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OLG Frankfurt am Main, 10.01.2013 – 5 WF 215/11 Verlangt der anwaltliche Berufsergänzungspfleger für die Vertretung des minderjährigen unbegleiteten Kindes im ausländer- und asylrechtlichen Verfahren eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) so findet im Regelfall keine Begrenzung des Vergütungsanspruches durch die Gebührensätze der Beratungshilfe nach RVG VV 2501, 2503 statt.

OLG Frankfurt am Main, 10.01.2013 – 5 WF 215/11
Verlangt der anwaltliche Berufsergänzungspfleger für die Vertretung des minderjährigen unbegleiteten Kindes im ausländer- und asylrechtlichen Verfahren eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) so findet im Regelfall keine Begrenzung des Vergütungsanspruches durch die Gebührensätze der Beratungshilfe nach RVG VV 2501, 2503 statt.
Tenor:

Die Beschlüsse des Amtsgerichts Offenbach vom 16.6.2011 in der Form des Abhilfebeschlusses vom 14.09.2011 werden abgeändert und wie folgend neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Ergänzungspflegerin die Pflegschaft berufsmäßig führt.

Für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin wird aufgrund ihrer Anträge vom 8.9.2009, 7.12.2009, 16.2.2010, 14.4.2010 und 11.10.2010 eine Gesamtvergütung in Höhe von 814,13 EURO festgesetzt.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Wert: 614,21 EUR.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
1

I.

Die Beschwerdeführerin wurde der betroffenen Minderjährigen, welche ohne ihre Eltern aus L1 als Flüchtling nach Deutschland eingereist ist, durch Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Gießen vom 14.08.2009 auf Anregung des späteren Vormundes, des Jugendamtes der Stadt O1, als Ergänzungspflegerin mit dem Wirkungskreis der Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten bestellt, weil der Vormund, wie das Amtsgericht ausdrücklich festgestellt hat, hier nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge. Eine Feststellung der Berufsmäßigkeit der Pflegschaft ist nicht erfolgt. In der Folgezeit vertrat die Ergänzungspflegerin das Kind im Rahmen eines von ihr gestellten Asylantrages und sodann auch in weiteren ausländerrechtlichen Angelegenheiten. Dabei führte sie auch eigene Ermittlungen für den insoweit maßgeblichen Sachverhalt, z. B. durch Gespräche mit Angehörigen und Ärzten durch. Erstmals mit Schreiben vom 8.9.2009 beantragte die Ergänzungspflegerin eine Vergütung ihrer Tätigkeit und Auslagen in Höhe von 103,95 EUR brutto von der Staatskasse, wobei sie ihre näher bezeichneten Tätigkeiten mit einem Stundenaufwand von 2,75 Stunden zu einem Satz von 31,- EURO in Rechnung stellte. Das Amtsgericht Gießen zahlte den entsprechenden Betrag an die Beschwerdeführerin aus, ein förmlicher Festsetzungsbeschluss erging zunächst nicht. In der Folgezeit stellte die Ergänzungspflegerin weitere Abrechnungen nach Stundenaufwand in einer Höhe von 244,94 EUR (Abrechnung vom 7.11.2009), 154,94 EUR (Abrechnung vom 16.2.2010) und 90,49 EUR (Abrechnung vom 14.4.2010), die allesamt zur Auszahlung gekommen sind. Als die Ergänzungspflegerin mit Antrag vom 11.10.2010 eine weitere Abrechnung ihrer Tätigkeit und Auslagen in Höhe von 219,81 EUR begehrte, beantragte der zuständige Bezirksrevisor bei dem Landgericht Darmstadt die förmliche Festsetzung der Vergütung der Ergänzungspflegerin unter Begrenzung auf eine Gebühr im Rahmen der Beratungshilfe Nr. 2503 VV-RVG in Höhe von 70,- EUR zzgl. einer Dokumentenpauschale in Höhe von 14,- EUR und 19% MwSt., also insgesamt 99,96 EUR bei gleichzeitiger Rückforderung eines bereits ausgezahlten Betrages von 494,35 EUR. Mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 16.6.2011 setzte dieses aufgrund der Anträge vom 8.8.2009, 7.12.2009, 16.2.2010 und 14.4.2010 eine Gesamtvergütung von 99,96 EUR fest. Im Übrigen wies es die Anträge zurück und kündigte hinsichtlich der zu viel ausbezahlten Beträge eine Rückforderung im Wege einer gesonderten Kostenrechnung in Höhe von 494,36 EUR an. In einem weiteren Beschluss vom 16.6.2011 wies es den Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin vom 11.10.2011 auf Zahlung eines Gesamtbetrages von 219,81 EUR zurück.
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Die Ergänzungspflegerin legte gegen beide ihr am 29.6.2011 zugestellte Beschlüsse mit Schreiben vom 13.7.2011, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag, “sofortige” Beschwerde ein.
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Mit Beschluss vom 14.9.2011 half das Amtsgericht der Beschwerde gegen den oben zuerst genannten Beschluss teilweise ab und bewilligte der Ergänzungspflegerin wegen eines von ihr gestellten Duldungsantrages vom 5.1.2009 eine Vergütung in Höhe einer weiteren Beratungshilfegebühr in Höhe von 99,96 EUR, wodurch sich der Rückforderungsbetrag auf 394,40 EUR ermäßige. Im Übrigen half es der Beschwerde und auch der weiteren Beschwerde gegen den weiteren Beschluss vom 16.6.2011 nicht ab. Mit Beschluss vom 7.1.2013 wurden gemäß § 20 FamFG die beiden Beschwerdeverfahren 5 WF 215/11 und 5 WF 218/11 miteinander verbunden.
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II.

Das Rechtsmittel ist als Beschwerde gegen die Beschlüsse der Rechtspflegerin des Amtsgerichts vom 16.06.2011 nach §§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, 11 Abs. 1 RpflG statthaft. Insoweit hätten die form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden unmittelbar vom Amtsgericht dem Senat vorgelegt werden müssen, da nach § 68 Abs. 1 S. 2 FamFG eine Abhilfebefugnis des Familiengerichts nicht besteht. Der nach § 61 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdewert von 600,- EUR ist im Übrigen überschritten, da die Beschwerdeführerin insgesamt eine Vergütung in Höhe von 814,13 EUR verlangt und ihr nach den beiden zuvor erwähnten angefochtenen Beschlüssen nur ein Betrag von 199,92 EUR verbleiben soll.
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Die Beschwerde ist begründet, da das Amtsgericht die Ergänzungspflegerin wegen der von ihr geltend gemachten Vergütungsansprüche zu Unrecht auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe verwiesen hat.
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Der anwaltliche Berufsergänzungspfleger, der für den minderjährigen Pflegling Dienste erbringt, für die ein nichtanwaltlicher Pfleger oder Vormund wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, kann nach der in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Meinung wählen, ob er wegen der von ihm erbrachten Dienste, die zu seinem Beruf gehören, Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) verlangt oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) beansprucht (KG FamRZ 2012, 63; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 05379; OLG München 2008, FamRZ 2008, 2309; Palandt/Diederichsen, BGB, 72. Aufl., § 1835 BGB Rn. 13).
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Entscheidet sich der Ergänzungspfleger für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB kann er zwar grundsätzlich nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen, da der Betroffene keinen Vorteil daraus ziehen soll, dass sein Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen kann, wofür ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde (BGH FamRZ 2007, 381 für den Berufsbetreuer). Bei einem mittellosen Pflegling ist aber nach der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung der berufsmäßige Pfleger (wie der Betreuer oder Vormund) wegen seiner Pflicht zur kostenschonenden Ausführung seines Amtes auf die jeweiligen Gebührensätze der Prozesskostenhilfe und der Beratungshilfe zu verweisen, weil auch der nicht berufsmäßige Betreuer, Vormund oder Pfleger diese Möglichkeiten in Anspruch nehmen würde (BGH FamRZ 2007, 381 und KG FamRZ 2012, 63 jeweils für den Berufsbetreuer; OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.1.2011, 4 WF 209/10 für die Prozesskostenhilfe, veröffentlicht bei www.hefam.de ). Der 20. Zivilsenat des OLG Frankfurt ist dem in seiner Entscheidung vom 18.12.2009 (FamRZ 2011, 670) auch für den Ergänzungspfleger, der für einen mittellosen ausländischen Minderjährigen ein asylrechtliches Umverteilungsverfahren geführt hat, gefolgt und hat diesen auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe verwiesen und ihm eine dem Wahlanwalt entsprechende Vergütung verweigert. Der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Frankfurt ist demgegenüber in seiner Entscheidung vom 3.2.2011 (BeckRS 2011, 05379) bei der außergerichtlichen Vertretung des Pfleglings durch einen anwaltlichen Ergänzungspfleger in einem – hier nicht vorliegenden -Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG wegen der Besonderheiten dieses Verwaltungsverfahrens nicht gefolgt und hat eine Begrenzung der anwaltlichen Tätigkeit nach Maßgabe der Sätze der Beratungshilfe nicht vorgenommen.
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Allen genannten Entscheidungen ist gemeinsam, dass die betroffenen Rechtsanwälte ihr jeweiliges Wahlrecht dahin ausgeübt hatten, dass sie Aufwendungsersatzansprüche nach §§ 1915, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG beanspruchten. Noch nicht obergerichtlich geklärt ist aber die Frage, ob eine Begrenzung der Vergütung der außergerichtlichen Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers nach den Sätzen der Beratungshilfe auch dann vorzunehmen ist, wenn dieser, wie in dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall, eine stundenweise Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1 BGB, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. § 3 VBVG beansprucht. Beschränkt sich die Tätigkeit eines anwaltlichen Pflegers auf die gerichtliche Vertretung des Pfleglings, so wird dieser die Begrenzung seines Aufwendungsersatzanspruches nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB auf die Gebühren der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe nicht dadurch umgehen können, dass er eine im Einzelfall höhere stundenweise Vergütung nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB geltend macht. Hierfür spricht im gerichtlichen Bereich auch der Umstand, dass dem anwaltlichen Berufsvormund oder-pfleger Prozesskostenhilfe nicht mit der Begründung versagt werden kann, er bekomme seine Tätigkeit nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB vergütet (BGH FamRZ 2011, 633).
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Wird der anwaltliche Ergänzungspfleger dagegen – wie hier – im außergerichtlichen Bereich für den minderjährigen Pflegling tätig, so ist sein Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB dann nicht durch die gebührenrechtlichen Bestimmungen der Beratungshilfe begrenzt, wenn sich seine Tätigkeit als Pfleger nicht nur auf die anwaltstypische Tätigkeit im Rahmen eines Beratungshilfemandates beschränkt, weil nur dann eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung geboten ist. Die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes, der nach § 49a Abs. 1 S. 1 BRAO zur Gewährung von Beratungshilfe verpflichtet ist, wird sich bei der Gewährung von Beratungshilfe im Rahmen der Ausübung seines Mandates zur außergerichtlichen Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten in der Regel darauf beschränken, den Auftraggeber rechtlich zu beraten und bei Bedarf die erforderlichen Schriftsätze, etwa einen Antrag auf Gewährung von Asyl, zu fertigen. Hierauf reduziert sich aber die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes, der das Amt eines Ergänzungspflegers für ein minderjähriges Kind wahrnimmt, das ohne Begleitung seiner Eltern als Flüchtling nach Deutschland eingereist ist, auch dann nicht, wenn sein Aufgabenkreis mit der “Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten” umschrieben ist. Die Beschwerdeführerin hat überzeugend dargelegt, dass angesichts des noch jungen Alters ihres Pfleglings dieser nicht selbst ausreichend zur Klärung des Hintergrundes seiner Einreise in der Lage war. Ihre überwiegende Tätigkeit habe deshalb darin bestanden, den der Flucht aus dem Heimatland L1
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zugrunde liegenden Sachverhalt aufzuklären, aus dem sich asyl- oder ausländerrechtliche Rechte des Pfleglings ergeben konnten. Es seien Gespräche mit dem Jugendamt, Angehörigen und Flüchtlingsorganisationen zu führen gewesen, um den ausländerrechtlichen Hintergrund ihres Pfleglings aufzuklären. Insbesondere habe sie zur Tatsachenbeschaffung mehrere Gespräche mit der ebenfalls nach Deutschland als Flüchtling eingereisten Großmutter des Pfleglings führen müssen. Das Jugendamt sei – was für den Senat durchaus nachvollziehbar ist – nicht dazu in der Lage gewesen, als Vormund die erforderlichen Informationen, etwa über den Verbleib der Eltern des Pfleglings und die Gründe seiner Flucht zu liefern. Auch habe sie die Möglichkeiten einer ausländerrechtlich nicht unproblematischen Zusammenführung zwischen ihrem Pflegling und seiner Großmutter aufklären müssen. Zu ihrer Tätigkeit habe auch die Vorbereitung des Kindes auf das Gespräch beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gehört. Schließlich habe sich herausgestellt, dass das Kind HIV-positiv sei und von ihr seien im Hinblick auf etwaige Abschiebeverbote (§ 60 Abs. 7 AufenthG) auch diesbezüglich Ermittlungen, z. B. durch Gespräche mit Ärzten und Flüchtlingsorganisationen zu führen gewesen, um etwa die ärztlichen und medikamentösen Behandlungsmöglichkeiten im Heimatland in Erfahrung zu bringen. Auch diesbezüglich habe sie die erforderlichen Informationen nicht vom Amtsvormund erhalten können. Auch habe sie das betroffene Kind selbst zu dem Anhörungstermin beim Bundesamt begleitet, um dieses zu unterstützen, etwa in der Frage der Notwendigkeit der Einholung amtsärztlicher Gutachten z. B. zur Frage einer bereits erfolgten Genitalverstümmelung.
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Entgegen der Auffassung des Bezirksrevisors bewegte sich die Beschwerdeführerin mit den von ihr geleisteten Diensten auch nicht außerhalb ihres Aufgabenkreises. Die Pflegschaft für ein minderjähriges Kind dient in erster Linie seinem Schutz. Minderjährige Kinder, die ohne ihre Personensorgeberechtigten als Flüchtlinge in das Inland kommen, bedürfen angesichts ihrer Notlage einer besonderen und umfassenden Fürsorge. Soweit – wie hier – zunächst das Jugendamt als Vormund tätig ist, bestünde auch die Möglichkeit, dass das Jugendamt den Aufgabenkreis der Vertretung des Kindes in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten selbst wahrnimmt und soweit ihm die hierzu erforderlichen Kenntnisse fehlen, einen Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe beauftragt. Hiervon wird jedoch aus nachvollziehbaren Gründen in der Praxis abgesehen und die Bestellung eines anwaltlichen Berufspflegers beim Familiengericht angeregt. Dies erfolgt zu dem Zweck, die asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Kindes im Rahmen des gesetzlichen Leitbildes so wahrzunehmen, wie dies auch die an der Ausübung der Sorge verhinderten Eltern täten (Oberloskamp, Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 3. Aufl., § 12 Rn. 1). Da der Amtsvormund zur Beschaffung der für die außergerichtliche Vertretung des Pfleglings erforderlichen Informationen regelmäßig nicht in der Lage sein wird, sind die von dem Ergänzungspfleger durchgeführten Ermittlungen zumindest dann angezeigt, wenn es um die erstmalige Betreibung von asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Pfleglings geht. Hier beschränken sich die Dienste des anwaltlichen Ergänzungspflegers gerade nicht auf Tätigkeiten, die typischerweise im Rahmen eines anwaltlichen Beratungshilfemandates zu erbringen sind. Anders wird dagegen auch im Rahmen von § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB zu entscheiden sein, wenn wie etwa in dem vom OLG Frankfurt am Main entschiedenen Fall (FamRZ 2011, 670) sich die Tätigkeit des Pflegers auf berufstypische Handlungen, wie etwa die Stellung eines asylrechtlichen Umverteilungs- oder Asylfolgeantrages, beschränkt. Geht die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers aber über die typischen Dienste im Rahmen eines Beratungshilfemandates hinaus, so kann dieser nach Auffassung des Senates ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB, 3 Abs. 1 VBVG beanspruchen. Zwar wird in der Literatur zum Verhältnis § 1835 Abs. 4 BGB zu § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB vertreten, dass im Rahmen der Gesamtvergütung des Vormundes berufsspezifische Tätigkeiten des Rechtsanwaltes nach § 1835 Abs. 4 BGB und solche der allgemeinen Amtsführung nach § 1836 Abs. 1 BGB zu unterscheiden seien (etwa jurisPK-BGB/Pammler § 1835 BGB Rn. 82 ff.). Hiergegen spricht aber vor allem, dass die einzelnen Tätigkeiten eines anwaltlichen Berufspflegers im Rahmen seines Aufgabenkreises, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht klar unterscheidbar sind und eine Aufspaltung seiner Tätigkeiten in spezifische Anwaltstätigkeit und sonstige Amtstätigkeit für die Vergütungsfestsetzung der Amtsgerichte kaum praktikabel wäre. Schließlich zeigt auch der Vergleich mit einem nichtanwaltlichen Berufsbetreuer, dass eine Begrenzung des Vergütungsanspruches des Rechtsanwaltes im außergerichtlichen Bereich letzteren unangemessen benachteiligen würde. Würde ein berufsmäßiger Ergänzungspfleger – ohne Rechtsanwalt zu sein – aufgrund vorhandener ausländerrechtlicher Kenntnisse den Pflegling selbst vertreten, stünde ihm der Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB ohne Einschränkungen zu. Von diesem könnte auch nicht unter Berücksichtigung seiner Pflicht zur kostensparenden Amtsführung ernsthaft verlangt werden, einen Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe zu beauftragen anstatt selbst den Pflegling zu vertreten.
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Die angefochtenen Beschlüsse sind daher aufzuheben und die Vergütung der Beschwerdeführerin neu festzusetzen. Das Amtsgericht hat bei seinen Entscheidungen übersehen, dass es bislang verabsäumt wurde, die Berufsmäßigkeit der Ausübung der Pflegschaft festzustellen (§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 BGB, 1 VBVG). Die gerichtliche Feststellung, dass ein Ergänzungspfleger die Pflegschaft berufsmäßig geführt hat, ist auch noch nachträglich im Festsetzungsverfahren (§ 168 FamFG) möglich und kann zudem vom Beschwerdegericht selbst getroffen werden (OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132; OLG Dresden FamRZ 2003, 935; Palandt/Diederichsen Anh. zu § 1836 BGB (VBVG) § 1 VBVG Rn. 8). Dabei kommt es nicht darauf an, ob hier bei der Beschwerdeführerin ein Regelfall nach § 1 Abs. 1 S. 2 VBVG vorliegt, da bei einem Rechtsanwalt, der zum Ergänzungspfleger bestellt wurde, eine berufsmäßige Ausübung des Amtes vermutet werden kann, wenn der Aufgabenkreis des Amtes, wie hier, zu seiner Berufstätigkeit gehört (OLG Frankfurt FamRZ 2001, 790).
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Da hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Vergütung sachliche Zweifel weder erkennbar noch hiergegen Einwände erhoben wurden, war diese antragsgemäß festzusetzen und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin mit einem Stundensatz von 31,- EURO eine unter dem Regelsatz von § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VBVG liegende Vergütung beansprucht.
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Die Kostentscheidung beruht auf § 81 FamFG.
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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Frage der Begrenzung des Vergütungsanspruches nach §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB durch die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe liegt noch nicht vor.
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Der Beschwerdewert war nach §§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG festzusetzen.

OLG Frankfurt am Main, 14.01.2013 – 2 UF 333/12 Bei der Prüfung, ob ein Anrecht nach § 18 Abs. 2 VersAusglG vom Ausgleich auszuschließen ist, ist der Ausgleichswert im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG auch zum Abgleich mit dem Grenzwert nach § 18 Abs. 3 VersAusglG zugrunde zu legen, ohne dass zuvor die Teilungskosten nach § 13 VersAusglG in Abzug gebracht werden

OLG Frankfurt am Main, 14.01.2013 – 2 UF 333/12
Bei der Prüfung, ob ein Anrecht nach § 18 Abs. 2 VersAusglG vom Ausgleich auszuschließen ist, ist der Ausgleichswert im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG auch zum Abgleich mit dem Grenzwert nach § 18 Abs. 3 VersAusglG zugrunde zu legen, ohne dass zuvor die Teilungskosten nach § 13 VersAusglG in Abzug gebracht werden
Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der am 7. August 2012 verkündete Beschluss des Amtsgerichts Biedenkopf im Ausspruch über den Versorgungsausgleich und dort im Hinblick auf den Ausschluss des Ausgleichs des Anrechts des Ehemannes, des Antragsgegners, bei der „A“ abgeändert und wie folgt neu gefasst:

„Im Wege der internen Teilung wird zu Lasten des für den Antragsgegner bei dem Versicherungskonsortium „A“ bestehenden Anrechts (Versicherungsnummer ….) zugunsten der Antragstellerin ein Anrecht in Höhe von 3.068,86 EUR nach Maßgabe der Teilungsordnung des Versorgungsträgers in der Fassung vom 01.01.2012 und nach Maßgabe des Tarifs VGRS1(PE) sowie der Allgemeinen Versicherungsbedingungen E84PKM bezogen auf den 31.03.2012 übertragen.“

Im Übrigen bleibt es bei der vorgenannten Entscheidung des Amtsgerichts.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zwischen den beteiligten Ehegatten gegeneinander aufgehoben.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
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I.

Mit Beschluss vom 7. August 2012 hat das Amtsgericht die Ehe der beteiligten Eheleute geschieden und den Versorgungsausgleich zwischen ihnen durchgeführt.
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Dabei hat das Amtsgericht im Wege der internen Teilung nach § 10 VersAusglG die jeweiligen Anrechte der Eheleute in der gesetzlichen Rentenversicherung ausgeglichen.
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Den Ausgleich eines Anrechtes des Antragsgegners im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung der Fa. B AG KG in Stadt1 bei der „A“, einem Versicherungskonsortium unter Federführung der C AG als gemeinsamer Einrichtung von X und Y, hat das Amtsgericht jedoch nach § 18 Abs. 2 VersAusglG ausgeschlossen.
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Dem lag eine Auskunft dieses Versorgungsträgers vom 24. Mai 2012 zugrunde, auf die in vollem Umfang Bezug genommen wird.
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Nach dieser Auskunft hat der Antragsgegner im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung ein ausgleichspflichtiges Anrecht bezogen auf die Ehezeit mit einem Kapitalwert von 6.327,54 EUR erworben, was einem Ausgleichswert von 3.163,77 EUR entspricht, der jedoch um die Hälfte der Teilungskosten von 3 % des Ehezeitanteiles, d.h. um 94,91 EUR (= 189,82 EUR / 2) auf 3.068,86 EUR zu vermindern ist, da der Versorgungsträger ausdrücklich die interne Teilung wünscht.
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Er hat daher gemäß § 5 Abs. 3 VersAusglG die interne Teilung dieses Anrechts des Antragsgegners zu Gunsten der Antragstellerin mit einem Wert von 3.068,86 EUR vorgeschlagen.
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Das Amtsgericht hat den Ausschluss des Ausgleichs dieses Rechtes damit begründet, dass der auszugleichende Wert nach Abzug der Teilungskosten mit 3.068,86 EUR unter dem Grenzwert des § 18 Abs. 3 VersAusglG von 3.150 EUR (nämlich 120 % der Bezugsgröße des § 18 SGB IV von 2.625 EUR für 2012) liegt.
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In seiner Entscheidungsbegründung, auf die in vollem Umfang Bezug genommen wird, folgt das Amtsgericht seiner Entscheidung vom 6. Dezember 2011 – 30 F 763/ 10 S – (veröffentlicht bei Juris).
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Das Amtsgericht räumt zwar ein, dass der Wortlaut des Gesetzes einem Vorabzug der Teilungskosten bei der Bestimmung des Ausgleichswertes nach § 18 Abs. 3 VersAusglG widerspreche, wenn in § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG als Ausgleichswert die Hälfte des Wertes des jeweiligen Ehezeitanteils des auszugleichenden Anrechtes festgelegt werde. Doch spreche der Sinn und Zweck der Geringfügigkeitsregelung in § 18 VersAusglG, nämlich einen Ausgleich zu vermeiden, bei dem der Aufwand der Teilung für den Versorgungsträger in keinem Verhältnis zu dem Nutzen für den Ausgleichsberechtigten stehe, dafür, unter dem Begriff „Ausgleichswert“ im Sinne des § 18 Abs. 3 VersAusglG den tatsächlich auszugleichenden Wert, also nach Abzug der Teilungskosten (§ 13 VersAusglG) zu verstehen und damit diesem Begriff in § 18 Abs. 3 VersAusglG einen anderen Inhalt zu geben als in § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG.
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Gegen diese Entscheidung führt die Antragstellerin form- und fristgerecht Beschwerde, mit der sie den Ausgleich des vorgenannten Anrechts des Antragsgegners zu ihren Gunsten anstrebt.
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Insoweit meint sie der von dem Versorgungsträger mit 2,75 % zugrunde gelegte Rechnungszins sei unangemessen niedrig und die Annahme eines höheren Rechnungszinses führe notwendig zum Überschreiten des Grenzwertes des § 18 Abs. 3 VersAusglG und damit zum zwangsläufigen Ausgleich des Anrechtes.
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Weiterhin seien die Teilungskosten nach § 13 VersAusglG bei der Prüfung, ob der Grenzwert des § 18 Abs. 3 VersAusglG überschritten sei, nicht vorab in Abzug zu bringen, da diese Kosten nur bei der internen, nicht aber bei der externen Teilung anfallen würden und es somit der Versorgungsträger in der Hand hätte zu entscheiden, ob der Ausgleich in diesen Grenzbereichen überhaupt durchzuführen sei, da er zwischen externer Teilung (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG) und interner Teilung wählen könne.
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Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegen getreten und verteidigt die angefochtene Entscheidung, allerdings ohne weitere Begründung.
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II.

Auf die zulässige und auch in der Sache begründete Beschwerde der Antragstellerin ist die angefochtene Entscheidung abzuändern und das Anrecht des Antragsgegners bei der „A“ zu Gunsten der Antragstellerin mit dem von dem Versorgungsträger mitgeteilten Wert von 3.068,86 EUR nach § 10 VersAusglG intern zu teilen, da der Ausgleichswert des Anrechtes nach § 18 Abs. 3 VersAusglG mit der Hälfte des mitgeteilten Ehezeitanteils d.h. mit 3.163,77 EUR (= 6.327,54 EUR / 2) über dem Grenzwert des §18 Abs.3 VersAusglG mit 3.150 EUR für 2012 ( 120 % der Bezugsgröße von 2.625 EUR), mit dem Ende der Ehezeit am … März 2012, liegt und daher ein Ausschluss des Ausgleichs nach § 18 Abs. 2 VersAusglG ausscheidet.
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Der Senat ist nämlich entgegen dem Amtsgericht und mit der Beschwerdeführerin der Auffassung, dass bei der Prüfung, ob ein Anrecht nach § 18 Abs. 2 VersAusglG vom Ausgleich auszuschließen ist, der Ausgleichswert im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG auch zum Abgleich mit dem Grenzwert nach § 18 Abs. 3 VersAusglG zugrunde zu legen ist, ohne dass zuvor die Teilungskosten nach § 13 VersAusglG in Abzug gebracht werden.
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Diese Frage, ob im Rahmen der Prüfung nach § 18 Abs. 3 VersAusglG die Teilungskosten vorab vom Ausgleichswert abzuziehen sind und damit der in dieser Vorschrift verwendete Begriff „ Ausgleichswert“ nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG festgelegt ist, sondern als der „ tatsächlich auszugleichende Wert“ zu verstehen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur, wenn überhaupt, unterschiedlich beantwortet.
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Während sich in der veröffentlichten Rechtsprechung wohl bisher allein das Amtsgericht Biedenkopf (Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 30 F 763/ 10 S –, veröffentlicht bei Juris), um dessen Entscheidung es auch vorliegend geht, für einen Vorababzug der Teilungskosten ausgesprochen hat (so auch Götsche in Kaiser/Schnitzler/Friederici, BGB, Familienrecht, 2. Aufl., § 18 VersAusglG Rn. 8) ist dieses Problem bisher veröffentlicht wohl überwiegend nicht behandelt worden (vgl. Wick FuR 2012, 230, 232 Fn.17).
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Soweit ersichtlich hat bisher allein Wick (FuR 2012, 230,233) einen Vorabzug der Teilungskosten bei der Prüfung nach § 18 Abs. 3 VersAusglG ausdrücklich abgelehnt.
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Dieser Auffassung folgt auch der Senat.
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Denn wenn das Gesetz in § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG eine Legaldefinition des Begriffes „Ausgleichswert“ vornimmt und diesen Begriff den übrigen Regelungen vorangestellt als die „Hälfte des Werts des jeweiligen Ehezeitanteils“ festlegt, muss dieser Begriffsinhalt notwendig auch für den identisch in § 18 Abs. 3 VersAusglG verwendeten Begriff gelten, was eindeutig einem Vorabzug der Teilungskosten nach § 13 VersAusglG entgegensteht.
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Es ist nach Auffassung des Senates schlechterdings methodisch und rechtsstaatlich unzulässig, diesem Begriff in der Vorschrift des § 18 Abs.3 VersAusglG einen anderen Inhalt zu geben und den vom Gesetzgeber verwandten Begriff „Ausgleichswert“ in „tatsächlich auszugleichenden Wert“ als Endergebnis des Abzugs nach § 13 VersAusglG„umzudeuten“.
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Systematisch gilt der Begriff „Ausgleichswert“ in § 1 Abs. 2 Satz 2 VersAusglG durch seine Voranstellung für die unterschiedlichen Ausgleichsformen des internen wie der externen Ausgleichs gleichermaßen. Der Begriff „Ausgleichswert“ betrifft die grundsätzlichen Fragen des Ausgleichs, wie auch § 18 Abs.3 VersAusglG, während die Vorschrift des § 13 VersAusglG, die den Abzug der Teilungskosten regelt, nur die Durchführung des Ausgleichs und zwar nur des internen Ausgleichs betrifft.
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Auch ein Verweis auf die ratio legis des § 18 VersAusglG vermag eine Auslegung gegen den insoweit eindeutigen Wortlaut nicht zu rechtfertigen, zumal der Sinn des Gesetzes, wegen der Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes bei geringwertigen Anrechten einen Ausgleich auszuschließen, nicht zwingend für eine Vorabberücksichtigung der Teilungskosten spricht, die in den entscheidenden Wertbereichen der Anrechte nach § 18 Abs. 3 VersAusglG auch nur geringfügig sein dürften.
24

Umgekehrt spricht eher gegen einen Abzug der Kosten, dass anderenfalls der Versorgungsträger mit seiner Wahl der internen Teilung, d.h. einer bewussten Entscheidung gegen die externe Teilung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG, über die Teilungskosten, die nach § 13 VersAusglG nur bei der internen Teilung anfallen, über den Ausgleich des Anrechtes entscheiden kann (Wick a.a.0.) oder genauer über die Teilungskosten die Geringfügigkeitsschwelle des § 18 Abs.3 VersAusglG für einen Nichtausgleich verändern kann.
25

Es steht dem Versorgungsträger frei, nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG, belastet ohne Teilungskosten, die externe Teilung zu verlangen. Wenn er sich jedoch bewusst dagegen und für die interne Teilung entscheidet, bedarf er nicht eines durch Berücksichtigung der Teilungskosten noch erweiterten Schutzes gegen den Ausgleich geringwertiger Anrechte.
26

Danach unterliegt das Anrecht des Antragsgegners nicht dem Ausschluss des Ausgleichs nach § 18 Abs. 2, 3 VersAusglG und ist daher nach § 10 VersAusglG zugunsten der Antragstellerin nach hälftigem Abzug der Teilungskosten auszugleichen.
27

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der Ehezeitanteil des Anrechtes und damit der Ausgleichswert des Anrechtes in der von dem Versorgungsträger nach § 5 Abs. 3 VersAusglG in seiner Auskunft vom 24. Mai 2012 vorgeschlagenen Höhe nicht zu beanstanden.
28

Der Rechnungszins von 2,75 % entspricht der Versorgungsordnung und kann auch nicht als unangemessen niedrig angesehen werden, zumal die bei der Ermittlung des Wertes des Anrechtes zu berücksichtigen Gesamtverzinsung wegen der berücksichtigten Überschussbeteiligung (nach Auskunft des Versorgungsträgers vom 12. Juli 2012) über dem Rechnungszins lag.
29

Auch die Höhe der Teilungskosten mit 3 % des Ehezeitanteiles (nach der Teilungsordnung 200 EUR, aber maximal 3 %) sind im Rahmen der nur zurückhaltend möglichen Überprüfung nach § 13 VersAusglG (vgl BGH FamRZ 2012, 610 – 615 Rz. 44, 51) zu akzeptieren und keineswegs unangemessen.
30

Damit ist das Anrecht des Antragsgegners zu Gunsten der Antragstellerin mit einem auszugleichenden Wert von 3.068,86 EUR nach § 10 VersAusglG intern zu teilen.
31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 150 Abs. 1 und 5 FamFG.
32

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40, 50 FamGKG und entspricht dem Mindestwert von 1.000 €, da ausgehend von der Wertfestsetzung des Amtsgerichtes für die Ehescheidung, das dreifache Monatsnettoeinkommen der beteiligten Eheleute bei 8.700 EUR lag, so dass 10 % davon lediglich einen Verfahrenswert von 870 EUR begründet hätten.
33

III.

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da es zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 70 Abs. 2 FamFG) einer höchstrichterlichen Entscheidung der Frage bedarf, ob die Teilungskosten nach § 13 VersAusglG bei dem für § 18 Abs. 3 VersAusglG zu bestimmenden Wert vorab abzuziehen sind, da diese nicht unbedeutende Frage bisher in Rechtsprechung und Literatur nicht, beziehungsweise nicht einheitlich beantwortet wird.

OLG Frankfurt am Main, 15.01.2013 – 1 UF 345/12

OLG Frankfurt am Main, 15.01.2013 – 1 UF 345/12
Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
Gründe

Die Antragstellerin begehrt mit am 08.08.2012 anhängig gewordenem Antrag die Rückführung ihres Sohnes X, der der Beziehung zu dem Antragsgegner entstammt. Dieser war mit dem Kind, das sich seit der Trennung der Kindeseltern am …2010 in der Obhut des Vaters befindet, am 26.02.2011 aus Paraguay über Argentinien nach Deutschland ausgereist. Ab dem …2011 besuchte X den Kindergarten und wurde zum Schuljahr 2012/2013 in die erste Klasse der …-Schule in Stadt1 in Form einer Langzeitklasse eingeschult. Er nimmt am Schulförderprojekt … teil, geht zum Schwimmen und macht eine …-Therapie. Hinsichtlich der weitergehenden tatsächlichen Feststellungen wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Familiengericht hat mit der angefochtenen Entscheidung die Rückführung des Kindes nach Paraguay abgelehnt und dies damit begründet, dass die Voraussetzungen des Art.12 Abs. 1, Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) in Verbindung mit Artikel 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in den Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel II a-Verordnung) nicht erfüllt seien. Der Antragsgegner habe zwar das Kind X widerrechtlich im Sinne des Art. 3 HKÜ nach Deutschland verbracht. Es sei jedoch die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ verstrichen und X habe sich in seine neue Umgebung eingelebt (Art. 12 Abs. 2 HKÜ).

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie weiterhin die Rückführung des Kindes verfolgt. Sie trägt vor, dass sie zwar am 05.08.2011 durch eine Nachricht des Internationalen Sozialdienstes (ISD) endlich erfahren habe, dass sich der Antragsgegner zusammen mit dem Kind in Deutschland aufhalte. Eine Adresse des Antragsgegners, die sich wenige Zeit später als falsch herausgestellt habe, sei aber erstmals mit Email vom 10.08.2011 mitgeteilt geworden. Deshalb sei der Antrag vom 08.08.2012 innerhalb der Jahresfrist gestellt worden. Im Übrigen habe der Antragsgegner den Aufenthalt verschleiert, denn er habe sich erst am 19.08.2011 polizeilich angemeldet, wobei er X nicht mit angemeldet habe. Er habe dadurch zu der späten Antragstellung beigetragen. In diesem Falle sei der Maßstab, der an das Erbringen des Nachweises des Einlebens nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ zu stellen sei besonders hoch. Vorliegend sei der Nachweis nicht erbracht. Das Kind habe immer noch sehr enge Bindungen an die Mutter und die Familie in Paraguay. Wegen seines jungen Alters könne das Kind im Falle einer Rückführung nach Paraguay ohne weiteres an sein Leben vor dem widerrechtlichen Verbringen anknüpfen.

Im Beschwerdeverfahren haben die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt eine schriftliche Stellungnahme abgegeben.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist gem. § 40 Abs. 2 IntFamRVG i. V. m. §§ 58 ff FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von zwei Wochen ist gewahrt. Der Beschluss vom 03.09.2012 wurde der Antragstellerin nach dem Empfangsbekenntnis am 06.09.2012 zugestellt. Die Beschwerdeschrift ging am 18.09.2012 bei dem Oberlandesgericht ein.

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet, denn die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ war zum Zeitpunkt der Einreichung des Rückführungsantrages am 08.08.2012 bei dem Amtsgericht Frankfurt verstrichen und darüber hinaus ist erwiesen, dass sich das Kind entsprechend Art. 12 Abs. 2 HKÜ in seine neue Umgebung eingelebt hat.

Mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht ausgeführt, dass das Verbringen des Kindes nach Deutschland durch den Antragsgegner widerrechtlich i. S. d. Art. 3 HKÜ war. Die Rückführung von X wäre aber nur dann anzuordnen, wenn am 08.08.2012 eine Frist von weniger als einem Jahr seit seinem Verbringen nach Deutschland vergangen wäre. Für die Bestimmung des Fristbeginns nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist eine Handlungsweise erforderlich, die eine nach außen hervortretende Verletzung des Sorgerechts durch Überschreiten einer Staatsgrenze verlangt (vgl. Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB (2009), Vorbem. D 64 zu Art. 19 EGBGB). Der Endzeitpunkt für den Ablauf des Jahres bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des Eingangs des Rückführungsantrages bei dem zuständigen Gericht des derzeitigen Aufenthaltsstaates des Kindes. Dabei kommt es auf die Gründe einer etwaigen Verzögerung dieses Termins nicht an, weil allein die Dauer der Entfernung des Kindes aus seiner gewohnten Umgebung entscheidet (vgl. Staudinger/Pirrung, a.a.O.). Aus diesem Grunde ist es für den Beginn der Frist unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Antragstellerin letztlich Kenntnis von dem konkreten Aufenthaltsort des Kindes erhalten hat. Um die Frist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ in Lauf zu setzen kommt es einzig auf den Zeitpunkt des Grenzübertritts an. Vorliegend ist der Antragsgegner mit X am 26.02.2011 aus Paraguay widerrechtlich ausgereist. Zum Zeitpunkt der Einreichung des Rückführungsantrages am 08.08.2012 sind mehr als 17 Monate und daher weit mehr als ein Jahr vergangen. Die Frist konnte mit dem Rückführungsantrag vom 08.08.2012 nicht mehr gewahrt werden.

Allerdings ist selbst dann die Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ verstrichen, wenn für den Fristbeginn die positive Kenntnis des den Rückführungsantrag stellenden Elternteils von der Verbringung des Kindes aus dem Land seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Staat vorausgesetzt werden würde. Aufgrund des eigenen Vorbringens der Antragstellerin zum von ihr selbst als “technischen” Ablauf bezeichneten Kenntniserlangung des Aufenthaltsortes des Antragsgegners mit dem Sohn im Schriftsatz vom 20.11.2012 ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin jedenfalls schon vor dem 04./05.08.2011 Kenntnis davon hatte, dass der Antragsgegner mit dem gemeinsamen Sohn aus Paraguay ausgereist war und sie sich in Deutschland aufhielten. Denn ansonsten ist nicht erklärlich, dass sich der paraguayische Verein “Global Infancia” am 04./05.08.2011 mit der paraguayischen Rückführungsbehörde in Verbindung gesetzt hat, um die Antragstellerin darüber zu unterrichten, dass Vater und Sohn in Deutschland leben, wenn nicht bereits zuvor die Antragstellerin die paraguayische Rückführungsbehörde mit der Stellung eines Rückführungsantrages beauftragt hätte. Der Antrag auf Rückführung nach dem HKÜ ging denn auch am 23.08.2011 bei dem Bundesamt für Justiz ein.

Eine Anordnung der Rückführung nach Art. 12 Abs. 2 HKÜ kam ebenfalls nicht in Betracht. Zu Recht hat das Amtsgericht es als erwiesen erachtet, dass sich X in seiner neuen Umgebung in Deutschland eingelebt hat. Für die Beurteilung, ob sich ein Kind in der neuen Umgebung eingelebt hat, kommt es mit Blick auf die veränderte Lage des Kindes auf den Zeitpunkt der Entscheidung an. Dabei sind besonders strenge Anforderungen an den Nachweis des Einlebens zu stellen, wenn der entführende Elternteil maßgeblich dazu beigetragen hat, dass die Jahresfrist nicht eingehalten werden konnte. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Entführer den Aufenthaltsort des Kindes verschleiert hat (vgl. Staudinger/Pirrung, a. a. O.. Vorbem. D 66 zu Art. 19 EGBGB).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Antragsgegner den Aufenthaltsort von X jedoch nicht verschleiert. Unmittelbar, nachdem er am 03.03.2011 nach Deutschland eingereist war, hat er sich mit dem Jugendamt des Kreises Stadt1 in Verbindung gesetzt und den Kontakt zum Jugendamt gehalten. Im Rahmen des von dem Antragsgegner am 22.04.2011 bei dem Amtsgericht Groß-Gerau eingereichten Sorgerechtsantrages schaltete das zuständige Jugendamt den Internationalen Sozialdienst (ISD) ein. Unter Hinweis auf Art. 16 HKÜ wurde das Sorgerechtsverfahren dann aber nicht weiter betrieben. Gleichwohl erhielt die Antragstellerin spätestens am 05.08.2011 über den ISD Kenntnis davon, dass sich das Kind in Deutschland aufhält. Auch wenn die polizeiliche Meldung von dem Antragsgegner erst am 18. bzw.19.08.2011 vorgenommen wurde, nach dem er eine eigene Wohnung mit dem Kind bezogen hatte, so rechtfertigt dieser Umstand nicht die Annahme, dass der Antragsgegner darum bemüht war, seinen Aufenthaltsort und den des Kindes geheim zu halten. Vielmehr ist insoweit der Einschätzung der Verfahrensbeiständin, die diese in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2012 abgegeben hat, beizupflichten, wonach der Antragsgegner in Deutschland – dem Heimatland des Vaters – unschwer hätte gefunden werden können, denn aufgrund der von dem Antragsteller entfalteten Aktivitäten musste er seine Anschrift offenbaren. Mithin erfordert der Nachweis des Einlebens des Kindes keine besonders strengen Anforderungen.

Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichts, dass der jetzt gut sechsjährige X nach 1 1/2 Jahren Aufenthalt in Deutschland in seiner neuen Umgebung Fuß gefasst hat. Offenkundig fühlt sich X bei seinem Vater und dessen Herkunftsfamilie, im Kindergarten und jetzt auch in der Schule wohl. Entsprechend den Berichten der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes hat X soziale Kontakte geknüpft. Sie haben festgestellt, dass das Kind in Deutschland sozial integriert ist und sich in seiner neuen Umgebung eingelebt hat, denn X verfüge über ein tragfähiges, stabiles Fundament sowie ein soziales Netzwerk. Aus diesem Grunde befürworten beide den Verbleib beim Kindesvater und halten die Rückführung für nicht angezeigt. Der Senat gelangt nach den seinerseits im Beschwerdeverfahren durchgeführten weiteren Ermittlungen zu den Lebensumständen des Kindes ebenfalls zu der Feststellung, dass das Kind Freundschaften in der Schule und auch im privaten Bereich begründet hat. X wird vom Vater entsprechend seinen Bedürfnissen unterstützt und gefördert. Er geht zum therapeutischen …, zur … und hat sein erstes Schwimmabzeichen abgelegt. Das Kind hat sowohl der Verfahrensbeiständin als auch der Mitarbeiterin des Jugendamtes vermittelt, dass es sich wohl fühlt, glücklich und zufrieden ist und gerne in Stadt2 wohnt. Eine Rückkehr zur Mutter nach Paraguay lehnt X ab und möchte diese allenfalls im Beisein dritter Personen sehen. Die im Beschwerdeverfahren vorgenommenen zusätzlichen Ermittlungen bestätigen die vom Amtsgericht getroffene Einschätzung, dass eine Rückführung des Kindes den Verlust des jetzigen, mittlerweile vertrauten Umfeldes bedeuten würde. Es hat sich erwiesen, dass eine gute, stabile Beziehung zum Vater besteht und darüber hinaus auch im sozialen Umfeld der Schule die Integration gut gelungen ist und X insgesamt eine sehr positive Entwicklung nimmt. Das Kind hat sich eingelebt, so dass eine Rückführung wegen der neu erworbenen Kontinuität nicht mehr in Betracht kommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § § 14 Ziff. 2 InfFamRVG, 84 FamFG.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 40 Abs. 2, 45 FamGKG.

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 4 UF 143/12

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 4 UF 143/12
Leitsatz

Im Rahmen eines – letztlich von Amts wegen eingeleiteten – Abänderungsverfahrens nach § 1696 BGB bedarf es einer gerichtlichen Sachentscheidung, die auch darin bestehen kann, dass keine Veranlassung besteht, die Ausgangsentscheidung zu ändern.
Tenor:

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass keine Veranlassung besteht, den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Usingen vom 27.01.2010, Az. 4 F 201/08 SO, zu ändern.

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Beschwerdewert: Euro 3.000,00
Gründe
1

1. Die Kindesmutter verfolgt in der Beschwerdeinstanz ihr Begehr fort, den im Tenor genannten Beschluss des Amtsgerichts Usingen – zu ihren Gunsten – abzuändern.
2

Am …10.2005 gebar die unverheiratete Kindesmutter den Sohn …. Die Vaterschaft erkannte im Folgenden mit Zustimmung der Kindesmutter der Kindesvater an. Übereinstimmende Sorgeerklärungen wurden nicht abgegeben.
3

Seit dem Jahr 2008 führte das Amtsgericht Usingen zu Az. 4 F 201/08 ein Sorgerechtsverfahren, welches – nach Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens – mit Beschluss vom 27.01.2010 dergestalt endete, dass der Kindesmutter wegen vermutlich vorliegender narzisstischer Persönlichkeitsstörung das Sorgerecht gemäß § 1666 BGB entzogen und nach § 1680 BGB auf den Kindesvater übertragen wurde. Diese Entscheidung wurde zwar von der Kindesmutter zu Az. 3 UF 77/10 des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. angefochten; die Kindesmutter nahm die Beschwerde indes am 01.10.2010 zurück. Zu diesem Zeitpunkt lebte … beim Vater, dieser räumte der Mutter ein Umgangsrecht ein.
4

Anfang März 2011 überließ der Kindesvater der Kindesmutter die tatsächliche Betreuung …, bemühte sich aber parallel, eine Pflegefamilie für … zu finden.
5

Am 08.06.2011 holte der Kindesvater das Kind vom Kindergarten ab und übergab es im Folgenden – unter Vermittlung des Jugendamtes – in die Obhut einer Pflegefamilie in …, in der … seither lebt.
6

Am 16.06.2011 regte die Kindesmutter die Einleitung eines Verfahrens zur Abänderung des Beschluss des AG Usingen vom 27.01.2008 an, was das AG Wetzlar zum Anlass nahm, sowohl das hiesige Hauptsache- als auch ein einstweiliges Anordnungsverfahren zu Az. 616 F 594/11 EASO einzuleiten; letzteres endete mit einem ablehnenden Beschluss vom 01.07.2011.
7

In der Hauptsache ordnete das Familiengericht – nach Anhörung der Beteiligten und Bestellung eines Verfahrensbeistandes – die Beweiserhebung durch Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens an; dessen Einholung scheiterte indes an der – auch im Beschwerdeverfahren wiederholten – Ablehnung der Kindesmutter zur Mitwirkung. Mit Senatsbeschluss vom 08.11.2012 wurde die Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen dem Berichterstatter des Senats übertragen, der am 12.12.2012 die Verfahrensbeteiligten persönlich anhörte und die Zeugin … einvernahm. Wegen des Ergebnisses dieser Ermittlungen wird auf das Terminsprotokoll vom 12.12.2012, Bl. 367 ff. d.A., Bezug genommen.
8

2. Die zulässige, §§ 58 ff. FamFG, Beschwerde der Kindesmutter war mit der tenorierten Maßgabe zurückzuweisen, da weder die Gefahr für das Kindeswohl, die der Entscheidung des AG Usingen vom 27.01.2008 zu Grunde lag, nicht mehr besteht noch die Erforderlichkeit dieser Maßnahme entfallen ist, §§ 166 Abs. 2 FamFG, 1696 Abs. 2 BGB.
9

Es war lediglich der Tenor der angefochtenen Entscheidung in diesem Sinne klarzustellen, da solche Verfahren mangels Antragsrechts einer Person keine Antragsverfahren im Sinne von § 23 FamFG sind (zu diesem allgemeinen Grundsatz: Keidel-Sternal, § 24 FamFG, Rz. 3 m.w.N.), also auch keine Antragszurückweisung in Betracht kommt, sondern es sich vielmehr um Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (Palandt-Diederichsen, § 1696 BGB, Rz. 24; Keidel-Engelhardt, § 166 FamFG, Rz. 2), so dass die instanzabschließende Endentscheidung eine inhaltliche Sachentscheidung zu sein hat (für das insofern identische Umgangsverfahren: BGH NJW 1994, 312 [BGH 27.10.1993 – XII ZB 88/92]; OLG Celle, NJW-RR 1990, 1290f. [OLG Celle 12.02.1990 – 10 UF 197/89] mit vielen weiteren Nachweisen). Diese kann auch darin bestehen, festzustellen, dass Gründe für eine Änderung des status quo nicht vorliegen (ständige Senatsrechtsprechung, vergl. u.a. Beschluss vom 20.06.2011, Az. 4 UF 165/11).
10

Vorliegend konnte der Senat nicht zu der Überzeugungsbildung gelangen, es hätte sich die in der Ausgangsentscheidung der Kindesmutter zugeschriebene, die Kindeswohlgefahr erzeugende Persönlichkeitsstörung nachhaltig gebessert. Insofern war die Aussage der hierzu einvernommenen Zeugin … – Psychotherapeutin der Kindesmutter – nicht hinreichend ergiebig. Die Zeugin hat zwar ausgeführt, die Kindesmutter sei in den vergangenen Monaten bereit gewesen, an sich zu arbeiten, stellte aber gleichzeitig heraus, dass vorrangiger Inhalt der von ihr mit der Kindesmutter durchgeführten Therapie die Verarbeitung der von der Mutter mit der Übergabe des Kindes in eine Pflegefamilie verbundenen traumatischen Belastung ist. Der Senat vermag daher nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Behandlung einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung maßgeblicher Therapieinhalt war bzw. ist. Hinzu kommt, dass die Zeugin überwiegend negierte, dass die Kindesmutter überhaupt ein solches Störungsbild aufweise, da ihrer Ansicht nach die im Rahmen der Begutachtung der Kindesmutter im Ausgangsverfahren durchgeführten Tests diesen Befund nicht trügen. Zugleich räumte sie indes ein, dass sich ein solches Störungsbild jedoch aus den damals gezeigten Verhaltensmustern der Kindesmutter ergeben konnte. Allerdings vermag der Senat nicht festzustellen, dass eine Änderung bzw. Besserung von Verhaltensmustern der Kindesmutter zwischenzeitlich eintrat, da die Zeugin nicht konkret aufzuzeigen vermochte, welche Verhaltensänderungen konkret eintraten. Die diesbezüglichen Aussagen, die gezeigten narzisstischen Züge hätten sich abgemildert, blieben entsprechend vage; zugleich erfolgte der Hinweis, die Kindesmutter müsse insoweit weiter an sich arbeiten. Außerdem vermochte die Zeugin nicht darzulegen, anhand welcher Explorationsmaßnahmen sie zu einer Änderung/Verbesserung des Störungsbildes gelangte.
11

Letztlich hat der Senat auch Zweifel, ob die Zeugin die hinreichende Fachkunde besitzt, diese Fragen nach dem Bestand einer (narzisstischen) Persönlichkeitsstörung der Mutter zu beantworten. Diese werden aus dem Umstand genährt, dass die Zeugin ausführte, versucht zu haben, das gezeigte Verhaltensmuster der Kindesmutter mit einer histrionischen Störung in Einklang zu bringen, allerdings selbst einräumte, “dies nicht im Detail abgeklopft” zu haben.
12

Eine weitere Sachaufklärung war dem Senat nicht möglich, da die Kindesmutter auch im Beschwerdeverfahren nicht bereit war, an einem zur Aufklärung dieser Umstände notwendigen Sachverständigengutachten mitzuwirken; sie trägt daher die sich hieraus ergebenden Nachteile, da die objektive Feststellungslast nicht aufklärbarer Umstände, die eine Änderung nach § 1696 BGB rechtfertigten, derjenige trägt, der sich auf die Änderung beruft.
13

Der Senat kann auch nicht feststellen, die Erforderlichkeit der am 27.01.2010 angeordneten Maßnahme sei entfallen. Denn die Kindesmutter hat während des Verfahrens nicht zu erkennen gegeben, dass sie bereit wäre, den aktuellen Aufenthalt des Kindes mitzutragen bzw. jedenfalls nicht auf einer eigenen Obhutsausübung zu bestehen.
14

Der Senat sieht auch in Bezug auf die sonstige Sachverhaltsentwicklung seit Abschluss des Ausgangsverfahrens im Oktober 2010 keine Tatsachen, die eine Abänderung nach § 1696 II BGB hinsichtlich des Sorgerechtsentzugs zu Lasten der Kindesmutter bzw. nach § 1696 I BGB hinsichtlich der Sorgerechtsübertragung auf den Kindesvater geböten:
15

Zwar hat sich die Erwartung des Ausgangsgerichts, der Kindesvater werde das ihm gemäß § 1680 III 2. Alt., II 2 BGB übertragene Sorgerecht zur eigenen Obhutsausübung nutzen, letztlich nicht realisiert, indes rechtfertigt dies keine Abänderung. Denn die Frage, ob der neue Sorgerechtsinhaber kindeswohldienlich bzw. -gefährdend vorgeht – oder nicht -, hat zunächst keine Auswirkung auf die vorgelagerte Frage des Fortbestehens einer – vom alten Sorgerechtsinhaber zugelassenen und mit der Ausgangsentscheidung zunächst beseitigten – Gefahrenlage nach § 1666 BGB. Eine vom neuen Sorgerechtsinhaber nicht beseitigte Kindeswohlgefahrenlage ist vielmehr eigenständig an § 1666 BGB zu messen bzw. ist der nach § 1680 III, II 2 BGB getroffene Sorgerechts – übertragungsteil der Ausgangsentscheidung einer Überprüfung nach § 1696 I BGB zu unterziehen.
16

Der Senat vermag indes vorliegend weder zu erblicken, der Kindesvater habe als neuer Sorgeberechtigter mit der Entscheidung, das Kind einer Pflegefamilie anzuvertrauen, sich kindeswohlgefährdend noch kindeswohlundienlich verhalten. Vielmehr hat … nach Darlegung seines Verfahrensbeistandes und der erstinstanzlichen Anhörung während des Aufenthaltes in der Pflegefamilie eine positive Entwicklung genommen, so dass letztlich auch nach Ansicht der Kindesmutter mit dieser neuen Umgebung keine Gefahrenlage geschaffen bzw. unterhalten wurde.
17

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 84, 81 FamFG, wobei der Senat im Hinblick auf die von ihm vorgenommenen weiteren Ermittlungen eine Nichterhebung von Gerichtskosten, § 81 I 3 FamFG, und den Verzicht auf eine Auslagenerstattung für billig erachtet.
18

Der Beschwerdewert ergibt sich aus den §§ 40 I, 45 I Nr. 1 FamGKG

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 1 WF 8/13

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 1 WF 8/13
Tenor:

Die Beschwerde gegen die Wertfestsetzung im Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Frankfurt am Main vom 30.10.2012 – Nichtabhilfebeschluss vom 07.01.2013 – wird zurückgewiesen.

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Gründe
1

Die nach § 59 Abs. 1 FamGKG, § 32 Abs. 2 RVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Festsetzung des Verfahrenswertes durch das Amtsgericht ist nicht zu beanstanden. Zu Recht wendet das Amtsgericht bei der Entscheidung über die Höhe des Werts für das aus dem Verbund abgetrennte Verfahren betreffend den Versorgungsausgleich die Vorschrift des § 50 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative FamGKG an.
2

Die 20-Prozent-Regelung des § 50 Abs. 1 S. 1, 2. Alternative FamGKG gilt nur für Verfahren betreffend Anrechte, die nach den §§ 20 ff. VersAusglG unter der Überschrift „Ausgleichsansprüche nach der Scheidung“ nach der Scheidung ausgeglichen werden sollen, insbesondere also für Anrechte, die schuldrechtlich ausgeglichen werden sollen, nicht aber für solche, die nach den §§ 9 ff. VersAusglG unter der Überschrift „Wertausgleich bei der Scheidung“ ausgeglichen werden und in denen lediglich der Zeitpunkt der Entscheidung in einen Zeitraum fällt, der nach der Scheidung liegt (OLG Nürnberg, FamRZ 2011, 132, zitiert nach Juris Rz. 21; Schulte-Bunert/Weinreich/Bearb. Keske, FamFG, 3. Auflage, Köln 2012, § 50 Rz. 5). Sofern die Antragsgegnervertreterin im Beschwerdeschriftsatz auf die Vorschrift des § 225 FamFG verweist, führt auch dieser Hinweis nicht zu einer anderen Beurteilung, denn es handelte sich – wie das Amtsgericht im Nichtabhilfebeschluss zutreffend ausgeführt hat – vorliegend nicht um ein nach der Scheidung durchgeführtes Abänderungsverfahren. Weitere Begründungen für eine Heraufsetzung des Verfahrenswerts wurden mit der Beschwerde nicht vorgebracht. Sofern das Amtsgericht den Verfahrenswert, der rein rechnerisch, bei einem Verfahrenswert für die Ehescheidung auf der Grundlage des dreimonatigen Nettoeinkommens von 8.100,- €, einen Wert von 1.620,- € ergeben hätte, gerundet hat, ist dies nicht zu beanstanden, zumal mit dieser Abrundung ein für die Antragsgegnervertreterin nachteiliger Gebührensprung nicht verbunden ist.
3

Die Kostenentscheidung folgt aus § 59 Abs. 3 FamGKG.

OLG Frankfurt am Main, 24.01.2013 – 16 U 102/12

OLG Frankfurt am Main, 24.01.2013 – 16 U 102/12
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.4.2012 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,

1.

über die in erster Instanz zugesprochene Summe hinaus an den Kläger weitere 10.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus einem Betrag von 10.000,00 € seit 23.01.2009, aus einem Betrag von jeweils weiteren 400,00 € seit dem 12.09.2009, 1.10.2009, 1.11.2009, 1.12.2009, 1.01.2010, 1.02.2010, 1.03.2010, 1.04.2010, 1.05.2010, 1.06.2010, 1.07.2010, 1.08.2010, 1.09.2010, 1.10.2010, 1.11.2010, 1.12.2010, 1.01.2011, 1.02.2011, 1.03.2010, 1.04.2011, 1.05.2011, 1.06.2011, 1.07.2011, 1.08.2011, 1.09.2011, und 1.10.2011 zu zahlen;
2.

an den Kläger ab dem 1.11.2011 über die bereits ausgeurteilte Mehrbedarfsrente hinsichtlich der Pflegekosten hinaus weitere 400,00 € monatlich zu zahlen;
3.

an den Kläger 14.737,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 23.1.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 80 % und die Beklagten 20 % zu tragen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Entscheidungsgründe

I.

Der Kläger macht in dem vorliegenden Verfahren Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend, der sich am ….2008 auf der Landstraße zwischen O1 und O2 ereignet hat. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach ist zwischen den Parteien unstreitig.

Der Kläger erlitt bei dem Unfall eine Myelonkontusion HWK 4 bis HWK 6, eine Spinalkanalstenose Maximum HWK 4/HWK 6, eine Gelenkfraktur HWK linksseitig, eine Instabilität der Halswirbelsäule HWK 5/6 und eine Tetraparese. Er befand sich bis zum 12.1.2009 in stationärer Behandlung in Klinik1 und Klinik2 und sodann bis zum 15.7.2009 in einer Anschlussheilbehandlung in der Klinik3 in O3.

Die im Arztbericht der Klinik3 vom 17.6.2009 gestellte Diagnose lautet auf eine motorisch inkomplette Querschnittslähmung unterhalb C5, funktionell komplett unterhalb C7, sensibel durchgehend inkomplett nach HWK 6-Gelenkfraktur und spinaler Kontusion (BI. 24 bis 28 d. A.).

Seit seiner Entlassung aus der Anschlussheilbehandlung hält sich der Kläger wieder in seinem Haus in O4 auf und wird dort von einem ambulanten Pflegedienst und seinen Angehörigen betreut.

Infolge der unfallbedingten Verletzungen ist der Kläger bei den Verrichtungen des täglichen Lebens hilfebedürftig. Er sitzt im Rollstuhl, die unteren Extremitäten sind gelähmt; er ist steh- und gehunfähig, die oberen Extremitäten sind beidseitig gelähmt, wobei die Armhebung passiv beidseitig möglich ist; die Motorik der Hände ist gestört. Die Nahrungsaufnahme kann nicht selbständig erfolgen; der Kläger ist stuhl- und harninkontinent, es besteht eine Versorgung mit einem Blasendauerkatheter, der etwa fünfmal täglich gelehrt wird, die Stuhlabführung erfolgt dreimal wöchentlich durch Einläufe und anschließendes digitales Ausräumen, wegen der Inkontinenz muss der Kläger zusätzlich Windeln tragen.

Zur Dekubitusprophylaxe muss der Kläger nachts bzw. bei Ruhephasen tagsüber regelmäßig umgelagert werden.

Außerdem leidet der Kläger – nicht unfallbedingt – an arterieller Hypertonie und Hyperthyreose.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Zwischen den Parteien im Streit standen im Wesentlichen die Höhe des von dem Kläger zu beanspruchenden Schmerzensgeldes und einer Schmerzensgeldrente, Ansprüche wegen vermehrter Bedürfnisse für häusliche Pflege, der Anspruch auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens, der Anspruch auf Ersatz der Kosten für einen behindertengerechten Umbau des Hauses des Klägers (inkl. Gutachten und Architektenkosten), der Anspruch auf Ersatz der Anschaffungskosten für einen (behindertengerechten) PKW sowie der Anspruch auf Ersatz von Fahrtkosten der Angehörigen des Klägers.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht dem Kläger ein Schmerzensgeld von insgesamt 200.000,00 € zugebilligt, wobei es im wesentlichen auf die Schwere der Verletzungen abgestellt hat, nachdem ein besonders missbilligenswertes Verhalten des Beklagten zu 2) (Vorfahrtverletzung) nicht festgestellt werden konnte.

Die Höhe der Schmerzensgeldrente hat das Landgericht auf 300,00 € monatlich festgesetzt.

Im Weiteren hat es neben einem unstreitig gewordenen Haushaltsführungsschaden von 500,00 € monatlich auf der Grundlage der von ihm eingeholten Gutachten der Sachverständigen A sowie auf der Grundlage der Angaben der vernommenen Zeuginnen B und C einen Pflegeaufwand für den Kläger von 6 Stunden täglich (ohne die reinen Haushaltstätigkeiten) geschätzt, wobei der Kläger in der ersten Instanz gegen die in den Gutachten getroffenen Feststellungen im wesentlichen keine Einwendungen erhoben hat.

Von diesen 6 Stunden Pflegeleistungen pro Tag hat das Landgericht 1 Stunde als auf die Leistungen des durch die Krankenkasse vergüteten ambulanten Pflegedienstes anzurechnen angesehen, die verbleibenden 5 Stunden werden von den Angehörigen des Klägers erbracht. Für diese Stunden sieht das Landgericht einen Stundensatz von 11,00 € als angemessen an.

Im Weiteren ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass die Angehörigen des Klägers eine “Rund- um- die-Uhr-Bereitschaft” für ihn aufrechterhalten, hat aber eine stundenmäßige Vergütung für die Tätigkeit abgelehnt, vielmehr eine monatliche Pauschale von 500,00 € für die Ehefrau des Klägers und von weiteren 100,00 € pro Monat für die zeitweise Bereitschaft einer anderen Person aus dem Kreis der Angehörigen des Klägers für gerechtfertigt erachtet.

Hinsichtlich der Umbaukosten hat das Landgericht – wiederum gestützt auf ein Gutachten – dem Begehren des Klägers im Wesentlichen entsprochen. Nicht stattgegeben hat es, soweit seitens des Klägers ein Vorschuss auf den Umbau von Räumlichkeiten begehrt wird, die nicht von ihm genutzt werden, sowie für erforderliche Umbauarbeiten zum Erreichen des Kellergeschosses, in dem sich ein Partyraum, ein Fitnessraum und eine Sauna befinden.

Abgelehnt hat das Landgericht ebenfalls den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Anschaffungskosten für einen behindertengerechten PKW. Wegen der Begründung hierzu sowie wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er einen Teil der in erster Instanz nicht berücksichtigten Ansprüche weiterverfolgt.

Hinsichtlich des Schmerzensgeldes hält er einen Betrag von insgesamt 300.000,00 € sowie eine Schmerzensgeldrente von 500,00 € monatlich für angemessen.

Hinsichtlich des Pflegedienstes seiner Angehörigen meint er, dass insoweit entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Bereitschaftsbetreuung, sondern eine rund um die Uhr zu leistende vollumfängliche Betreuung erforderlich sei, die – insoweit wird das landgerichtliche Urteil hingenommen – mit 11,00 € pro Stunde für 24 Stunden anzusetzen sei.

Hinsichtlich der Umbaukosten für das Haus macht der Kläger weiterhin die Kosten für den Umbau des Zugangs zum Kellergeschoß geltend und trägt hierzu vor, dass der im Keller befindliche Partyraum für ausgiebige Feiern genutzt worden sei, welche zum Familienleben dazugehören und an denen er nach wie teilnehmen können müsse. Die Kosten schätzt der Kläger auf 50.000,00 €.

Ferner macht er weiterhin die Anschaffungskosten für das jetzt von ihm genutzte behindertengerechte Fahrzeug geltend, wobei er zugesteht, dass die Kosten für einen behindertengerechten Umbau eines Fahrzeugs bezahlt sind. Zur Begründung dieses Anspruchs verweist er darauf, dass er nach der irreparablen Zerstörung seines Fahrzeugs mit Rücksicht auf sein fortgeschrittenes Alter (weit über 70 Jahre vor dem Unfall) kein neues Fahrzeug gekauft hätte. Das neue Fahrzeug sei allein für den Transport des Klägers angeschafft worden und könne aus steuerlichen Gründen auch nur allein von ihm genutzt werden.

Zusammenfassend macht er folgende Rechnung auf:
Schmerzensgeld (Kapitalbetrag) 100.000,00 €
offene Rentenzahlung bis März 2012 7.948,38 €
Pflegekosten 158.642,00 €
Umbau Kellergeschoß 50.000,00 €
Anschaffungskosten PKW 31.349,71 €

Gesamt 347.940,09 €

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag von 347.940,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszins aus einem Betrag von 107.948,38 € seit 23.01.2009, aus einem Betrag von 81.349,29 € seit dem 12.09.2009 zu zahlen und aus einem Betrag von 3.028,96 € seit 12.09.2009, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 0110.2009, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.11.2009, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.12.2009, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.12.2009, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.01.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.02.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.03.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.04.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.05.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.06.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.07.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.08.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.09.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.10.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.11.2010, aus einem Be- trag von 5.763,45 € seit dem 01.12.2010, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.01.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.02.2011, aus einem Betrag von 5.763.45 € seit dem 01.03.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.04.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.05.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.06.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.07.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem. 01.08.2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.09,2011, aus einem Betrag von 5.763,45 € seit dem 01.10.2011 zu zahlen;
2.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm eine Schmerzensgeldrente von monatlich 500,00 €, beginnend mit dem 01.04.2012, zu zahlen,
3.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm eine Mehrbedarfsrente hinsichtlich der Pflegekosten in Höhe von monatlich 8.030,00, abzüglich Barleistungen der Pflegekasse ab dem 01.11.2011 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Pflegesituation des Klägers weisen die Beklagten im wesentlichen darauf hin, dass – so ihre teilweise Richtigstellung des klägerischen Vortrags und des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils – dem vom Kläger mit Schriftsatz vom 21.02.2012 vorgelegten Gutachten des MDK vom 02.02.2011 zu entnehmen sei, dass der Kläger die Arme nicht nur passiv, sondern auch aktiv bewegen könne. Es werde beschrieben, dass die Armhebung links bis Schulterhöhe möglich sei und die Armhebung rechts bis Brusthöhe. Richtig sei, dass eine Kontraktur und Spastik beider Hände mit Störungen der Feinmotorik beider Hände bestehe. Arm- und Handbewegungen seien unkontrolliert, so dass Getränke und Nahrung, auch mundgerecht zubereitet, komplett angereicht werden müssten.

An den unteren Extremitäten bestehe eine Parese. Der Kläger sei geh- und stehunfähig, ein Aufstehen aus sitzender Position sei aber mit Hilfe von zwei Pflegepersonen möglich. Die Kommunikation mit dem Kläger sei möglich. Im Pflegegutachten werde beschrieben, dass der Kläger orientiert sei und selbständig und adäquat antwortete. Die Alltagskompetenz des Klägers werde als nicht eingeschränkt beschrieben. Der Kläger werde in der Erdgeschosswohnung seines Hauses gepflegt und versorgt, nämlich von seiner Ehefrau sowie seiner Tochter, die im Obergeschoß des Hauses wohnhaft sei. Darüber hinaus komme morgens täglich für gut 1 Stunde ein ambulanter Pflegedienst, der die morgendliche Grundpflege verrichtet, den Kläger ankleidet und in den Rollstuhl setzt. Fünfmal in der Woche erhalte der Kläger zu Hause Krankengymnastik und Ergotherapie. In der Vergangenheit habe es einmalig, nämlich im August 2010, einen Vorfall gegeben, in dessen Verlauf der Kläger Erbrochenes aspiriert habe. Es sei aber nicht so, dass der Kläger permanent drohe, sich zu verschlucken oder zu erbrechen und es sei auch nicht so, dass deshalb fortwährend eine Person anwesend sein müsste. Wohl sei eine Rufbereitschaft erforderlich. Tatsächlich sei es auch so, dass der Kläger – etwa auf der Terrasse -auch allein im Rollstuhl sitzen könne, während die Ehefrau sich im Wohnzimmer oder in der Küche aufhalte. Auch beim Lesen der Zeitung oder beim Fernsehen im Wohnzimmer oder auch im Schlafzimmer, wenn er sich früher hinlegen möchte, müsse sich nicht eine andere Person unmittelbar bei dem Kläger aufhalten.

Ergänzend weisen die Beklagten darauf hin, dass das Landgericht – was der Kläger in seiner Berufungsbegründung außer acht gelassen habe – für die Pflege durch die Familienangehörigen einen monatlichen Betrag von 600,00 € in Ansatz gebracht habe, der nicht zu gering bemessen sei.

In Bezug auf die PKW-Anschaffungskosten verweisen die Beklagten darauf, dass sie den Fahrzeugschaden in vollem Umfang ersetzt haben.

Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil.

Zur Ergänzung wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

III.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nur teilweise begründet.

Dem Kläger stehen über die vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzbeträge nur geringfügige weitere Ansprüche zu.

Hinsichtlich des Schmerzensgeldes und der Schmerzensgeldrente sind die vom Landgericht dem Kläger zuerkannten Beträge nicht zu beanstanden, insbesondere nicht zu niedrig angesetzt.

Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Bemessung eines Schmerzensgeldes entwickelten Kriterien gehen davon aus, dass sich die Höhe eines angemessenen Schmerzensgeldes nach dem Ausmaß und der Schwere der psychischen und physischen Störungen, dem Maß der Lebensbeeinträchtigung, der Größe, Dauer und Heftigkeit der Schmerzen, Leiden und Entstellungen, der Dauer der stationären Behandlung, der Arbeitsunfähigkeit und der Trennung von der Familie, der Unübersehbarkeit des weiteren Krankheitsverlaufs, der Fraglichkeit der endgültigen Heilung, dem Alter und den persönlichen Lebensverhältnissen des Verletzten und des Schädigers sowie dem Grad des Mitverschuldens des Verletzten sowie dem Grad des Verschuldens und des Verhaltens des Schädigers nach der Verletzungshandlung richtet (OLG Düsseldorf Schaden-Praxis 2009, 396 unter Verweis auf BGH NJW 1993, 1531).

Diese Voraussetzungen hat das Landgericht zutreffend unter Heranziehung der von ihm zitierten Rechtsprechung bei der von ihm vorgenommenen Bemessung des Schmerzensgeldes beachtet, einen Fehler vermag der Senat insoweit nicht festzustellen.

Entgegen der Ansicht des Klägers kann und muss das Lebensalter des Geschädigten bei der Bemessung des Schmerzensgeldes mit herangezogen werden. Dies geschieht in der Rechtsprechung allerdings regelmäßig in der umgekehrten Form, indem nämlich das relativ geringe Lebensalter eines in demselben Ausmaß wie der Kläger verletzten Opfers als schmerzensgelderhöhend herangezogen wird. Dies ist auch nachvollziehbar, denn es macht einen Unterschied aus, ob das verletzte Opfer in der Gewissheit leben muss, dass die ihm auferlegten Behinderungen sich noch für Jahre und Jahrzehnte auswirken werden. Angesichts dessen vermag der Senat dem fast 80 Jahre alten Kläger die von ihm begehrte Erhöhung des Schmerzensgeldbetrages sowie der Schmerzensgeldrente nicht zuzuerkennen.

Im Zusammenhang mit der von dem Kläger begehrten Zubilligung eines erhöhten Pflegesatzes für seine Verwandten ist das Landgericht zunächst unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung dem Grunde nach zutreffend davon ausgegangen, dass in den Fällen, in denen notwendige Pflegeleistungen gänzlich oder – wie hier – teilweise von den Verwandten des Betroffenen erbracht werden, diese grundsätzlich zu vergüten sind, wobei maßgebend ist, wie der Bedarf in der von dem Geschädigten und seinen Angehörigen gewählten Lebensgestaltung tatsächlich anfällt. Richtig hat das Landgericht hierbei auch darauf abgestellt, dass der Umfang der erforderlichen Aufwendungen nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Angaben der mit der Betreuung befassten Angehörigen und unter Zugrundelegung von Erfahrungswerten zu schätzen ist. Dabei ist eine Entschädigung auch zu leisten für sogenannte Bereitschaftszeiten für gelegentliche Hilfeleistungen bei Pflegeanlässen, die unvorhergesehen zu jeder Tages- und Nachtzeit auftreten können.

Auf dieser Grundlage hat sich das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen wird, auch mit der in der Berufung allein streitigen Frage der Vergütung für die Bereitschaftszeiten auseinandergesetzt und ist dabei zu dem auch für den Senat schlüssigen Ergebnis gekommen, dass eine bloße Bereitschaft wirtschaftlich geringer zu bewerten ist als ein pflegerischer Aufwand. Zutreffend hat das Landgericht weiter darauf hingewiesen, dass anders als bei reinen Pflegeleistungen in den Bereitschaftszeiten, wenn auch eingeschränkt durch die Notwendigkeit der Anwesenheit, andere Tätigkeiten wie die Besorgung des Haushalts, aber auch Freizeitbeschäftigungen erfolgen können. Deshalb allein ist es schon entgegen der Ansicht des Klägers nicht gerechtfertigt, für diese Bereitschaftszeiten die gleiche Entschädigung zu fordern, wie dies für die Pflegezeiten angemessen ist.

Nicht zu beanstanden ist dem Grunde nach weiterhin die von dem Landgericht vorgenommene Schätzung, für die Bereitschaftszeiten der Ehefrau des Klägers einen Betrag von 500,00 € pro Monat und für die zeitweise Bereitschaft einer Person aus dem Kreis der Angehörigen einen Betrag von 100,00 pro Monat anzusetzen. Der Senat folgt grundlegend dieser Schätzung auf dem Hintergrund der von den Beklagten zutreffend mitgeteilten Einschätzung der Situation des Klägers, welche angesichts der Alltagsfähigkeit des Klägers trotz der Notwendigkeit einer ständigen Bereitschaft diese als nicht so gravierend erscheinen lässt. Im Gegensatz zum Landgericht ist der Senat aber zu der Auffassung gelangt, dass ein Betrag von 1.000,00 € pro Monat der besonderen Situation des Klägers und der ihn pflegenden Angehörigen eher gerecht wird, so dass in der Berufung dem Kläger ein weiterer Betrag von 400,00 € monatlich zuzusprechen war.

Die von dem Kläger im weiteren begehrten Kosten, die den Umbau des Zugangs zum Kellergeschoß betreffen, hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zwar ist das von dem Kläger geltend gemachte Interesse durchaus anzuerkennen, es ist aber im vorliegenden Fall mehr als zweifelhaft, ob ihm auch in einer die Umbaukosten rechtfertigenden Art und Weise nachgekommen werden soll. Unabhängig davon, dass – wie der Kläger selbst in seinem Schriftsatz vom 1.8.2012 vorträgt – er aufgrund der Unfallfolgen verbittert, aggressiv und unleidlich geworden ist, was einem Interesse an in kurzen Intervallen stattfindenden Feierlichkeiten eher entgegensteht, vermag der Senat dieses Interesse auch deswegen nicht in hinreichendem Maße festzustellen, weil der Kläger keine erkennbaren Schritte von sich aus unternommen hat, um ihm diese Feiermöglichkeiten außerhalb des eigentlichen Wohnbereichs zu ermöglichen. Er verlangt einen durch nichts schlüssig dargelegten Betrag von 50.000,00 € als angeblich erforderliche Umbaukosten – insofern wäre es ein Leichtes gewesen, bereits einen Kostenvoranschlag einzuholen und vorzulegen, was der Kläger indes nicht getan hat. Im weiteren ist auch nicht erkennbar, in welchem Umfang der Keller für die von dem Kläger beschriebenen Feierlichkeiten tatsächlich genutzt worden ist; der insoweit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag des Klägers war nicht zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Begehrens des Klägers auf Erstattung der Anschaffungskosten für den PKW1 sieht der Senat in Anbetracht der von dem Kläger erlittenen Verletzungen und der Tatsache, dass er zum Transport auf ein solches Fahrzeug angewiesen ist, einen solchen Anspruch grundsätzlich als gerechtfertigt an. Allerdings hat der Kläger keinen Anspruch auf den Erwerb eines Neuwagens, so dass im Hinblick auf einen vorhandenen Gebrauchtwagenmarkt ein Abzug gerechtfertigt ist. Diesen schätzt der Senat auf ein Drittel der Kosten eines Neuwagens.

Unter diesen Voraussetzungen ergibt sich folgende Abrechnung: Von den geltend gemachten Erwerbskosten für das Fahrzeug in Höhe von 31.349,72 € sind die unstreitig bereits von den Beklagten gezahlten Umbaukosten in Höhe von 6.243,10 € abzusetzen, so dass ein Betrag von 25.106,62 € verbleibt. Auf die hiervon anzusetzenden 2/3 (= 16.737,75 €) ist der von dem Kläger genannte Zeitwert des von ihm nicht mehr genutzten PKW2 in Höhe von 2.000,00 € abzusetzen, so dass der zugesprochene Betrag von 14.737,75 € verbleibt.

Den von dem Kläger in erster Instanz noch geltend gemachten und vom Landgericht ebenfalls abgewiesenen Anspruch auf Zahlung der Unterhaltskosten für dieses Fahrzeug hat er in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Kläger und seine Frau tatsächlich auf ein zweites Fahrzeug verzichtet hätten, muss daher nicht mehr stattfinden. Ebenso kommt es auf die steuerlichen Fragen nicht an, die ohnehin nur die laufenden Kosten des Betriebs des Fahrzeugs betreffen.

Die Zinsen waren insoweit aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zuzusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Danach waren dem Kläger die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs aufzuerlegen, weil das Unterliegen der Beklagten relativ geringfügig war und keine zusätzlichen Kosten verursacht hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, denn weder hat die Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Frankfurt am Main, 29.01.2013 – 6 UF 344/11

OLG Frankfurt am Main, 29.01.2013 – 6 UF 344/11
Leitsatz

1. Überschreitet die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers die typischerweise im Rahmen der Beratungshilfe zu erbringenden Leistungen, was im Fall eines ersten Asyverfahrens mit Anhörung vor dem Bundesamt regelmäßig der Fall ist, so kann er ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG beanspruchen.

2. Sofern einem ohne Eltern eingereisten 16 Jahre alten Flüchtling ein Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis “ausländer- und asylrechtliche Betreuung” bestellt worden ist, hat der Ergänzungspfleger die Aufgabe – ungeachtet einer gemäß §§ 12 AsylVfG, 80 AufenthaltsG bestehenden Handlungsfähigkeit des Jugendlichen – gewissenhaft und vollumfänglich für den Minderjährigen dessen Interesse wahrzunehmen.
Tenor:

Die Beschlüsse des Amtsgerichts Darmstadt vom 07.11.2011 und vom 07.10.2010 (51 F 1340/10 PF) werden abgeändert.

Zugunsten des Beschwerdeführers werden für seine Tätigkeit als Ergänzungspfleger über die mit dem Beschluss vom 07.10.2010 bereits zugesprochenen 170,17 Euro weitere 328,68 Euro zur Auszahlung festgesetzt.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Beschwerdewert: 328,68 Euro.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Beschwerdeführer wurde dem damals noch minderjährigen Betroffenen, der ohne seine Eltern als Flüchtling aus Afghanistan nach Deutschland eingereist ist, durch Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Frankfurt am Main vom 22.02.2010 auf Anregung des Jugend- und Sozialamtes der Stadt Frankfurt am Main vom 19.02.2010 als Ergänzungspfleger mit dem Wirkungskreis “ausländer- und asylrechtliche Betreuung” bestellt, während das Jugend- und Sozialamt der Stadt Frankfurt am Main selbst damals nur die Personensorge als Pfleger übernahm; später ist das Verfahren an das Amtsgericht – Familiengericht – Darmstadt abgegeben worden, das mit Beschluss vom 18.08.2010 das Jugendamt des Landkreises Darmstadt-Dieburg als Vormund bestellt hat und die Ergänzungspflegschaft des Beschwerdeführers aufrechterhalten hat. Seine Bestallung erfolgte am 11.03.2010.
2

Bereits am 08.03.2010 hat der Ergänzungspfleger in Anwesenheit eines Dolmetschers ein Gespräch mit dem Betroffenen geführt und sodann einen Asylantrag für ihn eingereicht. Insoweit wird auf die Abschrift des Schriftsatzes vom 09.03.2010 mit dem darin enthaltenen Antrag auf Anerkennung des Betroffenen als Asylberechtigter verwiesen (Bl. 18, 19 d. A.). Im Rahmen des Asylverfahrens kam es am 11.05.2010 in Gießen zu einer Anhörung gemäß § 25 AsylVfG, an der der Beschwerdeführer teilnahm. Auf die Kopie des siebenseitigen Protokolls dieser Anhörung, die von 10:15 Uhr bis 11:20 Uhr dauerte, wird ebenfalls Bezug genommen (Bl. 20 – 26 d. A.).
3

Mit Schreiben vom 11.06.2010 an das damals zuständige Amtsgericht Frankfurt am Main erstattete der Ergänzungspfleger einen Zwischenbericht und beantragte, seine Kosten und Auslagen “gem. §§ 1835, 1836 BGB” in Höhe von 498,85 Euro festzusetzen und an ihn zu überweisen. Als Rechtsgrundlage stellte er auf §§ 2, 13, 14 RVG sowie 2300 VV RVG (Gebührensatz 1,8 nach einem Gegenstandswert von 3.000 Euro, mithin 340,20 Euro) und für die Auslagen auf 7002 bis 7008 VV RVG ab. Auf den Zwischenbericht vom 11.06.2010 nebst Anlagen (Bl. 16 – 26 d. A.) sowie den Festsetzungsantrag vom 11.06.2010 (Bl. 27 d. A.) wird Bezug genommen. Das Amtsgericht Darmstadt hat daraufhin nach Übernahme des Verfahrens mit dem angefochtenen Beschluss vom 07.10.2010 auf der Basis einer Beratungshilfegebühr von 70 Euro (2503 VV RVG) nebst Auslagen, u. a. für die Geschäftsreise zur Anhörung nach Gießen, und Mehrwertsteuer insgesamt 170,17 Euro zur Auszahlung aus der Staatskasse festgesetzt.
4

Die dagegen gerichtete Erinnerung des Beschwerdeführers vom 14.10.2010 hat das Amtsgericht letztlich mit dem Beschluss vom 07.11.2011 zurückgewiesen und die Beschwerde zugelassen, die der Beschwerdeführer am 14.11.2011 eingelegt hat. Das Amtsgericht hat bereits ausgeführt, es sei unbestreitbar, dass die nach den Grundsätzen der Beratungshilfe festgesetzte Vergütung “den im Interesse einer sachgerechten und am Kindeswohl orientierten notwendigen zeitlichen und intellektuellen Aufwand nicht abdeckt”, der vorliegend vom Beschwerdeführer als Ergänzungspfleger zu leisten war, sah sich jedoch gehindert, die Sach- und Rechtslage anders zu bewerten als in der Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main vom 18.12.2009 (20 W 85/09).
5

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und nach §§ 168 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, 11 Abs. 1 RPflG grundsätzlich statthafte Beschwerde ist zulässig. Da das Amtsgericht die Beschwerde zugelassen hat, kommt es nicht darauf an, dass der nach § 61 Abs. 1 FamFG ansonsten erforderliche Beschwerdewert von 600,- EUR vorliegend nicht erreicht ist.
6

Die Beschwerde ist auch begründet, denn die vom Amtsgericht vorgenommene Begrenzung der Vergütung des Ergänzungspflegers auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe kann vorliegend nicht bestehen bleiben.
7

Das Amtsgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht die Gebührenabrechnung des Ergänzungspflegers auf der Basis von § 1835 Abs. 4 BGB in Verbindung mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) vorgenommen und auch nicht darauf abgestellt, dass die Bestallung des Beschwerdeführers erst nach der Aufnahme seiner Tätigkeit erfolgt ist. In eilbedürftigen Angelegenheiten, zu denen die Asylverfahren unbegleiteter Jugendlicher grundsätzlich gehören, ist dem Ergänzungspfleger nämlich in Anwendung von § 242 BGB nach Treu und Glauben Ersatz seiner Aufwendungen auch dann zu gewähren, wenn er zunächst noch nicht förmlich bestellt war (OLG Frankfurt am Main, 5 UF 407/11, FamRZ 2012, 1890, Ls. m. w. N.).
8

Ein zum Ergänzungspfleger bestellter Rechtsanwalt, der für einen minderjährigen Pflegling Dienste erbringt, für die ein anderer Pfleger oder Vormund wegen fehlender fachspezifischer Kenntnisse einen Rechtsanwalt hinzuziehen müsste, kann wählen, ob er wegen der von ihm erbrachten Dienste, die zu seinem Beruf gehören, Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG verlangt oder eine Vergütung seiner Tätigkeit nach Stunden gemäß §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB i. V. m. § 3 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) beansprucht (KG FamRZ 2012, 63; OLG Frankfurt am Main BeckRS 2011, 05379; OLG München FamRZ 2008, 2309; Palandt/Diederichsen, BGB, 72. Aufl., § 1835 BGB Rn. 13). Entscheidet sich der Ergänzungspfleger für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB kann er nach anwaltlichem Gebührenrecht abrechnen, denn der Betroffene soll keinen Vorteil daraus ziehen, dass sein Pfleger aufgrund seiner Qualifikation Dienste erbringen kann, für die ein anderer Pfleger einen Rechtsanwalt gegen Entgelt beauftragen würde (BGH FamRZ 2007, 381 für den Berufsbetreuer). Allerdings hat der BGH auch entschieden, dass der Rechtsanwalt als Berufsbetreuer eines mittellosen Betroffenen wegen der Pflicht zur kostenschonenden Ausführung seines Amtes auf die jeweiligen Gebührensätze der Prozesskostenhilfe und auch der Beratungshilfe zu verweisen ist, weil ein nicht berufsmäßiger Betreuer diese Möglichkeiten ebenfalls in Anspruch nehmen würde (BGH FamRZ 2007, 381; ebenso KG FamRZ 2012, 63 jeweils für den Berufsbetreuer; insoweit offen gelassen OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 21.01.2011, 4 WF 209/10 für die Prozesskostenhilfe, veröffentlicht bei www.hefam.de). Der 20. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat diese Grundsätze in seiner Entscheidung vom 18.12.2009 (FamRZ 2011, 670) grundsätzlich auch auf den Ergänzungspfleger, der für einen mittellosen ausländischen Minderjährigen ein asylrechtliches Umverteilungsverfahren geführt hat, ausgedehnt und ihn im konkreten Fall auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe verwiesen, allerdings auch unter Hinweis darauf, dass die Beschränkung der Gebührenabrechnung in Verfahren bei Einreise auf dem Luftwege nach § 18a AsylVfg nicht gelten könnte. Der hier entscheidende 6. Senat für Familiensachen (6 UF 238/10, Beschluss vom 27.10.2010) hat sich dem für einen Fall angeschlossen, in dem der Ergänzungspfleger nach bereits durchgeführtem Asylverfahren, für das er die volle Vergütung erhalten hatte, weitere Vergütungen für Anträge auf Aufenthaltserlaubnis sowie Ausstellung eines Reisepasses beanspruchte. Im Fall des Asylverfahrens eines Jugendlichen bei Einreise auf dem Luftwege hat daraufhin der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in seiner Entscheidung vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379) unter teilweiser Abgrenzung zu den vorgenannten Entscheidungen wegen der Besonderheiten dieses Verwaltungsverfahrens eine Begrenzung der Vergütung für die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers auf die Sätze der Beratungshilfe abgelehnt. Der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat sich dem inzwischen im Ergebnis angeschlossen (Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11, bei Wahl einer Vergütung nach § 1836 BGB) und dabei auch ausdrücklich ausgeführt, dass es für seine Entscheidung in diesen Fällen im Hinblick auf den Verfahrensablauf und den Umfang der Tätigkeit letztlich nicht darauf ankommt, ob der Betroffene tatsächlich auf dem Flughafen festgehalten wird (vgl. § 18a AsylVfG) oder inzwischen – wie bei Jugendlichen in Hessen üblich und auch vorliegend geschehen – in einer besonderen Einrichtung untergebracht wird. Vielmehr sei maßgeblich, dass sich die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den minderjährigen Pflegling im Asylverfahren nicht nur auf die typische Tätigkeit im Rahmen eines Beratungshilfemandates beschränke, nämlich den Auftraggeber nur rechtlich zu beraten und bei Bedarf die erforderlichen Schriftsätze zu fertigen.
9

Auch vorliegend war der Einsatz des anwaltlichen Ergänzungspflegers für den damals 16 Jahre alten Jugendlichen, der ohne Begleitung seiner Eltern als Flüchtling nach Deutschland eingereist ist, im Rahmen des Aufgabenkreises der “Vertretung in asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten” nicht auf die genannten typischen Tätigkeiten der Beratungshilfe reduziert. Dabei kann dahinstehen, ob dem hier betroffenen Minderjährigen, der zur Zeit der Einreise bereits das 16. Lebensjahr vollendet hatte und deshalb gemäß § 12 AsylVfG, § 80 AufenthaltsG insoweit selbst handlungsfähig war, für diesen Aufgabenkreis noch ein Ergänzungspfleger beizuordnen war (dafür mit guten Gründen unter Hinweis auf Art. 22 UN-Kinderrechtskonvention: Amtsgericht Gießen FamRZ 2010, 1027; a. A. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 740, das Art. 22 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention insoweit “nicht als unmittelbar anwendbare Rechtsnorm” verstanden wissen will). Jedenfalls ist der Beschwerdeführer hier unangefochten für den genannten Wirkungskreis bestellt worden und hat die Aufgabe deswegen auch gewissenhaft und vollumfänglich für den Minderjährigen in dessen Interesse wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer hat dargelegt, dass er nicht nur das einstündige Gespräch mit dem jugendlichen Pflegling unter Beiziehung eines Dolmetschers geführt und den Asylantrag gefertigt hat, sondern auch seiner Berichtspflicht als Ergänzungspfleger nachgekommen ist und insbesondere den Jugendlichen selbst zu dem Anhörungstermin beim Bundesamt begleitet hat, um ihn dort zu unterstützen. Damit bewegte sich der Beschwerdeführer innerhalb des ihm als Ergänzungspfleger zugewiesenen Aufgabenkreises, der aber über eine Tätigkeit hinausging, die er als separat beauftragter Anwalt im Rahmen der Beratungshilfe leisten würde. Die Ergänzungspflegschaft dient in erster Linie dem Schutz unbegleitet eingereister Minderjähriger, die angesichts ihrer Notlage einer besonderen und umfassenden Fürsorge bedürfen. Sofern – wie vorliegend – das Jugendamt zunächst als Pfleger für die Personensorge und später ein anderes zuständiges Jugendamt als Vormund tätig ist, bestünde zwar die Möglichkeit, dass es die Vertretung des Kindes auch in den asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten selbst wahrnimmt und lediglich, soweit ihm die hierzu erforderlichen Kenntnisse fehlen, einen Rechtsanwalt im Rahmen der Beratungshilfe beauftragt. Hiervon wird jedoch in der Praxis gerade abgesehen und regelmäßig die Bestellung eines anwaltlichen Ergänzungspflegers beim Familiengericht angeregt. Dies erfolgt zu dem Zweck, die asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Kindes im Rahmen des gesetzlichen Leitbildes so wahrzunehmen, wie dies auch die an der Ausübung der Sorge verhinderten Eltern täten (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10.01.2013, 5 WF 215/11 unter Hinweis auf Oberloskamp, Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige, 3. Aufl., § 12 Rn. 1). Da der Amtsvormund gerade deswegen, weil er zur Beschaffung der für die außergerichtliche Vertretung des Pfleglings in einem Asylverfahren mit Anhörung beim Bundesamt erforderlichen Informationen regelmäßig nicht in der Lage ist, die Ergänzungspflegschaft anregt (Amtsgericht Gießen FamRZ 2010, 1027; OLG Frankfurt am Main DAVormund 2000, 485), sind die von dem Ergänzungspfleger durchgeführten Ermittlungen sowie die Teilnahme an der Anhörung beim Bundesamt jedenfalls bei erstmaliger Betreibung von asyl- und ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Pfleglings auch angezeigt. Der anwaltliche Ergänzungspfleger befindet sich dann in der Lage, dass er einerseits nicht auf die Tätigkeiten beschränkt ist, die typischerweise im Rahmen eines anwaltlichen Beratungshilfemandates zu erbringen sind, wäre aber andererseits auf die geringe, offensichtlich nicht kostendeckende Gebühr nach Nr. 2503 VV RVG verwiesen, wenn man die Hinweise des BGH aus der Entscheidung vom 20.12.2006 (FamRZ 2007, 381) zur Vergütung des anwaltlichen Berufsbetreuers ohne Differenzierung im Einzelfall auf den Ergänzungspfleger übertragen würde. Dabei würde, abgesehen von der höheren Verpflichtung des Ergänzungspflegers gegenüber einem nur im Rahmen der Beratungshilfe tätigen Anwalt, auch unberücksichtigt bleiben, dass der anwaltliche Berufsbetreuer in diesen Fällen seine übliche Betreuervergütung neben einer etwaigen Vergütung aus Beratungshilfe für die anwaltliche Tätigkeit erhält. Der Senat hält deswegen an seiner generellen Aussage im o. g. Beschluss vom 27.10.2010 (6 UF 238/10), dass im Hinblick auf den Verweis in § 1915 BGB auf § 1835 BGB nicht zwischen dem anwaltlichen Berufsbetreuer und dem zum Ergänzungspfleger eines Minderjährigen bestellten Anwalt unterschieden werden könne, in dieser Allgemeinheit nicht fest, zumal der damaligen Entscheidung – ähnlich wie im Fall des darin zitierten 20. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main (FamRZ 2011, 670) – kein zur Differenzierung Anlass gebender Sachverhalt vorgelegen hat. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit dem Beschluss des 2. Senats für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main vom 03.02.2011 (2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379) davon auszugehen, dass die lediglich in einem obiter dictum für den Fall der zusätzlichen Vergütung eines anwaltlichen Berufsbetreuers gegebenen Hinweise des BGH eine differenzierte Auslegung des § 1835 BGB zulassen (so jetzt auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 13.01.2013, 5 WF 215/11, für § 1836 BGB). Überschreitet die Tätigkeit des anwaltlichen Ergänzungspflegers die typischerweise im Rahmen der Beratungshilfe zu erbringenden Leistungen, was im Fall eines ersten Asylverfahrens mit Anhörung vor dem Bundesamt regelmäßig und auch vorliegend der Fall ist, so kann er ohne Begrenzung durch die Gebührensätze der Beratungshilfe eine Vergütung nach §§ 1915 Abs. 1, 1835 Abs. 4 BGB i. V. m. dem RVG beanspruchen, weil er andernfalls ohne adäquate Vergütung von der staatlichen Gewalt in die Pflicht genommen würde und ihm allenfalls bei mehreren gleichzeitigen Pflegschaften ein Ablehnungsrecht gemäß §§ 1915, 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB zustünde, was dann allerdings auch zur Folge hätte, dass die für diese Aufgaben qualifiziertesten Anwälte in Fällen dringend nötiger anwaltlicher Hilfe für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge vielfach nicht mehr bestellt werden könnten (vgl. auch dazu OLG Frankfurt am Main, 2 WF 457/10 bei juris = BeckRS 2011, 05379). Schließlich weist der 5. Senat für Familiensachen des OLG Frankfurt am Main (5 WF 215/11) in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass andernfalls ein berufsmäßig tätiger Ergänzungspfleger, der, ohne Rechtsanwalt zu sein, aufgrund vorhandener ausländerrechtlicher Kenntnisse den Pflegling selbst vertritt, mit einem ihm nicht zu versagenden Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB eine nicht gerechtfertigte Besserstellung erführe.
10

Die angefochtenen Beschlüsse waren daher abzuändern. Da im Übrigen gegen die Höhe der geltend gemachten Vergütung, insbesondere auch den 1,8-fachen Gebührensatz, keine gesonderten Einwände erhoben worden sind und vom Senat auch nicht gesehen werden, waren die ansonsten unstreitigen weiteren Beträge mit der infolge der veränderten Gebühr auch höheren Auslagenpauschale von 20 Euro sowie der entsprechend höheren Mehrwertsteuer insgesamt antragsgemäß festzusetzen (1,8 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG bei 3.000 EUR Gegenstandswert: 340,20 EUR zuzüglich 39 EUR Fahrtkosten, 20 EUR Abwesenheitsgeld, 20 EUR Auslagenpauschale und daraus Mehrwertsteuer 79,65 EUR = 498,85 EUR, abzüglich bereits festgesetzter 170,17 EUR = 328,68 EUR).
11

Die Kostentscheidung beruht auf § 81 FamFG.
12

Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen, denn eine ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes liegt zur Frage der Begrenzung des Vergütungsanspruches des anwaltlichen Ergänzungspflegers, der ein vollständiges Asylverfahren für unbegleitete Jugendliche zu betreiben hat, auf die gebührenrechtlichen Sätze der Beratungshilfe noch nicht vor.
13

Der Beschwerdewert folgt aus §§ 40 Abs. 1, 35 FamGKG.

OLG Frankfurt am Main, 01.02.2013 – 10 U 198/11

OLG Frankfurt am Main, 01.02.2013 – 10 U 198/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 5.9.2011 abgeändert.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger ein über gezahlte 35.000,- € hinausgehendes Schmerzensgeld i.H.v. 47.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.10.2008 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Schmerzensgeldklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger 69 % und die Beklagten gesamtschuldnerisch 31 % zu tragen. Die Kosten der Berufung fallen zu ¾ dem Kläger und zu ¼ gesamtschuldnerisch den Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 90.000,- € festgesetzt.
Gründe
1

I.

Der Kläger hat Schadensersatz und Schmerzensgeld aus einem Verkehrsunfall vom … 2006 begehrt, bei dem er als Motorradfahrer infolge einer Kollision mit dem vom Beklagten zu 1) geführten Traktor schwer verletzt wurde. Über die Haftung dem Grunde nach haben die Parteien vor dem Senat einen Prozessvergleich abgeschlossen, nach dem die Beklagten dem Kläger alle entstandenen und zukünftig entstehenden materiellen und immateriellen Schäden mit einer Quote in Höhe von 75 % ersetzen (OLG Frankfurt 10 U 151/07). Mit seiner Klage hat der Kläger neben Ersatz materieller Schäden ein weiteres, in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld verlangt. Dessen Bemessung hat er insgesamt mit mindestens 150.000,- € als angemessen angesehen und daher über gezahlte 35.000,- € hinaus einen Betrag von mindestens 115.000,- € begehrt. Das Landgericht hat neben teilweiser Zuerkennung materiellen Schadensersatzes den Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 60.000,- € für berechtigt gehalten und dem Kläger daher weitere 25.000,- € zugesprochen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen und der Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
2

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner auf den Schmerzensgeldantrag beschränkten Berufung, mit der er ein weiteres, in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld i.H.v. mindestens 90.000,- € begehrt. Er ist der Auffassung, er sei sowohl von den Primärverletzungen als auch von den Dauerfolgen her ähnlich stark geschädigt wie derjenige, dessen Schäden der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 9.4.2010 (13 U 128/09) zugrunde lagen. Die in dem angefochtenen Urteil genannten anderen Entscheidungen seien nicht vergleichbar, zum einen wegen ihres Alters, zum andern, weil dort als Dauerschaden eine weit geringere Minderung der Erwerbsfähigkeit festgestellt worden sei. Zudem habe das angefochtene Urteil nicht berücksichtigt, dass der Kläger ein künstliches Hüftgelenk eingesetzt bekommen habe, so dass dem Kläger noch mehrere weitere Operationen allein in diesem Bereich bevorstünden. Ferner sei zu berücksichtigen, dass durch Einführung der Kapitalertragssteuer eine Entwertung eingetreten sei, die durch eine entsprechende Erhöhung ausgeglichen werden müsse. Einzubeziehen sei schließlich das zögerliche und mit z.T. demütigendem Vortrag bagatellisierende Regulierungsverhalten der Beklagten. Unter Vorlage zweier neuer Rentengutachten vom 16.7.2012 und 17.7.2012 behauptet der Kläger nunmehr, er sei aufgrund der Unfallfolgen vollständig erwerbsunfähig geworden.
3

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Gießen vom 5.9.2011 abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger ein weiteres Schmerzensgeld, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch weitere 90.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Gießen zurückzuverweisen.

4

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

5

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der nunmehr vorgelegten Rentengutachten sind sie der Auffassung, dass das neurologische Gutachten dem orthopädischen Gutachten widerspreche und insgesamt nicht von einer vollen Erwerbsunfähigkeit ausgegangen werden könne.
6

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht aus dem geschlossenen Vergleich i.V.m. §§ 11 S. 2 StVG, 253 Abs. 2 BGB ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 82.500,- € zu, so dass er von den Beklagten Zahlung weiterer 47.500,-€ verlangen kann.
7

1.

Nach den insoweit bindenden (§ 529 Nr. 1 ZPO) Feststellungen des Landgerichts hat der Kläger durch den Unfall folgende Verletzungen erlitten: Luxationsfraktur des linken Ellenbogengelenkes, Abriss des Kronenfortsatzes der Elle, Radiusköpfchentrümmerfraktur; Bruch der Speiche und einiger Handwurzelknochen; am rechten Arm Speichenköpfchenbruch und proximale Fibulafraktur, offene Endgliedtrümmer- und Grundgliedfraktur des rechten Kleinfingers, Mittelhandknochen IV-Basisfraktur sowie knöcherner Strecksehnenausriss des rechten Daums; am rechten Bein Brüche des Waden- und Schienbeinkopfes; komplexe Beckenfraktur mit Acetabulumfraktur rechts, zentrale Hüftluxation rechts, Iliosacralfugensprengung rechts, Sitzbeinfraktur rechts, Fraktur des hinteren Pfeilers des linken Acetabulums; stumpfes Bauchtrauma mit Einriss des Dünndarm-Mesenteriums im Bereich des terminalen Ileums; Verlust zweier Schneidezähne; medikamenteninduzierter delirhafter Durchgang mit Alpträumen, Verwirrtheit und paranoid-halluzinatorische Symptomatik. An Dauerschäden hat das Landgericht festgestellt: ständige Schmerzen beim Treppabgehen, Probleme beim Gehen, Stehen und Sitzen; deutliche Bewegungseinschränkung und verminderte Belastbarkeit des linken Arms; endgradige Einschränkung der Beweglichkeit des linken Handgelenkes; geringgradige Schwäche der Daumenadduktion linksseitig; eingeschränkte Belastbarkeit des rechten Ellenbogengelenks; Verkürzung des rechten Kleinfingers im Endglied; schmerzhafte Sensibilitätsstörungen im rechten Ring- und Kleinfinger und an der Handkante; Taubheitsgefühle im Bereich des linken Fußes und des rechten Unterschenkels.
8

Weiter hat das Landgericht berücksichtigt, dass im Bereich des linken Ellenbogengelenks deutliche arthrotische Veränderungen zu sehen seien, ebenso im Bereich des rechten Ellenbogengelenks geringe Arthroseanzeichen. Es sei jedoch unklar – so das Landgericht -, ob es zwingend zu Folgeoperationen komme, was sich „schmerzensgeldmindernd“ auswirke, womit gemeint sein dürfte, dass die Folgeoperationen nicht als schmerzensgelderhöhend berücksichtigt wurden.
9

Zwar hat das Landgericht zu Recht den immateriellen Schaden aus etwa künftig erforderlich werdenden Operationen nicht schmerzensgelderhöhend eingestellt, obwohl vorhersehbare Verletzungsfolgen vom einheitlich zu bemessenden Schmerzensgeld grundsätzlich umfasst sind (BGH, Urteil vom 24.5.1988, VI ZR 326/87; BGH, Urteil vom 20.1.2004, VI ZR 70/03). Denn ausweislich der zunächst mit einem weiteren Feststellungsantrag versehenen Klageschrift hat der Kläger seinen Schmerzensgeldantrag lediglich mit den bislang eingetretenen Verletzungsfolgen begründet (S. 16, Bl. 17 d.A.), während er sich weitere immaterielle Forderungen wegen seiner ungewissen gesundheitlichen Zukunft ausdrücklich vorbehalten hat (S. 17, Bl. 18 d.A.). Damit ist die Klage als offene Teilklage, beschränkt auf die am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bereits eingetretenen Verletzungsfolgen zu bewerten (zur Zulässigkeit s. z.B. BGH, Urteil vom 20.1.2004, VI ZR 70/03; OLG Celle, Urteil vom 16.9.2009, 14 U 71/06; OLG Hamm Urteil vom 10.3.1997, 6 U 175/96). Dem entspricht auch die Abweisung des u.a. auf Ersatz immateriellen Schadens wegen einer etwa erforderlichen Ellbogengelenksendoprothese gerichteten Feststellungsantrags durch das Landgericht mit der Begründung, die Verpflichtung zum Ersatz derartiger Schäden ergebe sich bereits aus dem vor dem Senat geschlossenen Vergleich (und nicht etwa, dieser Anspruch sei bereits im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 rechtshängig).
10

Dennoch sind die Unsicherheit über den weiteren Krankheitsverlauf und die Sorge um künftig anstehende Operationen gegenwärtige Umstände, die ein Bemessungskriterium für das dem Kläger zustehende Schmerzensgeld bilden (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 9.9.2008, 14 W 54/08). Insoweit hat der Sachverständige A in seinem Gutachten ausgeführt, im weiteren Verlauf könne eine Lockerung der rechtsseitig implantierten Hüftendoprothese Folgeoperationen notwendig machen (S. 36 Gutachten, Bl. 250 d.A.). Eine deutliche Arthrose des Hüftgelenks sei linksseitig nicht erkennbar; bei der Schwere der Verletzung könne jedoch in weiterer Folge eine Arthrose auftreten, welche potentiell die Implantation einer Hüftendoprothese notwendig werden lassen könne. Somit seien im Bereich der operativ versorgten Gelenke weitere operative Maßnahmen, zumindest das Auftreten weiterer Einschränkungen, wahrscheinlich (Gutachten, a.a.O.). Der den Kläger bereits jetzt belastende Umstand, dass Folgeschäden und weitere Operationen wahrscheinlich sind, ist auch bereits jetzt schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen, nicht hingegen der voraussichtliche aus dann tatsächlich durchgeführten künftigen Operationen erwachsende immaterielle Schaden.
11

2.

Nach den insoweit ebenfalls bindenden Feststellungen des Landgerichts besteht zudem eine unfallbedingte Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 % sowie ein Grad der Behinderung von 80 %. Soweit der Kläger nunmehr den Eintritt vollständiger Erwerbsunfähigkeit behauptet, haben die Beklagten dies bestritten (s. bereits Schriftsatz vom 16.1.2013, S. 2, Bl. 670 d.A. und nochmals in der Berufungsverhandlung). Der Kläger hat für seine Behauptung indes keinen Beweis angetreten. Das von ihm eingereichte orthopädische Rentengutachten vom 16.7.2012 stellt insoweit lediglich (substantiierten) Parteivortrag dar. Dies gilt unabhängig von der in der Berufungsverhandlung erörterten Frage, ob das orthopädische und das ebenfalls eingereichte neurologisch-psychiatrische Rentengutachten einander widersprechen oder nicht. Auch die Zuerkennung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung durch die … versicherung (Anl. K 3, Bl. 639 d.A.) erbringt keinen Beweis für die behauptete Erwerbsunfähigkeit und bindet das Zivilgericht insoweit nicht.
12

Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsverhandlung über die Gründe für den Abschluss des Aufhebungsvertrags, die Arbeit habe ihm zunehmend Schwierigkeiten bereitet, da er immer häufiger darauf angewiesen gewesen sei, die Position zwischen Sitzen, Stehen und Liegen zu wechseln, sind vor dem Hintergrund einer vollschichtigen Berufstätigkeit zwar nachvollziehbar; sie erklären jedoch nicht, warum eine Minderung der Erwerbsfähigkeit über die bereits zugrunde zu legenden 70 % hinaus eingetreten sein soll.
13

Schriftsatznachlass zu den mündlichen Erklärungen des Klägers musste dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten daher gem. § 283 ZPO nicht gewährt werden, ebenso wenig indes dem Kläger, da auf eigenes Vorbringen naturgemäß kein rechtliches Gehör eingeräumt werden muss.
14

Unabhängig davon sind die vom Kläger geschilderten Schwierigkeiten, über einen längeren Zeitraum zu sitzen, ein Umstand, der bei der Schmerzensgeldbemessung zu berücksichtigen ist, wie im erstinstanzlich Urteil auch bereits, gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen A, geschehen (S. 9 des Urteils).
15

3.

Schmerzensgelderhöhend ist weiter der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 3) auch nach der strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten zu 1) vom 5.12.2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung keinerlei Zahlungen leistete, sondern erst den eineinhalb Jahre später vor dem Senat geschlossenen Vergleich zum Anlass für erste Zahlungen nahm (vgl. Bamberger/Roth/Spindler, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.11.2012, § 253, Rnr. 44 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 2.11.1972, 4 U 149/71). Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz ausführen, der Kläger habe nicht mitgeteilt, wann die Beklagte zu 2) (gemeint wohl Beklagte zu 3]) von einem entsprechenden Urteil erstmals Kenntnis erlangt habe (Schriftsatz vom 20.11.2012, S. 2, Bl. 633 d.A.), dringen sie damit nicht durch. Bereits erstinstanzlich hat der Kläger sich für die Schmerzensgeldhöhe darauf berufen, er habe erst am 17.1.2008 eine erste und am 11.3.2008 eine weitere Zahlung erhalten, obwohl der Beklagte zu 1) bereits am 5.12.2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung verurteilt worden sei (S. 16 Klageschrift, Bl. 17 d.A.). Dieser Vortrag im-pliziert die Behauptung, dass die Verurteilung der Beklagten zu 3) zeitnah zur Kenntnis gelangt ist, was die Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten haben. Sollte in der nunmehr erhobenen Beanstandung der Beklagten ein Bestreiten liegen, wäre dieses gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Herabwürdigenden Vortrag der Beklagten, der zu einer weiteren Erhöhung des Schmerzensgelds führen könnte, vermag der Senat hingegen nicht zu erkennen.
16

4.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist indes die Einführung der Kapitalertragssteuer kein Grund für eine höhere Bemessung des Schmerzensgelds. Der Geschädigte ist in der Verwendung des Schmerzensgelds frei; die Geldanlage ist nur eine von vielen Möglichkeiten. Das Schmerzensgeld dient dem Ausgleich der erlittenen Verletzungen, ist daher bei gleichartigen Verletzungen grundsätzlich gleich zu bemessen; dem würde eine Berücksichtigung der beabsichtigten Verwendung widersprechen (vgl. auch BGH, NJW 1991, 1544 [BGH 15.01.1991 – VI ZR 163/90]; Bamberger/Roth/Spindler, a.a.O., Rnr. 46).
17

5.

Hinsichtlich der Schmerzensgeldhöhe beruft sich der Kläger zu Unrecht auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 9.4.2010 (13 U 128/09). Dem dort ausgeurteilten Schmerzensgeld von 250.000,- € lag die Zerstörung diverser innerer lebenswichtiger Organe zugrunde, die zudem massivste Einschränkungen des täglichen Lebens zur Folge hatte. Mit derartigen dauerhaft lebensbedrohlichen Verletzungen sind die hier vorhandenen Einschränkungen orthopädischer Natur nicht – auch nicht durch die vom Kläger vorgenommene Abstufung einschließlich seiner Mitverantwortung – vergleichbar. Auch im Übrigen sind Schmerzensgelder im Bereich über 120.000,- € im Wesentlichen für Verlust von Organen oder Extremitäten, Hirnschädigungen und schweren Lähmungen ausgeurteilt worden (s. z.B. OLG München, 24.9.2010, 10 U 2671/10, Hacks/Wellner/Häcker, Schmerzensgeldbeträge 31. Aufl. 2013, lfd. Nr. 59; OLG Jena, 27.1.2010, 4 U 928/07, a.a.O., lfd. Nr. 1748; OLG Hamm, 13.2.1997, 27 U 133/96, lfd. Nr. 1572; OLG Celle, 16.9.2009, 14 U 71/06, a.a.O., lfd. Nr. 1575), nicht aber für – wenn auch schwerwiegende – Beeinträchtigungen des Knochengerüsts. Unzutreffend ist auch die Behauptung des Klägers, das OLG Nürnberg habe in seiner Entscheidung vom 6.3.2009, 5 U 1630/07) allein den Umstand eines künstlichen Hüftgelenks mit einem Schmerzensgeld von 40.000,- € bewertet (Schriftsatz vom 2.11.2011, S. 3, Bl. 588 d.A.). Vielmehr waren ausschlaggebend neben dem künstlichen Hüftgelenk für einen zudem erst 21-jährigen Mann auch der Umstand eines groben ärztlichen Behandlungsfehlers, die zunächst erfolgte Versteifung des Hüftgelenks über den Zeitraum von einem Jahr sowie eine Beinverkürzung.
18

In Art und Schwere der Verletzungen annähernd vergleichbar erscheinen indes die Entscheidungen des LG Weiden vom 6.6.2005 (1 O 152/05, a.a.O., lfd. Nr. 1788) und insbesondere diejenige des OLG Düsseldorf vom 13.12.2004 (I-1 U 63/04, a.a.O., lfd. Nr. 252). Unter Berücksichtigung der schon vom Landgericht herangezogenen und der hier erörterten zusätzlichen Umstände erachtet der Senat unter Einbeziehung des den Kläger treffenden Mitverantwortungsteils ein Schmerzensgeld von insgesamt 82.500,- € für angemessen, aber auch ausreichend. Unter Anrechnung des bereits gezahlten Betrags von 35.000,- € ist der Schmerzensgeldantrag daher in Höhe von 47.500,- € begründet.
19

Gemäß § 291 BGB sind dem Kläger die begehrten Zinsen ab Rechtshängigkeit zuzusprechen.
20

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.
21

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
22

Die Revision gegen das Urteil ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main, 01.02.2013 – 5 UF 315/12

OLG Frankfurt am Main, 01.02.2013 – 5 UF 315/12
Tenor:

Der Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 4.9.2012 wird dahin abgeändert, dass lediglich dem Kindesvater die elterliche Sorge vorläufig entzogen wird. Im Übrigen wird der Beschluss aufgehoben.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Beschwerdewert: 1.500,- EUR.
Gründe
1

I.

Den gemeinsam sorgeberechtigten Kindeseltern wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 9.7.2012 das Sorgerecht vorläufig entzogen, nachdem sie ihr zunächst erteiltes Einverständnis mit der einstweiligen Unterbringung des Kindes in einer Pflegestelle nach § 33 SGB VIII zurückgezogen hatten. In der mündlichen Verhandlung vom 4.9.2012 erklärten sich beide Eltern mit einem weiteren Verbleib von pp. in der Pflegefamilie einverstanden, bis ein im Hauptsacheverfahren einzuholendes Erziehungsfähigkeitsgutachten vorliegt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 4.9.2012 wurde die einstweilige Anordnung vom 9.7.2012 aufrechterhalten. Gegen den Beschluss vom 4.9.2012 richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter vom 10.12.2012, nachdem ihr zuvor vom Senat mit Beschluss vom 30.11.2012 Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt worden war. Mit Beschluss vom 16.1.2013 wurde der Kindesmutter Wiedereinsetzung in die Versäumung der Beschwerdefrist gewährt.
2

II.

Auf die nach §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG statthafte und zulässige Beschwerde der Kindesmutter war die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit das Amtsgericht der Beschwerdeführerin das elterliche Sorgerecht vorläufig entzogen hat. Eine Kindeswohlgefährdung i. S. d. § 1666 BGB besteht zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr. Eine Gefahr im Sinne des § 1666 BGB ist nur dann gegeben, wenn eine gegenwärtige oder zumindest nahe bevorstehende Gefahr für die Entwicklung des Kindes vorliegt, die so ernst zu nehmen ist, dass sich eine Gefährdung seines körperlichen, geistigen oder sittlichen Wohls mit ziemlicher Sicherheit voraussagen lässt (vgl. BGH FamRZ 2005, 344, 345). Unzweifelhaft war zum Zeitpunkt der einstweiligen Anordnung vom 9.7.2012 eine Gefahr für das Wohl von pp. gegeben, weil beide Eltern nicht dazu in der Lage waren, A zu betreuen und dennoch ihr Einverständnis für eine fortdauernde Fremdunterbringung des Kindes zurückgezogen hatten. Die kindeswohlgefährdende Haltung der Beschwerdeführerin hat sich jedoch in der Zwischenzeit geändert. Sie sieht die Notwendigkeit einer zumindest vorläufigen Fremdbetreuung des Kindes ein und hat, wie auch der Kindesvater, bereits in der mündlichen Verhandlung beim Familiengericht vom 4.9.2012 ihr Einverständnis zu einem weiteren Verbleib von pp. bei ihren Pflegeeltern bis zum Vorliegen eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens in der Hauptsache erklärt. Auch auf Anregung des Verfahrensbeistandes hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll dem Jugendamt des Landkreises O1 eine umfassende Vollmacht zur Ausübung aller Angelegenheiten der Personensorge erteilt. Vor diesem Hintergrund gebietet auch der aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende und auch in § 1666a BGB enthaltene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Aufhebung des vorläufigen Entzuges des Sorgerechts der Beschwerdeführerin, weil von einer Kindeswohlgefährdung derzeit nicht ausgegangen werden kann. Zwar ist nicht zu verkennen, dass Vollmachten zur Ausübung des Personensorgerechts nur jederzeit widerrufbar erteilt werden können (Geiger/Kirsch FamRZ 2009,1879; Palandt/Götz § 1629 BGB Rn.9). Deshalb stellen sie auch bei einem Einverständnis zur Fremdunterbringung des Kindes dann kein geeignetes Mittel zur Abwendung einer von den Eltern ausgehenden Gefährdung für das Kindeswohl dar, wenn im konkreten Fall mit dem Widerruf der Vollmacht zu rechnen ist (OLG Hamm ZKJ 2011, 303). Hiervon ist vorliegend nach dem vom Senat gewonnenen Eindruck aber nicht auszugehen. Die Kindesmutter nimmt ihr Umgangsrecht mit dem Kind zuverlässig und regelmäßig wahr. Die erforderliche Kooperation mit dem zum Amtsvormund bestimmten Jugendamt ist durchaus vorhanden. Ihr wurde vom Senat auch hinreichend deutlich gemacht, dass ein vorzeitiger Widerruf der Sorgevollmacht unweigerlich zu einem erneuten Verfahren zum einstweiligen Entzug des Sorgerechts führen würde. Mit der Vollmacht der Kindesmutter ist das Jugendamt auch wie ein Vormund handlungsfähig, soweit personenrechtliche Entscheidungen für das Kind zu treffen sind.
3

Hinsichtlich des Kindesvaters war der Senat an einer Aufhebung des Beschlusses vom 4.9.2012 schon deshalb gehindert, weil er weder selbst Beschwerde gegen den vorläufigen Entzug seines Sorgerechts eingelegt hat noch sich der Beschwerde der Kindesmutter angeschlossen hat. Auch hat er dem Jugendamt keine Sorgevollmacht erteilt. Es steht ihm aber offen, beim Amtsgericht gemäß § 54 FamFG eine Abänderung der Entscheidung zu beantragen.
4

Die vom Senat getroffene Entscheidung bewirkt, dass der Kindesmutter nunmehr gemäß § 1680 Abs. 3 und 1 BGB zumindest bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache das alleinige Sorgerecht für das Kind zusteht. Die bisherige Vormundschaft des Jugendamtes gerät in Wegfall (§ 1882 BGB).
5

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Es entsprach der Billigkeit von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen.
6

Der Beschwerdewert war gemäß §§ 41, 45 FamGKG festzusetzen.

OLG Frankfurt am Main, 05.02.2013 – 3 W 69/12 Eine sofortige Beschwerde des Dritten gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift ist – anders als die sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Zustellung – unzulässig.

OLG Frankfurt am Main, 05.02.2013 – 3 W 69/12
Eine sofortige Beschwerde des Dritten gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift ist – anders als die sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Zustellung – unzulässig.
Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Rechtsanwältin … gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift der Kläger zu 2. und 3 vom 12.10.2012 wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 2.655,- € festgesetzt.
Gründe
1

Die sofortige Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 1. gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift durch das Landgericht an sie, ist unzulässig (so schon OLG Celle, Beschluss vom 24.8.2005, 7 W 86/05 – mit weiteren Nachweisen).
2

Nach § 567 I ZPO findet die sofortige Beschwerde gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um Entscheidungen handelt, die eine mündliche Verhandlung nicht erfordern und durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
3

Zwar ist die Verweigerung der Zustellung einer Streitverkündungsschrift mit der Beschwerde anfechtbar, weil die Ablehnung einer – wie hier gemäß § 73 ZPO – von Amts wegen vorzunehmenden Zustellung der Zurückweisung eines Verfahrensgesuchs gleichsteht (vgl. OLG Frankfurt am Main vom 8.1.2001, 5 W 29/00). Dies gilt aber nicht für den umgekehrten Fall. Dann nämlich mangelt es an einem Verfahrensgesuch, das nicht darin gesehen werden kann, dass die Zustellung dem mutmaßlichen Willen des Zustellungsempfängers widerspricht, denn der bloße Widerspruch gegen einen Antrag des Gegners ist kein das Verfahren betreffendes Gesuch im Sinne von § 567 ZPO, und zwar selbst dann nicht, wenn die Form eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung gewählt wird (Baumbach/Lauterbach ZPO, 71. Auflage, § 567 Rn 4 ff. mit weiteren Nachweisen).
4

Die Beschwerde kann auch nicht in analoger Anwendung des § 71 II ZPO als zulässig angesehen werden. Ist ein Dritter gemäß § 70 ZPO oder nach erfolgter Streitverkündung dem Rechtsstreit beigetreten, hat nach § 71 ZPO auf Antrag eines Prozessbeteiligten ein Zwischenurteil über die Zulassung oder Zurückweisung des Beitritts zu ergehen, das seinerseits mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist. Da aber § 71 ZPO ausschließlich darauf abzielt, im Hinblick auf den weiteren Verlauf des Verfahrens Klarheit darüber zu schaffen, ob der Dritte aufgrund seines Beitritts am Prozess zu beteiligen ist, verbietet sich eine analoge Anwendung der Vorschrift für den – hier vorliegenden – Fall, in dem der Dritte, dem der Streit verkündet worden ist, die Klärung der Voraussetzungen der Streitverkündung anstrebt. Die ZPO bürdet vielmehr die Ungewissheit über die Wirksamkeit der Streitverkündung dem Dritten als Streitverkündungsempfänger auf (vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 72 Rn 17). Dem Dritten steht deshalb kein Rechtsbehelf gegenüber der Streitverkündung zu. Es bleibt ihm lediglich die Möglichkeit, dem Verfahren beizutreten oder seine Rechte im Folgeprozess geltend zu machen (in diesem Sinne Münchener-Kommentar/Schultes ZPO, 4. Auflage, § 72 Rn 21).
5

Die sofortige Beschwerde der Streitverkündeten ist schließlich auch nicht als außerordentliche Beschwerde statthaft. Soweit in der Vergangenheit nach allgemeiner Ansicht eine an sich nicht eröffnete Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der “greifbaren Gesetzeswidrigkeit” als außerordentliche Beschwerde zuzulassen war, wenn sich die Entscheidung des Ausgangsgerichts als grob fehlerhaft erwies, hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 7.3.2002, IX ZB 11/02 festgestellt, dass die außerordentliche Beschwerde auch in Fällen krass unrichtiger Entscheidungen nicht mehr eröffnet ist (Zöller ZPO, 29. Auflage, Vor § 567 Rn 6 ff.).
6

Im Übrigen war die Zustellung der Streitverkündungsschrift vorliegend auch nicht gesetzeswidrig. Aus der möglichen Unzulässigkeit einer Streitverkündung folgt nicht, dass das Gericht die Zustellung des Schriftsatzes hätte ablehnen müssen. Grundsätzlich gilt vielmehr, dass das Gericht den Streitverkündungsschriftsatz dem Betroffenen zuzustellen hat, ohne die Zulässigkeit der Streitverkündung hiervon abhängig zu machen. Enthält ein Schriftsatz eine Streitverkündungserklärung und entspricht er den Anforderungen eines bestimmenden Schriftsatzes, muss dieser ohne weitergehende Prüfung gemäß § 73 S. 2 ZPO dem Streitverkündeten zugestellt werden (vgl. OLG München vom 28.5.1993, 28 W 1601/93; OLG Celle vom 28.5.1993, 6 W 17/93; OLG Frankfurt am Main vom 8.1.2001, 5 W 29/00).
7

Das Gericht leistet insoweit nur “Zustellungshilfe” für die Partei, die den Schriftsatz eingereicht hat. Eine Prüfung der sachlichen Berechtigung der Streitverkündung findet dabei nicht statt (vgl. Stein/Jonas ZPO, § 73 Rn 2). Dem steht nicht entgegen, dass die Streitverkündung im Falle ihrer Zulässigkeit prozessuale und materiell-rechtliche Wirkungen auslöst, denn die bloße Zustellung des Schriftsatzes als solche hat keine Auswirkung in Bezug auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Streitverkündung, die regelmäßig erst in einem Folgeprozess geprüft wird.
8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.
9

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren bemisst sich gemäß § 47 GKG nach dem Interesse der Streitverkündeten an der Beseitigung der Zustellung der Streitverkündungsschrift. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte hat sich dieses Interesse am Gegenstand der Widerklage (hier 13.275,50 €) zu bemessen, wegen der die Kläger zu 2. und 3. meinen, Ansprüche gegenüber der Streitverkündeten geltend machen zu können. Da die angestrebte Rückgängigmachung der Streitverkündung aber nicht von entscheidender Bedeutung für die Ansprüche ist, ist hier nur ein Bruchteil anzusetzen, den der Senat auf 20 % – also auf 2.655,- € – schätzt.