen und die Türen wackelten in den Angeln. Die Schallübertragung über die Bauteile sei sehr heftig und als andauerndes Wummern zu hören und zu spüren. Davon sei die komplette Wohnung betroffen, so dass sie – die Klägerin – sich dem in keinem ihrer Zimmer entziehen könne. Zeitweise sei sie wegen der Intensität der Lärmstörungen sogar ausgezogen; auch Besucher übernachten mittlerweile nicht mehr in ihrer Wohnung. Bezeichnend für die Intensität der Störungen sei zudem, dass der Lärm und die Schallübertragung für die über der Wohnung der Streithelfer lebende Mieterin trotz Schwerhörigkeit selbst ohne Hörgerät zu hören und zu spüren sei.

Die auf Verurteilung zur Beseitigung der näher bezeichneten Lärmstörungen, auf Feststellung eines Mietminderungsrechts von fünfzig Prozent bis zur Beseitigung der Lärmstörungen und auf Rückzahlung einer wegen der geltend gemachten Minderung insoweit nur unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 9.038,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin in vollem Umfang mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO) ist begründet.

1. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2016, 1388) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Beseitigung der von ihr behaupteten Lärmbelästigung, auf Feststellung der Mietminderung und auf Rückzahlung vermeintlich zuviel gezahlter Miete setzten sämtlich voraus, dass die von ihr gemietete Wohnung in einem nicht unerheblichen Maße in ihrer Tauglichkeit beeinträchtigt sei. Insoweit habe das Amtsgericht aber zutreffend festgestellt, dass die von der Klägerin selbst in ihrer Wohnung wahrnehmbare “Geräusch- und Erschütterungskulisse” nicht das normale Maß des in einer Mietwohnung sozial Zumutbaren überschreite.

Auch ohne dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien seien zwar nicht nur die generellen Ruhezeiten des Nachts und in der Mittagszeit zu beachten, sondern müssten die Mieter auch darauf achten, dass Kinder in der Wohnung bei ihren Spielen auf Hausbewohner Rücksicht nehmen. Ebenso sei Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen, nur weil er von Kindern stamme. Grundsätzlich sei vielmehr bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen, wobei die Erziehungsberechtigten auch verpflichtet seien, Kinder zu einem rücksichtsvollen Verhalten bezüglich ihrer Bewegungen und akustischen Äußerungen anzuhalten. Das danach von der Klägerin in ihrer Wohnung hinzunehmende Maß an Lebensäußerungen seitens der Streithelfer, ihrer Kinder oder sonstiger Nachbarn sei im Streitfall jedoch noch nicht überschritten.

Der Klägerin habe bereits bei ihrem Einzug in das Haus bekannt sein müssen, dass in die dortigen Wohnungen nach deren Zuschnitt auch Familien einzögen. Im Übrigen handele es sich unstreitig um ein Haus, das mit Hilfe öffentlicher Mittel errichtet worden sei und so aufgrund geförderter Mieten gerade auch für Familien mit mehreren Kindern attraktiven Wohnraum biete, der so auf dem freien Markt in Berliner Innenstadtlagen kaum zu bezahlbaren Mieten vorhanden sei. Von den Mietern solcher Wohnungen sei aber ein höheres Maß an “Geräuschtoleranz” zu erwarten als von Mietern extrem teurer oder als seniorengerecht angebotener Wohnungen.

Die in den Lärmprotokollen der Klägerin notierten Störungen gäben ganz überwiegend im Durchschnitt für etwa jeden zweiten Tag Störungen in den Morgenstunden zwischen 6.00 bis 8.00 Uhr und in den Abendstunden etwa von 17.00 bis 20.00 Uhr wieder, wobei an Wochenenden teilweise noch tagsüber Störungen sowie gelegentliche Störungen an verschiedenen Wochentagen mitten in der Nacht vermerkt seien. Soweit die Lärmprotokolle überwiegend Eintragungen wie “Lautes Hin und Her Rennen, Poltern, Stampfen, Herumtrampeln” oder “Springen auf Boden” und “laute Sprache”, “Vater brüllt, Kind schreit” enthielten, seien Kinder im Kleinkindalter – anders als Erwachsene – aber nicht zu einer differenzierten verbalen Auseinandersetzung und zu einer leisen Art der Fortbewegung fähig. Rennen und festes Auftreten stellten bei Kleinkindern die normalen Fortbewegungsarten dar, auch wenn dies von der Klägerin als Poltern oder Stampfen empfunden werde. Ebenso entspreche es dem natürlichen Bewegungsdrang von Kindern, Wege mehrfach “abzulaufen”; durch diese natürlich angelegten ständigen Wiederholungen schafften Kinder sich überhaupt erst die Voraussetzung zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit. Dies sei von Mietern als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern hinzunehmen und entspreche normaler Wohnnutzung.

Soweit die Klägerin in den Lärmprotokollen ein Schreien und Brüllen von Kindern vermerkt habe, sei in diesen akustischen Einwirkungen auf die Räume der Klägerin ebenfalls keine (erhebliche) Gebrauchsbeeinträchtigung zu sehen. Kleinkinder seien naturgemäß nicht in der Lage, ihren Unmut und Unbehagen differenziert auszudrücken und bedienten sich akustischer Äußerungen, die von anderen Personen als Schreien oder Brüllen wahrgenommen würden. Auch diese akustischen Einwirkungen stellten das normale Maß einer Wohnnutzung durch kleine Kinder dar. Soweit in den Protokollen ein Brüllen des Streithelfers zu 2 notiert sei, sei dies in fast allen Fällen darauf gerichtet gewesen, die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen. Damit zeigten die notierten Äußerungen aber, dass gerade die Nachbarn sich bemühten, ihre Kinder zu einem rücksichtsvollen Verhalten gegenüber den Mitmietern zu bewegen. Dass sich die lautstark äußernden Erwachsenen dabei selbst als Störung der Nachbarschaft und als wenig erzieherisch wertvoll erwiesen, sei zwar aus pädagogischer Sicht nicht wünschenswert, als Zeichen der ständigen nervlichen Anspannung der mit der Erziehung von Kleinkindern betrauten Erwachsenen aber in dem geringen von der Klägerin geschilderten Rahmen noch als sozial adäquat zu akzeptieren. Sofern die Klägerin gelegentlich ein nächtliches Schreien von Kindern wahrgenommen habe, stelle auch dies keine erhebliche Beeinträchtigung des Wohngebrauchs dar; es entspreche vielmehr üblicher Wohnnutzung, dass Kinder bei einer Erkrankung oder nächtlicher Angst auch einmal weinten oder schrien.

Soweit die Klägerin in ihren Lärmprotokollen die Eintragung “s.o.” vorgenommen habe, sei im Übrigen nicht erkennbar, auf welche obigen Eintragungen sie Bezug genommen habe. Bezüglich derjenigen Zeiträume, für die die Klägerin zwar eine Minderung der Miete geltend mache, hinsichtlich derer es – wie für die Zeiträume von Juli 2014 bis Februar 2015 sowie für Juni 2015 und den gesamten Zeitraum seit August 2015 – aber an konkretem Vortrag fehle, sei überhaupt keine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs zu erkennen. Insoweit habe das Amtsgericht die Beweisaufnahme zutreffend als unzulässig abgelehnt.

2. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Zwar muss es nicht jede Erwägung in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtern. Aus dem Gesamtzusammenhang muss aber hervorgehen, dass es die wesentlichen Punkte berücksichtigt und in seine Überlegungen mit einbezogen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. April 2005 – VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter II 2 b; vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 295/08, WuM 2009, 539 Rn. 5). Daran mangelt es hier. Denn das Berufungsgericht hat – wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt – den Kern des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde liegenden Lärmstörungen verkannt und dadurch bereits im Ansatz die entscheidungserhebliche Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessen verfehlt. Darüber hinaus hat es einen wesentlichen Teil des Klagevorbringens unter grundlegender Missachtung bestehender Substantiierungsanforderungen übergangen.

a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Lärmbeeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen sind und für die betroffenen Mitmieter deshalb noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begründen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11). Dazu zählt auch üblicher Kinderlärm, den das Immissionsschutzrecht des Bundes und der Länder (z.B. § 22 Abs. 1a BImSchG, § 6 Abs. 1 LImSchG Bln) für seinen Bereich als grundsätzlich sozial adäquat und damit zumutbar behandelt, was – auch wenn diese Maßstäbe für die mietrechtliche Pflichtenlage keine unmittelbare Wirkung entfalten können (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 27; Dötsch, ZfIR 2012, 458, 461) – gewisse Ausstrahlungswirkungen auf die ohnehin schon längst in diese Richtung tendierende Verkehrsanschauung zur Toleranz gegenüber solchen Geräuschemissionen und darüber auf die mietrechtlichen Abwägungsprozesse hat, die ihrerseits allerdings zugleich durch das Gebot zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt sind (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 26 ff. mwN).

Vor diesem Hintergrund geht die ganz überwiegende Instanzrechtsprechung deshalb für Fallgestaltungen, die mit dem Streitfall vergleichbar sind (zu einem Sonderfall etwa LG Münster, NJW 2009, 3730, 3731 [autistisches Kind]), zutreffend davon aus, dass zwar auf der einen Seite Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, gegebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und entsprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzunehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat. Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestimmen unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebotene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen (z.B. BayObLG, NJW-RR 1994, 598, 599; OLG Düsseldorf, NJW 2009, 3377 f. [jeweils WEG-Sachen]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 89, 91; LG Berlin [Zivilkammer 62], WuM 1999, 329; LG München I, NJW-RR 2005, 598; LG Köln, Urteil vom 30. Oktober 2008 – 6 S 403/07, juris Rn. 6 ff.).

b) Auch das Berufungsgericht ist von diesem Ansatz ausgegangen und hat ausgeführt, dass Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen ist, nur weil er eben von Kindern stamme, sondern dass grundsätzlich bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei Anlegung dieses Maßstabs wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art, Intensität, Frequenz und Dauer der auf ihre Wohnung einwirkenden Geräusche und Erschütterungen übergangen. Insbesondere hat es sich durch die lediglich kursorische Auswertung der vorgelegten Lärmprotokolle den Blick für den Kern des in jeder Hinsicht mit Substanz unterlegten Vorbringens der Klägerin verstellt, der darin besteht, dass die von den Kindern der Streithelfer wie auch von den Streithelfern selbst ausgehenden Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzunehmende Maß überschritten haben.

Insoweit kann, wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen in den Lärmprotokollen im Einzelnen erläutert hat und wie sich auch aus den übrigen, für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellenden Eintragungen in den vorgelegten Lärmprotokollen ohne Weiteres erschließt, schlechthin nicht davon die Rede sein, dass die protokollierten Geräuschemissionen und Erschütterungen in ihrer bemerkenswerten Frequenz und Dauer noch als Ausdruck eines natürlichen Bewegungsdrangs von Kindern darauf abgezielt hätten, durch ihre “natürlich angelegten, ständigen Wiederholungen … die Voraussetzungen zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit” zu schaffen und hierüber “als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern” normaler Wohnnutzung zu entsprechen. Ebenso hat das, was in auffälliger Häufigkeit und Wiederkehr in den Lärmprotokollen etwa als familiäre Auseinandersetzung, “Riesentheater” oder Schreien und Brüllen insbesondere des Streithelfers zu 2 verzeichnet ist, nur wenig mit dem gemein, was als eine noch im üblichen Rahmen liegende erzieherische Einwirkung verstanden werden kann, um “die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen”.

Dass hinsichtlich der als Mangel der Mietsache gerügten Geräuschemissionen und Erschütterungen ein unauflöslicher Widerspruch zwischen den vorgelegten Lärmprotokollen und dem dazu gehaltenen Klagevortrag bestanden hat, der das Berufungsgericht möglicherweise hätte veranlassen können, nach vorheriger Erörterung etwaiger Widersprüche den unmissverständlich auf einen Mangel hinauslaufenden Klagevortrag bei seiner Würdigung in der geschehenen Weise außer Betracht zu lassen und stattdessen den nach seiner Sicht nicht mangeltauglichen Eintragungen in den Protokollen den Vorzug zu geben, ist nicht erkennbar. Das gilt umso mehr, als es einer Vorlage der Lärmprotokolle noch nicht einmal bedurft hätte, weil die Immissionsbelastung, derer die Klägerin sich in ihrer Wohnung seit Jahren ausgesetzt sieht, in ihrem dargestellten Klagevorbringen nach Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit in einer den Kern ihres Angriffs kennzeichnenden Weise mit ausreichender Substanz beschrieben war (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 – VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 f., 14 mwN).

c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch verletzt, dass es – wie die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls mit Recht beanstandet – diejenigen Störungszeiträume als unsubstantiiert dargestellt außer Betracht gelassen hat, hinsichtlich derer kein Lärmprotokoll vorgelegt war; denn auch dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze mehr (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2017 – VIII ZR 284/15, juris Rn. 16 mwN). Insoweit hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls bedarf. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsurteile vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; vom 20. Juni 2012 – VIII ZR 268/11, NJW-RR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 – VIII ZR 1/16, aaO Rn. 12). Das ist – wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand des Vorbringens der Klägerin in den Tatsacheninstanzen im Einzelnen belegt hat – geschehen, so dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen genauso wie dasjenige zu den protokollierten Geschehnissen hätte berücksichtigen und die angetretenen Beweise hätte erheben müssen.

III.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin und Erhebung der angetretenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zu diesem Zweck gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es über den angetretenen Zeugenbeweis und eine nach der Sachlage voraussichtlich gebotene Anhörung der Klägerin (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinaus nicht auch angebracht erscheint, sich durch Einnahme eines Augenscheins über die etwa zur Hellhörigkeit des Hauses vorgetragenen örtlichen Verhältnisse zu vergewissern sowie sich dazu gegebenenfalls ergänzend sachverständig beraten zu lassen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. auch Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 – VIII ZR 1/16, aaO Rn. 15).

Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol

Vorinstanzen:

AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 22.12.2015 – 5 C 213/15 –

LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2016 – 67 S 41/16 –

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BGH, Urteil vom 29.04.2015 – VIII ZR 197/14

BGH, Urteil vom 29.04.2015 – VIII ZR 197/14

Tenor

Auf die Revisionen der Kläger und ihrer Streithelferin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 7 – vom 26. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Die Beklagten sind auf Grund Mietvertrags vom 22. Februar 1993 Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg gelegenen Erdgeschosswohnung der Kläger nebst Terrasse. Unmittelbar an das Wohngrundstück grenzte damals schon ein Schulgelände der Streithelferin an. Auf diesem Schulgelände errichtete die Streithelferin im Jahre 2010 in 20 m Entfernung zur Terrasse der Beklagten einen mit einem Metallzaun versehenen Bolzplatz, der nach einem dort angebrachten Hinweisschild Kindern im Alter bis zu 12 Jahren jeweils von Montags bis Freitags bis 18 Uhr zur Benutzung offenstehen soll.

Ab Sommer 2010 beanstandeten die Beklagten gegenüber den Klägern fortdauernde Lärmstörungen durch außerhalb der genannten Zeiten auf dem Bolzplatz spielende Jugendliche. Von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 586 € behielten sie schließlich im Zeitraum von Oktober 2012 bis März 2013 durchschnittlich 117,20 € je Monat ein, was einer Mietminderung von 20 % entspricht.

Unter Verrechnung mit einem Betriebskostenguthaben der Beklagten aus dem Jahr 2011 von 359,06 € begehren die Kläger, die die Mietminderung für unberechtigt halten, von den Beklagten die Zahlung restlicher Miete in Höhe von 344,14 € nebst Zinsen; ferner beantragen sie die Feststellung, dass die Beklagten nicht berechtigt sind, wegen Lärms, der von dem angrenzenden Schulgelände ausgeht, die Miete zu mindern. Das Amtsgericht hat nach Erhebung von Zeugenbeweis eine Mietminderung um 20 % für gerechtfertigt gehalten und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Kläger und ihre Streithelferin das Klagebegehren in vollem Umfang weiter.
Gründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Hamburg, Urteil vom 26. Juni 2014 – 307 S 11/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Miete zu Recht wegen Bestehens eines Minderungsrechts der Beklagten (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) verneint und die Klage aus diesem Grunde abgewiesen. Denn die Beklagten hätten den von dem Schulgelände ausgehenden Lärm entgegen der Auffassung der Kläger und ihrer Streithelferin auch nicht mit Rücksicht auf § 22 Abs. 1a BImSchG und den von ihnen geltend gemachten Umstand hinnehmen müssen, dass die Errichtung des Bolzplatzes bereits bei Mietvertragsabschluss für die Beklagten vorhersehbar gewesen sei. Die Frage, ob ein “Umweltfehler” einen mietrechtlichen Mangel darstelle, beurteile sich grundsätzlich nach der bei Vertragsschluss konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien.

Hiervon ausgehend stelle die gegenüber dem Zustand bei Vertragsschluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung, die seit der Einrichtung des Bolzplatzes eingetreten sei, jedenfalls einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Ohne Erfolg machten die Beklagten insoweit allerdings auch Lärmstörungen während des Schulbetriebs geltend. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei die angrenzende Schule bereits in Betrieb gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf dem Schulgelände keine Veränderungen stattfinden würden und die Nutzung des Schulhofgeländes in der bei Vertragsschluss bestehenden Weise unverändert fortdauern würde.

Anders zu beurteilen sei jedoch der Umstand, dass die Streithelferin das Schulgelände über den Schulbetrieb hinaus der Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht habe, dass die dortigen Spielplätze nach Schulschluss noch Kindern bis zu zwölf Jahren von Montags bis Freitags bis 18 Uhr sowie an Wochenenden zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem Ergebnis des erhobenen Zeugenbeweises stellten die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs eine erhebliche Lärmbelästigung dar. Danach stehe fest, dass auch an Wochenenden und nach 18 Uhr Spielbetrieb auf dem Schulgelände und namentlich auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe. Jedenfalls die über den Schulbetrieb hinausgehende weitergehende Nutzung ab 18 Uhr und an Wochenenden sei bei Abschluss des Mietvertrages von keiner Seite vorhersehbar gewesen. Insbesondere hätten die Parteien nicht damit rechnen können, dass eine derartig widmungswidrige weitergehende Nutzung an Wochenenden und ab 18 Uhr von der Streithelferin nicht unterbunden werde und nicht sichergestellt sei, dass über die der Öffentlichkeit gewidmeten Zeiten hinaus keine derartige Nutzung stattfinde.

Die Kläger und die Streithelferin könnten sich insoweit auch nicht mit Erfolg auf § 22 Abs. 1a BImSchG berufen, selbst wenn diese Vorschrift den Zeitraum ab 18 Uhr und an Wochenenden erfassen sollte. Diese im Jahr 2011 in Kraft getretene Norm könne, da andernfalls ein unzulässiger Eingriff in die durch Art. 2 GG garantierte Vertragsfreiheit vorläge, nicht die bei Mietvertragsschluss im Jahr 1993 konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien verändern. Zwar entfalte diese Norm öffentlichen Rechts durchaus Rechtswirkungen in zivilrechtlichen Beziehungen, die – wie etwa § 906 BGB – nicht auf vertraglichen Vereinbarungen beruhten. Selbst wenn es dadurch den Klägern verwehrt wäre, die Streithelferin nach § 906 BGB in Anspruch zu nehmen, wirke sich dies nicht auf das Mietverhältnis der Parteien und die sich daraus ergebenden mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche aus. Denn die Voraussetzungen und der Umfang dieser Gewährleistung seien nicht davon abhängig, ob der Vermieter gegen einen Dritten, der den Mangel der Mietsache verursacht habe, einen Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch erlangt habe oder ihn verwirklichen könne. Dies liege vielmehr allein im Risikobereich des Vermieters. Insoweit könne auch nicht angenommen werden, dass in der Folge der Einführung des § 22 Abs. 1a BImSchG Mietverträge am gesellschaftlichen Wandel teilnehmen würden und angepasst werden könnten. Die genannte Bestimmung stelle vielmehr lediglich einen rechtlichen Umstand dar, der nicht unmittelbar und tatsächlich den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache selbst berühre und in diesen auch nicht eingreife.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei für die streitgegenständliche Zeit zwar nur eine Minderungsquote von 10 % angemessen. Gleichwohl wirke sich dies nicht entscheidungserheblich aus, da der sich danach ergebende Zahlungsrest das von den Klägern selbst in Abzug gebrachte Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 nicht übersteige. Ebenso wenig wirke sich dies auf das Feststellungsbegehren aus. Insoweit sei darauf zu verweisen, dass es sich hinsichtlich der Minderungsquote nicht um eine starre und feste durchgängige Größe handle; sie sei vielmehr abhängig von der tatsächlichen Nutzung und den konkreten vom Schulgelände ausgehenden Störungen, die jahreszeitbedingt unterschiedlich ausfallen dürften.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete nicht bejaht werden.

A Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zwar hat das Berufungsgericht nach den die Urteilsformel insoweit einschränkenden Gründen seiner Entscheidung die Revision ausdrücklich nur beschränkt auf die von ihm ersichtlich für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage zugelassen, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarungen Rechtswirkungen entfalten kann, die vor Inkrafttreten dieser Norm getroffen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2003 – XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 unter I). Diese Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels ist indessen unzulässig. Denn die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteile vom 19. April 2013 – V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 17. November 2009 – XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 6; vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 367/03, WM 2005, 996 unter II 1; jeweils mwN).

Letzteres ist hier der Fall. Denn die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig erachtete Frage betrifft lediglich eine von ihm für entscheidungserheblich erachtete rechtliche Vorfrage des von den Beklagten beanspruchten Mietminderungsrechts und damit nur ein unselbständiges Element des zur Beurteilung anstehenden Streitstoffs. Fehlt es danach an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist vielmehr unbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 19. April 2013 – V ZR 113/12, aaO Rn. 12; vom 17. November 2009 – XI ZR 36/09, aaO; vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 367/03, aaO; jeweils mwN).

B Die danach ohne Einschränkung eröffnete Revision ist auch begründet.

Die vom Berufungsgericht als in erster Linie entscheidungserheblich behandelte Frage, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf eine vor seinem Inkrafttreten bereits konkludent getroffene mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung Rechtswirkungen entfalten kann, geht an den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten des Falles vorbei. Abgesehen davon, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die von ihm angenommene Beschaffenheitsvereinbarung tragen, hat es verkannt, dass die Beklagten – wie sich aus den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts und einer im dortigen Rechtszug vorgenommenen Klarstellung der Beklagten ergibt – sich nicht gegen einen von ihnen als sozialadäquat hinnehmbar angesehenen Lärm spielender Kinder wenden, sondern gegen unzumutbare Lärmbelästigungen, welche insbesondere von Jugendlichen und jungen Erwachsenen aufgrund der Benutzung des Bolzplatzes außerhalb der durch die Beschilderung der Streithelferin zugelassenen Zeiten ausgehen. Ob derartige Geräuschimmissionen einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung darstellen, kann deshalb nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht an § 22 Abs. 1a BImSchG gemessen werden. Solche Lärmbelästigungen beurteilen sich vielmehr anhand anderer rechtlicher Maßstäbe, zu deren Einhaltung das Berufungsgericht – folgerichtig – keine zureichenden Feststellungen getroffen hat.

1. Das Berufungsgericht ist unzutreffend vom Vorliegen einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur (höchst-)zulässigen Lärmbelastung des Mietgrundstücks und einem hiernach zur Minderung berechtigenden Mangel ausgegangen.

a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (zum Ganzen: Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN).

b) Mit Erfolg wenden sich die Revisionen gegen die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages im Wege einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung festgelegt, dass während der unbestimmten Dauer des Mietverhältnisses von dem benachbarten Schulgelände keine höheren Lärmeinwirkungen ausgehen dürfen als bei Vertragsbeginn.

Auch eine konkludente Vereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich eines sogenannten Umweltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand – hier die von einem “normalen” Schulbetrieb ausgehenden Geräuschimmissionen – als für ihn hinnehmbar wahrnimmt und er sich ungeachtet dieser von ihm als (noch) erträglich empfundenen Vorbelastung dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 152/12, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 – VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14).

Soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßen oder – wie hier – von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken, ist im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berücksichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger “Umweltbedingungen” übernehmen will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen.

Derartige Umstände sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vom Berufungsgericht indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Insbesondere lassen sich auch der Mietvertragsurkunde keine Umstände entnehmen, die den sicheren Schluss auf die verbindliche Festlegung eines bestimmten Immissionsstandards über die Dauer der Mietzeit hinweg zuließen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 – XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 26).

2. Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in – gegebenenfalls ergänzender – Auslegung abzuleitenden Standards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 – XII ZR 34/04, NZM 2006, 626 Rn. 13; vom 16. Mai 2007 – VIII ZR 207/04, WuM 2007, 381 Rn. 8; vom 23. September 2009 – VIII ZR 300/08, aaO Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 152/12, aaO Rn. 8; jeweils mwN).

Aber auch nach den sich daraus ergebenden Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil, das den Klägern einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf dem Nachbargrundstück zuweist, nicht als richtig. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung, also die künftige Errichtung eines Bolzplatzes auf dem benachbarten Schulgelände und dessen unbeschränkte Zugänglichkeit und Benutzung durch die Öffentlichkeit über den “normalen” Schulbetrieb hinaus sowie die dadurch verursachte erhöhte Lärmbelastung, bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 – VIII ZR 370/13, WM 2015, 306 Rn. 26 mwN). Das hätte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig zu einer unbedingten Einstandspflicht der Kläger für diese nachteilige Entwicklung und damit zu einem Mangel der Mietsache geführt, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum ohne Weiteres zur Minderung der Miete berechtigt hätte.

a) Soweit das Berufungsgericht die Frage, ob die von ihm festgestellte erhöhte Lärmbelastung einen Mangel der Mietwohnung der Beklagten darstellt, im Wesentlichen nur an dem von ihm für erörterungswürdig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG und einem danach zu tolerierenden Kinderlärm gemessen hat, hat es nicht nur die hier heranzuziehenden Beurteilungsmaßstäbe unzulässig auf diesen Maßstab verengt. Es hat auch übersehen, dass nach den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts der als Mangel bewertete Lärm möglicherweise gar nicht oder nur unwesentlich von Kindern, sondern von Jugendlichen und (jungen) Erwachsenen ausgeht und auf einem Bolzplatz entsteht, so dass ein Sachverhalt vorliegt, auf den § 22 Abs. 1a BImSchG nach seinem Anwendungsbereich nicht zugeschnitten ist.

aa) Der durch Art. 1 des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes – Privilegierung des von Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätzen ausgehenden Kinderlärms vom 20. Juli 2011 (BGBl. I S. 1474) in § 22 BImSchG eingefügte Absatz 1a bestimmt, dass Geräuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Ballspielplätzen durch Kinder hervorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung sind, und dass bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden dürfen. Für den Begriff der Kinder, deren Lärm als Ausdruck eines besonderen Toleranzgebots der Gesellschaft durch die Vorschrift privilegiert werden soll, hat der Gesetzgeber die Definition in § 7 Abs. 1 SGB VIII heranziehen wollen, wonach Kind ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, und Jugendlicher, wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (BT-Drucks. 17/4836, S. 4, 6). Hinsichtlich der gegenständlich in die Privilegierung einbezogenen Kinder- und Ballspielplätze hat der Gesetzgeber mit Blick auf den Nutzerkreis zugleich klargestellt, dass davon zu unterscheiden sind Spiel- und Bolzplätze sowie Skateranlagen und Streetballfelder für Jugendliche, die großräumiger angelegt seien und ein anderes Lärmprofil hätten als Kinderspielplätze (BT-Drucks. 17/4836, S. 6). Dass die danach erforderlichen Privilegierungsvoraussetzungen des vom Berufungsgericht für einschlägig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG im vorliegenden Fall überhaupt gegeben sind, kann den getroffenen Feststellungen indes nicht entnommen werden.

bb) Wenn – was die Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht tragen – von Kindern ausgehender Lärm eine wesentliche Ursache für die als Mangel beanstandeten Geräuschimmissionen gewesen sein sollte, wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings § 22 Abs. 1a BImSchG zur Bewertung der Lärmeinwirkungen als Mangel der gemieteten Wohnung mit heranzuziehen. Denn diese Privilegierungsregelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers darauf angelegt, über seinen eigentlichen Anwendungsbereich und das damit vielfach verklammerte zivilrechtliche Nachbarrecht hinaus auch auf das sonstige Zivilrecht, insbesondere das Mietrecht und das Wohnungseigentumsrecht, auszustrahlen, sofern dieses jeweils für die Bewertung von Kinderlärm relevant ist (BT-Drucks. 17/4836, S. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 – V ZR 204/11, WuM 2012, 515 Rn. 11).

Diese Ausstrahlungswirkungen, die zugleich die Verkehrsanschauung zu Art und Maß der als sozialadäquat hinzunehmenden Geräuschimmissionen prägen, würden sich insbesondere dahin äußern, dass bei einer – hier mangels abweichend vereinbarter Standards erforderlichen – Auslegung der beiderseitigen mietvertraglichen Rechte und Pflichten Kinderlärm der in § 22 Abs. 1a BImSchG beschriebenen Art jedenfalls bei Beachtung des Gebots zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme (vgl. dazu OVG Koblenz, NVwZ 2012, 1347, 1349) in der Regel als den Mietgebrauch nicht oder nur unerheblich beeinträchtigend einzustufen wäre. Dass das hierin zum Ausdruck kommende Toleranzgebot erst im Jahr 2011 und damit lange nach Abschluss des Mietvertrages seinen gesetzlichen Niederschlag in § 22 Abs. 1a BImSchG gefunden hat, stünde – anders als das Berufungsgericht meint – seiner Berücksichtigungsfähigkeit nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass dieses Gebot ohnehin nur die Konkretisierung einer bereits bei Mietvertragsschluss zumindest angelegten Verkehrsanschauung enthält (vgl. BVerwG, NJW 1992, 1779, 1780), könnte eine Weiterentwicklung der Verkehrsanschauungen jedenfalls im Hinblick auf hinzunehmende Umwelteinwirkungen bei Fehlen konkreter vertraglicher Regelungen zum “Soll-Zustand” auch zu gewissen Anpassungen des vertraglich geschuldeten Standards einer Gebrauchsgewährung führen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 – XII ZR 34/04, aaO; vom 10. Mai 2006 – XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10).

b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs nach Schulschluss eine erhebliche Lärmbelastung darstellten, weil namentlich an Wochenenden und nach 18 Uhr ein Spielbetrieb auf dem Schulgelände und insbesondere auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe, lässt sich auch dann, wenn § 22 Abs. 1a BImSchG als heranzuziehender Beurteilungsmaßstab ausscheiden sollte, die Frage nicht abschließend beantworten, ob diese Geräuschimmissionen einen zur Minderung der Miete berechtigenden Mangel der Wohnung der Beklagten darstellen.

aa) Allerdings sind die Maßstäbe, die bei Fehlen konkreter Parteiabreden an eine Hinnahme von nachträglich entstehenden oder sich vergrößernden Geräuschimmissionen auf die Mietsache durch Dritte und die damit zusammenhängende Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzulegen sind, umstritten.

(1) In Teilen der Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987, 1950, 1951; OLG München, NJW-RR 1994, 654 f.; LG Itzehoe, Urteil vom 11. Oktober 2010 – 3 O 509/09, juris Rn. 24; LG Berlin, Urteil vom 13. März 2013 – 65 S 321/11, juris Rn. 20) sowie im mietrechtlichen Schrifttum (Staudinger/ Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 29a f. mwN; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 536 Rn. 18; Lehmann-Richter, NZM 2012, 849, 852; ähnlich auch Kraemer, WuM 2000, 515, 519) wird maßgeblich darauf abgestellt, ob der Mieter bei Abschluss des Vertrages insbesondere aufgrund der Lage des Mietgrundstücks und der das Grundstück umgebenden Nachbarschaft bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Eintritt oder eine Zunahme bestimmter Geräuschimmissionen hatte, aus diesem Grunde mit dem Entstehen einer später als Mangel gerügten Geräuschkulisse ohne Weiteres rechnen musste und dies deshalb bei Bemessung der Miethöhe (ermäßigend) berücksichtigen konnte (nur eine positive Kenntnis des Mieters für maßgeblich haltend: Blank, WuM 2012, 175, 178). Dabei wird zugleich ganz überwiegend angenommen, dass die im Nachbarschaftsrecht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB bedeutsame Ortsüblichkeit keinen Maßstab für die mietrechtliche Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bilden könne (BayObLG, aaO S. 1952; OLG München, aaO S. 654; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO S. 850; Blank, aaO S. 176; Börstinghaus, NZM 2004, 48, 49; aA LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 – 63 S 641/10, juris Rn. 27).

(2) Demgegenüber wird von einem anderen Teil der Instanzrechtsprechung eine abweichende Auffassung dahin vertreten, dass bei Fehlen konkreter Beschaffenheitsabreden nach der Verkehrsanschauung nicht schon jede nachteilige Veränderung des Wohnumfelds und der Geräuschsituation als Mangel der Mietsache angesehen werden könne. Vielmehr müsse ein Mieter grundsätzlich in Rechnung stellen, dass es im weiteren oder näheren Umfeld seiner Wohnung zu Veränderungen kommen könne, die sich auf die Mietsache nachteilig auswirken könnten. Es sei deshalb zu fragen, ob der Mieter bestimmte Eigenschaften seines Wohnumfeldes als unveränderlich habe voraussetzen dürfen oder ob er mit bestimmten nachteiligen Änderungen etwa wegen bestehender Gemengelagen grundsätzlich habe rechnen müssen (KG, NZM 2003, 718; LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 – 63 S 641/10, aaO Rn. 25 f.; LG Heidelberg, NJOZ 2010, 2557 f.; LG Hamburg, WuM 1998, 19).

bb) Der Senat hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung genommen. Er hat allerdings in einer Fallgestaltung, in der es darum ging, ob in der durch die zeitweilige straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verursachten erhöhten Lärmbelastung ein zur Mietminderung berechtigender Mangel zu sehen ist, ausgesprochen, dass bei einer vermieteten Wohnung, die sich in einer bestimmten Innenstadtlage und damit in einer Lage befunden hat, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größeren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, die Mieter die mit den Arbeiten verbundene (erhöhte) Lärmbelastung redlicherweise hinzunehmen haben. Eine solche vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt deshalb unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in solchen Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 152/12, aaO Rn. 12).

In einem weiteren Fall hat der Senat angenommen, dass die in einem Lichthof von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen auch bei ihrer nachträglichen Zunahme dann nicht zu einem Mangel der Mietsache führen, wenn bei Fehlen einer Abrede der Mietvertragsparteien zum Maß einer Immissionsbelastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten die hierfür maßgeblichen technischen Normen eingehalten sind. Denn ein Mieter kann bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann er gleichwohl im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt (Senatsurteil vom 23. September 2009 – VIII ZR 300/08, aaO Rn. 15, 17).

cc) Der Senat führt diese Rechtsprechung nunmehr dahin fort, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung begründen, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss.

(1) Die nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Mietvertrag entstehende Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren, gestaltet § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum einen dahin aus, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen hat (Überlassungspflicht). Zum anderen trifft den Vermieter danach auf Dauer die Verpflichtung, die Mietsache während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (Erhaltungspflicht), was zugleich die Pflicht beinhaltet, eine nach Überlassung eingetretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (BGH, Urteile vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699 Rn. 25 mwN, vom 3. April 2003 – IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2).

(2) Das dem Vermieter durch diese Regelungen auferlegte Besitzverschaffungsrisiko (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass die Überlassungspflicht und die Erhaltungspflicht in jeder Hinsicht deckungsgleich sind. Während die Überlassungspflicht an einen gegenwärtigen Zustand der Mietsache anknüpft, über den der Vermieter sich ohne Weiteres vergewissern und dessen Beherrschung ihm deshalb auch ohne Weiteres zugemutet werden kann, bedarf es zur Erhaltungspflicht und der Beherrschbarkeit der dabei jedenfalls durch äußere Einflüsse auf die Mietsache einwirkenden Risiken eines prognostischen Blicks in die Zukunft, deren Entwicklung nicht in jeder Hinsicht überschaubar ist.

Dementsprechend bedarf es für den Umfang der Erhaltungspflicht einer differenzierteren Betrachtung. Denn auch für die Beurteilung eines übernommenen Beschaffungsrisikos ist es anerkannt, dass dieses sich bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte nicht darauf erstreckt, schlechthin für jedes Unvermögen zur Erfüllung der übernommenen Pflichten einstehen zu wollen, sondern nur auf die Fähigkeit zur Überwindung der typischen Beschaffungshindernisse bei Geschäften der fraglichen Art (BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BeckOK-BGB/Lorenz, Stand: 1. März 2011, § 276 Rn. 42; Erman/Westermann, aaO, § 276 Rn. 19 mwN). Die Übernahme eines Beschaffungsrisikos schließt deshalb insbesondere die Berücksichtigung des unvorhergesehenen Eintritts höherer Gewalt oder ähnlicher Umstände nicht aus, welche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Verlangen des Gläubigers nach uneingeschränkter Leistung als unbillig und ungerechtfertigt erscheinen lassen (RGZ 99, 1, 2; vgl. auch Senatsurteile vom 12. Juli 1972 – VIII ZR 200/71, WM 1972, 1251 unter III 1 b; vom 1. Dezember 1993 – VIII ZR 259/92, WM 1994, 301 unter II 2 b). Es ist in diesen Fällen vielmehr bereits durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wie weit eine im Vertrag übernommene Beschaffungspflicht nach diesen Maßstäben reicht (MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 276 Rn. 179 mwN).

(3) Dieser Gesichtspunkt ist auch bei der hier vorzunehmenden – ergänzenden – Auslegung des Mietvertrages der Parteien zur Beantwortung der Frage zu berücksichtigen, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Mietwohnung gehört, den die Kläger insbesondere nach deren Lage und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit in Bezug auf Geräuschimmissionen zu erhalten haben. Dabei ist namentlich zu fragen, ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung der Verhältnisse auf dem benachbarten Schulgrundstück in Betracht gezogen hätten, diese als den geschuldeten Mietgebrauch nunmehr prägend hingenommen hätten, oder ob die Parteien die Kläger als verpflichtet angesehen hätten, den Mietgebrauch jedenfalls im Wesentlichen nach dem bei Vertragsschluss bestehenden Immissionsstandard aufrechtzuerhalten.

Insoweit ergibt eine Auslegung des Mietvertrags der Parteien, die der Senat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 4), dass Letzteres zu verneinen ist.

(a) Hätten die Parteien bei Vertragsschluss die eingetretene Entwicklung mit den daraus resultierenden erhöhten Geräuschimmissionen bedacht, hätte sich ihnen die Frage aufdrängen müssen, ob und mit welchem Ergebnis die Kläger überhaupt in der Lage sein würden, dem erhöhten Immissionsanfall zu begegnen. Zwar trifft einen Vermieter – und zwar unabhängig von etwaigen eigenen Abwehrmöglichkeiten des Mieters – im Rahmen seiner Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache grundsätzlich auch die Pflicht, von Dritten ausgehende Störungen vom Mieter fernzuhalten und zu diesem Zweck gegen den Störer jedenfalls im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vorzugehen (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 1966 – VIII ZR 63/64, WM 1966, 763 unter II 1; vom 10. Dezember 1986 – VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 191). Hierbei wären aber zugleich die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB konkretisierten Duldungspflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Ausgleichsmöglichkeiten zu bedenken gewesen, die auch bei Immissionen einer – wie hier – hoheitlich betriebenen Anlage den Maßstab bilden (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 187; VGH Mannheim, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 216; jeweils mwN).

Dass die Parteien vor diesem Hintergrund davon ausgegangen wären, die Kläger hätten den ursprünglich bestehenden Immissionsstandard ungeachtet etwa nach § 906 BGB bestehender Duldungspflichten unverändert gewährleisten sollen, kann redlicherweise nicht angenommen werden. Denn damit hätten die Beklagten ihnen eine Erhaltungspflicht abverlangt, deren Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1, 2 BGB tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich unmöglich gewesen wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten oder billigerweise hätten einlassen müssen, liegt fern. Vielmehr hätten sich die Parteien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) darauf verständigt, die Störung durch Geräuschimmissionen Dritter nur dann als Mangel der Mietwohnung anzusehen, wenn die Kläger selbst diese Immissionen gemäß § 906 BGB nicht oder jedenfalls nicht entschädigungslos dulden müssten. Im Falle einer Duldungspflicht gegen Entschädigung wäre diese Verständigung dahin gegangen, dass sich ein dann gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehender Ausgleichsanspruch in einer adäquaten Minderung der vereinbarten Miete hätte niederschlagen müssen.

(b) Entgegen einer verbreitet vertretenen Auffassung (BayObLG, aaO S. 1951 f.; OLG München, aaO; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO; Blank, aaO; Börstinghaus, aaO), die allerdings die vorstehend dargestellte Risikoverteilung außer Acht lässt, spricht gegen das dargestellte Auslegungsergebnis auch nicht, dass § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien untereinander keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.). Denn das schließt eine Beachtung der nachbarrechtlichen Ausstrahlungswirkungen dieser Norm zur näheren Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien nicht aus. Vielmehr nimmt der einem Mieter zukommende Mietgebrauch bei Fehlen entgegenstehender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nachbarschaft entstammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Veränderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teil, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter angesichts des ihm danach billigerweise zuzumutenden Gebrauchsüberlassungsrisikos nicht beeinflussen kann.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob es sich bei dem Bolzplatz nach seiner Größe und Gestaltung überhaupt um einen Kinder- oder Ballspielplatz im Sinne des § 22 Abs. 1a BImSchG handelt, ob und in welchem Ausmaß die von ihm ausgehenden Geräuschimmissionen von Kindern oder von anderen Personen verursacht werden und nach welchen (Lärmschutz-)Standards sich danach eine Wesentlichkeit der behaupteten Immissionen im Einzelnen bestimmt. Ferner wird es – gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien – zu prüfen haben, ob die Kläger nach den immissionsschutz- und bauplanungsrechtlichen Gegebenheiten oder etwaigen sonstigen Emissionsumständen die Geräuschimmissionen zu dulden haben und ob ihnen bejahendenfalls zumindest ein Ausgleichsanspruch – etwa gegen die Streithelferin – zusteht. Denn danach beurteilt sich, ob ein Mangel vorliegt, der zur Minderung berechtigt.

Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Vorinstanzen:

AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 16.12.2013 – 644 C 148/13 –

LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2014 – 307 S 11/14 –

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BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 – IVb ZR 570/80

BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 – IVb ZR 570/80

Zu Verjährung und Verwirkung von Nichtehelichenunterhalt

Tatbestand

Die Klägerin ist die am 2. April 1962 geborene nichteheliche Tochter der am 14. Februar 1977 verstorbenen E. M. P. und deren Alleinerbin. In einer schriftlichen Erklärung vom 10. Februar 1977 hatte E. M. P. den Beklagten als Vater der Klägerin bezeichnet.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen. Für die Zeit ab 1. Januar 1966 bis 30. Juni 1970 hat sie bezifferten Unterhalt und ab 1. Juli 1970 den Regelunterhalt geltend gemacht. Der Beklagte hat die Vaterschaft bestritten und hinsichtlich der Unterhaltsrückstände die Einrede der Verjährung erhoben. Das Amtsgericht hat das Verfahren über den Unterhaltsanspruch für die Zeit bis zum 30. Juni 1970 ausgesetzt. Durch Teilurteil hat es festgestellt, daß der Beklagte der nichteheliche Vater der Klägerin ist, und ihn für die Zeit vom 1. März 1977 bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres der Klägerin zur Zahlung des Regelunterhalts verurteilt. Für die zurückliegende Zeit hat es den Anspruch auf Regelunterhalt zurückgewiesen, weil er auf die Mutter der Klägerin übergegangen sei. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten auch für die Zeit vom 1. Juli 1970 bis zum 28. Februar 1977 verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Klägerin bis Februar 1977 von ihrer Mutter unterhalten worden ist. Es ist deshalb davon ausgegangen, daß der Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten für diese Zeit gemäß § 1615b Abs 1 BGB auf die Mutter und mit deren Tode auf die Klägerin als Erbin übergegangen ist.

Hiergegen werden von der Revision keine Angriffe erhoben. Sie wendet sich allein gegen die Beurteilung des Oberlandesgerichts, daß der Anspruch weder durch einen Verzicht der Mutter entfallen noch daß er verjährt oder verwirkt sei.

a) Die Revision meint, ein Verzicht könne in jahrelangem Unterlassen der Geltendmachung der Forderung liegen, wenn Anlaß zu ihrer Geltendmachung gegeben sei. So liege der Fall hier. Die Mutter der Klägerin habe 15 Jahre lang Unterhaltsansprüche nicht erhoben und damit klar zu erkennen gegeben, daß sie auf Ansprüche, eigene oder solche des Kindes, verzichte. Der Beklagte habe den schlüssig erklärten Verzicht der Mutter angenommen und seit langem nicht mehr damit gerechnet, daß gegen ihn Unterhaltsansprüche geltend gemacht würden.

Der Angriff hat keinen Erfolg.

Zwar ist es möglich, daß ein Verzichtsvertrag durch schlüssiges Handeln zustande kommt (vgl BGH MDR 1961, 498); doch bedarf es dazu auf seiten des Gläubigers eines rechtsgeschäftlichen Aufgabewillens. Es muß ein unzweideutiges Verhalten festgestellt werden, das vom Erklärungsgegner als Aufgabe des Rechts verstanden werden kann. Insbesondere müssen Umstände feststehen, die auf einen Verzichtswillen des Gläubigers hindeuten. Derartige Umstände können allein darin, daß ein Anspruch auf wiederkehrende Leistungen längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist, noch nicht gesehen werden. Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Gläubiger einen triftigen Grund für einen Verzicht hatte oder ob nicht vielmehr eine andere Erklärung für die Unterlassung der Rechtsausübung näherlag (vgl RG, SeuffA 78, Nr 12; BGH DB 1957, 210; MünchKomm/v. Feldmann, BGB § 397 Rdn 2; RGRK-BGB 12. Aufl § 397 Rdn 28).

Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, daß keine Anhaltspunkte für einen Verzichtswillen der Mutter der Klägerin nachgewiesen seien. Vielmehr erscheine es möglich, daß sie den Anspruch, dessen Verwirklichung die Feststellung der Vaterschaft des Beklagten erfordert hätte, deswegen nicht geltend gemacht habe, weil sie die Unannehmlichkeiten des Vaterschaftsprozesses mit der Erörterung ihrer intimen Beziehungen und eine Auseinandersetzung mit dem Beklagten gescheut habe.

Daß das Berufungsgericht bei dieser Sachlage einen Verzicht der Mutter nicht für erwiesen erachtet hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Verjährung abgelehnt. Eine Hemmung der Verjährung komme jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil die Mutter der Klägerin nicht gehindert gewesen sei, die Feststellung der Vaterschaft alsbald zu betreiben und den Unterhaltsanspruch geltend zu machen.

Auch diese Rüge greift nicht durch.

Das Berufungsgericht hat die Einrede der Verjährung zu Recht als nicht durchgreifend erachtet.

Dabei kann die Streitfrage auf sich beruhen, ob die Verjährung des Unterhaltsanspruchs eines nichtehelichen Kindes gegen seinen Vater – wie das Berufungsgericht meint – bis zur Feststellung der Vaterschaft (§ 1600a BGB) nach § 202 Abs 1 BGB gehemmt ist (vgl BGB-RGRK/Böckermann, 12. Aufl § 1600a Rdn 35; Brühl/Göppinger/Mutschler, Unterhaltsrecht 3. Aufl 1. Teil Rdn 808; Erman/Küchenhoff, BGB 6. Aufl § 1615b Rdn 4; Köhler, Handbuch des Unterhaltsrechts 5. Aufl Rdn 583; MünchKomm/Mutschler, § 1600a Rdn 17; Odersky, Nichtehelichengesetz 4. Aufl § 1600a Anm VI 5 u § 1615b Anm II 5; Soergel/Augustin BGB 11. Aufl § 202 Rdn 8) oder ob die Verjährung – entsprechend der Rechtslage beim scheinehelichen Kind (vgl BGHZ 48, 361, 367) – erst mit der Feststellung der Vaterschaft zu laufen beginnt, weil der Anspruch im Sinne von § 198 BGB erst als “entstanden” anzusehen ist, wenn er ausgeübt werden kann (vgl Gernhuber, Familienrecht 3. Aufl § 59 V 1 S 930). In jedem Fall verhindert die Sperrwirkung des § 1600a Satz 2 BGB, daß die Verjährungsfrist vor der Feststellung der Vaterschaft zu laufen beginnt. Das gilt auch für den nach § 1615b BGB übergegangenen Anspruch (vgl Dieckmann JuS 1969, 156, 161; Engel, Der Rückgriff des Scheinvaters wegen Unterhaltsleistungen S 37f; MünchKomm/Köhler, § 1615b Rdn 5; Palandt/Diederichsen, BGB 40. Aufl § 1615b Anm 2).

Der Einwand der Revision, die Anwendung der §§ 200 und 1600a S 2 BGB sei nicht zu rechtfertigen, weil die Mutter der Klägerin eine frühere Vaterschaftsfeststellung versäumt habe, greift nicht durch. Ihm steht schon entgegen, daß die Vaterschaft nach § 1600n Abs 1 BGB nur auf Klage des Kindes oder des Mannes, nicht aber der Mutter festzustellen ist. Daß die Mutter die Vaterschaftsfeststellung faktisch fördern oder verzögern kann, führt nicht zu einer Änderung des Verjährungsbeginns. Das Gesetz hat die Möglichkeit einer verzögerten Feststellung der Vaterschaft gesehen. Soweit sich größere Unterhaltsrückstände ergeben, kann Unbilligkeiten durch die Vorschrift des § 1615i BGB begegnet werden.

c) Die Revision rügt schließlich, daß das Berufungsgericht eine Verwirkung verneint hat. Nach ihrer Meinung verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn erst nach 15 Jahren Ansprüche gegen den Vater des nichtehelichen Kindes geltend gemacht werden.

Der Revision muß auch insoweit der Erfolg versagt bleiben.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß ein Anspruch nur verwirkt ist, wenn seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, auf Grund derer die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Es hat festgestellt, daß der Beklagte außer dem Zeitablauf keine Gründe nachgewiesen hat, welche die Geltendmachung des Anspruchs als mißbräuchlich erscheinen lassen. Für die Behauptung, die Mutter der Klägerin habe ihm versichert, daß er nicht der Vater des Kindes sei und er deshalb keine Unterhaltsforderung zu gewärtigen habe, habe der Beklagte keinen Beweis angeboten. Er habe auch nicht dargelegt, inwiefern er sich besonders darauf eingestellt habe, keinen Unterhalt für die Vergangenheit mehr zahlen zu müssen.

Diese – von der Revision nicht beanstandeten – Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ebenso wenig geben die vom Berufungsgericht dargelegten Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung sowie die Ausführungen darüber, daß die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Das gilt umso mehr, als das Gesetz in § 1615i Abs 3 BGB eine besondere Vorschrift vorsieht, welche die vom Beklagten mit dem Verwirkungseinwand geltend gemachte Härte und wirtschaftliche Belastung aus der rückwirkenden Geltendmachung des Anspruchs zu erleichtern geeignet ist. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, daß diese Vorschrift, wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung vertreten hat, im Falle der Geltendmachung rückständiger Beträge gegen den unterhaltspflichtigen nichtehelichen Vater eine auf Billigkeitserwägungen beruhende Verwirkung ausschließt. Sie führt jedoch im Ergebnis dazu, daß der Rechtsbehelf der Verwirkung hier besonderer Zurückhaltung unterliegt und im wesentlichen nur insoweit zur Anwendung gelangt, als die in Frage kommenden Belastungen und Beeinträchtigungen des Unterhaltsschuldners außerhalb des Regelungsbereichs des § 1615i BGB liegen.

Inwieweit hier die Voraussetzungen des § 1615i Abs 3 BGB erfüllt sind, hat das Berufungsgericht im vorliegenden Verfahren, bei dem es sich um ein Annexverfahren des Kindschaftsprozesses handelt, nach § 643 Abs 1 Satz 2 ZPO zu Recht nicht geprüft. Diese Prüfung bleibt vielmehr dem Konkretisierungsverfahren nach § 643a ZPO vorbehalten, das außer der Anpassung des laufenden Unterhalts ausdrücklich auch die Entscheidung über den Erlaß oder die Stundung rückständiger Unterhaltsbeträge umfaßt. Das von der Revision in diesem Zusammenhang angeführte Schrifttum, wonach der auf Unterhalt in Anspruch genommene nichteheliche Vater bereits im Unterhaltsprozeß die Herabsetzung des Unterhalts durch Erlaß oder die Stundung geltend machen müsse (vgl Palandt/Diederichsen, aaO § 1615i Anm 5), spricht nicht dagegen, weil hier nicht das Annexverfahren nach § 643 ZPO, sondern der (gewöhnliche) Unterhaltsprozeß gemeint ist, der auch die Geltendmachung des Regelunterhalts zum Gegenstand haben kann (§§ 642, 642a ZPO).

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Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.01.2020 – 9 UF 168/19

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.01.2020 – 9 UF 168/19

Tenor

1.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 26. Juli 2019 wird der Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 31. Mai 2019 (Az. 33 F 33 / 17) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich i.H.v. 10.420,73 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2017 zu zahlen.

Der weitergehende Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Verfahrens 2. Instanz tragen zu 44 % der Antragsgegner und zu 56 % die Antragstellerin. Die Kosten des Verfahrens 1. Instanz tragen zu 37 % der Antragsgegner und zu 63 % die Antragstellerin.

3.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 23.916 €.

4.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

5.

Der Antrag des Antragsgegners vom 7. Oktober 2019 auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wird zurückgewiesen, da der Antragsgegner keine schriftsätzliche Erklärung über seine Hilfebedürftigkeit abgegeben bzw. keine aktualisierte Erklärung zur Verfahrenskostenhilfe eingereicht hat, §§ 113 Abs. 1 FamFG, 115, 119 Abs. 1 ZPO.
Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um einen Anspruch auf Zugewinnausgleich zu Gunsten der Antragstellerin.

Die Beteiligten haben am … . Juni 1990 die Ehe in der ehemaligen DDR geschlossen. Die Ehe ist auf den am 6. März 2012 zugestellten Scheidungsantrag (Bl. 18) seit dem 12. November 2013 rechtskräftig geschieden worden. Eine Option zu Gunsten der Beibehaltung des gesetzlichen Güterstandes der DDR hatten die Beteiligten nicht ausgeübt.

Wegen weiterer Vermögenswerte der Beteiligten, die zwischen diesen in der Beschwerdeinstanz unstreitig sind, wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. Bezug genommen.

Am … . Juli 2010 ist der Antragsgegner Erbe nach der verstorbenen Frau B… H… (Bl. 415) geworden. Die 2.000,00 € umfassende Erbschaft wurde erst nach dem 6. März 2012 ausbezahlt.

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich behauptet, sie habe zum 3. Oktober 1990 ein Sparguthaben von 4.000,00 DM gehabt. Dem Anfangsvermögen seien zudem privilegiertes Vermögenswerte zuzurechnen. Insoweit hat sie behauptet, Frau C… G… (die am … . Oktober 2002 verstorbene Großmutter der Antragstellerin) habe ihr am 11. April 1995 einen Betrag von 20.000 DM geschenkt. Zudem habe sie die verstorbene Frau C… G… beerbt, insoweit seien weitere Beträge von insgesamt 29.459,02 € (vgl. die Aufstellung Bl. 96 f., 327 f.) als Erbschaft angefallen. Zuletzt sei ihr von Frau M… L… am 15. August 2005 ein weiterer Geldbetrag i.H.v. 27.112,39 € geschenkt worden, der nicht in Zusammenhang mit der in 2002 erfolgten Grundstücksübertragung seitens Frau L… auf die Beteiligten im Zusammenhang stand.

Die Antragstellerin hat ferner die Auffassung vertreten, dem Antragsgegner sei zu dessen Anfangsvermögen keine privilegierter Vermögenswert aufgrund Erbschaft hinzuzurechnen, weil auf die unstreitig erst nach dem Stichtag des Endvermögens erfolgte Auszahlung des Erbschaftsvermögens abzustellen sei.

Die Antragstellerin hat ursprünglich im Stufenwege Auskunft und daraus folgende Zahlung von Zugewinnausgleich verlangt. Mit Teilanerkenntnisbeschluss des Amtsgerichts Oranienburg 24. Mai 2017 (Bl. 54) ist der Antragsgegner antragsgemäß zur Auskunft verpflichtet worden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, an sie Zugewinnausgleich i.H.v. 27.814,00 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2017 zu zahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat sowohl das Vorhandensein eines Sparguthabens der Antragstellerin zum 3. Oktober 1990 als auch den Zufluss und das Vorhandensein einer Schenkung sowie das Bestehen einer Erbenstellung der Antragstellerin betreffend der Frau C… G… bestritten. Ebenso hat er das Vorliegen einer Schenkung seitens der Frau M… L… bestritten und insoweit behauptet, die entsprechende Zahlung habe in Zusammenhang mit der erfolgten Grundstücksübertragung gestanden.

Das Amtsgericht hat erstinstanzlich über den Verkehrswert des beiden Beteiligten zu hälftigem Miteigentum zustehenden vormaligen Familienheims Beweis erhoben; wegen der Einzelheiten wird auf das zur Akte gereichte Gutachten Bl. 194 ff. Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 31. Mai 2019 hat das Amtsgericht Oranienburg den Antrag der Antragstellerin abgewiesen; wegen der Entscheidungsgründe wird auf die Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit welcher sie in Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin ihren Zahlungsanspruch verfolgt. Sie vertritt die Ansicht, das Amtsgericht hätte die von ihr geltend gemachten Schenkungen sowie ihre Erbschaft dem privilegierten Anfangsvermögen zurechnen müssen. Insoweit hätte das Amtsgericht auch nicht den von ihr angebotenen Beweis eines Zeugnisses des Herrn T… La… (dem Partner der Antragstellerin; vgl. im Übrigen Bl. 177 f.) für die von ihr behauptete Schenkung seitens der Frau M… L… verschließen dürfen. Die Behauptung vorhandenen weiteren Anfangsvermögens (Sparbuch mit 4.000,00 DM Guthaben) hält sie nicht mehr aufrecht.

Die Antragstellerin beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Beschlusses den Antragsgegner zu verpflichten, an sie einen Zugewinnausgleich i.H.v. 23.916,00 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2017 zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Mit Senatsbeschluss vom 20. November 2019 ist die Beschwerde dem Berichterstatter zur Entscheidung übertragen worden. Mit Beschluss des Einzelrichters vom 21. November 2019 ist zur Beschwerde Stellung genommen und die schriftliche Entscheidung nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG angekündigt worden.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig. In der Sache ist sie lediglich teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Der Antragstellerin steht ein Zugewinnausgleichsanspruch gegen den Antragsgegner nach § 1378 Abs. 1 BGB allein i.H.v. 10.420,73 € nebst Zinsen zu.

An den nachfolgend dargestellten Gründen, die bereits der Entscheidung des Einzelrichters des Senats vom 21. November 2019 zugrunde lagen, ist weiterhin festzuhalten. Die Antragstellerin hat sich zu den Gründen der vorgenannten Senatsentscheidung nicht mehr geäußert. Soweit dagegen der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 2. Januar 2020 insbesondere zu einer Zurechnung der Erbschaft der Frau G…. als privilegiertes Anfangsvermögen der Antragstellerin weitere Stellung genommen hat, ist gleichwohl an der Rechtsauffassung des Senats festzuhalten.

1. Vermögen des Antragsgegners

a. Stichtag

Der Stichtag des Anfangsvermögens ist angesichts dessen, dass die noch zu DDR-Zeiten geschlossene Ehe der Beteiligten nicht auf den Güterstand der DDR optiert wurde (vgl. Art. 234 § 4 Abs. 2 EGBGB), der 3. Oktober 1990.Für das Anfangsvermögen gilt als Stichtag im Sinne des § 1376 Abs. 1 BGB der 3. Oktober 1990, da die Vermögensgemeinschaft der DDR-Ehegatten erst mit dem Tag der Wiedervereinigung zum gesetzlichem Güterstand geworden ist (Art. 234 §§ 1, 4 Abs. 1 EGBGB).

Maßgeblicher Zeitpunkt des Endvermögens ist derjenige der Beendigung des Güterstands. Bei einer Scheidung bestimmt sich dies aber nach § 1384 BGB, sodass für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstandes der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags tritt. Endvermögensstichtag ist daher der 6. März 2012.

b. privilegierter Hinzuerwerb

Hinsichtlich der Vermögenswerte des Antragsgegners streiten die Beteiligten allein darum, ob diesem ein privilegiertes Anfangsvermögen gemäß aus seiner Erbschaft nach der verstorbenen Frau H… zuzurechnen ist. Vermögen, das ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erwirbt, wird nach Abzug der Verbindlichkeiten dem Anfangsvermögen hinzugerechnet, soweit es nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu rechnen ist, § 1374 Abs. 2 BGB.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kommt es insoweit für die Zuordnung zum Anfangsvermögen auf den Zeitpunkt des Anfalls der Erbschaft, also den Todesfalltag des Erblassers am … Juni 2010, an. Für die stichtagsbezogene Zuordnung zum Endvermögen ist der Zeitpunkt des rechtlichen Erwerbes über einen Vermögenswert, nicht dagegen die tatsächliche Verfügungsgewalt, ausschlaggebend (Klein, Handbuch Familienvermögensrecht, 2. Aufl. 2015 Rn. 1698). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung des Erwerbs von Todes wegen ist der Anfall der Erbschaft, denn zu diesem Zeitpunkt ist der Erwerb vollendet, § 1942 Abs. 1 BGB (Cziupka in: BeckOK-BGB, 51. Aufl. Stand 1. August 2019, § 1374 Rn. 56 m.N.). Dieser Zeitpunkt liegt hier vor dem Endvermögensstichtag.

Dass die übrigen Voraussetzungen des § 1374 Abs. 2 BGB vorliegen, ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Daher ist das so erworbene Erbschaftsvermögen von 2.000,00 € als privilegiertes Anfangsvermögen dem Vermögen des Antragsgegners zum 3. Oktober 1990 zuzuordnen.

c. Indexierung

Bei der sodann gebotenen Indexierung ist zu berücksichtigen, dass im Jahr 2019 eine Umstellung beim Verbraucherpreisindex stattgefunden hat.Der Verbraucherpreisindex ist zu Anfang des Jahres turnusmäßig (wie alle fünf Jahre) auf ein neues Basisjahr umgestellt worden. Die “langen Reihen” des Statistischen Bundesamtes basieren aber auf der aktuellen Basis 2015 = 100 (vgl. Gutdeutsch/Hauß FamRB 2019, 166). Die neuen Jahresdurchschnittswerte ergeben sich aus der Tabelle bei Schürmann/Fischer, Tabellen zum Familienrecht, 40. Aufl. S. 63 – verketteter Verbraucherpreisindex.

Die Zugrundelegung der aktuellen Indexzahlen ergibt allerdings nur geringfügige Abweichungen von den Berechnungen des Amtsgerichts bzw. insbesondere der Antragstellerin.

d. Ergebnis zum Vermögen des Antragsgegners

Insgesamt ergibt sich daher, da die übrigen Vermögenswerte des Antragsgegners zwischen den Beteiligten nicht (mehr) im Streit sind, nunmehr folgende Berechnung von Anfangs-/Endvermögen und Zugewinn des Antragsgegners:

Anfangsvermögen 03.10.1990 Vorhandenes Vermögen Sparbuch Nr. 6… 768,28 € PKW (a…) 1.150,41 € Summe 1.918,69 € Index 1990 62,98 Index 2012 97,07 Ergibt 2.957,24 € Privilegiertes Vermögen Erbanteil nach Fr. B. H… (verstorben 2010) 2.794,34 € Index 2010 93,24 Index 2012 97,07 Ergibt 2.909,12 € Summe Anfangsvermögen 5.866,37 € Endvermögen 06.03.2012 Aktiva Girokonto Sparkasse … Nr. 4… 414,69 € PKW (b…) 5.500,00 € Grundstück in Te… 73.500,00 € Passiva Darlehen … Nr. 9… – 25.564,59 € Darlehen … Nr. 95… – 295,09 € Summe Endvermögen 53.555,01 € Zugewinn 47.688,64 €

2. Vermögen der Antragstellerin

Für das Vermögen der Antragstellerin streiten die Beteiligten in der Beschwerde noch um drei Positionen, die allesamt ihr Anfangsvermögen in Gestalt von zuzurechnenden privilegiertem Vermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB betreffen.

a. Schenkung Großmutter G… 1995

Der Senat stimmt mit dem Amtsgericht darin überein, dass eine Schenkung von 20.000 € seitens der Großmutter Frau G… an die Antragstellerin als ihre Enkelin nicht ausreichend dargetan ist.

Der Begriff der Schenkung im Sinne von § 1374 Abs. 2 BGB entspricht nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH FamRZ 2017, 191; FamRZ 2014, 98 m.N.) einer Vermögensbewegung im Sinne von § 516 Abs. 1 BGB. Sie setzt eine Zuwendung voraus, durch die der Schenker die Substanz seines Vermögens vermindert und das Vermögen des Beschenkten entsprechend vermehrt, wobei beide Teile darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt (BGH jeweils a.a.O.).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1374 Abs. 2 BGB die Antragstellerin als insoweit Begünstigte die vollständige Darlegungs- und Beweislast trägt. So gilt bereits im Allgemeinen, dass der Beschenkte im Falle des Streites um eine Schenkung im Einzelnen darzulegen und zu beweisen hat, dass sämtliche Voraussetzungen der § 516 ff. BGB für ein wirksames Schenkungsversprechen vorliegen (Baumgärtel/Becker, Handbuch der Beweislast Bd. 2, 4. Aufl. 2019, § 516 Rn. 1). Nichts anderes gilt im Falle des § 1374 Abs. 2 BGB, soweit der Tatbestand einer Schenkung auch für eine Drittbeziehung (hier zwischen den vormaligen Ehegatten) von Wichtigkeit ist. Die Darlegungs- und Beweislast für einen privilegierten Erwerb im Sinne von § 1374 Abs. 2 BGB trägt derjenige Ehegatte, der die angebliche Zuwendung in sein positives Anfangsvermögen einstellen möchte (BGH FamRZ 2005, 1660; Senat v. 09.02.2017 – 9 UF 52/16, juris; Becker a.a.O. Rn. 13).

Daher hat die Antragstellerin sämtliche Tatbestandsmerkmale darzutun, die das Vorliegen einer Schenkung begründen. Die daran zu stellenden Anforderungen dürfen zwar nicht überspannt werden, allerdings ist eine gewisse Substantiierung von dem sich darauf berufenden Ehegatten für solche besonderen Vorgänge angesichts der hohen Bedeutung des § 1374 Abs. 2 BGB zu fordern (vgl. OLG Celle FamRZ 2011, 1671). Behauptete Schenkungen gem. § 1374 Abs. 2 BGB sind nicht hinreichend substantiiert dargelegt, wenn konkrete Angaben zu den Modalitäten der Übergabe der Geldbeträge und zu deren weiteren Verwendung fehlen (OLG Celle FamRZ 2011, 1671). Dabei muss auch zum Vermögensmehrungscharakter der Vereinbarung konkret vorgetragen werden. Denn der Hinzurechnungstatbestand der Schenkung nach § 1374 Abs. 2 BGB ist – wie der Wortlaut der Norm zeigt – nicht erfüllt, wenn zugewendetes Vermögen den Umständen nach zu den Einkünften zu zählen ist, die Zuwendung also keinen vermögensbildenden Charakter hat (BGH FamRZ 2017, 191 Senat v. 09.02.2017 – 9 UF 52/16).

Vorliegend hatte die Antragstellerin zwar den konkreten Schenkungsbetrag (20.000 €) benannt und diesen auch (teilweise) belegt, was der Substantiierung zugänglich ist. Anders als das Amtsgericht hat dabei der Senat keinen Zweifel daran, dass dieser Betrag tatsächlich von der Großmutter zur Antragstellerin geflossen ist. Denn der von der Antragstellerin vorgelegte Überweisungsträger (Bl. 94) weist mit Datum 11. April 1995 als Empfängerin die Antragstellerin und als Auftraggeber die Großmutter (Frau G…) aus. Die Annahme zur Ausführung ist seitens der Bank per Stempel bestätigt. Noch am gleichen Tage hat sodann die Antragstellerin einen gleich hohen Betrag als Sparkassenzertifikat angelegt (Bl. 95). Bei insoweit gebotener lebensnaher Betrachtung bestehen keine Zweifel daran, dass insoweit tatsächlich dieser Betrag vom Konto der Frau G… auf das der Antragstellerin geflossen ist; das diesbezügliche Bestreiten des Antragsgegners, ob der Auftrag von der Bank ausgeführt worden sei, ist lebensfremd.

Auch bestehen Bedenken an der Anwendbarkeit des § 1374 Abs. 2 BGB nicht deshalb, weil die Antragstellerin ursprünglich vorgetragen hat, der Betrag habe zur Anschaffung einer Küche bzw. von Küchenmobiliar (Bl. 149b) gedient. Insoweit hat die Antragstellerin sich zwar widersprüchlich verhalten, weil sie nachfolgend lediglich von einer freien Verfügungsbefugnis gesprochen hat, ohne diesen Widerspruch im Einzelnen aufzuklären. Einzelheiten über die konkrete Absprache mit der vermeintlichen Schenkerin sind nicht vorgebracht worden. Sollte aber die Zuwendung tatsächlich der Anschaffung einer Küche / von Küchenmobiliar nach der Zweckabrede der Vertragspartner dienen, wäre dies aller Voraussicht nach ebenfalls mit der Schaffung eines Vermögenswertes verbunden.Denn bei größeren Sachzuwendungen werden sich brauchbare Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob es sich um Einkünfte handelt, vor allem aus der Prognose gewinnen lassen, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Zuwendungsgegenstand, wäre die Ehe in einem überschaubaren Zeitraum nach der Zuwendung gescheitert, noch mit einem nennenswerten Vermögenswert im Endvermögen des begünstigen Ehegatten vorhanden gewesen wäre (BGH FamRZ 2014, 101 m.w.N.). Eine Küche für 20.000 € erfüllt diese Anforderungen offenbar.

Letztendlich kommt es aber auf die vorgenannten Erwägungen nicht an. Denn – darin stimmt der Senat mit dem Amtsgericht überein – die Antragsstellerin hat im Einzelnen darzutun, dass der entsprechende Betrag seitens der Großmutter ihr tatsächlich geschenkt wurde. Insoweit ist zu beachten, dass die bloße Tatsache, dass ein naher Verwandter (selbst die eigenen Eltern) Geld gegeben haben, noch nicht ausreicht, um vermuten zu können, dass tatsächlich eine Schenkung vorliegt. Ebenso wenig lässt allein der vermögensrechtliche Zufluss zwischen nahen Angehörigen darauf schließen, dass eine schenkungsweise Hergabe damit verbunden ist. Ein Indiz dafür existiert nicht. Das Gesetz sieht solche Erleichterungen (Schlussfolgerungen) in der Familie nur sehr ausnahmsweise vor (z. B. §§ 685 Abs. 2, 1360b BGB), nicht dagegen im Allgemeinen. Es bestehen auch keine weitergehenden Indizien, die dem Vorbringen der Antragstellerin zu weiterer Substanz verhelfen würden. So befindet sich auf dem Überweisungsträger (Bl. 94) der Hinweis Umbuchung, ein Umstand, der eher gegen, jedenfalls aber nicht für eine Schenkung spricht.

Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass die Antragstellerin ihr Vorbringen betreffs einer Schenkung ausreichend substantiiert hätte, wäre sie – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – letztendlich beweisfällig geblieben. Die von ihr angebotene Parteivernehmung scheidet aus. Einerseits hat der Antragsgegner ihrer Parteivernehmung nicht zugestimmt, andererseits liegen keine ausreichenden Tatsachen für eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit einer Schenkung vor, weshalb die Voraussetzungen der §§ 447 f. ZPO fehlen.

b. Erbschaft nach Frau G…

Hinsichtlich der Erbschaft geht der Senat entgegen dem Amtsgericht davon aus, dass eine Zurechnung nach § 1374 Abs. 2 BGB angesichts einer Erbenstellung der Antragstellerin zur Verstorbenen ausreichend dargetan ist.

So ist insoweit unstreitig, dass ein entsprechendes handschriftliches Testament die Antragstellerin als Erbin der Verstorbenen auswies (Bl. 149f). Die Antragstellerin hat nach dem Tode ihrer Großmutter insgesamt 29.459,02 € seitens der Sparkasse als vormalige Vermögenswerte der Erblasserin ausgekehrt bekommen. Die Sparkasse hat die Antragstellerin dabei auch gegenüber dem Finanzamt betreffs einer eventuellen Erbschaftssteuerpflicht gemeldet (vgl. im einzelnen Bl. 96, 97, 327 f.). Damit deuten alle vorliegenden Tatsachen und Indizien darauf hin, dass die Antragstellerin tatsächlich in die Erbenstellung eingerückt ist. Zu berücksichtigen ist auch, dass offenbar seit rd. 17 Jahren die Erbenstellung der Antragstellerin von keiner Seite bestritten worden ist. Es liegt nahe, dass auch der Antragsgegner – da der Erbfall noch zu Zeiten des ehelichen Zusammenlebens erfolgte – hiervon Kenntnis erlangte, zumal mit Teilen der Erbschaft nach Vortrag der Antragstellerin gemeinschaftliche Verbindlichkeiten getilgt worden sein sollen.

Daher ist ein qualifiziertes Bestreiten des Antragsgegners geboten, so er die Frage der erbenrechtlichen Stellung der Antragstellerin tatsächlich in Zweifel ziehen will (ähnlich BGH FamRZ 2005, 1660).Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (§ 113 Abs. 1 FamFG) hat sich ein Beteiligter grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Er darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt er ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei aber nach dem Vortrag des darlegungsbelasteten Beteiligten. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (BGH NJW 2015, 468).

Nach wie vor sieht der Senat auch in dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 2. Januar 2020 kein ausreichend qualifiziertes Bestreiten einer Erbenstellung der Antragstellerin.

Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin ihr (vermeintliches) Erbe spätestens Anfang 2003 ausbezahlt erhalten hat. Nach diesem Zeitpunkt lebten die Beteiligten noch fast acht Jahre in ehelicher Gemeinschaft zusammen, bevor es zur Trennung kam. Während dieser gesamten Zeit bis in das vorliegende Verfahren hinein ist eine entsprechende erbrechtliche Stellung der Antragstellerin weder seitens des Antragsgegners noch von dritter Seite bestritten worden. Weshalb der Antragsgegner dahingehende Zweifel nunmehr in dem Sinne hegt, dass möglicherweise ein anderer tatsächlich Erbe nach der Fr. G… geworden ist, hat er nach wie vor nicht substantiiert dargetan, vielmehr mutmaßt er (angesichts der verwandtschaftlichen Verhältnisse) allein ins Blaue hinein.

Selbst wenn aber seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 2. Januar 2020 nachgegangen würde und vermeintlich eine andere Person Erbe geworden wäre, ergibt sich nichts anderes. Soweit tatsächlich die Antragstellerin nicht in eine Erbenstellung für ihre verstorbene Großmutter eingetreten wäre, wäre jedenfalls zu berücksichtigen, dass sie auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners dann jedenfalls aufgrund einer Verfügung zu Gunsten Dritter für den Todesfall die Vermögenswerte erlangt hätte. Dies folgt aus dem (vom Antragsgegner für seine Argumentation einbezogenen, von der Antragstellerin vorgelegten) Vordruck der Sparkasse …. vom 15. Februar 2001 (Bl. 329 d.A.). Hiernach hatte noch zu Lebzeiten die Erblasserin eine entsprechende Verfügung zu Gunsten der Antragstellerin erstellt. Diese Vereinbarung erfolgte nach dem Vordruck in Gegenwart der Begünstigten (der Antragstellerin), die die Begünstigung auch angenommen hat. Nach den vertraglichen Bedingungen konnte diese Vereinbarung nur zu Lebzeiten der Erblasserin und nur durch schriftliche Erklärung gegenüber der Sparkasse widerrufen werden; ein Widerruf durch Testament oder Erbvertrag war ausdrücklich ausgeschlossen. Dass aber ein solcher Widerruf erfolgt ist, ist bislang von keiner Seite dargetan; eine solche Vermutung oder Behauptung äußert auch der Antragsgegner nicht.

Insoweit liegt für diese Verfügung zu Gunsten Dritter für den Todesfall die Voraussetzung des § 1374 Abs. 2 BGB ebenso vor. Allgemein gilt, dass ein Erwerb unter Lebenden auf den Todesfall aufgrund eines Vertrages zugunsten Dritter (§§ 330 f. BGB) § 1374 Abs. 2 BGB unterfällt (MüKo-Koch, BGB, 8. Aufl. 2019, § 1374 BGB Rn. 32). Im konkreten Fall kann daher dahinstehen, eine solche Verfügung betreffend des offenbar nahezu vollständigen Vermögens der Erblasserin sich nicht auch gleichsam als (§ 1374 Abs. 2 BGB unterfallende) Erbeinsetzung darstellen (vgl. auch § 2087 Abs. 1 BGB) bzw. es sich dabei um ein Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 BGB, handeln könnte. Wenn eine “Verfügung zugunsten Dritter für den Todesfall” über ein Sparguthaben zwischen Erblasser und Sparkasse in Gegenwart des Begünstigten vereinbart und von diesem mitunterschrieben wird, kommt zugleich ein Schenkungsvertrag zwischen Erblasser und Begünstigtem zustande, dessen Wirksamwerden mit dem Erbfall von den Erben nicht mehr verhindert werden kann (OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1329 Reischl in: Herberger/Martinek/Rüßmann/ Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2301 BGB Rn. 78), was sodann ebenfalls zur Anwendung des §§ 1374 Abs. 2 BGB – nunmehr wegen Schenkung – führen würde (vgl. auch Staudinger/Thiele (2017) BGB § 1374 Rn. 32).

Eine vergleichbare Sachlage gilt auch für die Auszahlung einer Lebensversicherung aus Anlass des Todesfalls. Eine Lebensversicherungssumme, die ein Ehegatte als Bezugsberechtigter aus der Versicherung eines ihm nahestehenden verstorbenen Dritten erhält, gehört zu seinem privilegierten Vermögen i.S. des BGB § 1374 Abs. 2 BGB, ohne dass eine konkrete Einordnung zwischen den beiden Varianten des §§ 1374 Abs. 2 BGB (erbrechtlicher oder schenkungsrechtliche Erwerb) erforderlich wäre (vergleiche BGH FamRZ 1995, 1562).

c. Schenkung Frau L…

Insoweit stimmt der Senat (ebenso wie im Zusammenhang mit der zuvor behaupteten Schenkungen seitens der Großmutter) mit der Ansicht des Amtsgerichts im Ergebnis überein. Die Anfangswahrscheinlichkeit für eine Schenkung ist auch insoweit seitens der Antragstellerin nicht ausreichend dargetan worden.

Die mit dem genannten Betrag von 27.112,39 € im Zusammenhang stehende Auflösung des Sparkontos der vermeintlichen Schenkerin (Bl. 98) weist ausdrücklich als Grund Darlehnsablösung Fremdbank aus; eine Schenkung oder dergleichen kann darin nicht erkannt werden. Insoweit ist auch nach wie vor unklar, inwieweit die entsprechende Zahlung nicht tatsächlich mit der Grundstücksveräußerung zwischen Frau L… und den Beteiligten in Verbindung stand. Mag auch die Zahlung nicht im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem letztgenannten Umstand stehen (die Grundstücksübertragung erfolgte in 2002, die vermeintliche Schenkung 2005), so liegt aber jedenfalls angesichts der wirtschaftlichen Verflechtung ein Zusammenhang nicht fern. Dazu hat die Antragstellerin bereits nicht derart eingehend vorgetragen, als dass ein solcher Zusammenhang tatsächlich ausgeschlossen werden kann.

Letztendlich kommt es auch darauf nicht an. Denn angesichts dessen, dass eine besondere persönliche Nähebeziehung zwischen der Antragstellerin und der vermeintlichen Schenkerin nicht erkennbar ist, stellt die Schenkung eines solch hohen Betrages einen durchaus ungewöhnlichen Umstand dar. Soweit schon bereits zwischen nahen Angehörigen keine Vermutung für eine Schenkung besteht, muss dies dann erst recht in diesem Verhältnis angenommen werden; insoweit trifft die Antragstellerin eine erhöhte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist. Auch insoweit kam eine Parteivernehmung nach §§ 447 f. ZPO nicht in Betracht, zumal es sich de facto um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde, was zudem auch einer Vernehmung des Zeugen widerspricht.

Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:

Würde hier tatsächlich eine Schenkung vorliegen, so sprächen die Umstände eher dafür, dass tatsächlich eine Zuwendung an beide Beteiligten erfolgen sollte. Denn soweit der benannte Zweck Darlehnsablösung Fremdbank benannt wurde und soweit die Antragstellerin nach ihrem Vortrag sodann unter anderem mit diesem Betrag das Gebäudedarlehen getilgt hat (vgl. den entsprechenden Vortrag Bl. 371f), betrifft dies nach derzeitigem Stand eine gemeinsame Verbindlichkeit der Beteiligten und nicht alleine eine solche der Antragstellerin. Dann spräche dies aber indiziell tatsächlich dafür, dass eine Zuwendung an beide Beteiligten vorläge, weshalb diese je hälftig in deren Anfangsvermögen einzustellen wäre (was im Ergebnis zu einem Nullsummenspiel führen würde).

d. Ergebnis zum Vermögen der Antragstellerin

Anfangsvermögen 03.10.1990

Vorhandenes Vermögen

nein

Privilegiertes Vermögen

Schenkung Großmutter G… 1995

– €

Index 1995

75,07

Index 2012

97,07

Ergibt

– €

Schenkung M… L… 2005

– €

Index 1995

92,80

Index 2012

97,07

Ergibt

– €

Erbschaft Großmutter G… verstorben 2002

27.112,39 €

Index 2002

88,60

Index 2012

97,07

Ergibt

29.704,29 €

Summe Anfangsvermögen

29.704,29 €

Endvermögen 06.03.2012

Aktiva

Girokonto Sparkasse … Nr. 1…

411,83 €

Girokonto Sparkasse … Nr. 45…

463,28 €

PKW O…

4.500,00 €

Bausparvertrag … 2…

3.536,03 €

Grundstück in Te…

73.500,00 €

Passiva

Darlehen … Nr. 9…

– 25.564,59 €

Darlehen … Nr. 95…

– 295,09 €

Summe Endvermögen

56.551,46 €

Zugewinn

26.847,17 €

3. Zugewinnausgleichsanspruch

Dies führt zu folgendem Zugewinnausgleichsanspruch der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner nach § 1378 Abs. 1 BGB:

Zugewinn Antragsgegner 47.688,64 € Zugewinn Antragstellerin 26.847,17 € Differenz 20.841,47 € Hälfte 10.420,73 €

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, 35, 40, FamGKG. Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde bestehen nicht.

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OLG Hamm, Urteil vom 27. April 1999 – 29 U 177/98

OLG Hamm, Urteil vom 27. April 1999 – 29 U 177/98

Rechenschaftspflicht des nicht mehr sorgeberechtigten Elternteils hinsichtlich der Verwaltung von Kindesvermögen

Verpflichtung nicht mehr sorgeberechtigter Eltern zur Rechenschaftslegung über die bisherige Verwaltung von Kindesvermögen.

Ist das Sorgerecht eines Elternteils durch eine Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts (hier: über die elterliche Sorge nach Scheidung der Eltern) beendet worden, ist der nicht mehr sorgeberechtigte Elternteil, der bislang das Kindesvermögen verwaltet hat, verpflichtet, seinem (hier: 14 Jahre alten) Kind Rechenschaft über die Vermögensverwaltung abzulegen (BGB § 1698 Abs 1).

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Juli 1998 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über die Verwaltung seines Vermögens Rechenschaft abzulegen und dazu eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und oder Ausgaben sowie der Belege, soweit solche erteilt zu werden pflegen, vorzulegen.

Hinsichtlich der weiteren Stufen der Klage (eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Zahlung) wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

Über die Kosten des ersten Rechtszuges hat das Landgericht im Rahmen seines zukünftigen Schlußurteils zu entscheiden.

Von den Kosten des Berufungsverfahren haben der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 17.500,00 DM.

Tatbestand

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs.1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist zulässig. Sie betrifft — nach teilweiser Berufungsrücknahme — nur noch den Anspruch auf Rechenschaftslegung als erste Stufe der anhängig gemachten Stufenklage, denn nur darüber hat das Landgericht — ungeachtet der Bezeichnung der Entscheidung als Schlußurteil — im Wege des Teilurteils erkannt. Das ergibt sich aus den Entscheidungsgründen und entspricht dem Grundsatz, daß über die einzelnen Stufen getrennt zu verhandeln und zu entscheiden ist (vgl. MünchKomm-Lüke, § 254 Rz.18 f; Zöller/Greger, 21. Aufl., § 254 Rz.9; Baumbach/Lauterbach, 56. Aufl., § 254 Rz.13). Folgerichtig hat der Kläger bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung klargestellt, daß das Rechtsmittel sich auf die Entscheidung über die erste Stufe beschränkt. Insoweit hat die Berufung auch in der Sache Erfolg, so daß der Beklagte zur Rechenschaftslegung zu verurteilen war. Über die unerledigten, also noch in erster Instanz anhängigen weiteren Stufen wird das Landgericht zu entscheiden haben; insoweit war der Rechtsstreit klarstellend an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

II.

Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger, seinem jetzt 14 Jahre alten Sohn … Rechenschaft über die Vermögensverwaltung abzulegen. Gemäß § 1698 Abs. 1 BGB kann ein Kind nach Beendigung der elterlichen Sorge oder jedenfalls der Vermögenssorge von dem nicht mehr sorgeberechtigten Elternteil die Herausgabe seines Vermögens und Rechenschaft über seine Verwaltung verlangen. Das Sorgerecht des Beklagten ist durch die Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts vom 11.7.1997 nach Maßgabe von § 1671 BGB a.F. beendet worden.

Daß der Beklagte Vermögen seiner Kinder im Sinne des § 1698 BGB verwaltet hat, kann nach den vorgelegten Unterlagen und dem eigenen Sachvortrag des Beklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Es ist unstreitig, daß die Eltern des Beklagten den beiden Enkeln wiederholt Sparbriefe zugewendet haben, die auf den Namen der Enkel ausgestellt waren. Ob die Großeltern die Originale in Händen gehalten und den Eltern als gesetzlichen Vertretern und damit zur Verwaltung des Kindesvermögens Berufenen zunächst nur Kopien ausgehändigt haben, ist streitig und angesichts des Umstandes, daß einige Sparbriefe sicherheitshalber abgetreten waren und die Originale auch sonst stets vorlagen, wenn der Beklagte darüber verfügen wollte, wenig glaubhaft. Das kann im übrigen dahinstehen, denn es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß die Großeltern damit den Vorbehalt eigener Rechtsinhaberschaft zum Ausdruck bringen wollten. Vielmehr haben sie, wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, mit der Ausstellung der Sparbriefe auf den Namen der Enkel sicher stellen wollen, daß der verbriefte Geldbetrag auch den Enkeln zufließt. Nach verbreiteter und vom Senat geteilter Auffassung ist bei Sparbriefen, denen die hier zum Teil in Frage stehenden Sparkassenbriefe gleichzusetzen sind, der in der Urkunde benannte Gläubiger im Zweifel auch der Inhaber (Senatsurteil vom 26.2.1999 — 29 U 130/97; ebenso OLG Hamm — 11.ZS — EWiR § 328 BGB 1/87 S.547 (Zotz); OLG Hamm — 31.ZS — WM 1991,984; OLG Celle WM 1994,1069; MünchKomm-Gottwald, § 328 Rz, 45; Palandt/Heinrichs, § 328 Rz.9).

Ebenso wenig kann ernsthaft in Abrede gestellt werden, daß der Beklagte Vermögen beider Söhne, also auch des Klägers, im Sinne des § 1698 BGB “verwaltet” hat. Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte möglicherweise glaubte, über das Kindesvermögen frei verfügen zu können, so lange seine Eltern als Zuwendende dagegen keine Einwände erhoben. Auch der den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere den Vorschriften der §§ 1641 BGB (Schenkungsverbot), 1642 BGB (Anlage nach wirtschaftlichen Grundsätzen) und 1649 BGB (Verwendung der Einkünfte), widersprechende Umgang mit Kindesvermögen ist “Verwaltung” im Sinne des § 1698 BGB. Es liegt auf der Hand, daß Eltern sich der Verpflichtung zur Rechenschaftslegung über das Vermögen ihrer Kinder gerade dann nicht entziehen können, wenn sie die ihnen mit der Vermögenssorge übertragenen Befugnisse mißbrauchen.

Konkrete Vorgänge aus der Verwaltung von Vermögen des Klägers ergeben sich aus der inzwischen obsolet gewordenen Sicherungsvereinbarung mit dem ursprünglichen Kompagnon … vom 1.6.1993 und dem Schreiben der … vom 6.10.1998, deren Inhalt der Beklagte unwidersprochen gelassen hat.

Die in dem Schreiben der … aufgeführte Sparbriefe waren unstreitig auf den Namen des Klägers ausgestellt.

(1) Die Auszahlungsbeträge der Sparbriefe mit den Endnummern … u. … sind bei Fälligkeit auf das Sparkonto des Klägers geflossen und am 15.1.1991 in dem neuen Brief Nr. angelegt worden. Diesen Brief hatte der Beklagte sicherungshalber an den Kompagnon … abgetreten und bei den Rechtsanwälten … hinterlegt (Ziff. 6 der Sicherungsvereinbarung vom 1.6.1993). Der Auszahlungsbetrag von 30.609,82 DM ist am 15.1. 1995 auf das Konto des Klägers geflossen und am 13.2.1996 in Höhe von 25.000,00 DM vom Beklagten oder jedenfalls zu seinen Gunsten umgebucht worden.

(2) Der Brief Nr. … ist am 8.8.1998, also während des laufenden Verfahrens, fällig geworden und mit einem Betrag von 25.462,91 DM an den Beklagten ausgezahlt worden.

(3) Der Brief Nr. …. wurde mit einem Betrag von 39.306,36 DM am 29.7.1996 an den Beklagten ausgezahlt.

(4) Der Brief Nr. … war an … abgetreten und hinterlegt; er wurde am 26.6.1993 mit 16.891,42 DM auf das Konto des Klägers ausgezahlt. Am 21.1.1994 ließ der Beklagte von diesem Konto 17.000,00 DM auf sich umbuchen, um sie auf ein auf seinen Namen lautendes “Wachstums-Sparbuch” Nr. … einzuzahlen, das wiederum bei den Rechtsanwälten … hinterlegt war.

(5) Der Brief Nr. … Ist am 12.12.1997 mit einem Betrag von 16.484,66 DM an den Beklagten ausgezahlt worden.

Von den in Erfüllung der Sicherungsvereinbarung abgetretenen verbrieften Forderungen ist außer den bereits abgehandelten lfd. Nrn. 1 u. 6 noch die Nr. 4, ein Sparkassenbrief mit der Nr. … (vgl. Bl.20 d.A.), zweifelsfrei dem Kläger zuzurechnen. Dieser Sparkassenbrief ist am 13.12.1994 mit einem Nennbetrag von 21.300,00 DM fällig geworden und — wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat — zum Zwecke der Einlösung an ihn herausgegeben worden.

Aus alledem ergibt sich, daß der Beklagte ein Vermögen des Klägers von mindestens 150.000,00 DM verwaltet bzw. umgeschichtet hat, dessen Verbleib unklar ist, so daß der Kläger auf die Rechenschaftslegung zur Vorbereitung des Herausgabebegehrens angewiesen ist. Soweit das Landgericht den Kläger auf eigene Informationsmöglichkeiten verweisen will, hat es die Besonderheiten der Verpflichtung zur Rechenschaftslegung (§§ 1698,259 BGB) gegenüber der bloßen Auskunftsverpflichtung (§ 260 BGB) verkannt. Die Verpflichtung zur Rechenschaftslegung entfällt nur ausnahmsweise, wenn der Berechtigte selbst sich unschwer hinreichende Informationen verschaffen kann (vgl. MünchKomm-Keller, § 259 Rz.39; BGH LM § 242 (Be) Nr.25). Davon kann vorliegend keine Rede sein, denn es geht um den Verbleib von Sicherheiten, die zu Händen des Beklagten freigegeben worden sind, und um den Verbleib von Geldbeträgen, die er sich hat auszahlen oder auf eigene Konten hat überweisen lassen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 und 515 Abs.3 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO und die Festsetzung der Beschwer aus § 546 Abs.2 ZPO.

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BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 321/19

BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 321/19
Vaterschaftsanfechtung durch Mutter: Voraussetzungen; rechtsgeschäftlicher Ausschluss; Verstoß gegen Treu und Glauben
Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats – Familiensenat – des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Juni 2019 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.
Wert: 2.000 €
Gründe
I.
Das Verfahren hat die Anfechtung der Vaterschaft des Antragsgegners durch die Kindesmutter (Antragstellerin) zum Gegenstand.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner hatten seit September 2014 eine Beziehung, trennten sich aber in der Folge mehrfach und waren auch im Zeitraum von September 2015 bis zum März 2016 getrennt. Während dieser Trennung hatte die Antragstellerin Geschlechtsverkehr ausschließlich mit einem anderen Mann, von dem sie – was sie im Februar 2016 feststellte – schwanger wurde. In dem Wissen um diese Umstände und mit dem Ziel, dass das Kind als eheliches des Antragsgegners geboren werden sollte, schlossen dieser und die Antragstellerin am 17. Mai 2016 die Ehe. Am 11. Oktober 2016 wurde die Tochter K. geboren. Im September 2017 trennten sich Antragstellerin und Antragsgegner, die Ehe wurde im Januar 2019 rechtskräftig geschieden.
Im Juli 2018 hat die Antragstellerin beim Amtsgericht die Feststellung beantragt, dass der Antragsgegner nicht der Vater von K. sei. Der Antragsgegner ist dem mit dem Einwand entgegen getreten, die Antragstellerin habe ihr Anfechtungsrecht verwirkt. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Abstammungsgutachtens die beantragte Feststellung ausgesprochen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsgegner seinen Zurückweisungsantrag weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Für das Anfechtungsrecht der Mutter sei ohne Bedeutung, ob die Vaterschaft auf einer Ehe oder einer Anerkennung beruhe. Die Anfechtungsfrist habe hier mit der Geburt von K. begonnen. Es liege auch weder ein Fall der Verwirkung noch ein Rechtsmissbrauch vor. Das Statusrecht kenne keinen Vertrauenstatbestand. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Vaterschaft ganz erhebliche Auswirkungen – insbesondere beim Sorgerecht – auf die Rechtsstellung der Mutter habe. Dementsprechend könne sie auch dann anfechten, wenn sie zuvor einer falschen Vaterschaftsanerkennung zugestimmt habe. Gleiches müsse für den hier zu entscheidenden Fall einer Vaterschaft aufgrund Eheschließung gelten. Die mit der Eheschließung verbundenen Erwartungen der Antragstellerin hätten sich vorliegend erkennbar nicht erfüllt. Anfechtungsgrund sei stets allein das Auseinanderfallen von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft. Voraussetzung sei auch nicht, dass die Anfechtung dem Wohl des Kindes diene.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist die Mutter berechtigt, die Vaterschaft anzufechten. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatrichterlichen Feststellungen ist der Antragsgegner nicht der leibliche Vater von K. und die Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, ist weder die Feststellung nach § 1599 Abs. 1 BGB von weiteren Voraussetzungen abhängig noch das Anfechtungsrecht der Antragstellerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgeschlossen.
a) Das Anfechtungsrecht der Mutter ist nicht von weiteren Voraussetzungen und insbesondere nicht von einer Kindeswohldienlichkeit abhängig, was nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken trifft.
aa) Das Gesetz enthält für die Anfechtung durch die Mutter von der Einhaltung der Anfechtungsfrist abgesehen keine zusätzlichen Voraussetzungen.
Ein eigenes Anfechtungsrecht der Mutter – die zuvor nur als Vertreterin des Kindes die Vaterschaft anfechten konnte – hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942; Kindschaftsrechtsreformgesetz – KindRG) mit Wirkung zum 1. Juli 1998 in § 1600 BGB geregelt. Dabei hat er bewusst davon Abstand genommen, bei der Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter eine Kindeswohlprüfung bzw. die Zustimmung des volljährigen Kindes als Anfechtungsvoraussetzung vorzusehen (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 148 und 13/8511 S. 70, 72). Nach dem ersten Regierungsentwurf waren in § 1600 Abs. 2 BGB noch diese Voraussetzungen für die Anfechtung der Mutter genannt (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 6), weil der “zerstörende Rechtsakt” der Vaterschaftsanfechtung für das Kind mit einem weit höheren Risiko verbunden sei als die die Vaterschaft begründende Vaterschaftsanerkennung, weshalb für letztere der Mutter ein uneingeschränktes Mitwirkungsrecht eingeräumt werden könne (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 55). Diese Anfechtungsvoraussetzungen wurden jedoch auf Vorschlag des Bundesrats (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 148) und auf Empfehlung des Rechtsausschusses (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 70, 72) trotz in der Literatur geäußerter Kritik (vgl. Gaul FamRZ 1997, 1441, 1457 f.) gestrichen.
Der Gesetzgeber ließ sich dabei davon leiten, dass es für eine Differenzierung danach, ob der Mann, die Mutter oder das Kind die Vaterschaft anficht, an ausreichenden Gründen fehle. Dem Interesse der Mutter, die unzutreffende rechtliche Zuordnung des Kindes zu beseitigen, sei kein geringerer Wert als dem entsprechenden Interesse der weiteren Anfechtungsberechtigten beizumessen. Auch die Anerkennung der Vaterschaft solle nach dem Entwurf vom Kindeswohl unabhängig nur mit Zustimmung der Mutter wirksam sein. Die eheliche Vaterschaft sei nicht höher zu bewerten. Aufgrund der Anfechtungsfristen werde die Mutter in der Regel nur innerhalb der ersten zwei Lebensjahre des Kindes von ihrem Anfechtungsrecht Gebrauch machen können. Innerhalb dieses Zeitraums könnten sich persönliche Bindungen des Kindes zu seinem Vater noch nicht in einem solchen Maße entwickeln, dass ein etwa vorhandenes Interesse des Kindes am Fortbestand der Vaterschaft das Anfechtungsinteresse der Mutter überwiegen könnte (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 70).
An dieser Entscheidung gegen eine Kindeswohlprüfung hat der Gesetzgeber auch bei den nachfolgenden Änderungen der Vorschrift des § 1600 BGB festgehalten. Eine Kindeswohlprüfung ist daher nach geltendem Recht gemäß § 1600 a Abs. 4 BGB nur für die Anfechtung erforderlich, die die Mutter als gesetzliche Vertreterin ihres Kindes vornehmen will. Da sie damit allein das Anfechtungsrecht des Kindes geltend macht, kommt es insoweit nur auf dessen rechtliche Interessen und daher darauf an, dass die Anfechtung seinem Wohl dient (vgl. OLG Köln FamRZ 2002, 629, 631).
bb) Diese gesetzliche Regelung trifft nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken.
Das Recht auf Anfechtung der Vaterschaft dient der Korrektur des Auseinanderfallens von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft und damit dem Grundsatz der Abstammungswahrheit. Dem in § 1600 Abs. 1 BGB abschließend aufgezählten, eng begrenzten Kreis von Berechtigten gesteht der Gesetzgeber dieses Recht zu, weil er bei ihnen ein rechtlich schützenswertes Interesse anerkennt, eine nicht der leiblichen Abstammung entsprechende Vater-Kind-Zuordnung zu beseitigen. Für das Anfechtungsrecht der Mutter streitet in verfassungsrechtlicher Hinsicht Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der den Eltern das Recht und die Verantwortung gewährleistet, Sorge für ihr Kind zu tragen. Zur elterlichen Sorge gehört auch die Entscheidung, ob eine bestehende Vaterschaft angefochten werden soll (BVerfGK 14, 421 = NJW 2009, 425 f.). Darüber hinaus hat die Vaterschaft ganz erhebliche, wenn auch mittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Mutter, insbesondere beim Sorgerecht (MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 7; BT-Drucks. 13/4899 S. 54).
Dem steht zum einen das ebenfalls durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Recht des (rechtlichen) Vaters am Fortbestand seiner Elternstellung gegenüber (vgl. BVerfGK 14, 421 = NJW 2009, 425, 426). Zum anderen ist das von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Kindes am Erhalt seiner rechtlichen und sozialen familiären Zuordnung zu berücksichtigen. Dieses wiegt schwer, ist es doch für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes von maßgeblicher Bedeutung, einen stabilen familiären Rahmen zu haben, in dem es sich einem Vater und einer Mutter zugehörig fühlen kann. Zudem kann eine erfolgreiche Anfechtung, bei der das Kind mit dem rechtlichen Vater auch einen ihm gegenüber Verantwortlichen und Unterhaltspflichtigen verliert, mit erheblichen Auswirkungen auf seine Lebensumstände verbunden sein (BVerfGE 117, 202 = FamRZ 2007, 441, 445).
Der Gesetzgeber hat den widerstreitenden Rechtspositionen Rechnung getragen, indem er die Anfechtungsfrist in § 1600 b BGB auf zwei Jahre – beginnend mit der Kenntniserlangung im Sinne des § 1600 b Abs. 1 Satz 2 BGB – festgelegt und überdies mit § 1600 c BGB die Vermutung aufgestellt hat, dass das Kind von dem Mann abstammt, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 BGB besteht, so dass dem Anfechtenden die Beweislast auferlegt ist, diese Vermutung zu widerlegen. Dieser Interessenausgleich des Gesetzgebers, der in der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Vaterschaftsanfechtung zum Tragen kommt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 117, 202 = FamRZ 2007, 441, 445).
b) Der Antragsgegner macht ohne Erfolg geltend, die Anfechtung sei vorliegend nicht mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB vereinbar. Wie die Rechtsbeschwerde selbst erkennt, scheidet eine Verwirkung bereits mangels Verwirklichung des dafür erforderlichen Zeitmoments aus. Die Vaterschaftsanfechtung durch die Mutter stellt aber auch keinen Rechtsmissbrauch dar.
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Rechts auf Anfechtung der Vaterschaft nicht möglich, so dass ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht wirkungslos ist (Senatsurteile vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1273 f. und BGHZ 129, 297 = FamRZ 1995, 861, 862; BGH BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 687 f. mwN; BGHZ 72, 299 = FamRZ 1979, 112 und BGHZ 2, 130, 137). Dem Anfechtungsberechtigten soll die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Anfechtungsfrist als Überlegungsfrist ungeschmälert zur Verfügung stehen (vgl. BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688). Weil damit auch ein stillschweigender Verzicht ausscheidet, musste der Gesetzgeber in § 1600 Abs. 4 BGB ausdrücklich den Ausschluss des Anfechtungsrechts von Mann und Mutter für den besonderen Fall regeln, dass das Kind mit beider Einwilligung durch künstliche Befruchtung mittels Samenspende eines Dritten gezeugt worden ist.
bb) Allerdings hat der Bundesgerichtshof in Erwägung gezogen, dass die Ausübung des Anfechtungsrechts unter besonderen Umständen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein könne. Für möglich wurde das etwa gehalten, wenn bei kriegsbedingter Hemmung der Anfechtungsfrist um mehrere Jahre der Ehemann während der gesamten Zeit zum Ausdruck gebracht habe, die Ehelichkeit nicht anfechten zu wollen (vgl. BGHZ 2, 130, 138), oder wenn die erfolgreiche Anfechtung das Kind besonders hart treffen würde, weil es seinen wirklichen Erzeuger nicht feststellen könne oder die Auflösung der Vater-Kind-Beziehung die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtigen würde (vgl. BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688).
Die Umstände, die als – unwirksamer – Verzicht auf das Anfechtungsrecht ausgelegt werden könnten, können jedenfalls für sich genommen aber keinen Rechtsmissbrauch wegen widersprüchlichen Verhaltens begründen. Denn anderenfalls würde ein unwirksamer Verzicht auf dem Umweg über den Einwand des Rechtsmissbrauchs zum Verlust des Anfechtungsrechts führen (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1275 mwN; BGH BGHZ 87, 169 = FamRZ 1983, 686, 688 und BGHZ 2, 130, 138). Daher schloss nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Eingehung der Ehe in Kenntnis des Umstands, dass die Braut von einem anderen Mann schwanger war, selbst dann nicht die Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes durch den rechtlichen Vater aus, wenn dieser das Kind nach der Geburt wie sein eigenes behandelt hätte (vgl. BGHZ 72, 299 = FamRZ 1979, 112 und BGHZ 2, 130, 138). Gleiches galt vor Einführung des heutigen § 1600 Abs. 4 BGB durch das Gesetz zur weiteren Verbesserung der Kinderrechte vom 9. April 2002 (BGBl. I S. 1239; Kinderrechteverbesserungsgesetz – KindRVerbG) für die Zustimmung des Ehemanns zur Vornahme einer heterologen Insemination und einen gleichzeitig erklärten Anfechtungsverzicht (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1275; ebenso zum Anfechtungsrecht der Mutter OLG Celle FamRZ 2001, 700, 701 f.). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist zum einen die Anfechtung der Vaterschaft durch den rechtlichen Vater nicht nur im Falle der bei Vaterschaftsanerkennung vorhandenen Kenntnis vom Mehrverkehr der Mutter möglich (OLG Nürnberg FamRZ 2012, 1739), sondern sogar bei einer bewusst nicht der biologischen Abstammung entsprechenden Anerkennung der Vaterschaft (OLG Köln FamRZ 2002, 629, 630 f.; vgl. auch OLG Rostock OLGR 2007, 352 und OLG Naumburg FamRZ 2008, 2146). Zum anderen wird auch die Anfechtung der Mutter, die einer solchen Vaterschaftsanerkennung zugestimmt hat, nicht für rechtsmissbräuchlich gehalten (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 27. September 2013 – 9 WF 34/13 – juris Rn. 7 ff.; OLG Köln FamRZ 2006, 1280, 1281; vgl. auch MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 7).
cc) Unbeschadet der Frage, ob im Rahmen der aktuellen Gesetzeslage überhaupt Fälle denkbar sind, in denen § 242 BGB einer Vaterschaftsanfechtung entgegenstehen könnte (vgl. MünchKommBGB/Wellenhofer 8. Aufl. § 1600 Rn. 43), weist der vorliegende Fall keine besonderen Umstände auf, die die Annahme eines Rechtmissbrauchs rechtfertigen können.
(1) Dem Umstand, dass die Antragstellerin und der Antragsgegner die Ehe mit dem Ziel geschlossen haben, dem Antragsgegner trotz der leiblichen Vaterschaft eines anderen Mannes den Status als rechtlicher Vater zu verschaffen (vgl. § 1592 Nr. 1 BGB), könnte zwar ein Verzicht auf eine Vaterschaftsanfechtung entnommen werden. Dieser wäre jedoch unwirksam, was auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) korrigiert werden kann. Für das Anfechtungsrecht der Mutter gilt insoweit nichts anderes als für dasjenige des rechtlichen Vaters. Das Gesetz stellt die Anfechtungsfrist gerade auch als Überlegungsfrist zur Verfügung, ob es aus Sicht des Anfechtungsberechtigten trotz des Auseinanderfallens von rechtlicher und leiblicher Vaterschaft bei der durch eheliche Geburt oder Anerkennung geschaffenen Eltern-Kind-Zuordnung bleiben soll. In die Entscheidung darüber wird – und darf – auch einfließen, ob sich die mit der rechtlichen Vaterschaft verbundenen Erwartungen des Anfechtungsberechtigten (hier der Mutter) erfüllen. Das von der Rechtsbeschwerde angeführte Vertrauen des Antragsgegners in seine Stellung als rechtlicher Vater ist daher nicht schutzwürdig, selbst wenn es zutreffen sollte, dass Antragstellerin und Antragsgegner bereits vor der Schwangerschaft der Antragstellerin einen gemeinsamen Kinderwunsch hegten, der aufgrund einer Erkrankung des Antragsgegners nicht in Erfüllung ging.
(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der erfolgreichen Anfechtung der Vaterschaft des Antragsgegners eine besondere Härte für das Kind verbunden ist, die sich von den nachteiligen Folgen abhebt, die typischerweise mit der Feststellung nach § 1599 Abs. 1 BGB verbunden sein können.
Der leibliche Vater des Kindes ist namentlich bekannt, so dass seine Vaterschaft einer gerichtlichen Feststellung nach § 1600 d BGB ohne weiteres zugänglich ist. Eine besondere Härte für K. ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Rechtsbeschwerde, wonach sich nach der Trennung für rund neun Monate der Antragsgegner bzw. dessen Eltern um K. kümmerten, ehe die Mutter sie zu sich holte. Der Antragsgegner ist damit innerhalb der Anfechtungsfrist seiner bestehenden Elternverantwortung gerecht geworden. Die dann erfolgte räumliche Trennung von K. ist nicht die Folge der Vaterschaftsanfechtung, sondern hat ihre Ursache letztlich im Scheitern der Ehe ihrer rechtlichen Eltern.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Auflösung der rechtlichen Vater-Kind-Beziehung die seelische Entwicklung des Kindes beeinträchtigen könnte. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es laufe dem Kindeswohl “krass zuwider”, dass dem Kind der Vater genommen werde, weil es sehr an ihm hänge und daher unter der völligen Trennung vom Antragsgegner sehr leiden werde, wird allein eine typische Folge des Scheiterns der elterlichen Beziehung beschrieben. Keiner Erörterung bedarf insoweit die Frage, inwieweit durch einen Ausschluss der Vaterschaftsanfechtung die Chance des Kindes auf ein Aufwachsen in einer intakten Familie und mit einem Vater vergrößert werden könnte (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Juli 1995 – XII ZR 128/94 – FamRZ 1995, 1272, 1274). Denn § 1585 Abs. 2 BGB sieht gerade mit Blick auf das Kindeswohl ein Umgangsrecht unter anderem für enge Bezugspersonen vor, die für das Kind tatsächliche Verantwortung getragen haben (sozial-familiäre Beziehung). Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung ist in der Regel anzunehmen, wenn die Person mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat (vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 – XII ZB 40/02 – FamRZ 2005, 705 f.), wovon beim Antragsgegner angesichts der nach seiner Darstellung bis zur räumlichen Trennung von K. verstrichenen Zeit von mehr als eineinhalb Jahren ohne weiteres auszugehen sein dürfte. Dieses Umgangsrecht ist geeignet, den aus der tatsächlichen Trennung vom Antragsgegner folgenden negativen Auswirkungen zu begegnen.
Dose Schilling Günter
Nedden-Boeger Guhling

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BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 213/19

BGH, Beschluss vom 18. März 2020 – XII ZB 213/19
Vertretungsrecht des Obhutselternteils hinsichtlich Rückübertragungsvereinbarung von Unterhaltsansprüchen
Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 4. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Kindesunterhalts für den Zeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 an die Antragstellerin in Höhe von 6.446,20 € für das Kind B. und in Höhe von 1.664 € für das Kind A. , geboren am 15. Juli 2006, sowie für den Zeitraum von Februar 2015 bis zum 9. April 2015 in Höhe von 414 € an das Land Hessen, vertreten durch den Main-Kinzig-Kreis, Jugendamt – Unterhaltsvorschusskasse, zurückgewiesen wurde.
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Kindesunterhalts für den Zeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 in Höhe von 6.446,20 € an die Antragstellerin für das Kind B. wird die Sache im weiteren Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
A.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner schlossen im Juli 1999 die Ehe, aus der die mittlerweile volljährige Tochter B. und die weitere Tochter A., geboren am 15. Juli 2006, hervorgegangen sind. Die Kinder leben seit der Trennung der Eltern im Haushalt der Antragstellerin. Die Ehe wurde im März 2014 rechtskräftig geschieden. Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner mit Schreiben vom 18. September 2013 auf, Auskunft über sein Einkommen zu erteilen.
Mit ihrem am 10. Dezember 2013 beim Amtsgericht eingegangenen und dem Antragsgegner am 24. Januar 2014 zugestellten Stufenantrag hat die Antragstellerin in der zweiten Stufe – zunächst unbezifferten – Unterhalt für die Kinder, für die den Beteiligten die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, „ab Dezember 2013“ beantragt. Mit später erfolgter Bezifferung hat sie für die Zeit ab 1. September 2013 Kindesunterhalt für die beiden Kinder begehrt. Die Antragstellerin hat ab August 2013 bis zum 9. April 2015 für sich und die gemeinsamen Kinder als Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch in unterschiedlicher Höhe bezogen. Hierfür liegen verschiedene Rückübertragungsvereinbarungen mit der Antragstellerin vor. A. hat für den Zeitraum vom 1. September 2013 bis einschließlich April 2015 zudem Unterhaltsvorschuss in Höhe von monatlich 180 € erhalten; eine Rückübertragungserklärung hierfür liegt nicht vor.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner unter anderem zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit von September 2013 bis Mai 2015 in Höhe von 6.834 € (für B.) und für die Zeit von September 2013 bis Juni 2015 in Höhe von 1.664 € (für A.) an die Antragstellerin sowie in Höhe von 2.700 € an das Jugendamt verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterhaltsrückstand von 2.700 € für die Zeit von Februar 2014 bis April 2015 an das Land Hessen zu zahlen sei. Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts wendet sich der Antragsgegner mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde, soweit der Unterhaltszeitraum von September 2013 bis zum 9. April 2015 im Streit steht.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist – auch hinsichtlich ihrer zeitlichen Beschränkung (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2019 – XII ZA 63/18 – juris) – zulässig und teilweise begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Die Antragstellerin hat die Sache in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die für ihre Tochter B. geltend gemachten Ansprüche betroffen sind, nachdem diese erklärt hatte, nach Eintritt ihrer Volljährigkeit nicht in das Verfahren eintreten zu wollen. Hierzu ist die Antragstellerin befugt, weil mit der Verfahrensführungsbefugnis eine Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich entfallen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 9 mwN). Der Antragsgegner hat sich der Erledigung angeschlossen, § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. Keidel/Sternal FamFG 20. Aufl. § 22 Rn. 3). Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen hinsichtlich der hier gegenständlichen Unterhaltsansprüche der B. beenden zwingend insoweit die Rechtshängigkeit des Verfahrens in der Hauptsache. Bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidungen werden in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf (BGH Beschluss vom 14. Dezember 2016 – IV ZR 423/12 – juris Rn. 5).
I.
Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2019, 1419 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet: Die erfolgte Rückübertragung der Kindesunterhaltsansprüche sei wirksam, weil die Antragstellerin auch hierfür gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB vertretungsbefugt gewesen sei. Im Übrigen sei die Rückübertragung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 iVm § 38 Abs. 1 SGB II auf die Antragstellerin und nicht etwa auf die Kinder erfolgt. Dies sei möglich, weil die Antragstellerin als Leistungsempfängerin zu behandeln sei. Der Unterhalt sei rückwirkend ab September 2013 zu zahlen, weil der zunächst unbezifferte Zahlungsantrag für die Zeit ab Dezember 2013 keine Begrenzung des Verzugs bewirke. Soweit für A. Unterhaltsvorschuss geleistet worden sei, könne die Antragstellerin diese Ansprüche für die Zeit nach Rechtshängigkeit mit der Maßgabe geltend machen, dass die Zahlung an das Land zu erfolgen habe.
Der Antragsgegner sei im Jahr 2013 über eine Zeitarbeitsgesellschaft beschäftigt gewesen. Den vorliegenden Lohnabrechnungen sei zu entnehmen, dass er im Umfang von monatlich durchschnittlich 167 Stunden gearbeitet habe. Damit erfülle er nicht den nach § 3 ArbZG iVm § 9 Abs. 1 ArbZG möglichen Beschäftigungsumfang, wonach die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf (sechs Tage mal acht Stunden =) 48 Stunden begrenzt sei. Vorliegend wäre bereits ein Zusatzverdienst in Höhe von monatlich unter 200 € ausreichend gewesen, um den geschuldeten Unterhalt im Jahr 2013 ohne Gefährdung des notwendigen Selbstbehalts zu zahlen.
Im Jahr 2014 sei der Antragsgegner auch ohne Ausübung einer Nebentätigkeit in der Lage gewesen, den titulierten Unterhalt ohne Gefährdung seines Selbstbehalts zu zahlen. Er habe aus einer Tätigkeit vom 1. Februar 2014 bis zum 31. Januar 2015 in einem Umfang von 37,5 Wochenstunden ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.807 € erzielt.
Auch für die Folgezeit sei von einer Leistungsfähigkeit des Antragsgegners in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass den Antragsgegner eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung treffe, aber auch, dass ihm in Zeiten der unvermeidbaren Arbeitslosigkeit nur ein geringerer Selbstbehalt verbleibe.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Antragstellerin für ihre noch minderjährige Tochter A. das Verfahren als Verfahrensstandschafterin nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB über die Scheidung hinaus fortführen durfte (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 6 mwN).
2. Die Annahme des Oberlandesgerichts, dass der Anspruch, soweit Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erbracht worden sind, von der Antragstellerin geltend gemacht werden könne, ist jedoch rechtlich unzutreffend.
a) Das Oberlandesgericht hat sich schon nicht die Frage vorgelegt, ob einem Übergang der Unterhaltsansprüche auf den Träger der Leistungen die Vorschrift des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II entgegensteht. Zwar bleiben die Kinder im Falle eines fehlenden Übergangs trotz der Leistungserbringung weiterhin Anspruchsinhaber hinsichtlich des rückständigen Unterhalts. Der Unterhaltspflichtige könnte ihren Ansprüchen dann aber möglicherweise die Grundsätze von Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegenhalten.
aa) Soweit im Rahmen des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II der Übergang von Unterhaltsansprüchen auf den Träger der Grundsicherung betroffen ist, muss eine grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung durchgeführt werden. Dafür ist allein eine sozialrechtliche Betrachtungsweise maßgeblich, die von unterhaltsrechtlichen Maßstäben durchaus abweichen kann (Senatsbeschluss BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN). Abgesehen von der hier zu prüfenden sachlichen Kongruenz von Sozialleistung und Unterhalt und der Begrenzung des Anspruchsübergangs auf die erbrachten Sozialleistungen kommen im Rahmen der nach § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II erforderlichen sozialrechtlichen Vergleichsberechnung bei der Ermittlung des Anspruchsübergangs nur tatsächlich erzielte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen in Betracht, während die Berücksichtigung eines fiktiven Einkommens nach sozialrechtlichen Grundsätzen grundsätzlich ausscheidet. Die auf die Sozialleistungsträger übergegangenen Ansprüche sind dementsprechend auf den nach dem tatsächlich erzielten Einkommen berechneten Unterhalt begrenzt (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2020 – XII ZB 580/18 – juris Rn. 30 mwN; s. auch Senatsbeschluss BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN; vgl. auch Wendl/Dose/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 98 ff.).
Das Oberlandesgericht hat eine solche grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung nicht durchgeführt. Dies wäre für die Zeit von September 2013 bis einschließlich Januar 2014 und für die Zeit ab Februar 2015 aber geboten gewesen. Hinsichtlich des Kindesunterhalts für das Jahr 2013 hat das Oberlandesgericht dem Antragsgegner einen Zusatzverdienst von monatlich „unter 200 €“ fiktiv hinzugerechnet. Für das Jahr 2015 beschränken sich die Feststellungen des Oberlandesgerichts darauf, dass von einer Leistungsfähigkeit des Antragsgegners in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen sei. Dabei hat das Oberlandesgericht seiner Entscheidung eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung zugrunde gelegt. Zudem hat es für die Zeiten einer unvermeidbaren Arbeitslosigkeit einen geringeren Selbstbehalt in Ansatz gebracht. Von welchem konkreten Einkommen das Oberlandesgericht dabei ausgegangen ist, lässt sich seiner Entscheidung nicht entnehmen. Einerseits verweist das Oberlandesgericht auf die Ermittlungen des Amtsgerichts und damit möglicherweise auf das von diesem als „unstreitig“ zugrunde gelegte monatliche Nettoeinkommen von 1.775,66 €. Andererseits hat es ersichtlich eigene Erwägungen zum Einkommen des Antragsgegners angestellt und so etwa für das Jahr 2014 ein hiervon abweichendes Einkommen des Antragsgegners sowie für das Jahr 2015 Leistungen, die für Zeiten der Arbeitslosigkeit des Antragsgegners erbracht worden sind, in seine Unterhaltsberechnung eingestellt. Nach alledem ist davon auszugehen, dass das Oberlandesgericht auch für das Jahr 2015 seiner Unterhaltsberechnung fiktive Einkünfte zugrunde gelegt hat. Für den Zeitraum vom 1. Februar 2014 bis zum 31. Januar 2015 hat das Oberlandesgericht seiner Entscheidung demgegenüber ein auskömmliches – von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestelltes – Nettoeinkommen von 1.807 € zugrunde gelegt. Die Höhe des Einkommens im Januar 2014 ist in der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt.
bb) Soweit ein Anspruchsübergang nach den vorgenannten Grundsätzen ausscheidet, bleibt das Kind zwar Anspruchsinhaber. Allerdings könnte der Antragsgegner dessen Unterhaltsbegehren wegen der erhaltenen Sozialleistungen unter Umständen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten.
(1) Der allgemeine Grundsatz, dass Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch nachrangig erbracht werden, gilt im Ausgangspunkt auch in den Fällen, in denen ausnahmsweise der nach § 33 SGB II vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Leistungen ausgeschlossen ist (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 41 zum SGB XII).
Der Grundsatz der Subsidiarität (§§ 1, 3, 9 SGB II) besagt, dass gewisse Sozialleistungen gegenüber Unterhaltsansprüchen nachrangig sind. Die Subsidiarität dieser Leistungen wird dadurch hergestellt, dass der Unterhaltsanspruch kraft Gesetzes auf den Sozialleistungsträger übergeht. Die Folge ist, dass die Sozialleistungen unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu qualifizieren sind und keine bedarfsdeckende Wirkung haben (Senatsurteil vom 1. Dezember 2010 – XII ZR 19/09 – FamRZ 2011, 197 Rn. 19 mwN; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 1 Rn. 664). Die Gewährung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat aber generell keinen Einfluss auf den Inhalt und den Umfang des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruchs und der Unterhaltsverpflichtung. Der Grundsatz der Subsidiarität wird deshalb nicht davon berührt, ob und in welchem Umfang im Einzelfall ein Unterhaltsanspruch nach Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch auf den Leistungsträger übergeht. Diese Leistungen können demgemäß auch in den Fällen eines ausnahmsweise ausgeschlossenen Anspruchsübergangs grundsätzlich nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende Leistung mit der Folge behandelt werden, dass der Unterhaltsberechtigte zur Behebung seiner Unterhaltsbedürftigkeit auf deren Inanspruchnahme verwiesen werden könnte (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 42 mwN zum SGB XII).
(2) Entsprechend besteht auch keine allgemeine, aus § 242 BGB herzuleitende Treuepflicht des Unterhaltsberechtigten dahingehend, von einer Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs gegen den Unterhaltspflichtigen abzusehen, wenn dieser Unterhaltsanspruch bei Gewährung nachrangiger Sozialleistungen aufgrund einer Ausnahmevorschrift abweichend von § 33 SGB II nicht auf den Träger übergeht. Denn dies würde bedeuten, die gesetzlich gewollte Subsidiarität der nachrangig gewährten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch mit Hilfe zivilrechtlicher Generalklauseln außer Kraft zu setzen. Vielmehr bedarf es für die Heranziehung des § 242 BGB einer Abwägung der Interessen des Unterhaltsschuldners und des Unterhaltsgläubigers im Einzelfall (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 44 mwN zum SGB XII). Ein Anwendungsbereich für § 242 BGB ist nach der Rechtsprechung des Senats insoweit nur für vergangene Unterhaltszeiträume eröffnet, in denen der Unterhaltsberechtigte bereits nicht rückzahlbare Sozialhilfe vereinnahmt hat. Nur in diesen Fällen hat es der Senat für möglich gehalten, unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Rechtsgedanken der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung freiwilliger Leistungen Dritter eine (Teil-) Anrechnung der bereits gezahlten Sozialhilfe auf den Unterhaltsanspruch vorzunehmen, wenn andernfalls die Gefahr für den Unterhaltspflichtigen bestünde, mit derartig hohen Forderungen aus der Vergangenheit belastet zu werden, dass es ihm voraussichtlich auf Dauer unmöglich gemacht würde, diese Schulden zu tilgen und daneben noch seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen (Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 45 mwN zum SGB XII).
b) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt es – soweit der Anspruch auf den Träger der Sozialleistungen übergegangen ist – an einer wirksamen Rückübertragung der Unterhaltsansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung für ihre Kinder auf die Antragstellerin.
Dabei kann dahinstehen, ob der Rechtsbeschwerde dahin zu folgen ist, dass die in den Akten befindlichen Vereinbarungen die hier verfahrensgegenständlichen Ansprüche nicht einmal (vollständig) erfassen. Denn die Befugnis der Antragstellerin zum Abschluss einer Vereinbarung über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche folgt weder aus § 38 Abs. 1 iVm § 33 SGB II noch aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB.
aa) Anders als das Oberlandesgericht meint, ist die Antragstellerin sozialrechtlich hinsichtlich der ihren Kindern gewährten Sozialleistungen nicht Anspruchsinhaberin und kann daher für diese nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II keinen Rückübertragungsvertrag schließen.
Gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II können die Träger der Leistungen nach diesem Buch den auf sie übergegangenen Anspruch im Einvernehmen mit der Empfängerin oder dem Empfänger der Leistungen auf diese oder diesen zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen und sich den geltend gemachten Anspruch abtreten lassen. Mit der Regelung des § 33 SGB II geht der Anspruch also zunächst kraft Gesetzes über, kann aber zur Geltendmachung des Anspruchs treuhänderisch an den Leistungsempfänger zurückübertragen werden (BT-Drucks. 16/1410 S. 27). Bei dem Rückübertragungsvertrag handelt es sich um einen rein zivilrechtlichen Vertrag (Bayr. LSG Beschluss vom 5. November 2012 – L 7 AS 493/12 B PKH – juris Rn. 15 mwN). Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass Leistungsempfänger nur diejenigen Personen sein können, die gegenüber dem Leistungsträger bezogen auf die empfangene Leistung auch Anspruchsinhaber sind. Zwar gilt die Antragstellerin nach § 38 Abs. 1 SGB II für die Entgegennahme der Sozialleistungen von den anderen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft (hier die Kinder) als bevollmächtigt und die Auszahlung an sie als Erfüllung. Damit wird sie indes nicht Anspruchsinhaberin und demzufolge auch nicht Empfängerin der jeweiligen, an den Anspruchsinhaber gerichteten Sozialleistung (vgl. Aubel in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB II 5. Aufl. [Stand: 1. März 2020] § 38 Rn. 28, 33). § 38 Abs. 1 SGB II ändert nichts daran, dass jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft einen eigenen Leistungsanspruch hat (vgl. BSG NZS 2012, 358 Rn. 20 mwN; Schürmann FamRZ 2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März 2015] § 38 Rn. 9), während das Zweite Buch Sozialgesetzbuch keinen Anspruch einer Bedarfsgemeinschaft als solcher kennt. Anspruchsinhaber sind also grundsätzlich jeweils die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (BSGE 97, 217 = FamRZ 2007, 724 Rn. 12 mwN). Deshalb bedarf es bei mehrgliedrigen Bedarfsgemeinschaften im Rahmen des § 33 SGB II in einem ersten Schritt der Prüfung, welchem Mitglied Ansprüche gegen Dritte zustehen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob auch genau dieses Mitglied der Bedarfsgemeinschaft individuell Sozialleistungen bezieht (Fügemann in Hauck/Noftz SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 70; vgl. zur grundsätzlich erforderlichen Personenidentität auch BSG NJW 2017, 590 Rn. 22 und Fügemann in Hauck/Noftz SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 60 mwN).
bb) Ebenso wenig folgt eine Berechtigung der Antragstellerin zum Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung für die Ansprüche der A. aus § 38 Abs. 1 SGB II. Danach wird grundsätzlich vermutet, dass der erwerbsfähige Leistungsberechtigte bevollmächtigt ist, Leistungen auch für die mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu beantragen und entgegenzunehmen. Die Vermutung erfasst alle Verfahrenshandlungen, die mit der Antragstellung und der Entgegennahme der Leistungen zusammenhängen und der Verfolgung des Antrags dienen (BSGE 104, 48 = FamRZ 2009, 2000 Rn. 22 mwN). § 38 SGB II dient damit der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren; die Norm hat ausschließlich einen verfahrensrechtlichen Charakter (Schürmann FamRZ 2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März 2015] § 38 Rn. 6 und 9). Zu Recht wendet die Rechtsbeschwerde ein, dass der Abschluss der Rückübertragungsvereinbarung weder die Beantragung noch die Entgegennahme der Leistungen betrifft. Aber nur hierauf erstreckt sich die Vermutung der Bevollmächtigung des § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB II.
cc) Ebenso wenig umfasst das Vertretungsrecht des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB die Befugnis der Mutter, für ihre Kinder Vereinbarungen über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche i.S.v. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II zu schließen.
Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, inwieweit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem Obhutselternteil auch eine Vertretungsmacht hinsichtlich der Rückübertragung von übergegangenen Kindesunterhaltsansprüchen i.S.d. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II einräumt.
(1) Nach überwiegender Auffassung erfasst § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB die Rückübertragung dieser Ansprüche nicht (OLG Hamm Beschluss vom 23. Januar 2002 – 12 WF 116/01 – auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002, 1208; AG Lüdenscheid FamRZ 2002, 1207; Schürmann FF 2016, 105, 115 f.; MünchKommBGB/Huber 8. Aufl. § 1629 Rn. 81; BeckOK BGB/Veit [Stand: 1. November 2019] § 1629 Rn. 78; Palandt/Götz BGB 79. Aufl. § 1629 Rn. 24; Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 46). Diese Ansicht wird unter anderem damit begründet, dass Gegenstand der Rückübertragung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II nicht die Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen sei, sondern der treuhänderische Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen. Dies gehe weit über die Grenzen der durch § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB eingeräumten Befugnis zur Alleinvertretung hinaus. Bei einer Vertragsverletzung drohten Schadensersatzansprüche.
(2) Demgegenüber wird in der Literatur vertreten, dass § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB auch den Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung umfasst (FA-FamR/Diehl 11. Aufl. 14. Kap. Rn. 226; Wendl/Dose/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 274), da § 7 Abs. 4 Satz 3 UVG andernfalls gegenstandlos wäre.
(3) Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend.
Nach dem Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Eine Vereinbarung über den Abschluss einer Rückübertragung ist vom Wortlaut der Norm nicht erfasst.
Bestätigt wird dies durch eine teleologische Auslegung der Norm. Mit § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber im Interesse des Kindes die Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche erleichtert (BT-Drucks. 13/4899 S. 96). An der treuhänderischen Geltendmachung rückübertragener Unterhaltsansprüche hat das leistungs- und unterhaltsberechtigte Kind indes kein eigenes schutzwürdiges Interesse. Ein solches Interesse kann auch nicht damit begründet werden, der Leistungsberechtigte mache seine ursprünglich eigenen gesetzlichen Unterhaltsansprüche geltend. Nachdem er Sozialleistungen erhalten hat, berührt es seine Interessen nicht mehr, ob und gegebenenfalls inwieweit die auf den Leistungsträger übergegangenen Ansprüche durchgesetzt werden. Es bleibt Sache des Leistungsträgers, den Nachrang der Sozialleistung durch Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte, insbesondere gegen den Unterhaltsschuldner, zu realisieren. Für die Durchsetzung des Nachrangs kann sich der Leistungsträger zwar des Leistungsberechtigten bedienen, der durch die Rückübertragung wieder in vollem Umfang Gläubiger des Unterhaltsanspruchs wird. Mit dessen Geltendmachung nimmt der Berechtigte aber treuhänderisch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr (Senatsbeschluss vom 2. April 2008 – XII ZB 266/03 – FamRZ 2008, 1159 Rn. 15 mwN; s. auch OLG Hamm – auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002, 1208).
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in das Sorgerecht des unterhaltspflichtigen Elternteils und damit in dessen Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eingreift. Als Ausnahme von der gemeinsamen Sorge erscheint dieser Eingriff insoweit verhältnismäßig, als er der Durchsetzung bestehender Unterhaltsansprüche des Kindes dient (vgl. im Ergebnis ebenso Schürmann FamRZ 2019, 1422, 1423; Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 46). Gegenstand der Rückübertragung ist demgegenüber allein der treuhänderische Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen (Schürmann FF 2016, 105, 115 f.).
Soweit der Gesetzgeber mit der Ermöglichung der Rückübertragung des Unterhaltsanspruchs eine spürbare Mehrbelastung der Verwaltung vermeiden wollte (vgl. BT-Drucks. 13/3904 S. 46), hat er dieses Ziel teilweise auch erreicht. Der Obhutselternteil, der Inhaber der alleinigen Sorge ist, oder der volljährige Unterhaltsberechtigte, der Leistungen für seinen eigenen Unterhalt erhalten hat, können eine Vereinbarung über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche schließen. Nur wenn – wie hier – bei gemeinsamer Sorge Unterhaltsansprüche der Kinder im Streit stehen und der andere Elternteil einer Rückübertragung nicht zustimmt, ist der verfahrensführende Elternteil auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 1628 BGB verwiesen. Dass die Regelungen zur Rückübertragung beim Kindesunterhalt gegenstandslos werden könnten, ist daher nicht zu befürchten. Allein verfahrensrechtliche Erschwernisse sind kein Grund für die analoge Anwendung einer Ausnahmeregelung (Schürmann FF 2016, 105, 115 f.).
Schließlich sprechen auch systematische und historische Erwägungen gegen eine weite Auslegung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB. Zwar hat der Gesetzgeber im Sozialrecht erstmals im Jahr 1996 die Möglichkeit einer Rückübertragung der Ansprüche von dem Leistungsträger auf den Unterhaltsberechtigten eingeführt (s. u.a. BT-Drucks. 13/3904 S. 46 zum BSHG und BT-Drucks. 16/1410 S. 26), nachdem der Senat eine solche Vereinbarung zuvor als unwirksam erachtet hatte (Senatsurteil vom 16. März 1994 – XII ZR 225/92 – FamRZ 1994, 829; s. auch Senatsurteil vom 19. Februar 1997 – XII ZR 236/95 – FamRZ 1997, 608). Gleichwohl hat er die Fassung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hinsichtlich der Befugnis des Obhutselternteils, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend zu machen, jedenfalls seit dem Jahr 1986 (vgl. BGBl. I S. 301) unverändert gelassen.
(4) Gemessen hieran war die Antragstellerin als mitsorgeberechtigte Mutter der in ihrer Obhut befindlichen Kinder nicht befugt, für diese mit dem Träger der Leistungen eine Rückübertragung zu vereinbaren.
dd) Schließlich begegnet die Rückübertragung entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch rechtlichen Bedenken, soweit dem Leistungsempfänger aufgegeben worden ist, Verfahrenskostenhilfe zu beantragen (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 – XII ZB 266/03 – FamRZ 2008, 1159 Rn. 13 ff. mwN). Eine solche Verpflichtung verstößt gegen § 33 Abs. 4 Satz 2 SGB II, wonach Kosten, mit denen der Leistungsempfänger durch die Rückübertragung selbst belastet wird, zu übernehmen sind. Ob ein solcher Verstoß mit Blick auf § 139 BGB zu einer Nichtigkeit der gesamten Rückübertragungsvereinbarung nach § 32 SGB I führt, demzufolge privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von Vorschriften dieses Gesetzbuchs abweichen, nichtig sind, kann hier jedoch dahinstehen, weil die Rückübertragung ohnehin nicht wirksam erfolgt war.
3. Für die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz kommt es demgegenüber nicht auf eine sozialrechtliche Vergleichsberechnung an. Deshalb ist das Oberlandesgericht dem Grunde nach zutreffend von einem gesetzlichen Übergang des Anspruchs auf den Leistungsträger nach § 7 Abs. 1 UVG ausgegangen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 – XII ZB 599/13 – FamRZ 2015, 236 Rn. 29 mwN; Senatsurteil vom 27. September 2000 – XII ZR 174/98 – FamRZ 2001, 619, 621).
a) Die Verpflichtung des Antragsgegners, die für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit von Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 erbrachten Unterhaltsvorschussleistungen an das Land zurückzuzahlen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil das Oberlandesgericht für diesen Zeitraum ein auskömmliches monatliches Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.807 € festgestellt hat (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 – XII ZR 154/09 – FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).
b) Anders verhält es sich indes für die Zeit ab Februar 2015. Die vom Oberlandesgericht bislang getroffenen Feststellungen genügen für die Feststellung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht.
aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber allerdings verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 1 Rn. 784). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (Senatsbeschluss vom 24. September 2014 – XII ZB 111/13 – FamRZ 2014, 1992 Rn. 18 mwN; s. auch BVerfG NJW 2012, 2420 Rn. 19 mwN).
bb) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung für den Unterhaltszeitraum ab Februar 2015 nicht gerecht. Denn sie enthält keine tragfähigen Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.
4. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass für den Zeitraum von Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 die Antragstellerin gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verfahrensstandschaft für A. gegen den Antragsgegner über die bereits erbrachten Sozialleistungen hinausgehenden rückständigen Kindesunterhalt geltend machen kann. Weil das Oberlandesgericht aber nicht festgestellt hat, in welcher Höhe A. in diesem Zeitraum Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erbracht worden sind, die mangels wirksamer Rückübertragung nicht auf das Kind zurückübertragen worden sind, ist noch ungeklärt, in welchem Umfang die Antragstellerin rückständigen Unterhalt fordern kann.
III.
Die angefochtene Entscheidung ist teilweise aufzuheben. Soweit es die Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse für Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 anbelangt, kann der Senat abschließend entscheiden, weil hierfür keine weiteren Feststellungen zu treffen sind.
Für den übrigen – noch im Streit stehenden – rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit von September 2013 bis Januar 2014 und Februar 2015 bis 9. April 2015 wird das Oberlandesgericht noch festzustellen haben, ob der Antragsgegner hinreichend leistungsfähig ist (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2020 – XII ZB 580/18 – NJW 2020, 925 Rn. 29 und vom 22. Mai 2019 – XII ZB 613/16 – FamRZ 2019, 1415 Rn. 28). Dabei ist dem Oberlandesgericht allerdings darin zu folgen, dass der Unterhalt dem Grunde nach bereits ab September 2013 beansprucht werden kann. Das Oberlandesgericht wird zudem zu klären haben, ob der Anspruch auf Kindesunterhalt auf den Träger der Leistungen nach § 33 SGB II übergegangen ist. Ferner wird es für den gesamten Zeitraum, der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, festzustellen zu haben, welche Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom Leistungsträger der A. zugeflossen sind. Weil insoweit eine Rückübertragung der Ansprüche auf die Antragstellerin ausgeschlossen ist, kann sie ihre Anträge für die Zeit ab Rechtshängigkeit, hier also für den ab Februar 2014 geschuldeten Unterhalt, auch insoweit dahin umstellen, dass die entsprechenden Beträge vom Antragsgegner an den Leistungsträger direkt zu zahlen sind (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 – XII ZR 154/09 – FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).
Dose Schilling Günter
Nedden-Boeger Guhling

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