Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29.05.2020 – 13 MN 185/20

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29.05.2020 – 13 MN 185/20

Zur Schließung einer Prostitutionsstätte wegen Infektionsgefahr mit dem Corona-Virus.
Tenor

Der Antrag, § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134) vorläufig außer Vollzug zu setzen, wird abgelehnt.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe

Der Senat erachtet die mit Schriftsatz vom 27. Mai 2020 vorgenommene Antragsänderung als sachdienlich.

Da die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des am 25. Mai 2020 außer Kraft getretenen § 7 Abs. 2 der Verordnung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit einzustellen.

Der verbleibende Normenkontrolleilantrag bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

I. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134), ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 16 ff.).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung verfügte Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und auch in dem durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vermittelten allgemeinen Gleichheitsgrundrecht verletzt ist. Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition dürfte hingegen nicht vorliegen. Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die verordnete Beschränkung betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 – 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. – juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 – 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 – juris Rn. 79 m.w.N.).

Der Antrag ist nach entsprechender Berichtigung des Rubrums von Amts wegen gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 15.9.2017 (Nds. MBl. S. 1288), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 18.11.2019 (Nds. MBl. S. 1618)).

II. Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 – BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 – 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 – 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 – 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze bleibt der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134), ohne Erfolg. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag wird voraussichtlich unbegründet sein (1.). Zudem überwiegen die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung (2.).

1. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag bleibt voraussichtlich ohne Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen sowie der Straßenprostitution formell und materiell rechtmäßig ist.

a. Rechtsgrundlage für den Erlass der Verordnung ist § 32 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG -) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), in der hier maßgeblichen zuletzt durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) mit Wirkung vom 28. März 2020 geänderten Fassung. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsgrundlagen, insbesondere mit Blick auf die Bestimmtheit der getroffenen Regelungen und deren Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes, drängen sich dem Senat nicht auf (vgl. hierzu im Einzelnen: OVG Bremen, Beschl. v. 9.4.2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 24 ff.; Hessischer VGH, Beschl. v. 7.4.2020 – 8 B 892/20.N -, juris Rn. 34 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 6.4.2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 36 ff.; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020- 20 NE 20.632 -, juris Rn. 39 ff.; Beschl. v. 30.3.2020 – 20 CS 20.611 -, juris 17 f.).

b. Anstelle der nach § 32 Satz 1 IfSG ermächtigten Landesregierung war aufgrund der nach § 32 Satz 2 IfSG gestatteten und durch § 3 Nr. 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften (Subdelegationsverordnung) vom 9. Dezember 2011 (Nds. GVBl. S. 487), zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. März 2017 (Nds. GVBl. S. 65), betätigten Subdelegation das Niedersächsische Ministerium für Gesundheit, Soziales und Gleichstellung zum Erlass der Verordnung zuständig.

c. Die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen dürfte auch die materiellen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG erfüllen.

Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden.

(1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind erfüllt.

Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Es wurden zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. die Begriffsbestimmungen in § 2 Nrn. 3 ff. IfSG) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19, die offizielle Bezeichnung der durch den neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (anfangs 2019-nCoV) als Krankheitserreger ausgelösten Erkrankung, wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Weltweit sind derzeit mehr 5.500.000 Menschen mit dem Krankheitserreger infiziert und mehr als 351.000 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung verstorben (vgl. WHO, Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic, veröffentlicht unter: www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019, Stand: 28.5.2020). Derzeit sind im Bundesgebiet mehr als 179.000 Menschen infiziert und mehr als 8.400 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung verstorben und in Niedersachsen 11.750 Menschen infiziert und mehr als 580 Menschen infolge der Erkrankung verstorben (vgl. Robert Koch Institut (RKI), COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html, Stand: 28.5.2020).

COVID-19 ist eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG. Die Erkrankung manifestiert sich als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber, Husten und Halsschmerzen. Bei der deutlich überwiegenden Zahl der Patienten ist der Verlauf mild. 8 bis 10% der Patienten müssen hospitalisiert werden. Zur Aufnahme auf die Intensivstation führt im Regelfall Dyspnoe mit erhöhter Atemfrequenz (> 30/min), dabei steht eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen sind die Entwicklung eines akuten Lungenversagens (Acute Respiratory Distress Syndrome – ARDS) sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfektion mit septischem Schock. Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens (vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nachweisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur intensivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: Medizinische Klinik – Intensivmedizin und Notfallmedizin v. 12.3.2020, veröffentlicht unter: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s00063-020-00674-3.pdf, Stand: 30.3.2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung auftreten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, haben ältere Personen (mit stetig steigendem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50 bis 60 Jahren), Raucher (bei schwacher Evidenz), stark adipöse Menschen, Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B. koronare Herzerkrankung und Bluthochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen, wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Eine Impfung oder eine spezifische Medikation sind derzeit nicht verfügbar. Die Inkubationszeit beträgt im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen. Der Anteil der Infizierten, der auch tatsächlich erkrankt (Manifestationsindex), beträgt bis zu 86%. Die Erkrankung ist sehr infektiös, und zwar nach Schätzungen von etwa zwei Tagen vor Symptombeginn bis zum achten Tag nach Symptombeginn. Die Übertragung erfolgt hauptsächlich im Wege der Tröpfcheninfektion. Untersuchungen weisen darauf hin, dass auch eine Übertragung durch Aerosole möglich ist. Auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen kann nicht ausgeschlossen werden. Es ist zwar offen, wie viele Menschen sich insgesamt in Deutschland mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren werden. Schätzungen gehen aber von bis zu 70 % der Bevölkerung aus, es ist lediglich unklar, über welchen Zeitraum dies geschehen wird. Grundlage dieser Schätzungen ist die so genannte Basisreproduktionszahl von COVID-19. Sie beträgt ohne die Ergreifung von Maßnahmen 2,4 bis 3,3. Dieser Wert kann so interpretiert werden, dass bei einer Basisreproduktionszahl von etwa 3 ungefähr zwei Drittel aller Übertragungen verhindert werden müssen, um die Epidemie unter Kontrolle zu bringen (vgl. zu Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 22.5.2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 22.5.2020).

Auch wenn nach derzeitigen Erkenntnissen nur ein kleiner Teil der Erkrankungen schwer verläuft, könnte eine ungebremste Erkrankungswelle aufgrund der bisher fehlenden Immunität und nicht verfügbarer Impfungen und spezifischer Therapien zu einer erheblichen Krankheitslast in Deutschland führen. Bei vielen schweren Verläufen muss mit einer im Verhältnis zu anderen schweren akuten respiratorischen Infektionen (SARI) – vermutlich sogar deutlich – längeren intensivmedizinischen Behandlung mit Beatmung/zusätzlichem Sauerstoffbedarf gerechnet werden. Selbst gut ausgestattete Gesundheitsversorgungssysteme wie das in Deutschland können hier schnell an Kapazitätsgrenzen gelangen, wenn sich die Zahl der Erkrankten durch längere Liegedauern mit Intensivtherapie aufaddiert. Dieser Gefahr für das Gesundheitssystem und daran anknüpfend der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung kann derzeit, da weder eine Impfung noch eine spezifische Therapie in konkret absehbarer Zeit zur Verfügung stehen, nur dadurch begegnet werden, die Verbreitung der Erkrankung so gut wie möglich zu verlangsamen, die Erkrankungswelle auf einen längeren Zeitraum zu strecken und damit auch die Belastung am Gipfel leichter bewältigbar zu machen (vgl. zur aktuellen Zahl – gemeldeter – freier Krankenhausbetten mit Beatmungskapazität: DIVI Intensivregister, Tagesreport, veröffentlicht unter: www.divi.de, Stand: 28.5.2020). Neben der Entwicklung von Impfstoffen und spezifischen Therapien sowie der Stärkung des Gesundheitssystems und der Erhöhung der medizinischen Behandlungskapazitäten, die indes nicht sofort und nicht unbegrenzt möglich sind, bedarf es hierzu zuvörderst der Verhinderung der Ausbreitung durch Fallfindung mit Absonderung von Erkrankten und engen Kontaktpersonen mit einem erhöhten Erkrankungsrisiko, des Schaffens sozialer Distanz und ähnlich wirkender bevölkerungsbezogener antiepidemischer Maßnahmen sowie des gezielten Schutzes und der Unterstützung vulnerabler Gruppen (vgl. hierzu im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, Aktuelle Daten und Informationen zu Infektionskrankheiten und Public Health, Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020 v. 19.3.2020, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/ 2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile; Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 30.4.2020).

Die danach vorliegenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verpflichten die zuständigen Behörden zum Handeln (gebundene Entscheidung, vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 – BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 – juris Rn. 23).

Zugleich steht damit fest, dass die Maßnahmen nicht auf die Rechtsgrundlage des § 16 Abs. 1 IfSG gestützt werden können. Denn die Rechtsgrundlagen einerseits des § 16 Abs. 1 IfSG im Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes “Verhütung übertragbarer Krankheiten” und andererseits des § 28 Abs. 1 IfSG im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes “Bekämpfung übertragbarer Krankheiten” stehen in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander; der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 IfSG ist nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.1971 – BVerwG I C 60.67 -, BVerwGE 39, 190, 192 f. – juris Rn. 28 (zu §§ 10 Abs. 1, 34 Abs. 1 BSeuchG a.F.); Senatsurt. v. 3.2.2011 – 13 LC 198/08 -, juris Rn. 40).

(2) Der Senat vermag derzeit auch keine relevanten Fehler des vom Antragsgegner bei der in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordneten Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen betätigten Ermessens festzustellen.

(a) Dies gilt zunächst für den durch die Regelung betroffenen Adressatenkreis. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als “Störer” anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte (“Nichtstörer”) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 212 f. – juris Rn. 25 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.4.2020 – OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 8 f.).

Aus infektionsschutzrechtlicher Sicht maßgeblich ist insoweit allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr. Dabei gilt für die Gefahrenwahrscheinlichkeit kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Vielmehr ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 216 – juris Rn. 32). Nach der Risikobewertung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts im täglichen “Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)” vom 28. Mai 2020 besteht auch in Deutschland unverändert eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Die Zahl der Fälle in Deutschland steigt weiter an. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird derzeit “insgesamt als hoch” eingeschätzt, “für Risikogruppen als sehr hoch” (vgl. www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-28-de.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 28.5.2020). Aufgrund dieser Bewertung besteht für die hier zu beurteilenden Inhaber von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen, in denen sich eine Vielzahl von Dienstleistern und Kunden unmittelbar persönlich begegnet oder zumindest begegnen kann und die auch deshalb eine das allgemeine Infektionsrisiko erhöhende Gefahrenlage herbeiführen, ein hinreichend konkreter Bezug zu einer Infektionsgefahr.

(b) Auch Art und Umfang der vom Antragsgegner konkret gewählten Schutzmaßnahme sind nicht ersichtlich ermessensfehlerhaft.

§ 28 Abs. 1 IfSG liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 213 – juris Rn. 26 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f.). Der Begriff der “Schutzmaßnahmen” ist folglich umfassend und eröffnet der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum geeigneter Maßnahmen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2.4.2020 – 3 MB 8/20 -, juris Rn. 35). “Schutzmaßnahmen” im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG können daher auch Untersagungen oder Beschränkungen von unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen sein (vgl. Senatsbeschl. v. 14.5.2020 – 13 MN 165/20 -, juris Rn. 38 (Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen in Tattoo-Studios); Senatsbeschl. v. 14.5.2020 – 13 MN 156/20 -, juris Rn. 28 (Schließung von Fitness-Studios); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.5.2020 – 1 S 1281/20 -, juris Rn. 17; Senatsbeschl. v. 5.5.2020 – 13 MN 124/20 -, juris Rn. 31 (jeweils zum Verbot des Präsenzbetriebs von Nachhilfeeinrichtungen); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 7.5.2020 – 1 S 1244/20 -, juris Rn. 16 (Untersagung des Betriebs von Spielhallen); OVG Bremen, Beschl. v. 7.5.2020 – 1 B 129/20 -, juris Rn. 20; Senatsbeschl. v. 29.4.2020 – 13 MN 120/20 -, juris Rn. 33 (jeweils zur Beschränkung der Verkaufsfläche von Einzelhandelsgeschäften); Senatsbeschl. v. 24.4.2020 – 13 MN 104/20 -, juris Rn. 30 (Schließung von Zoos und Tierparks); Senatsbeschl. v. 16.4.2020 – 13 MN 67/20 -, juris Rn. 43 (Verbot des Verkaufs von Blumen und anderen Pflanzen auf Wochenmärkten); Senatsbeschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/20 -, juris Rn. 53 (Schließung von Autowaschanlagen); Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 – 20 CS 20.611 -, juris Rn. 11 ff. (Schließung von Einzelhandelsgeschäften)). Dem steht nicht entgegen, dass § 31 IfSG eine Regelung für die Untersagung beruflicher Tätigkeiten gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen, Ausscheidern und sonstigen Personen trifft. Denn diese Regelung ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (“insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten”) nicht abschließend. Auch die mangelnde Erwähnung der Grundrechte nach Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG steht der dargestellten Auslegung nicht entgegen. Denn das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, welches § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG zu erfüllen sucht, besteht nur, soweit im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG “ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann”. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen sind andersartige grundrechtsrelevante Regelungen zu unterscheiden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.5.1970 – 1 BvR 657/68 -, BVerfGE 28, 282, 289 – juris Rn. 26 ff. (zu Art. 5 Abs. 2 GG); Beschl. v. 12.1.1967 – 1 BvR 168/64 -, BVerfGE 21, 92, 93 – juris Rn. 4 (zu Art. 14 GG); Urt. v. 29.7.1959 – 1 BvR 394/58 -, BVerfGE 10, 89, 99 – juris Rn. 41 (zu Art. 2 Abs. 1 GG). Hierzu zählen auch die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und des Eigentumsschutzes nach Art. 14 Abs. 1 GG.

Der danach weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall “notwendig” sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind. Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 – 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).”

Das beschriebene Infektionsgeschehen (siehe oben ÎI.1.c.(1)) hat sich auch aufgrund der von den Infektionsschutzbehörden ergriffenen Maßnahmen in letzter Zeit verlangsamt. Die Zahl der Neuinfektionen, aber auch die Zahl der tatsächlich (noch) Infizierten ist deutlich zurückgegangen. Auch wenn die Gefahr der Verbreitung der Infektion und die daran anknüpfende Gefahr der mangelnden hinreichenden Behandelbarkeit schwer verlaufender Erkrankungen wegen fehlender spezifischer Behandlungsmöglichkeiten und nicht unbegrenzt verfügbarer Krankenhausbehandlungsplätze fortbesteht, hat sich diese Gefahr deutlich vermindert. Diese Gefahreneinschätzung liegt offenbar auch dem Plan der Niedersächsischen Landesregierung “Nach dem Lockdown – Neuer Alltag in Niedersachsen, Stufenplan” vom 4. Mai 2020, zuletzt aktualisiert am 22. Mai 2020 (veröffentlicht unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/neuer-alltag-mit-dem-coronavirus-188010.html, Stand: 22.5.2020), und der darauf basierenden Niedersächsischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 8. Mai 2020, zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 und vom 22. Mai 2020, zugrunde. Danach wird zwar an dem Ansammlungsverbot und dem Abstandsgebot, die auch nach der Rechtsprechung des Senats wichtige Grundbausteine bevölkerungsbezogener antiepidemischer Maßnahmen sind, prinzipiell festgehalten. Die zur Umsetzung dieser Maßnahmen konkret erlassenen weitreichenden und teilweise vollständigen Verbote beruflicher, sozialer und privater Aktivitäten wurden aber einer Revision unterzogen und nach einer Bewertung unter infektiologischen, volkswirtschaftlichen und auch gesellschaftlichen Aspekten aufgehoben oder “gelockert”. Das angesichts lokaler Ausbrüche aber unverändert verfolgte legitime Ziel der Pandemiebekämpfung soll insoweit nicht mehr nur mit den bisher geltenden Verboten erreicht werden.

Wie der Vergleich der Regelungen

– der (1.) Niedersächsischen Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte anlässlich der Corona-Pandemie vom 27. März 2020 (Nds. GVBl. S. 48),

– der (2.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 2. April 2020 (Nds. GVBl. S. 55),

– der (3.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 7. April 2020 (Nds. GVBl. S. 63), geändert durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 9. April 2020 (Nds. GVBl. S. 70),

– der (4.) Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 17. April 2020 (Nds. GVBl. S. 74,), geändert durch Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 24. April 2020 (Nds. GVBl. S. 84) und vom 5. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 90), und

– der (5.) Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97, dort § 6), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134),

zeigt, wurden die zunächst bestehenden Verbote schrittweise aufgehoben und in zunehmendem Maße durch bloße Auflagen und Beschränkungen ersetzt. Dennoch bestehen einige Verbote weiter fort und bleiben Schließungen bestehen. Dazu gehört auch die von der Antragstellerin angefochtene Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung. Diese Schließungsanordnung stellt auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens voraussichtlich eine Schutzmaßnahme dar, die zur Erreichung der beschriebenen infektionsschutzrechtlich legitimen Ziele derzeit noch objektiv notwendig sind. Die derzeit wieder verfügbaren Kapazitäten im Gesundheitssystem dienen der Vorsorge vor möglichen weiteren Ausbrüchen während der bestehenden Pandemie und der Wiederaufnahme der regulären Krankenversorgung, nicht aber der Absicherung der Risiken des Gewerbes der Antragstellerin und vergleichbarer Betriebe. Ziel der angeordneten Schließung ist es, die von derartigen Einrichtungen ausgehende erhöhte Infektionsgefahr auszuschließen. Die erhöhte Gefährdung beruht auf dem bei den angebotenen sexuellen Dienstleistungen notwendigerweise herzustellenden engsten Körperkontakt mit häufig wechselnden Partnern. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die auf ihrer Homepage angebotenen Dienstleistungen „Kuscheln, Blasen Fetisch oder Anal“ könnten mit Mund-Nasenschutz oder Abstand ausgeübt werden, vermag der Senat nicht zu folgen. Dieser Vortrag ist schlechterdings lebensfremd. Auch eine Verlegung dieses Geschehens in den Außenbereich wäre nicht geeignet, das geschilderte Infektionsrisiko wesentlich zu mindern. Das zitierte Hygienekonzept des Bundesverbands für sexuelle Dienstleistungen überzeugt ebenfalls nicht. Mit dem darin beschriebenen Rückzug der Prostituierten zusammen mit ihren Kunden in ihre „Arbeitsräume“ wird die Weitergabe einer Corona-Infektion zwischen den Prostituierten und ihren Kunden nicht verhindert, da dort auf engstem Raum teilweise körperlich erheblich beanspruchende Sexualpraktiken durchgeführt werden, die zu einer deutlich gesteigerten Atemaktivität führen. Entscheidend ist jedoch, dass in denselben Räumlichkeiten von denselben Prostituierten regelmäßig täglich mehrfach wechselnde Kunden bedient werden, was der Verbreitung einer Infektion in hohem Maße Vorschub leisten kann. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, einzelne Bereiche, wie die Sauna oder das Pornokino, könnten bei geringer Belegung bedenkenfrei betrieben werden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei lediglich um Nebenleistungen handelt, die das Wesen der Prostitutionsstätte ebenso wenig prägen wie der angebotene „Handtuch- und Badelatschenservice“.

Gegenüber der Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen in ihrer Eingriffsintensität mildere, zur Zielerreichung aber gleich geeignete Maßnahmen drängen sich dem Senat derzeit nicht auf.

Die Schließung führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Der mit der Schließung verbundene Eingriff in ihre Grundrechte manifestiert sich fraglos in Umsatzeinbußen.

Die Antragstellerin hat ihre wirtschaftlichen Schäden aber nicht konkretisiert. Sie hat insbesondere nicht angegeben, welche (Personal)Kosten sie im Gegenzug zu der Schließung ihres Betriebes einspart, und ob und ggf. in welchem Umfang sie von staatlichen Unterstützungsmaßnahmen profitieren kann. Dem so gewichteten Eingriff stehen schließlich überwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Denn die den Eingriff bewirkende Maßnahme ist zur Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317, 350 – juris Rn. 119 m.w.N.), auch derzeit noch notwendig.

d. Die von der Antragstellerin darüber hinaus geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes vermag der Senat nicht festzustellen.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 – 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 – juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 – juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 – juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 – juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 – juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020 – 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62).

Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang gezogene Vergleich zu Friseuren, Masseuren, Kosmetikern, Physiotherapeuten und Podologen ist nicht überzeugend. Alle diese körpernahen Dienstleistungen führen nicht zu einem derart engen Körperkontakt, wie dies bei der Ausübung der Prostitution regelmäßig der Fall ist. Sinn und Zweck der Ausübung der Prostitution ist regelmäßig gerade das Herstellen engsten Körperkontakts. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch die Prostituierten und ihre Kunden dürfte in der Regel mit der Ausübung dieses Gewerbes nicht vereinbar sein. Auch das von der Antragstellerin zitierte Hygienekonzept des Bundesverbandes für sexuelle Dienstleistungen sieht dies nicht vor. Zudem ist in diesem Hygienekonzept, soweit ersichtlich, das Führen einer Namensliste aller Kunden, das § 7 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung für jede zulässige körpernahe Dienstleistung zum Zweck der Rückverfolgung von Kontakten Infizierter anordnet, aus nachvollziehbaren, aber infektionsschutzrechtlich unbeachtlichen Gründen nicht vorgesehen. Diese entscheidenden Unterschiede rechtfertigen auch eine unterschiedliche Behandlung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen sowie der Straßenprostitution gegenüber anderen körpernahen Dienstleistungen.

Der Umstand, dass es den Kunden nach der Verordnung nicht verboten ist, Prostituierte bei sich zu Hause zu empfangen, ist sachlich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG damit zu rechtfertigen, dass ein weiteres Eindringen des Staates in den Intimbereich seiner Bürger aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur schwer zu begründen wäre. Nicht umsonst wurde § 1 Abs. 2 der (2.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 2. April 2020, der Kontakte innerhalb der eigenen Wohnung und auf dem eigenen Grundstück grundsätzlich auf Angehörige des eigenen Hausstandes beschränkte, bereits durch die (3.) Niedersächsische Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 7. April 2020 wieder gestrichen. Durch die nunmehrige Streichung des § 7 Abs. 2 der Verordnung, der alle nicht dringend notwendigen Dienstleistungen, bei denen der Mindestabstand von 1,5 Metern von Mensch zu Mensch nicht eingehalten werden kann, untersagte, ist mit Wirkung vom 25. Mai 2020 zudem klargestellt, dass die Ausübung der Prostitution in der Privatwohnung des Kunden (wieder) zulässig ist. Darin ist eine erste Lockerung der Beschränkungen zu sehen. Die Infektionsgefahr, die von einem derartigen Geschehen ausgeht, dürfte aufgrund der üblicherweise geringeren Frequenz der Kontakte zu unterschiedlichen Kunden zudem niedriger anzusetzen sein als bei einer Prostitutionsstätte, einem Bordell oder der Straßenprostitution.

Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu der von der Antragstellerin angeführten Dating-Plattform im Internet ist ebenfalls nicht erkennbar. Dies gilt unabhängig von der vom Antragsgegner aufgeworfenen Frage, ob ein Verbot einer derartigen Plattform überhaupt auf § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG gestützt werden könnte. Zwar kann sich eine Dating-Plattform auch darauf beschränken, Kontakte zwischen Personen mit ausschließlich sexuellen Interessen zu vermitteln. Dennoch ist eine solche Kontaktbörse im Hinblick auf die Vielzahl enger körperlicher Kontakte rasch wechselnder Partner auf engem Raum nicht ansatzweise mit einer Prostitutionsstätte, einem Bordell oder der Straßenprostitution gleichzusetzen.

Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ließe sich schließlich auch nicht feststellen, sofern andere Länder von den niedersächsischen Anordnungen abweichende Schutzmaßnahmen getroffen hätten. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 – 2 BvR 1226/83 -, BVerfGE 76, 1, 73 – juris Rn. 151 m.w.N.). Ein Land verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderes Land den gleichen Sachverhalt anders behandelt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2008 – 1 BvR 645/08 -, juris Rn. 22 m.w.N.). Insbesondere ist es zulässig, dass verschiedene Bundesländer unterschiedliche Öffnungskonzepte verfolgen, solange die Setzung ihrer Prioritäten nicht willkürlich erscheint. Das ist hier noch nicht der Fall.

2. Schließlich überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Das auch danach allenfalls geringe Gewicht des Interesses der Antragstellerin an einer einstweiligen Außervollzugsetzung der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens wird durch andere individuelle Umstände nicht relevant erhöht. Sie hat wesentliche oder schwerwiegende Nachteile, etwa eine Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz, durch den weiteren Normvollzug nicht konkret und nachprüfbar aufgezeigt.

Demgegenüber wiegt das öffentliche Interesse an einem ununterbrochenen weiteren Vollzug der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens schwer. Denn ohne diesen würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der erneuten Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen auch nach derzeitigen Erkenntnissen erheblich erhöhen (vgl. zu dieser Gewichtung: BVerfG, Beschl. v 7.4.2020 – 1 BvR 755/20 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 28.4.2020 – 1 BvR 899/20 -, juris Rn. 12 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des zwischenzeitlich aufgehobenen § 7 Abs. 2 der Verordnung gilt bei summarischer Betrachtungsweise im Hinblick auf die Schließung der Prostitutionsstätte der Antragstellerin nichts Anderes als das zu § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung Ausgeführte.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 230/12

BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 230/12

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. September 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Die Beklagte betrieb im dritten Obergeschoss eines Gebäudes ein sog. ambulantes Operationszentrum. In dem darunter liegenden Stockwerk befand sich die Arztpraxis von Dr. W. (im Folgenden Versicherungsnehmer), dessen Betriebsunterbrechungs- und Inhaltsversicherer die Klägerin ist. Das Grundstück ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilt. Sowohl der Beklagten als auch dem Versicherungsnehmer waren die von ihnen genutzten Räume jeweils mietweise überlassen worden, der Beklagten direkt von dem Teil- bzw. 1 Wohnungseigentümer, dem Versicherungsnehmer von einem Zwischenvermieter, der die Räume seinerseits von einem Teil- bzw. Wohnungseigentümer angemietet hatte. In der Nacht vom 7. auf den 8. Juni 2007 löste sich im Sterilisationsraum der Beklagten eine Schlauchverbindung, wodurch es zu einem Wasseraustritt und zu Schäden auch in den Praxisräumen des Versicherungsnehmers kam. Letztere glich die Klägerin in Höhe von 165.889,76 € aus. Gestützt auf § 67 VVG aF verlangt sie von der Beklagten aus übergegangenem Recht den genannten Betrag nebst Zinsen, darüber hinaus vorgerichtliche Anwaltskosten.

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Gründe

I.

Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte ein Verschulden an dem Schadensereignis trifft. Darauf komme es nicht an, weil das Landgericht der Klage zu Recht dem Grunde nach gemäß § 67 VVG aF i.V.m. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung stattgegeben habe. Der aus der zuletzt genannten Vorschrift folgende Ausgleichsanspruch stehe nicht nur dem Eigentümer eines Grundstücks, sondern auch dem Besitzer zu, der seinen Abwehranspruch aus tatsächlichen Gründen nicht habe geltend machen können. Schuldner des Ausgleichsanspruchs könne ebenfalls ein Besitzer sein, sofern er (wie ein Mieter oder Pächter) verantwortlich für den gefahrenträchtigen Zu-2 stand sei. Dies sei hier bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu bejahen. Auch lägen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB vor. Es bestehe eine strukturelle Übereinstimmung des von der Norm erfassten Sachverhalts mit Konstellationen, in denen das schadensträchtige Ereignis – wie hier – nicht vom Gemeinschaftseigentum, sondern vom Sondereigentum ausgehe und davon eine andere Sondereigentumseinheit betroffen sei. Auch im Verhältnis zwischen Sondereigentümern bestünden Eigentums- und Besitzschutzansprüche, an deren Geltendmachung der betroffene Sondereigentümer aus tatsächlichen Gründen gehindert sein könne. Der Sondereigentümer befinde sich dann in einer vergleichbaren Situation wie ein Grundstückseigentümer, der Einwirkungen von einem Nachbargrundstück nicht verhindern könne. Auch die Schutzbedürftigkeit sei nicht anders zu beurteilen als in Fällen, in denen sich Eigentümer benachbarter Grundstücke gegenüberstünden. Schließlich sei der Anspruch nicht verjährt.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht offen lässt, ob die Beklagte ein Verschulden an dem Wasseraustritt trifft. Zwar scheidet eine Heranziehung des subsidiären nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB aus, soweit eine andere – in sich geschlossene – Regelung besteht (Senat, Urteil vom 19. September 2008 – V ZR 28/08, BGHZ 178, 90, 98 mwN). Das ist jedoch bei den allgemeinen deliktsrechtlichen Bestimmungen der §§ 823 ff. BGB nicht der Fall (so bereits Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 – V ZR 277/10, NJW 2011, 3294 Rn. 16 f. für eine an landesrechtliche Nachbarvorschriften anknüpfende deliktsrechtliche Haftung; 4 vgl. auch Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 374 f. Rn. 15).

2. Auch nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass der Klägerin aus übergegangenem Recht ein Anspruch entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dem Grunde nach zusteht.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gegeben, wenn von einem Grundstück im Rahmen seiner privatwirtschaftlichen Benutzung Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung überschreiten, sofern der davon betroffene Eigentümer aus besonderen Gründen gehindert war, diese Einwirkungen nach § 1004 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu unterbinden (Senat, Urteil vom 11. Juni 1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66, 67 f. mwN; Urteil vom 21. März 2003 – V ZR 319/02, NJW 2003, 1732, 1733). Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, ist dieser Anspruch über den Wortlaut des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB hinaus nicht auf die Folgen der Zuführung unwägbarer Stoffe beschränkt, sondern erfasst auch – worum es hier geht – die Störung durch sogenannte Grobimmissionen wie etwa Wasser (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 190; Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 18).

b) Ebenfalls zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass der Anspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auch dem berechtigten Besitzer zustehen kann, dessen Abwehranspruch aus § 862 Abs. 1 BGB aus tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnte (Senat, Urteil vom 23. Februar 2001 – V ZR 389/99, NJW 2001, 1865, 1866; BGH, Urteil vom 10. November 1977 – III ZR 157/75, BGHZ 70, 212, 220; je-6 weils mwN). Das ist deshalb gerechtfertigt, weil der berechtigte Besitzer seine Rechtsstellung unmittelbar oder – wie etwa in Fällen gestatteter Zwischenvermietung – mittelbar von dem Eigentümer ableitet und dadurch bei der gebotenen wertenden Betrachtung in das zwischen den Grundstückseigentümern bestehende nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis einrückt, welches insbesondere mit § 906 BGB als der Generalnorm des zivilrechtlichen Nachbarschutzes (PWW/Lemke, BGB, 8. Aufl., § 906 Rn. 1) die widerstreitenden gleichrangigen Eigentümerinteressen zum Ausgleich bringen soll (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 1983 – V ZR 166/82, BGHZ 88, 344, 346; Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 193). Schließlich kann auch der Benutzer des Grundstücks, von dem die Emissionen ausgehen, zum Ausgleich verpflichtet sein, sofern er die Nutzungsart bestimmt. Die Eigentumsverhältnisse sind insoweit weder im Bereich der unmittelbaren Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB noch im Bereich der entsprechenden Anwendung der Vorschrift entscheidend (vgl. Senat, Urteil vom 1. April 2011 – V ZR 193/10, NJW-RR 2011, 739 Rn. 8 mwN). Dass vorliegend weder der Versicherungsnehmer der Klägerin noch der Beklagte Grundstückseigentümer sind, steht einem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch danach ebenfalls nicht von vornherein entgegen (vgl. auch Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, aaO).

c) Ob § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog anzuwenden ist, wenn Sondereigentum durch Einwirkungen beeinträchtigt wird, die von einem anderen Sondereigentum ausgehen, wird nicht einheitlich beurteilt.

aa) Während die herrschende Meinung die Voraussetzungen für einen Analogieschluss bejaht (OLG Stuttgart, NJW 2006, 1744; LG Bochum VersR 2004, 1454; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 3. Aufl., § 906 Rn. 89; Münch-Komm-BGB/Säcker, 6. Aufl., § 906 Rn. 1; NK-BGB-Ring, 3. Aufl., § 906 Rn. 283a; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 10; Timme/Dötsch, WEG, § 15 9 Rn. 182; Wenzel, NJW 2005, 241, 244; wohl auch LG München I, ZMR 2011, 62, 63 f.; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 3. Aufl., § 14 Rn. 8; Spielbauer/ Then, WEG, 2. Aufl., § 13 Rn. 16; Staudinger/Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 70; Günther, VersR 2004, 1454; für eine entsprechende Anwendung jedenfalls dann, wenn sich die Sondereigentumseinheiten in verschiedenen Gebäuden befinden, LG Bonn, BeckRS 2007, 05000; eine Analogie in Betracht ziehend OLG München, NZM 2008, 211; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 14 Rn. 39; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 140; vgl. auch Dötsch, ZMR 2006, 391, 392 f.; ders., NZM 2010, 607, 609 mwN), wenden die Vertreter der Gegenauffassung ein, mit Rücksicht auf den aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer resultierenden speziellen Schutz könne das Bestehen einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht angenommen werden (Schmidt, ZMR 2005, 669, 677; Becker, ZfIR 2010, 645, 647; wohl auch Briesemeister, ZWE 2010, 325; vgl. auch BayObLG, NJW-RR 1994, 718 u. NJW-RR 2001, 156 [Ablehnung von Schadensersatzansprüchen mangels Verschuldens ohne Erörterung einer analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB]; eine Analogie jedenfalls zugunsten obligatorischer Nutzungsberechtigter von Sondereigentum ablehnend LG Konstanz, NJW-RR 2009, 1670, 1671; kritisch dazu Timme/Dötsch, WEG, § 15 Rn. 182).

bb) Verneint hat der Senat eine analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für das Verhältnis von Mietern bei Beeinträchtigungen, die von einer Mietwohnung innerhalb desselben (ungeteilten) Grundstückseigentums auf eine andere Mietwohnung einwirken (Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188), für das Verhältnis von sondernutzungsberechtigten Bruchteilseigentümern (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232) sowie für das Verhältnis von Wohnungseigentümern, wenn die Nutzung des Sondereigentums durch einen Mangel am Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt wird (Urteil vom 21. Mai 2010 11

– V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 375 ff.). Bejaht hat er jedoch die entsprechende Anwendbarkeit nachbarrechtlicher Vorschriften für Streitigkeiten über die Bepflanzung benachbarter Gartenteile, an denen Sondernutzungsrechte verschiedener Wohnungseigentümer bestanden (Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9; vgl. auch Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 20 für den Fall, dass die Wohnungseigentümer nach der Teilungserklärung möglichst so zu stellen sind, wie sie bei Realteilung stünden). Ausdrücklich offen gelassen hat er, ob ein Ausgleichsanspruch unter Wohnungseigentümern besteht, wenn Sondereigentum beeinträchtigt wird durch Einwirkungen, die von einem anderen Sondereigentum ausgehen (Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 378 Rn. 25).

cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage nunmehr im Sinne der herrschenden Auffassung.

(1) § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich voraus, dass die Störung von einem anderen Grundstück herrührt (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 190), es sich also um einen grenzüberschreitenden “Eingriff von außen” handelt (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232 Rn. 9 mwN; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 10). Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Norm nur bei struktureller Vergleichbarkeit und nicht anders zu befriedigender Schutzbedürftigkeit analogiefähig ist (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 195; Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 18). Entgegen der Revision stellt das Berufungsgericht dabei zutreffend nur auf das Verhältnis der Sondereigentümer und nicht auf das der Mieter ab, weil es bei der Frage, ob ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch zu bejahen ist, um den Ausgleich 12 gleichrangiger Eigentümerbefugnisse geht, an denen berechtigte Besitzer lediglich partizipieren (oben II.2.b).

(2) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB liegen vor.

(a) Anders als bei Beeinträchtigungen des Sondereigentums, die von dem Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümer ausgehen, geht es bei von Sondereigentum herrührenden Beeinträchtigungen um eine Beeinträchtigung “von außen”; insoweit stehen sich strukturell keine gleichgerichteten Interessen gegenüber. Mit Blick auf das Sondereigentum verwirklicht sich in herausgehobenem Maße, dass es sich bei dem grundstücksgleichen Recht des Wohnungseigentums um “echtes Eigentum” im Sinne von § 903 Satz 1 BGB (vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 394; Urteil vom 1. Oktober 2004 – V ZR 210/03, NJW-RR 2005, 10 f.) handelt. Insoweit besteht kein Bruchteilseigentum mit ideellen Anteilen sämtlicher Wohnungseigentümer, sondern “Alleineigentum” an bestimmten dinglichgegenständlich abgegrenzten Gebäudeteilen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Januar 1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250, 251 f.), mit denen der Wohnungseigentümer grundsätzlich nach Belieben verfahren und jeden anderen von Einwirkungen hierauf ausschließen kann (§ 13 Abs. 1 WEG). Dies erhellt, dass das Sondereigentum – auch in der Wahrnehmung des Rechtsverkehrs – als eine Art Ersatzgrundstück fungiert (zutreffend Dötsch, ZMR 2006, 391, 392). Anders als bei Beeinträchtigungen, die von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, besteht daher weder formal noch teleologisch Identität zwischen dem Grundstückseigentum, von dem die Störung ausgeht, und dem beeinträchtigten Grundstückseigentum mit der Folge, dass sich dieselben Miteigentümer gleichzeitig sowohl auf Störerseite als auch auf Seiten des beeinträchtigten Eigentums befinden. Vielmehr stehen sich die Sondereigentümer ebenso mit gegensätzlichen 14 Interessen gegenüber wie Grundstückseigentümer in den idealtypischen – unmittelbar von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB erfassten – Fällen.

(b) Auch der Aspekt der Schutzbedürftigkeit spricht für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke.

(aa) Grundlage des Anspruches nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ist ein billiger Ausgleich der gegenläufigen Interessen bei der Nutzung benachbarter Grundstücke auf der Grundlage eines zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses (Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 21). Zwischen Sondereigentümern besteht – wie nicht zuletzt die Vorschriften des § 14 Nr. 1 und § 15 Abs. 3 WEG belegen – ein gesetzliches Schuldverhältnis (vgl. auch Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 377 Rn. 24 mwN). Das daraus folgende Gebot der Rücksichtnahme auf die anderen Sondereigentümer ist den Verpflichtungen, die Grundstückseigentümern aus dem Nachbarverhältnis auferlegt sind, durchaus vergleichbar. Zwar haben die Wohnungseigentümer die Möglichkeit, Gebrauchsregelungen zum Schutz vor Schäden zu vereinbaren oder nach § 15 Abs. 2 WEG Mindeststandards zu beschließen. Diese Überlegung wird aber zum einen bereits dadurch deutlich relativiert, dass der einzelne Wohnungseigentümer bei Vereinbarungen auf die Mitwirkung sämtlicher und bei einer Beschlussfassung auf die Mehrheit der Miteigentümer angewiesen ist, und zum anderen dadurch, dass sich die Frage des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruches in aller Regel nur in Fällen stellt, in denen aus tatsächlichen Gründen – etwa in Unkenntnis einer latenten Gefahr – die Bedrohungslage gerade nicht rechtzeitig abgewendet werden konnte (Dötsch, ZMR 2006, 391, 393).

(bb) Ob neben der in Rede stehenden entsprechenden Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Verschuldenshaftung nach § 823 BGB in Betracht kommt, ist für die Frage der Gesetzesanalogie ohne Bedeutung (s. oben II.1.; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 2006, 1744; Wenzel, NJW 2005, 241). Der Umstand, dass das unter Wohnungseigentümern bestehende gesetzliche Schuldverhältnis den geschädigten Sondereigentümer bei Schadensersatzansprüchen gegen einen anderen Sondereigentümer hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast besser stellt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) als Grundstückseigentümer (§ 823 ff. BGB), zwischen denen regelmäßig keine Sonderverbindung existiert, ist nicht von einem solchen Gewicht, dass eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre.

(cc) Anders wäre allerdings zu entscheiden, wenn das Wohnungseigentumsgesetz mit Blick auf das Verhältnis der Sondereigentümer eine abschließende Sonderregelung enthielte. Das ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil es keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, dass einem Wohnungseigentümer, dessen Sondereigentum von einem anderen Sondereigentümer bei Bestehen einer Notstandslage beeinträchtigt wird, der Aufopferungsanspruch aus § 904 Satz 2 BGB zusteht. Dass zumindest grundsätzlich auch auf andere nachbarrechtliche Regelungen zurückgegriffen werden kann, hat der Senat bereits für das Verhältnis sondernutzungsberechtigter Wohnungseigentümer entschieden (Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9; vgl. auch Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 20); für das Verhältnis der Sondereigentümer untereinander kann nichts anderes gelten. Und anders als bei Beeinträchtigungen, die von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, besteht auch kein Konflikt mit der Sonderregelung des § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG. Deren Sachbereich ist nur betroffen, wenn auf das Sondereigentum im Interesse des Gemeinschaftseigentums eingewirkt wird oder Mängel von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, nicht 18 aber, wenn Beeinträchtigungen von dem Sondereigentum eines anderen Miteigentümers herrühren (vgl. auch LG München I, ZMR 2011, 62, 63 f.).

(dd) Der analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auf das Verhältnis von Sondereigentümern untereinander steht schließlich nicht entgegen, dass der Senat mit Blick auf im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrechte von Bruchteilseigentümern (§ 1010 BGB) eine entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB verneint hat (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232). Da solche Rechte das nur – ideelle – Bruchteilseigentum ausgestalten, fehlt es im Gegensatz zum Sondereigentum und zu im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechten nach dem Wohnungseigentumsgesetz (dazu Senat, Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9) an dem erforderlichen Eingriff von außen. Dabei ist die Gleichstellung von verdinglichten Sondernutzungsrechten von Wohnungseigentümern mit dem Sondereigentum deshalb gerechtfertigt, weil derartige Rechte dem Sondereigentum als Inhaltsbestimmung zugeordnet sind (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145, 148; Beschluss vom 3. Juli 2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732, 734 Rn. 36) und daher dessen rechtliche Einordnung auch in Bezug auf eine entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB jedenfalls dann teilen, wenn sie ein Recht zur Alleinnutzung einräumen.

d) Ohne Rechtsfehler verneint das Berufungsgericht das Eingreifen der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede. Die diesbezüglichen Erwägungen werden von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

3. Gleiches gilt für die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges dem Grunde nach zuerkannten Anwaltskosten.

4. Die angefochtene Entscheidung kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht “sämtliche Schäden” dem Grunde nach als ersatzfähig angesehen und das Berufungsgericht diese Erwägung – wenn auch pauschal – gebilligt hat.

a) Das ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision jedoch nicht schon daraus, dass nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht Schadensersatz, sondern lediglich ein nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu bestimmender Ausgleich verlangt werden kann (Senat, Urteil vom 1. Februar 2008 – V ZR 47/07, NJW 2008, 992, 993 Rn. 9 ff.), wonach nur der unzumutbare Teil der Beeinträchtigung auszugleichen ist (Senat, Urteil vom 19. September 2008 – V ZR 28/08, NJW 2009, 762, 765 Rn. 32 ff.; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 43 i.V.m. Rn. 36 f. mwN). Denn selbst wenn die Vorinstanzen die Formulierung in den Entscheidungsgründen “sämtliche Schäden” rechtstechnisch verstanden haben sollten, bliebe der Rüge im Ergebnis jedenfalls deshalb der Erfolg versagt, weil der keinen schadensersatzrechtlichen Bezug enthaltende Tenor im Lichte des nunmehr ergehenden Revisionsurteils auszulegen wäre.

b) Das Berufungsurteil ist aber deshalb aufzuheben, weil die bisher von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO nicht rechtfertigen. Dabei kann offen bleiben, ob in der Revisionsrüge, wonach beide Vorinstanzen verkannt hätten, dass die geltend gemachten Positionen nach entschädigungsrechtlichen Grundsätzen “zumindest teilweise” nicht ausgleichspflichtig seien, bei verständiger Würdigung auch eine Verfahrensrüge nach § 304 ZPO zu erblicken ist. Denn es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils im Hinblick auf dessen innerprozessuale Bindungswirkung – auch im Revisionsverfahren – von Amts wegen zu prüfen 23 sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600 mwN).

aa) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – VIII ZR 14/90, aaO; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 49 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 14. März 2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1398).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil der Senat im Hinblick auf die Bindungswirkung des Grundurteils nicht überprüfen kann, ob tatsächlich irgendwelche Positionen dem Grunde nach ausgleichspflichtig sind. Tatsächliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Mangels Darstellung der geltend gemachten Positionen bleibt damit auch die Frage, ob die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, in der Schwebe.

5. Kann das Berufungsurteil nach allem mangels ausreichender Feststellungen keinen Bestand haben, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit Blick auf den erneuten Erlasseines Grundurteils wird allerdings bei der Ermessensausübung nach § 304 Abs. 1 ZPO ggf. zu berücksichtigen sein, dass die Rechtsfrage der analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nunmehr geklärt ist.

Stresemann Lemke Roth Brückner Weinland

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 19.12.2011 – 11 O 279/11 –

OLG Köln, Entscheidung vom 11.09.2012 – 3 U 7/12 –

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LG Berlin 67. Zivilkammer 67 S 359/15

LG Berlin 67. Zivilkammer
67 S 359/15

Wohnraummietvertrag: Formularmäßige Verpflichtung des Mieters zum Anstrich der Einbaumöbel

Leitsatz

Eine Formularklausel, die den Mieter einer mit Einbaumöbeln versehenen Wohnung im Rahmen der auf ihn abgewälzten Schönheitsreparaturlast auch zum Anstrich der Einbaumöbel verpflichtet, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Hinweis: Das Berufungsverfahren hat sich durch Rücknahme der Berufung erledigt.

Tenor

Die Kammer beabsichtigt, die Berufung als offensichtlich unbegründet im Beschlusswege zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich unbegründet ist und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.

Das Amtsgericht hat der Klägerin im Ergebnis zutreffend die von der Berufung behaupteten Zahlungsansprüche von 1.881,51 EUR aberkannt. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern. Zahlungsansprüche wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß den §§ 280, 281 BGB stehen der Klägerin nicht zu. Denn die Beklagten waren zur Durchführung von Schönheitsreparaturen nicht verpflichtet.

Eine Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen ergibt sich nicht aus der Abwälzungsklausel aus § 8 des Mietvertrages i.V.m. Nr. 4.3 der einbezogenen AVB. Die Klausel ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Denn sie legt dem Mieter, der darin auch zum Anstrich der Einbaumöbel verpflichtet wird, ein Übermaß von nicht dem Schönheitsreparaturkatalog des § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV unterfallenden Reparaturpflichten auf (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Tz. 11; Beschl. v. 20. November 2011 – VIII ZR 137/12, NJW 2013, 1668 Tz. 3). Dies hat die Unwirksamkeit der gesamten Abwälzungsklausel zur Folge.

Davon ausgehend bedarf es keiner Entscheidung der Kammer, ob die Abwälzungsklausel nicht auch deshalb unwirksam ist, weil sich die Wohnung bei Übergabe in einem renovierungsbedürftigen Zustand befand und die Klägerin den Beklagten dafür keinen angemessenen wirtschaftliche Ausgleich gewährt hat (vgl. Kammer, Beschl. v. 4. Juni 2015 – 67 S 120/15, ZMR 2015, 714). Damit ist auch der auf die teilweise Erledigung des Rechtsstreits gerichtete Feststellungsantrag unbegründet. Auch das hat das Amtsgericht zutreffend erkannt.

II.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen, auch zur Frage, ob die Berufung vor dem Hintergrund des erteilten Hinweises zurückgenommen wird. Auf die damit verbundene Kostenreduzierung gemäß Nr. 1222 KV weist die Kammer vorsorglich hin.

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Arbeitsunwilligkeit und Lohnfortzahlungsanspruch

BAG, Urteil vom 20. März 1985 – 5 AZR 229/83

Arbeitsunwilligkeit und Lohnfortzahlungsanspruch

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 3.119,76 DM brutto zusteht.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 24. Juli 1980 als Wachmann gegen einen monatlichen Bruttolohn von 2.500,– DM beschäftigt. Am 15. April 1981 erlitt er einen Arbeitsunfall, der eine Kniefraktur zur Folge hatte. Am 10. August 1981 traten – während des Dienstes in einem Bundeswehrdepot – unfallbedingte Beschwerden auf. Der Standortarzt, den der Kläger deswegen aufsuchte, befand ihn für diesen Tag für arbeitsunfähig. Am 11. August 1981 wandte der Kläger sich an seinen Hausarzt, der jedoch keine Arbeitsunfähigkeit feststellte, sondern den Kläger an den Unfallarzt verwies. Dieser empfahl eine stationäre Behandlung der Unfallfolgen in einer Spezialklinik. Dazu kam es jedoch nicht.

Am 3. September 1981 erkrankte der Kläger an einem nicht mit dem Arbeitsunfall zusammenhängenden Leiden und war deswegen laut fachärztlicher Bescheinigung bis zum 14. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Nach dem 10. August 1981 hat der Kläger die Arbeit nicht wieder aufgenommen. Seit dem 1. Dezember 1981 bezieht er eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Mit seiner am 30. Dezember 1981 eingereichten Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Lohnfortzahlung für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 in Anspruch. Er hat vorgetragen, er sei infolge der unfallbedingten Beschwerden seit dem 10. August 1981 durchgehend arbeitsunfähig krank gewesen. Um sich wieder zu erholen, habe er bis zum 17. August 1981 Urlaub genommen. Für die Folgezeit habe er mit dem Schichtleiter F vereinbart, daß er unbezahlten Urlaub erhalte, bis er in die Unfallklinik aufgenommen oder erneut krank geschrieben werde. Da er am 3. September 1981 wieder arbeitsunfähig geworden sei, stehe ihm Lohnfortzahlung zu.

Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn
3.119,76 DM brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat bestritten, daß der Kläger durchgehend seit dem 10. August 1981 arbeitsunfähig krank gewesen sei und daß er mit dem Schichtleiter über die Absprache eines Erholungsurlaubs bis zum 13. August 1981 hinaus eine weitergehende Freistellung vereinbart habe. Der Kläger sei vielmehr im Anschluß an seinen Erholungsurlaub bis zum 3. September 1981 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben; er habe “gebummelt” und damit zu erkennen gegeben, daß er überhaupt nicht arbeitswillig sei. Dies schließe aber Lohnfortzahlungsansprüche für die streitige Zeit aus.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision, mit welcher die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Es läßt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Lohnfortzahlungsanspruch zusteht. Die Sache bedarf vielmehr weiterer Aufklärung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat sämtliche Voraussetzungen eines Lohnfortzahlungsanspruchs des Klägers für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 als erfüllt angesehen. Auch die Anspruchsdauer von sechs Wochen werde nicht überschritten, da die Erkrankung nicht Folge des Arbeitsunfalles vom 15. April 1981 gewesen sei und damit kein Fortsetzungszusammenhang mit der früheren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, der den Anspruchszeitraum einschränken könnte. Vor allem aber sei der ursächliche Zusammenhang zwischen der am 3. September 1981 eingetretenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und der Arbeitsverhinderung nicht durch mangelnden Arbeitswillen des Klägers beseitigt worden. Allerdings sei der Kläger der Arbeit vom 18. August bis zum 2. September 1981 unentschuldigt ferngeblieben. Er hätte in dieser Zeit arbeiten müssen, da er weder arbeitsunfähig krank noch beurlaubt gewesen sei. Dies allein lasse aber nicht darauf schließen, daß er – auch weiterhin – arbeitsunwillig gewesen sei. Andere Umstände, die einen solchen Schluß rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Demnach habe allein die am 3. September 1981 eingetretene Erkrankung die Arbeitsverhinderung ausgelöst. – Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Frage der Kausalität zugunsten des Klägers bejaht hat, wird von der Revision zu Recht angegriffen.

II. 1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG behält ein Arbeiter, der nach Beginn der Beschäftigung durch Arbeitsunfähigkeit infolge unverschuldeter Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Danach entsteht ein Lohnfortzahlungsanspruch nur, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige und ausschließliche Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des Lohnanspruchs bildet (allg. Ans., vgl. zuletzt BAG 43, 1, 2 f. = AP Nr. 53 zu § 1 LohnFG, zu 1 der Gründe, m. w. N.; Kaiser/Dunkl, Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle, 2. Aufl., I § 1 Rz 90). Das Lohnfortzahlungsgesetz will nur den Lohnanspruch aufrechterhalten, der allein durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit entfiele (vgl. statt vieler Urteil des Senats vom 10. Februar 1972 – 5 AZR 330/71 – AP Nr. 15 zu § 1 LohnFG, zu 1 der Gründe). Hätte der Arbeiter ohne die Erkrankung ohnehin keinen Anspruch auf Lohn, so soll ihm die Erkrankung nicht zu einem solchen Anspruch verhelfen (so zutreffend Brecht, Lohnfortzahlung für Arbeiter, 3. Aufl., § 1 Rz 20).

2. Diese Rechtsgrundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht verkannt. Seine tatsächlichen Feststellungen lassen jedoch die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers und der Arbeitsverhinderung nicht zu.

a) Das Berufungsgericht hat zunächst richtig gesehen, daß der Kläger durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auch dann “an seiner Arbeitsleistung verhindert” gewesen wäre, wenn er unbezahlten Urlaub genommen hätte und die Parteien übereingekommen wären, das Ruhen der beiderseitigen Leistungspflichten solle enden, wenn der Kläger aus Krankheitsgründen daran gehindert sei, die Freizeit in der vorgesehenen Weise zu nutzen. Das gleiche würde gelten, wenn die Beklagte dem Kläger eingeräumt hätte, einseitig die unbezahlte Freistellung von der Arbeit zu beenden, etwa für den Fall, daß sich der vorgestellte Zweck der Freistellung nicht verwirklichen lasse.

Ein solcher Sachverhalt ist hier jedoch nicht gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund Beweisaufnahme mit bindender Wirkung für den Senat (§ 561 Abs. 2 ZPO) festgestellt, daß dem Kläger kein unbezahlter Urlaub vom 18. August 1981 ab bewilligt worden ist. Mit der Feststellung, dem Kläger sei entgegen seiner Darstellung von dem Schichtleiter F kein unbezahlter Urlaub gewährt worden, steht zugleich fest, daß erst recht keine weitergehende Vereinbarung getroffen wurde, wie etwa der unbezahlte Urlaub solle lediglich “bis zur Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit” oder “bis zur Krankschreibung wegen der unfallbedingten Gesundheitsbeschwerden” fortdauern. Es kann daher dahinstehen, ob der Schichtleiter derartige Abreden mit Rechtswirkung für die Beklagte überhaupt hätte treffen können.

b) Für den Senat nach § 561 Abs. 2 ZPO bindend ist ebenfalls die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht durchgängig seit dem 10. August 1981 arbeitsunfähig krank gewesen, sondern habe seit dem 18. August die ihm obliegende Arbeit ohne entschuldigenden Grund nicht aufgenommen.

Damit stellt sich die prozeßentscheidende Frage, ob die Nichtleistung der Arbeit seit dem 3. September 1981 nur auf der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers beruhte oder ob sie ihren Grund auch darin hatte, daß die mangelnde Arbeitswilligkeit des Klägers anhielt.

aa) Das Zusammentreffen dieser Ursachen müßte den Lohnfortzahlungsanspruch entfallen lassen, weil die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit dann nicht die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung bildete. Denn der Umstand, daß der Arbeiter ungeachtet der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit jedenfalls arbeitswillig sein muß, gehört zu den Voraussetzungen der Entstehung eines Lohnfortzahlungsanspruchs nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG (vgl. Kaiser/Dunkl, aaO, I § 1 Rz 99). Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nach § 616 BGB, § 63 HGB, § 133 c GewO setzt ebenfalls die grundsätzliche Arbeitswilligkeit des Arbeitnehmers voraus.

bb) Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, daß allein das unentschuldigte Fehlen des Klägers in der Zeit vom 18. August bis zum 2. September 1981 für sich genommen nicht darauf schließen läßt, er sei für die Dauer des anschließenden Lohnfortzahlungszeitraumes ebenfalls arbeitsunwillig gewesen. Das reicht jedoch nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht unterschieden zwischen der mangelnden Feststellung der Arbeitsunwilligkeit und der positiven Feststellung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG. Mit der Annahme, das unentschuldigte Fehlen des Klägers indiziere nicht seine weitere Arbeitsunwilligkeit, ist nämlich für die gegenteilige Annahme, der Kläger sei allein infolge der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an der Arbeitsleistung verhindert gewesen, nichts Entscheidendes gewonnen.

Der Rechtsirrtum des Landesarbeitsgerichts betrifft nicht eine Tatfrage, deren Feststellung für den Senat bindend wäre, sondern die Frage der richtigen Subsumtion des Sachverhalts unter die anzuwendende Rechtsnorm und ist daher vom Revisionsgericht zu beachten. Es hätte wenigstens der Feststellung von Hilfstatsachen bedurft, die erkennen lassen, daß der Kläger nicht weiterhin arbeitsunwillig war. Der Arbeiter muß sämtliche anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Lohnfortzahlungsanspruchs darlegen und beweisen (vgl. BAG 28, 144, 146 = AP Nr. 2 zu § 3 LohnFG, zu I 1 der Gründe; Kaiser/Dunkl, aaO, I § 1 Rz 224). Das bedeutet allerdings nicht, daß er im Regelfall auch noch gesondert vortragen müßte, er sei während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit arbeitswillig gewesen. Vielmehr hängt es vom Einzelfall ab, wie weit besondere Hilfstatsachen erforderlich sind, das subjektive Moment der Arbeitswilligkeit schlüssig aufzuzeigen. Aus bestimmten, vom beklagten Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen kann sich eine Erweiterung der Darlegungslast des Arbeiters ergeben. Ist der Arbeiter seiner Leistungspflicht stets nachgekommen, kann vorausgesetzt werden, daß er weiterhin arbeitswillig war. Hat er dagegen wochenlang unentschuldigt gefehlt und ist während der Zeit vertragswidriger Arbeitsverweigerung eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist diese Annahme nicht ohne weiteres gerechtfertigt.

cc) Der vorliegende Sachverhalt gibt keine Veranlassung, die Frage zu vertiefen, ob bereits ein Tag oder einige Tage unentschuldigten Fehlens geeignet sind, den durchgehenden Arbeitswillen noch anzunehmen oder zu bezweifeln. Denn die lange unbegründete Fehlzeit des Klägers seit dem 18. August 1981 bis zum Eintritt der Erkrankung am 3. September läßt jedenfalls ohne deutliche anderweitige Anzeichen die Rückkehr zur Vertragstreue nicht erkennen.

III. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden. Der Kläger muß zunächst Gelegenheit haben darzulegen, daß er während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit arbeitswillig war. Das Landesarbeitsgericht wird sodann – nach den erforderlichen Feststellungen – die Frage beantworten können, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung in der streitigen Zeit gewesen ist.

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LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 13 Sa 1483/10

LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 13 Sa 1483/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 30.06.2010 – 4 Ca 598/10 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung; die Klägerin begehrt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Die am 21.05.1953 geborene, geschiedene Klägerin trat mit Wirkung ab 01.04.2003 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.746,72 Euro als Call-Center-Agentin im Bereich Outbound in die Dienste der Beklagten. Diese betrieb mit zuletzt insgesamt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 in R1 an der B1 123 ein Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich des Telefonmarketing anbot. Ihre Geschäftsführer waren D2 K3 und M2 K1, während C1 K3 als Prokuristin fungierte. Zugleich übte diese, gemeinsam mit ihrem Bruder D2 K3, die Geschäftsführerfunktionen bei der Firma T2 GmbH (im Folgenden kurz: Fa. T2) aus, während dort Herr K1 als Prokurist zum Einsatz kam. Das Unternehmen hatte mit Wirkung ab 01.04.2007 die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernommen.

Die Firma T2, bei der an ihrem Firmensitz in S1 ca. 150 bis 160 Arbeitnehmer tätig sind, betreibt daneben in R1 an der D3 S2 1 mit ca. fünf bis sechs Arbeitnehmern einen Betrieb, in dem im Inbound-Geschäft Aufträge für niederländische Auftraggeber in deren Sprache abgewickelt werden.

Ausweislich eines entsprechenden Gesprächsprotokolls traf die Geschäftsführung der Beklagten am 07.01.2010 den Beschluss, das Unternehmen zum 31.05.2010 stillzulegen.

Am 11.01.2010 erstattete die Beklagte ohne Beifügung einer Stellungnahme des im Betrieb bestehenden Betriebsrats eine Massenentlassungsanzeige, woraufhin die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 12.01.2010 feststellte, die geplanten Entlassungen seien nicht anzeigepflichtig.

Mit Schreiben vom 18.01.2010 wurde dann der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin unterrichtet. Darin wird zur Begründung u.a. ausgeführt:

“…

1) Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens hat sich in den letzten Jahren zunehmend als nicht positiv dargestellt. Die Umsatzsituation des Unternehmens stellt sich dabei als kontinuierlich rückläufig dar. So hat sich die Umsatzsituation des Unternehmens ausgehend von ca. 1.270.000,00 € im Jahr 2007 auf ca. 561.000,00 €, also um über die Hälfte, im Jahr 2009 reduziert.

Insb. im Kalenderjahr 2009 musste das Unternehmen mit einer zunehmend stärkeren Wettbewerbssituation und dem damit einhergehenden Verlust von Aufträgen an Wettbewerber kämpfen. Im September 2009 musste das Unternehmen bspw. einen Auftragsverlust durch den Wegfall des Kooperationsvertrages mit der L1 GmbH Deutschland zum 31.12.2009 verzeichnen, der eine Reduzierung des gesamten Auftragsvolumens von ca. 60 % zur Folge hatte. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Situation hatte sich die Geschäftsführung dazu entschlossen, in der Hoffnung auf eine Besserung der Auftragssituation lediglich eine geringe Anpassung der Beschäftigtenzahl an das bestehende Auftragsvolumen vorzunehmen. In der Folge wurden drei Mitarbeiterinnen gekündigt.

Eine Besserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation hat sich jedoch nicht ergeben und ist auch nicht abzusehen. Zukünftige Aufträge, die eine wirtschaftlich rentable und vernünftige Fortführung des Unternehmens sichern könnten, sind nicht in Aussicht.

Sämtliche im Zusammenhang mit der Betriebsführung stehenden Dienstleistungsverträge haben wir bereits zum 31.05.2010 gekündigt.

Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.01.2010 Widerspruch erhoben hatte, sprach die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2010 die Kündigung zum 31.05.2010 aus.

Am 09.02.2010 leitete der Betriebsrat ein gerichtliches Verfahren zur Errichtung einer Einigungsstelle mit dem “Regelungsgegenstand der Durchführung eines Interessenausgleichs mit dem Ziel eines Sozialplans” ein. Der Antrag wurde vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen unter Hinweis darauf, dass Beteiligungsrechte nach den §§ 111 f. BetrVG erkennbar nicht in Betracht kämen (ArbG Rheine, 23.02.2010 – 1 BV 6/10).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe mit der Firma T2 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. So seien sämtliche Personalangelegenheiten in S1 erledigt worden. In Krankheits- und Urlaubsfällen habe man sich bei der Firma T2 melden müssen. Diese habe auch Zeugnisse ausgestellt und Abmahnungen erteilt sowie Stellenbewerbungsverfahren abgewickelt. Es habe eine gemeinsame Zeiterfassung gegeben. Die tägliche Einwahl in laufende Kundenprojekte sei über das Telefondialersystem der Firma T2 erfolgt; man habe auch Projekte gemeinsam bearbeitet.

Die Klägerin hat behauptet, in dem danach gegebenen gemeinsamen Betrieb existierten freie Arbeitsplätze, wie Stellenangebote der T2 zeigten; ggf. erforderliche Kenntnisse der niederländischen Sprache könne sie sich innerhalb von zwei Monaten aneignen.

Davon abgesehen sei die Kündigung schon deshalb sozialwidrig, weil im Zuge der bloßen Teilschließung keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Mitarbeiter in S1 erfolgt sei.

In jedem Fall habe die Beklagte vor Durchführung der geplanten Betriebsänderung nicht versucht, mit dem Betriebsrat den erforderlichen Interessenausgleich zu erzielen. Es müssten nämlich alle seit Juli 2008 ausgeschiedenen Mitarbeiter mitgezählt werden, so dass von mehr als 20 Arbeitnehmern auszugehen sei. Daher sei die Beklagte in jedem Fall nach § 113 BetrVG zur Abfindungszahlung verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 nicht beendet wird,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Call-Center-Agentin weiterzubeschäftigen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 10 KSchG i.V.m. § 113 BetrVG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es habe kein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma T2 bestanden. Von dieser habe man eigene Personalangelegenheiten gegen Entgelt erledigen lassen, ohne dass beide Unternehmen gemeinsam geleitet worden seien.

Vor Ort habe der Standortleiter P1 den Betrieb geführt. Er sei für die Urlaubsgewährung, für Einsatzpläne und die Zeiterfassung zuständig gewesen. Als Vorgesetzter sei er u.a. auch für den Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt gewesen.

Betriebsmittel seien zu keiner Zeit zu einem einheitlichen Zweck gebündelt worden. So habe es keine gemeinsamen Räumlichkeiten gegeben, und Telefon- und Computeranlagen seien getrennt genutzt worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.06.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt, weil der Betrieb B1 in R1 stillgelegt worden sei. Eine Sozialauswahl sei entfallen, weil, das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes unterstellt, dieser mit der erfolgten Stilllegung aufgelöst worden sei.

Ein Anspruch auf Abfindungszahlung entfalle, weil der Betriebsrat nur für den Bereich der Beklagten gewählt worden sei und dementsprechend keine Rechte nach den §§ 111 f. BetrVG für den behaupteten Gemeinschaftsbetrieb geltend machen könne.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie rügt, die Beklagte habe eine Massenentlassungsanzeige ohne Beifügung einer Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat erstattet. In dem Zusammenhang geht sie von über 20 Arbeitnehmern aus, weil schon seit Juli 2008 eine Stilllegung geplant gewesen sei. Entsprechend müssten die ehemaligen Mitarbeiter B2, B3, L2, B4 und D4 mitgezählt werden. Davon abgesehen liege ein Gemeinschaftsbetrieb vor.

In jedem Fall bestehe ein Anspruch auf Nachteilsausgleich.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 30.06.2010 – 4 Ca 598/10 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 nicht aufgelöst worden ist, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 10 KSchG i.V.m. § 113 BetrVG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Schwellenwert für eine Massenentlassungsanzeige sei nicht überschritten worden.

Von einer Stilllegungsabsicht ab Juli 2008 könne keine Rede sein.

So sei die ehemalige Mitarbeiterin B2 im Zuge einer Elternzeitvertretung aufgrund Fristablaufs mit Ablauf des 31.03.2009 aus ihrem Arbeitsverhältnis ausgeschieden.

Gegenüber Frau B3 habe man unter dem 30.09.2008 eine Änderungskündigung ausgesprochen; diese habe dann erklärt, das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortsetzen zu wollen.

Den Arbeitnehmerinnen L2, D4 und B4 habe man am 28.09.2009 gekündigt, nachdem die L1 D5 GmbH am 01.09.2009 den Kooperationsvertrag zum Jahresende gekündigt habe.

Mitte Dezember 2009 habe man dann die Mitteilung vom zweitgrößten Kunden, der H1 S3 GmbH, erhalten, zukünftig nicht mehr beauftragt zu werden. Erst dann habe man den Entschluss zur Betriebsstilllegung getroffen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

I. Der auf § 4 Satz 1 KSchG gestützte Feststellungsantrag ist vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden, weil die streitbefangene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 rechtswirksam ausgesprochen worden ist.

1. Die Kündigung ist wegen einer erfolgten Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG), wobei sich angesichts des Ausscheidens aller Arbeitnehmer die Frage einer Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG) nicht mehr stellte.

Entgegen der Ansicht der Klägerin unterhielt die Beklagte an ihrem Unternehmenssitz in R1, B1 123, einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es sind nämlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie mit dem in S1 ansässigen Unternehmen T2 einen gemeinsamen Betrieb führte.

a) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – DB 2011, 246; 17.02.2010 – 7 ABR 51/08 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 14; 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255) liegt ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und – kumulativ – der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dabei müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Firma T2 im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ende Januar 2010 einen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

aa) Es ergeben sich schon keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Unternehmen eine gemeinsame Betriebsstätte betrieben haben (vgl. BAG, 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255). Soweit auf den Standort der Firma T2 in S1 im Verhältnis zum Sitz der Beklagten in R1 abgestellt wird, steht dem schon die räumliche Entfernung von über 200 km entgegen.

Aber auch die Situation in R1 mit den Standorten an der B1 123 und D3 S2 1, die nur wenige Kilometer voneinander entfernt lagen, rechtfertigt nicht die Annahme einer zumindest insoweit bestandenen gemeinsamen Betriebsstätte. Denn in diesen unter getrennten Standortleitungen betriebenen Einheiten wurden unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt. An der D3 S2 Nr. 1 war es Aufgabe der dort zum Einsatz gekommenen fünf bis sechs Arbeitnehmer, für niederländische Auftraggeber in deren Sprache eingehende Telefonate zu bearbeiten. Demgegenüber wurden am Sitz der Beklagten mit zuletzt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 ausschließlich ausgehende Anrufe in deutscher Sprache abgewickelt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die dafür erforderlichen Betriebsmittel und Mitarbeiter zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden.

bb) Allerdings ist zuzugestehen, dass – neben den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen – auch auf den obersten Leitungsebenen beider Unternehmen dadurch Verbindungen bestanden, dass der Mitgeschäftsführer K3 der Beklagten diese Funktion auch bei der Firma T2 innehatte und dessen Schwester als Mitgeschäftsführerin der Firma T2 zugleich auch Prokuristin der Beklagten war, während der weitere Mitgeschäftsführer der Beklagten, K1, zugleich bei der Firma T2 P2 hatte.

Die darin zum Ausdruck kommende enge Form der unternehmerischen Zusammenarbeit reicht aber nicht aus, um davon ausgehen zu können, die Standorte in R1 seien einheitlich und koordiniert betrieben worden. Vielmehr spricht alles dafür, dass die beiden Standortleiter, wenn auch unterstützt durch die Personalabteilung in S1, ihre jeweilige – mit unterschiedlichen Aufgaben betraute – Einheit als Vorgesetzte getrennt voneinander geführt haben.

So hat der allseits als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eingestufte Standortleiter der Beklagten, P1, entsprechend dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag und der verliehenen Generalvollmacht eigenständig anfallende Personalangelegenheiten erledigt – bis hin zum Ausspruch einer Änderungskündigung und der Ende Januar 2010 erfolgten Beendigungskündigungen. Zugleich war er auch direkter Ansprechpartner des nur für das Unternehmen der Beklagten gebildeten Betriebsrates.

Wenn er sich bei der Erledigung dieser Angelegenheiten gegen Rechnungsstellung der Hilfe der nur bei der Firma T2 vorhandenen Personalabteilung bediente, ändern diese externen Dienstleistungen nichts an der getrennt erfolgten Führung des Unternehmens der Beklagten. Der für die Erbringung der Arbeitsleistungen maßgebliche Rahmen war nicht miteinander verknüpft, und es ist auch zu keinem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz gekommen.

Bezeichnenderweise sah man auch noch bei der letzten Betriebsratswahl im Jahre 2010 auf Arbeitnehmerseite keine Veranlassung, die an der D3 S2 1 von der Firma T2 beschäftigten Mitarbeiter in die Liste der wahlberechtigten Beschäftigten aufzunehmen.

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte in R1 einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser wurde entsprechend der Beschlussfassung vom 07.01.2010 zum 31.05.2010 stillgelegt, so dass die ordentliche Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

2. Die Vorschrift des § 17 KSchG steht der Wirksamkeit der Kündigung schon deshalb nicht entgegen, weil in dem eigenständigen Betrieb der Beklagten (I. 1. der Gründe) zum Schluss 16 bzw. 17 Mitarbeiter, nicht aber mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt waren, wie es in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG vorausgesetzt wird.

II. Der für den Fall der erfolgten Abweisung der Kündigungsschutzklage gestellte Antrag auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG ist ebenfalls unbegründet.

Er scheitert – ebenso wie im Falle des § 17 KSchG – schon daran, dass im eigenständigen Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt der geplanten Betriebsänderung nicht (mehr) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer tätig waren (§ 111 Satz 1 BetrVG), so dass gar kein Interessenausgleich zu versuchen war.

1. Selbst wenn man in dem Zusammenhang neben den 16 unstreitig wahlberechtigten Arbeitnehmern auch den als leitenden Angestellten nicht zur Wahl zugelassenen Standortleiter P1 sowie die drei im Dezember 2009 gekündigten Mitarbeiter L2, D4 und B4 berücksichtigen würde, kommt man zu 20, aber nicht zu regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmern.

2. Soweit die Klägerin darüber hinaus die ehemaligen Mitarbeiterinnen B2 und B3 berücksichtigt wissen will, die Ende März und Mitte des Jahres 2009 ausgeschieden sind, ergeben sich schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass schon seit Juli 2008 arbeitgeberseits die Absicht bestand, den Betrieb stillzulegen.

Davon abgesehen ist die ehemalige Mitarbeiterin B2 infolge einer auslaufenden Elternzeitvertretung mit Ablauf des 31.03.2009 ausgeschieden. Und im Falle der Mitarbeiterin B3 hat die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen, wollte das Arbeitsverhältnis also gar nicht beenden; dazu kam es erst auf Veranlassung der betroffenen Arbeitnehmerin.

Es ist also nichts dafür ersichtlich, dass diese beiden Mitarbeiter ausgeschieden sind, als die Beklagte schon die Absicht hatte, den Betrieb zu schließen. Im Gegenteil ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie, nachdem sie in einem ersten Schritt aufgrund des Verlustes des Kunden L1 D5 GmbH drei Arbeitnehmern gekündigt hatte, erst ein paar Monate später, nachdem auch die H1 S3 GmbH als zweitgrößter Auftraggeber das Ende der Zusammenarbeit angekündigt hatte, zu der Entscheidung gelangte, den Betrieb zu schließen. Zu diesem Zeitpunkt waren “nur” noch 16 bzw. 17 Arbeitnehmer tätig, so dass die §§ 111 ff. BetrVG nicht mehr einschlägig waren.

Dem entspricht es, dass das Arbeitsgericht Rheine in einem Verfahren gemäß § 98 ArbGG (1 BV 6/10) am 23.02.2010 zutreffend zu der rechtskräftigen Entscheidung gelangte, Beteiligungsrechte des Betriebsrates gemäß §§ 111ff. BetrVG kämen erkennbar nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BetrVG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Berücksichtigung des Forderungsverzichts eines Gesellschafters nach Einführung der Abgeltungsteuer Urteil vom 6.8.2019 VIII R 18/16

Berücksichtigung des Forderungsverzichts eines Gesellschafters nach Einführung der Abgel-tungsteuer
Urteil vom 6.8.2019 VIII R 18/16

Der Verzicht eines Gesellschafters auf eine Darlehensforderung gegen die Gesellschaft kann nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich zu berücksichtigenden Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 06.08.2019 – VIII R 18/16 zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2 und Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entschieden.

Im Streitfall war der Kläger zu mehr als 10 % an einer GmbH beteiligt. Er hatte Forderungen gegen die GmbH im Nennwert von 801.768,78 € für einen Kaufpreis von 364.154,60 € erworben. Der Kläger verzichtete gegenüber der GmbH auf einen Teilbetrag seiner Darlehensforderung i.H.v. 275.000 €. Im Hinblick auf einen teilentgeltlichen Erwerb zu 43,5 % ging er davon aus, dass er einen Veräußerungsverlust i.H.v. 119.625 € erlitten habe. Dem folgten Finanzamt und Finanzgericht (FG) nicht.

Demgegenüber steht nach dem Urteil des BFH der Verzicht des Gesellschafters auf den nicht werthaltigen Teil seiner Forderung gegen die Kapitalgesellschaft einer Abtretung gleich und führt nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steuerlich zu berücksichtigenden Forderungsausfall. Es liegt insoweit auch keine Einlage vor. Ein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasster, unbedingter Verzicht eines Gesellschafters auf einen Teil der ihm gegen die Kapitalgesellschaft zustehende Darlehensforderung führt nur insoweit zu einer Einlage i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG , als der Gesellschafter auf den werthaltigen Teil der Forde-rung verzichtet. Die Einlage setzt dabei voraus, dass der Verzichtsbetrag den Nennwert des nicht werthaltigen Teils der Forderung übersteigt. Stehen dem durch die Einlage bewirkten Zufluss Anschaffungskosten in gleicher Höhe gegenüber, fällt somit kein Gewinn i.S. des § 20 Abs. 4 EStG an.

Gleichwohl erwies sich die Klageabweisung durch das FG im Ergebnis als zutreffend. Denn steuerliche Auswirkungen hätte der Forderungsverzicht nur gehabt, wenn der Steuerpflichtige für den nicht werthaltigen Teil der Forderung Anschaffungskosten getragen hätte. Hieran fehlte es im Streitfall. Der Kläger hatte die Forderung im Nennwert von 801.768 € zum Kaufpreis von 364.154 € erworben. Der Kaufpreis wurde bei wirtschaftlicher Betrachtung für den werthaltigen Teil der Forderung aufgewandt. Der Verzicht in Höhe von 275.000 € bezog sich somit auf den nicht werthaltigen Teil der Forderung, für den dem Kläger keine Anschaffungskosten entstanden waren. Seine Leistungsfähigkeit wurde durch den Verzicht auf den nicht werthaltigen Teil der Forderung folglich nicht gemindert.

Mit seinem Urteil setzt der VIII. Senat des BFH seine Rechtsprechung fort, nach der seit Einführung der Abgeltungsteuer grundsätzlich sämtliche Wertveränderungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen zu erfassen sind und dies gleichermaßen für Gewinne und Verluste gilt (vgl. Urteil vom 24.10 2017 VIII R 13/15, BFHE 259, 535 zum insolvenzbedingten Ausfall einer privaten Darlehensforderung).

Bundesfinanzhof

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OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 19 U 48/18 Gemeinschaftliches Testament: Bereicherungsanspruch des überlebenden Ehegatten bei lebzeitiger Schenkung des Vorverstorbenen

OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 19 U 48/18
Gemeinschaftliches Testament: Bereicherungsanspruch des überlebenden Ehegatten bei lebzeitiger Schenkung des Vorverstorbenen
Die Regelung des § 2287 BGB i.V.m. §§ 818 ff. BGB ist nur auf wechselbezügliche Verfügungen anwendbar, die nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden sind (Anschluss BGH, 23. Februar 1983, IVa ZR 186/81).
vorgehend OLG Stuttgart 19. Zivilsenat, 26. März 2018, 19 U 48/18, Beschluss
vorgehend LG Rottweil, 9. Januar 2018, 3 O 4/17
nachgehend BGH 4. Zivilsenat, 5. Dezember 2018, IV ZR 138/18, Beschluss
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 9. Januar 2018 (3 O 4/17) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts Rottweil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
Berufungsantrag Ziff. 1 (gegen die Beklagte zu 1): 10.182,01 €;
Berufungsantrag Ziff. 2 (gegen die Beklagte zu 2): 35.785,99 €;
insgesamt: 45.968,00 €.
Gründe
I.
Der Senat hatte die Parteien mit Beschluss vom 26. März 2018 (GA III 585 ff.) auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür im Einzelnen hingewiesen (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Auf die weiterhin zutreffenden Gründe dieses Beschlusses nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gleichermaßen vollumfänglich Bezug (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO) wie auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, hinsichtlich derer keine Änderungen oder Ergänzungen veranlasst waren (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
II.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 23. April 2018 (GA III 594 ff.), welcher innerhalb der gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Frist zur Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 26. März 2018 eingegangen ist und auf welchen der Senat Bezug nimmt, veranlasste insoweit keine abweichende rechtliche Würdigung.
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass der Klägerin gegen die Beklagten die vorliegend allein in Betracht kommenden Ansprüche aus §§ 2287, 818 BGB analog nicht zustehen.
1. a)
Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 23. April 2018 (S. 1 f.; GA III 594 f.) beanspruchen die seitens des Senats auf S. 4 seines Beschlusses vom 26. März 2018 (GA III 588) zitierten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Entscheidungen keineswegs lediglich für den Fall Geltung, dass „der eingesetzte Schlusserbe durch lebzeitige Verfügungen eines Ehegatten beeinträchtigt wird“, sondern sehr wohl auch für den Fall, dass – wie vorliegend – ein Ehegatte den anderen Ehegatten „durch lebzeitige Verfügungen beeinträchtigt“.
enn nach dieser Rechtsprechung, welcher sich der Senat anschließt, ist die Regelung des § 2287 Abs. 1 i.V.m. §§ 818 ff. BGB auf wechselbezügliche Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments, das nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden ist, entsprechend anzuwenden, ohne dass eine entsprechende Differenzierung vorgenommen würde.
Insoweit verweist der Senat exemplarisch auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 2011 (IV ZR 72/11, NJW-RR 2012, 207 Tz. 7). Anders als die Klägerin (GA III 595) behauptet, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung sehr wohl postuliert, dass § 2287 BGB nur auf wechselbezügliche Verfügungen anwendbar sind, die nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden sind. So heißt es in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1983 (IV a ZR 186/81, NJW 1983, 1487, 1488) ausdrücklich wie folgt:
„… Ein Anspruch des Kl. aus § 2287 BGB kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Ehefrau des Erblassers zur Zeit der Schenkung (Abtretung) am 29.1.1976 noch lebte und weil deshalb die wechselbezüglichen Verfügungen des Erblassers in dem gemeinschaftlichen Testament von 1955 noch nicht bindend geworden waren …“
b)
Anders als die Klägerin (GA III 595) meint, bleiben selbst wechselbezügliche Verfügungen frei widerruflich, solange beide Ehegatten noch leben. Insoweit gilt lediglich für die Form des Widerrufs eine besondere Regelung, der zufolge dieser in der gleichen Weise wie der Rücktritt vom Erbvertrag – d.h. in notariell beurkundeter Form – zu erfolgen hat (§ 2271 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2296 BGB).
Fehl geht in diesem Zusammenhang der Hinweis der Klägerin (GA III 596), dass man unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats bereits zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass das handschriftliche Testament des Erblassers vom 10. Oktober 2015 (Anlage K 5; GA I 11) wirksam gewesen sei, was „völlig unstreitig nicht der Fall“ sei.
Denn wie aus § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB hervorgeht, kann durch Widerrufstestament oder sachlich widersprechende letztwillige Verfügung eine wechselbezügliche Verfügung nicht einseitig aufgehoben werden.
2.
Zu Unrecht verweist die Klägerin (GA III 596) schließlich weiter darauf, dass man selbst unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer entsprechenden Anwendung von § 2287 BGB im vorliegenden Fall eine solche Analogie bejahen müsste, da die Zuwendung an die Beklagten jeweils auf den Tod des Zuwendenden – hier: des Erblassers – bedingt sei, „die Schenkung somit erst im Zeitpunkt des Todes des Erblassers“ vollzogen werde und „in der gleichen logischen juristischen Sekunde“ auch die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments eingreife.
Denn hierbei verkennt die Klägerin, dass im vorliegenden Fall – wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 26. März 2018 (S. 5; GA III 589) aufgezeigt hat – die Änderung der streitgegenständlichen Bezugsrechte zugunsten der beiden Beklagten dazu führte, dass die jeweiligen Ansprüche der Beklagten auf die Versicherungssumme originär in der Person der betreffenden Beklagten entstanden sind und nicht – auch nicht durchgangsweise – in den Nachlass des Erblassers fielen (§§ 328, 331 BGB; vgl. nur Weidlich in: Palandt, BGB, 77. Aufl., § 1922 Rz. 39 m.w.N.).
Selbst wenn man auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin davon ausginge, dass das Valutaverhältnis zwischen dem Erblasser und den beiden Beklagten zu dessen Lebzeiten durch ein den Formerfordernissen des § 518 Abs. 1 BGB nicht genügendes Schenkungsversprechen begründet worden wäre und keine andere rechtliche Causa gehabt hätte, so wäre der Mangel nach § 518 Abs. 2 BGB gleichwohl im Zeitpunkt des Todes des Erblassers geheilt gewesen, da die Beklagten ihre jeweiligen Ansprüche aus den Verträgen zu Gunsten Dritter (§§ 328, 331 BGB) – wie oben bereits erwähnt – mit dem Todesfall im Wege eines Vonselbsterwerbs erlangt gehabt hätten (vgl. nur Leipold, Erbrecht, 21. Aufl., Rz. 579 m.w.N.). Die Beklagte zu 1 wie auch die minderjährige Beklagte zu 2, vertreten durch erstere, hätten ein – in dem an sie gerichteten Schreiben des Erblassers vom 10. Oktober 2015 (GA I 58) enthaltenes – formungültiges Schenkungsversprechen des Erblassers vor dessen am 23. Oktober 2015 eingetretenen Tod gem. § 151 Satz 1 BGB formlos angenommen. In dem Schreiben heißt es wie folgt:
„Liebe …, liebe …,
das Testament vom 18.6.2015 ist leider unwirksam, da das ‘Gemeinsame Testament’ vom 1.7.2012 Vorrang hat und nicht einseitig geändert werden kann (Notarauskunft). Momentan habe ich deshalb … in meinem Kapitalisierungsvertrag einer Lebensversicherung begünstigt (ca. 36.000 €) Zuschuss für Schule und Studium. Für Dich liebe … habe ich ja schon die LV über 10.000 € als Begünstigte.
Euer …“.
3.
Das vorstehende Ergebnis hätte die Klägerin vermeiden können, wenn sie mit dem Erblasser seinerzeit einen Erbvertrag abgeschlossen statt mit ihm ein gemeinschaftliches Testament errichtet hätte.
4.
Nach alledem vermag die Stellungnahme der Klägerin nichts an der einstimmigen Überzeugung des Senats zu ändern, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Da die Rechtssache nach fortbestehender einstimmiger Überzeugung des Senats weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in Form eines Urteils erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) und eine mündliche Verhandlung gleichermaßen nicht geboten war (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), war die Berufung nach alledem gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Senatsbeschluss zurückzuweisen.
III.
1.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

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BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.4.2014, 1 ABR 2/13 (B) Fehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.4.2014, 1 ABR 2/13 (B)

Fehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung

Leitsätze

Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist, dass an dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilnehmen.

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. September 2012 – 16 TaBV 109/11 – aufgehoben, soweit das Beschwerdegericht dem Hauptwiderantrag des Betriebsrats entsprochen hat, und insoweit neu gefasst:

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. März 2011 – 10 BV 15/10 – wird zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen als unzulässig verworfen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung.
2

Die antragstellenden Arbeitgeberinnen betreiben ein Distributionscenter (DC W) zum Vertrieb von Kosmetika und Parfums in der Form eines Gemeinschaftsbetriebs. In diesem ist der zu 3. beteiligte Betriebsrat am 11. Februar 2010 gewählt worden (Betriebsrat). Zuvor war der von den Mitarbeitern der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberinnen der Standorte D und W gewählte Betriebsrat für diesen Betrieb zuständig (Betriebsrat We). Durch Tarifvertrag wurde dessen Übergangsmandat bis zum 28. Februar 2010 verlängert.
3

Der Betriebsrat We schloss mit der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberinnen für den Standort W eine Betriebsvereinbarung über die Durchführung von Torkontrollen (BV-Torkontrolle). Diese datiert vom 8. Dezember 2009. In ihr ist bestimmt:

„… wird vor dem Hintergrund der aktuellen, im September 2009 in Kraft getretenen arbeitsrechtlich relevanten Änderungen des Bundesdatenschutzes, insbesondere des § 32 BDSG, ist eine Anpassung der derzeitigen betrieblichen Regelung über die Durchführung von Torkontrollen, wie folgt erforderlich:

2.

Geltungsbereich:

Diese Vereinbarung gilt für alle Beschäftigten am Standort DC W und alle dort eingesetzten Arbeitnehmer von Zeitarbeitsunternehmen.

4.

Durchführung der Torkontrollen:

4.1.

Zum Schutze des persönlichen und betrieblichen Eigentums werden aus den Ausgangsdrehkreuzen durch dazu bestimmten Personen Kontrollen durchgeführt. Alle Betriebsangehörigen haben auf Verlangen über Betriebsprodukte in ihrem Besitz einen Nachweis vorzuzeigen (Kassenbon Personalverkauf).

4.2.

Durch die beim Verlassen des Werkes notwendige Öffnung der Drehkreuze mittels des Werksausweises wird eine Auswahl der zu kontrollierenden Personen über einen Zufallsgenerator getroffen. Der Kontrollzyklus wird dem Betriebsrat mitgeteilt. Bei Verlassen des Werksgeländes über die Pforte, kann ebenfalls jederzeit eine Kontrolle durchgeführt werden.

4.3.

Die Kontrolle findet im Pförtnerraum an einer nicht einsehbaren Stelle statt. Die Kontrolle bezieht sich auf die Durchsicht mitgeführter Behältnisse, Jacken- und Manteltaschen. In begründeten Verdachtsfällen wird der Mitarbeiter aufgefordert sämtliche Kleidertaschen (Hosen und Kleider) zu leeren. Weigert sich der Mitarbeiter dem nachzukommen, kann die Kontrolle auf Veranlassung der Firma, durch die zuständige Polizei durchgeführt werden. Über jede durchgeführte Kontrolle wird ein Protokoll angefertigt. Dieses Protokoll ist von demjenigen zu unterzeichnen, der die Kontrolle durchgeführt hat und von dem/der betroffenen Mitarbeiter/in gegenzuzeichnen. Es dient als Nachweis der Durchführung sowie hinsichtlich etwaig beschlagnahmter Gegenstände.

5.

Zusätzliche Kontrollmaßnahmen:

Bei Verdacht des Diebstahls von Firmen- oder Privateigentum können außerhalb der Zufallskontrolle weitergehende Kontrollmaßnahmen an den Werkstoren und im Werk angeordnet werden. Der Betriebsrat ist hierüber zu informieren. …

6.

Schlußbestimmung:

Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Unterzeichnung in Kraft und ist erstmals mit einer Frist von 3 Monaten zum 01.08.2012 und sodann mit einer Frist von 3 Monaten jeweils zum Folgejahr kündbar. Im Falle der Kündigung wirkt die Betriebsvereinbarung bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung nach.

Mit Unterzeichnung dieser Betriebsvereinbarung tritt die Betriebsvereinbarung über die Durchführung von Torkontrollen vom 30.06.2006 außer Kraft.“
4

Bei den Arbeitgeberinnen wurden in der Zeit vom Oktober 2009 bis September 2010 im DC W Parfum- und Kosmetikwaren im Wert von etwa 250.000,00 Euro entwendet. Auf der Grundlage der BV-Torkontrolle führen sie nunmehr jährlich an 30 Tagen Torkontrollen durch, bei denen 86 Personen kontrolliert werden. Hierbei wurden in einer Reihe von Fällen Waren der Arbeitgeberinnen gefunden und Strafanzeigen erstattet.
5

Der Betriebsrat We beschloss auf einer Klausurtagung in N vom 14. bis 16. Dezember 2009, der BV-Torkontrolle zuzustimmen. An der Tagung und Abstimmung nahmen 16 der 19 Mitglieder des Betriebsrats teil. Zu der Klausurtagung hatte der Betriebsrat We mit E-Mail vom 12. November 2009 ohne Beifügung einer Tagesordnung geladen.
6

Mit Schreiben vom 13. August 2010 kündigte der Betriebsrat W als Funktionsnachfolger des Betriebsrats We die BV-Torkontrolle außerordentlich, hilfsweise mit gesetzlicher Frist, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
7

Die Arbeitgeberinnen haben geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Nach dem Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung zum 31. Juli 2012 entfalte die BV-Torkontrolle Nachwirkung.
8

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt

festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung über die Durchführung von Torkontrollen im Distribution Center der W GmbH, Standort W, zwischen der W GmbH und dem Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebes We D/W vom 8. Dezember 2009 durch die Kündigung des Betriebsrats vom 13. August 2010 nicht vor dem 1. August 2012 enden wird.
9

Der Betriebsrat hat Antragsabweisung sowie im Wege des Widerantrags beantragt

festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung über die Durchführung von Torkontrollen im Distribution Center der We GmbH, Standort W, zwischen der W GmbH und dem Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebes We D/W vom 8. Dezember 2009 keine Rechtswirkung entfaltet,

hilfsweise,

keine Rechtswirkung entfaltet, soweit ohne konkreten Tatverdacht Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kontrollmaßnahmen wie die Durchsicht mitgeführter Behältnisse, Jacken- und Manteltaschen zu dulden haben,

weiter hilfsweise

festzustellen, dass diese Betriebsvereinbarung nur noch im Wege der Nachwirkung Rechtswirkung entfaltet.
10

Der Betriebsrat hat zur Begründung ausgeführt, die BV-Torkontrolle sei bereits mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrats We nicht wirksam zustande gekommen. Darüber hinaus greife die Betriebsvereinbarung in unverhältnismäßiger Weise in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer ein.
11

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberinnen entsprochen und die Anträge des Betriebsrats abgewiesen. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das Landesarbeitsgericht den Antrag der Arbeitgeberinnen als unzulässig abgewiesen und dem Hauptantrag des Betriebsrats entsprochen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde begehren die Arbeitgeberinnen die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
12

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen ist unzulässig, soweit sich diese gegen die Abweisung ihres Sachantrags durch das Landesarbeitsgericht wenden. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptwiderantrag zu Unrecht entsprochen. Der erste Hilfswiderantrag des Betriebsrats ist unbegründet, der zweite ist unzulässig.
13

I. Soweit sich die Arbeitgeberinnen gegen die Abweisung ihres Sachantrags wenden, ist ihre Rechtsbeschwerde unzulässig. Die Begründung der Rechtsbeschwerde genügt nicht den Anforderungen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberinnen mit der Begründung abgewiesen, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts, dem 17. September 2012, habe für den Feststellungsantrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gefehlt, weil Gegenstand des Antrags der Bestand der BV-Torkontrolle bis zum 31. Juli 2012 gewesen sei. Mit dieser Begründung setzt sich die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen nicht auseinander.
14

II. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen begründet und sind der Hauptwiderantrag des Betriebsrats sowie dessen erster Hilfswiderantrag abzuweisen. Die BV-Torkontrolle ist wirksam.
15

1. Der Hauptwiderantrag sowie der erste Hilfswiderantrag des Betriebsrats sind in der gebotenen Auslegung zulässig.
16

a) Mit dem Hauptantrag begehrt der Betriebsrat die Feststellung der Unwirksamkeit der BV-Torkontrolle im Ganzen, mit dem ersten Hilfsantrag die Feststellung der Unwirksamkeit von Nr. 4 dieser Betriebsvereinbarung. Darin ist die anlasslose Taschenkontrolle der Betriebsangehörigen geregelt, deren Auswahl über einen Zufallsgenerator erfolgt. Der zweite Hilfsantrag ist für den Fall gestellt, dass die BV-Torkontrolle wirksam ist. Insoweit geht der Betriebsrat davon aus, dass die Betriebsvereinbarung durch seine Kündigung vom 13. August 2010 jedenfalls zum 31. Juli 2012 geendet hat und für die Zeit danach gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG lediglich nachwirkt.
17

b) Mit diesem Antragsverständnis sind der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag zulässig. Die Geltung einer Betriebsvereinbarung kann nach § 256 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand eines Feststellungsantrags in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erhoben werden (vgl. BAG 23. Januar 2008 – 1 ABR 82/06 – Rn. 12). Der Antrag muss sich nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Er kann sich auch auf Teilrechtsverhältnisse, dh. aus einem Rechtsverhältnis folgende einzelne Beziehungen beschränken (vgl. BAG 20. Mai 2008 – 1 ABR 19/07 – Rn. 19). Diesen Anforderungen werden der Hauptantrag und der erste Hilfsantrag gerecht. Deren Gegenstände sind die Wirksamkeit der BV-Torkontrolle im Ganzen und einzelne Vorschriften dieser Betriebsvereinbarung.
18

c) Der Betriebsrat hat nur an den mit dem Hauptantrag und dem ersten Hilfsantrag begehrten Feststellungen das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob und mit welchem Inhalt die BV-Torkontrolle im Gemeinschaftsbetrieb W gilt. Einem rechtlich geschützten Interesse an der begehrten Feststellung steht die zum 31. Juli 2012 erfolgte Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht entgegen. Für die Zeit danach würde sie – ihre Wirksamkeit unterstellt – nach § 77 Abs. 6 BetrVG Nachwirkung entfalten, da sie Regelungen in Angelegenheiten enthält, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann. Die in der BV-Torkontrolle geregelten Taschenkontrollen sind nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig (vgl. BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – Rn. 21; 26. Mai 1988 – 1 ABR 9/87 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 58, 297). Eine die BV-Torkontrolle ersetzende andere Abmachung, die die Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG beenden würde, ist bislang nicht getroffen worden.
19

2. Die BV-Torkontrolle ist wirksam zustande gekommen. Zwar hat der Betriebsrat seinen Beschluss zur Zustimmung zu dieser Betriebsvereinbarung auf einer Betriebsratssitzung gefasst, deren Ladung nicht den gesetzlichen Anforderungen genügte. Dieser Ladungsmangel hat jedoch nicht die Unwirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses zur BV-Torkontrolle zur Folge.
20

a) Nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes handelt der Betriebsrat als Kollegialorgan. Er bildet seinen gemeinsamen Willen durch Beschluss (§ 33 Abs. 1 BetrVG). Dieser ist beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dazu muss der Betriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 BetrVG sein und sich auf einer Betriebsratssitzung aufgrund einer mit den Vorschriften des BetrVG in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben (BAG 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 – zu B II 1 a aa der Gründe, BAGE 110, 252). Eine ordnungsgemäße Sitzung setzt voraus, dass die Betriebsratsmitglieder vom Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zur Betriebsratssitzung geladen worden sind (§ 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG).
21

b) Nach den gemäß § 559 Abs. 1 ZPO bindenden und von den Arbeitgeberinnen nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte die Ladung zu der Klausurtagung vom 14. bis zum 16. Dezember 2009 ohne Mitteilung einer Tagesordnung. Danach hat der Vorsitzende des Betriebsrats We mit seiner Einladung zur Betriebsratssitzung, bei der die Zustimmung zum Abschluss der BV-Torkontrolle einstimmig von allen 16 anwesenden Mitgliedern des 19-köpfigen Betriebsrats beschlossen worden war, die Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verletzt.
22

c) Ob sich dieser Ladungsmangel auf die Wirksamkeit der in der Betriebsratssitzung gefassten Beschlüsse auswirkt, hängt von der Bedeutung dieser formellen Anforderung an eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ab.
23

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führen nur Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die für das ordnungsgemäße Zustandekommen eines Betriebsratsbeschlusses als wesentlich anzusehen sind, zur Unwirksamkeit des Beschlusses (BAG 8. Februar 1977 – 1 ABR 82/74 – zu III 1 der Gründe; 10. Oktober 2007 – 7 ABR 51/06 – Rn. 12 mwN, BAGE 124, 188; 24. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – Rn. 17; 28. April 1988 – 6 AZR 405/86 – zu II 3 c der Gründe, BAGE 58, 221; ebenso bereits RG 23. Oktober 1925 – III 537/24 – RGZ 111, 412, 415 zu dem ähnlich lautenden § 32 Betriebsrätegesetz). Danach bewirkt nicht jeder Verstoß gegen die formellen Anforderungen einer ordnungsgemäßen Betriebsratssitzung die Unwirksamkeit eines darin gefassten Beschlusses, sondern nur ein solcher, der so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann. Nur dann kann die Beachtung von Verfahrensvorschriften Vorrang vor dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit beanspruchen (vgl. zu den Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG BVerfG 11. Oktober 1994 – 1 BvR 337/92 – zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).
24

bb) Anhand des Regelungszwecks der verletzten Verfahrensvorschrift ist zu bestimmen, ob die Verletzung der hierdurch geschützten Interessen stärker zu gewichten ist, als das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses (Raab GK-BetrVG 10. Aufl. § 33 Rn. 51; im Ergebnis ebenso Oetker BlStSozArbR 1984, 129, 130). Dies kommt typischerweise bei groben Verstößen gegen wesentliche Verfahrensvorschriften in Betracht. In anderen Fällen überwiegen die durch die Verfahrensregelung geschützten Interessen nicht zwingend das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses.
25

d) Nach diesen Grundsätzen ist die Beachtung des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung als wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses anzusehen (ebenso BAG 22. Januar 2014 – 7 AS 6/13 – Rn. 7; 10. Oktober 2007 – 7 ABR 51/06 – Rn. 12, BAGE 124, 188; 24. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – Rn. 17; 28. Oktober 1992 – 7 ABR 14/92 – zu B II 2 a der Gründe). Das gibt der Zweck dieser Regelung vor.
26

aa) Die Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG dient mittelbar der Willensbildung des Betriebsrats, indem sie dem einzelnen Betriebsratsmitglied eine sachgerechte Sitzungsvorbereitung ermöglichen und ihn vor unbedachten und unvorbereiteten Entscheidungen schützen soll. Die rechtzeitige Ladung unter Übermittlung der Tagesordnung soll ihm Gelegenheit geben, sich ein Bild über die zu treffenden Entscheidungen zu machen und ihm die Möglichkeit eröffnen, sich sachgerecht und ordnungsgemäß auf die Betriebsratssitzung vorbereiten zu können (BAG 24. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – Rn. 20; 28. April 1988 – 6 AZR 405/86 – zu II 3 c aa der Gründe, BAGE 58, 221). Damit wird eine, demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung des Betriebsrats gewährleistet und der Gefahr einer Überrumpelung einzelner Betriebsratsmitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegengewirkt.
27

bb) Erfolgt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Übermittlung der Tagesordnung, ist der Gesetzesverstoß auch evident. Die ausdrückliche Anordnung des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG belässt dem Betriebsratsvorsitzenden keinen Handlungsspielraum.
28

e) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Siebten und des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts soll allerdings die fehlende Aufnahme eines Tagesordnungspunkts oder das Fehlen einer Tagesordnung in der Ladung zu einer Betriebsratssitzung geheilt werden können, indem der vollständig versammelte Betriebsrat einstimmig sein Einverständnis hierzu erklärt und die neue Tagesordnung beschließt. Anderenfalls könne ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt nicht wirksam gefasst werden (BAG 24. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – Rn. 19; 28. Oktober 1992 – 7 ABR 14/92 – zu B II 2 d der Gründe; 28. April 1988 – 6 AZR 405/86 – zu II 3 c der Gründe, BAGE 58, 221; 18. Februar 2003 – 1 ABR 17/02 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 105, 19). Das folge aus den weiteren Zwecken des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Die vorherige Mitteilung der Tagesordnung diene nicht nur der ordnungsgemäßen Vorbereitung der an der Sitzung teilnehmenden Mitglieder des Betriebsrats, sondern auch dazu, es einem verhinderten Betriebsratsmitglied zu ermöglichen, seine Betriebsratskollegen schon vor der Sitzung über seine Auffassung in einer bestimmten Angelegenheit zu unterrichten und sie zu überzeugen oder ggf. zu bitten, seine Argumente in der Betriebsratssitzung zumindest vorzutragen. Diese Chance, auf die Meinungsbildung des Betriebsrats Einfluss zu nehmen, werde einem verhinderten Betriebsratsmitglied genommen, wenn die Tagesordnung durch einen Mehrheitsbeschluss der anwesenden Betriebsratsmitglieder ergänzt oder gar erst erstellt würde. Darüber hinaus eröffne die vorherige Bekanntmachung der Tagesordnung einem Betriebsratsmitglied die Möglichkeit, das Vorliegen eines Verhinderungsfalles zu prüfen und darüber zu befinden, ob eine bestehende Terminkollision zugunsten der Betriebsratssitzung oder zugunsten des anderen Termins zu lösen sei.
29

f) Dieser Rechtsprechung hat sich das Schrifttum überwiegend angeschlossen (vgl. HWGNRH/Glock 9. Aufl. § 29 Rn. 41; MüArbR/Joost 3. Aufl. Bd. 2 § 219 Rn. 14; WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 29 Rn. 13; Löwisch/Kaiser 6. Aufl. § 29 Rn. 17; HWK/Reichold 5. Aufl. § 29 BetrVG Rn. 6; Richardi/Thüsing BetrVG 14. Aufl. § 29 Rn. 39). Ein anderer Teil des Schrifttums meint demgegenüber, diese Auffassung stehe nicht in Einklang mit allgemeinen Geschäftsordnungsgrundsätzen und widerspreche der betrieblichen Wirklichkeit und praktischen Bedürfnissen der Betriebsratsarbeit. Es sei daher ausreichend, wenn Ergänzungen oder Änderungen der Tagesordnung mit absoluter Mehrheit der Betriebsratsmitglieder (so DKKW/Wedde BetrVG 13. Aufl. § 29 Rn. 21; Raab GK-BetrVG § 29 Rn. 55) oder mit der bloßen Mehrheit der Betriebsratsmitglieder beschlossen werde (so HaKo-BetrVG/Blanke/Wolmerath 4. Aufl. § 29 Rn. 13; Fitting 27. Aufl. § 29 Rn. 48).
30

g) An dieser Rechtsprechung, wonach ein zur Unwirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses führender Ladungsmangel iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nur geheilt werden kann, wenn ein vollständig versammelter Betriebsrat in der Betriebsratssitzung die Aufstellung oder Ergänzung der Tagesordnung einstimmig beschließt, hält der Senat nicht fest. Dem Schutz der Willensbildung des Betriebsrats wird bereits durch das Erfordernis der Einstimmigkeit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung angemessen und hinreichend Rechnung getragen. Die Anwesenheit aller Mitglieder des Betriebsrats als Voraussetzung der Heilung eines wegen Nichtbeachtung von § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verfahrensfehlerhaften Betriebsratsbeschlusses wird vom Zweck dieser Verfahrensvorschrift nicht gefordert; mit der Konzeption der Vertretungsregelung des § 25 BetrVG ist sie nicht vereinbar. Dem hat sich der Siebte Senat auf Anfrage des erkennenden Senats vom 9. Juli 2013 (- 1 ABR 2/13 (A) -) im Beschluss vom 22. Januar 2014 (- 7 AS 6/13 – Rn. 8 ff.) unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung angeschlossen.
31

aa) Die Mitteilung der Tagesordnung bezweckt nicht, einem verhinderten (originären) Betriebsratsmitglied Gelegenheit zu geben, seine Betriebsratskollegen außerhalb der Sitzung über seine Auffassung zu unterrichten und sie hiervon zu überzeugen (so aber noch BAG 24. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – Rn. 20; aufgegeben von BAG 22. Januar 2014 – 7 AS 6/13 – Rn. 9). Das folgt aus § 25 BetrVG. Nach dieser Vorschrift hat im Verhinderungsfall ein Ersatzmitglied an den Beratungen und Abstimmungen teilzunehmen. Dieses ist bei einer zeitweiligen Verhinderung des ordentlichen Mitglieds für deren Dauer vollwertiges Mitglied des Betriebsrats mit allen sich aus dieser Stellung ergebenden Rechten und Pflichten (vgl. BAG 5. September 1986 – 7 AZR 175/85 – zu I der Gründe, BAGE 53, 23; Fitting § 25 Rn. 15; Oetker GK-BetrVG § 25 Rn. 71). An Weisungen des originären Betriebsratsmitglieds ist es ebenso wenig wie die übrigen Mitglieder des Betriebsrats gebunden. Schützenswerte Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung des Betriebsrats stehen einem zeitweilig verhinderten Betriebsratsmitglied gerade nicht zu.
32

bb) Die Mitteilung der Tagesordnung dient auch nicht dazu, dem einzelnen Betriebsratsmitglied die sachgerechte Auflösung einer etwaigen Terminkollision zu ermöglichen. Einer solchen Zweckbestimmung steht entgegen, dass im Betriebsverfassungsgesetz eine Differenzierung zwischen wichtigen und unwichtigen Betriebsratssitzungen bei der Prüfung einer Verhinderung durch das einzelne Betriebsratsmitglied nicht vorgesehen ist, da es auch keine wesentlichen oder unwesentlichen Beschlüsse des Betriebsrats gibt (BAG 28. Oktober 1992 – 7 ABR 14/92 – zu B II 2 c der Gründe). Das Betriebsverfassungsgesetz geht vielmehr davon aus, dass ein Betriebsratsmitglied ungeachtet der Themen einer Betriebsratssitzung für sich entscheiden soll, ob es wegen anderweitiger Pflichten an der Teilnahme an einer Sitzung des Betriebsrats gehindert ist. Diese Entscheidung über eine rein zeitliche Pflichtenkollision hat es eigenverantwortlich zu treffen und darüber zu befinden, welche Pflicht für ihn vorrangig wahrzunehmen ist. Das tatsächliche Vorliegen eines Verhinderungsgrundes aufgrund einer Pflichtenkollision hat der Vorsitzende grundsätzlich nicht nachzuprüfen. Allerdings ist es Aufgabe des Betriebsratsmitglieds, dem Betriebsratsvorsitzenden rechtzeitig das Vorliegen eines Verhinderungsfalles anzuzeigen. Die Erfüllung dieser Pflicht wird dem Betriebsratsmitglied bereits durch die Angabe der zeitlichen und örtlichen Lage der Betriebsratssitzung ermöglicht. Diese Angaben sind der Ladung zu entnehmen; der Tagesordnung bedarf es dazu nicht. Fehlt es bei der Betriebsratssitzung ohne vorherige Mitteilung seiner Verhinderung, besteht der Zweck einer Tagesordnung nicht darin, die Willensbildung eines pflichtwidrig abwesenden Betriebsratsmitglieds zu schützen.
33

cc) Danach verdient ein Betriebsratsmitglied, das eine bestimmte Tagesordnung für unwichtig erachtet, keinen Schutz davor, dass die anwesenden Betriebsratsmitglieder einen weiteren Tagesordnungspunkt einstimmig auf die Tagesordnung setzen (BAG 22. Januar 2014 – 7 AS 6/13 – Rn. 10). Im Übrigen führte die bisherige Auffassung auch dazu, dass eine Ergänzung der Tagesordnung nur bei vollständiger Anwesenheit aller originär gewählten Betriebsratsmitglieder möglich und bei Heranziehung von Ersatzmitgliedern, also bei Fehlen auch nur eines originär gewählten Betriebsratsmitglieds ausgeschlossen wäre. Zu Recht hat der Siebte Senat im Beschluss vom 22. Januar 2014 (- 7 AS 6/13 – Rn. 10) darauf hingewiesen, dass damit insbesondere in größeren Betriebsräten, bei denen häufig ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zeitweilig verhindert sind, eine Ergänzung der Tagesordnung weitgehend unmöglich wäre und hierdurch die praktische Betriebsratsarbeit erheblich erschwert würde. Dies gilt insbesondere für Angelegenheiten der Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, in denen dem Betriebsrat nach seiner Unterrichtung nur ein Zeitraum von einer Woche zur Verfügung steht, nach dessen ungenutztem Ablauf die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt gilt.
34

dd) Es kann dahinstehen, ob die nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vorgeschriebene Mitteilung der Tagesordnung auch dem Zweck dient, einem Betriebsratsmitglied die Prüfung zu ermöglichen, ob er bei einem bestimmten Tagesordnungspunkt möglicherweise wegen Selbstbetroffenheit verhindert ist (vgl. dazu zuletzt BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – Rn. 15 mwN) und dies dem Betriebsratsvorsitzenden rechtzeitig mitzuteilen. Selbst wenn hiervon ausgegangen würde, bedeutet dies nicht, dass ein Mangel der Tagesordnung nur bei einem vollständigen Erscheinen aller heranzuziehenden Mitglieder des Betriebsrats geheilt werden könnte.
35

ee) Für die Heilung eines Verfahrensmangels iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG reicht es nach dem Zweck dieser Ladungsvorschrift aus, dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die beschlussfähig (§ 33 Abs. 2 BetrVG) Erschienenen auf dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen.
36

Das Erfordernis der Einstimmigkeit schützt das einzelne Betriebsratsmitglied davor, über betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten befinden zu müssen, mit denen es sich aus seiner Sicht noch nicht angemessen befasst und noch keine abschließende Meinung gebildet hat (ebenso BAG 22. Januar 2014 – 7 AS 6/13 – Rn. 11). Um diesen Schutz zu erreichen, wird von ihm lediglich verlangt, der Ergänzung oder der Erstellung einer bisher nicht vorhandenen Tagesordnung ohne Begründung die Zustimmung zu verweigern. Bereits dadurch wird der Betriebsrat an einer abschließenden Willensbildung in der betreffenden Angelegenheit gehindert. Dagegen genügt es nicht, wenn die anwesenden Betriebsratsmitglieder mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung stimmen (vgl. dazu DKKW/Wedde § 29 Rn. 21; HaKo-BetrVG/Blanke/Wolmerath § 29 Rn. 13; Raab GK-BetrVG § 29 Rn. 55). Dadurch wird die eigenständige Willensbildung des einzelnen Betriebsratsmitglieds nicht hinreichend geschützt. Vielmehr wäre es auf die Unterstützung anderer Mitglieder des Betriebsrats angewiesen. Dem soll die Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG aber gerade entgegenwirken. Der einstimmige Beschluss kann von dem nach Maßgabe von § 33 Abs. 2 BetrVG beschlussfähigen Betriebsrat gefasst werden. Das vollständige Erscheinen aller Mitglieder des Betriebsrats ist nicht erforderlich. Der Normzweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verlangt keine Einschränkung der allgemeinen Regelung über die Beschlussfähigkeit des Betriebsrats, wenn dieser über die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung in der laufenden Betriebsratssitzung zu entscheiden hat. Diesem wird vielmehr durch das Einstimmigkeitserfordernis hinreichend Rechnung getragen.
37

h) Danach ist die BV-Torkontrolle formell wirksam zustande gekommen. Zu der Betriebsratssitzung vom 14. bis zum 16. Dezember 2009 ist zwar fehlerhaft ohne Beifügung einer Tagesordnung geladen worden. Die dort gefasste Zustimmung zur BV-Torkontrolle wurde jedoch von den im Übrigen ordnungsgemäß geladenen 16 anwesenden der insgesamt 19 Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen. Dem Protokoll der Betriebsratssitzung ist nicht zu entnehmen, dass eines der anwesenden Betriebsratsmitglieder der Aufnahme dieser Angelegenheit auf die Tagesordnung widersprochen hat. Damit wurde der formelle Ladungsfehler geheilt.
38

3. Die in der Nr. 4 BV-Torkontrolle vereinbarten Taschenkontrollen sind auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie dienen dem repressiven wie dem präventiven Schutz der Arbeitgeberinnen vor Diebstählen. Die mit den Kontrollen einhergehenden Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer erfolgen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
39

a) Die Betriebsparteien haben mit den in dieser Betriebsvereinbarung geregelten Kontrollen nicht die ihnen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG obliegende Pflicht verletzt, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern.
40

aa) Nach dieser Bestimmung haben die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen das aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht zu beachten (BAG 26. August 2008 – 1 ABR 16/07 – Rn. 14, BAGE 127, 276). Dieses gewährleistet Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen. Die Zuordnung eines konkreten Rechtsschutzbegehrens zu den verschiedenen Aspekten des Persönlichkeitsrechts richtet sich vor allem nach der Art der Persönlichkeitsgefährdung (BVerfG 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 – Rn. 151, BVerfGE 120, 274). Außerhalb des absoluten Kernbereichs privater Lebensgestaltung wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht in den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung garantiert. Es kann deshalb durch verfassungsgemäße Gesetze eingeschränkt werden. Derartige Regelungen können auch die von den Betriebsparteien im Rahmen ihrer Regelungskompetenz geschlossenen Betriebsvereinbarungen enthalten. Der Gesetzgeber genügt insoweit seiner Pflicht, die Arbeitnehmer als Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren, indem er die Betriebsparteien in § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen (BAG 26. August 2008 – 1 ABR 16/07 – Rn. 16 f., aaO).
41

bb) Das zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugunsten schützenswerter Belange eines anderen Grundrechtsträgers richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG 26. August 2008 – 1 ABR 16/07 – Rn. 17, BAGE 127, 276). Dieser verlangt eine Regelung, die geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 29. Juni 2004 – 1 ABR 21/03 – zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173). Den Betriebsparteien dürfen zur Zielerreichung keine anderen, gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Mittel zur Verfügung stehen. Eine Regelung ist verhältnismäßig im engeren Sinn, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 – 1 BvR 518/02 – zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320).
42

cc) Nach diesen Grundsätzen beeinträchtigen die in der BV-Torkontrolle geregelten Kontrollen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer nicht in unverhältnismäßiger Weise.
43

(1) Die Taschenkontrollen greifen allerdings in die Privatsphäre der betroffenen Arbeitnehmer ein. Diese umfasst Angelegenheiten, die wegen ihres Informationsinhalts typischerweise als „privat“ eingestuft werden, weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst (BVerfG 15. Dezember 1999 – 1 BvR 653/96 – zu B I 1 b cc der Gründe, BVerfGE 101, 361). Der Inhalt mitgeführter Taschen oder auch von Mantel- und Jackentaschen ist in diesem Sinne privat. Ihr Inhaber möchte die darin mitgeführten Gegenstände typischerweise nicht ohne seine Einwilligung Dritten gegenüber zeigen. Darüber hinaus wird durch Taschenkontrollen auch das Ehrgefühl von Arbeitnehmern beeinträchtigt, denn hiermit bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er ihnen nicht uneingeschränkt vertraut.
44

(2) Die Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts durch die in der BV-Torkontrolle vorgesehenen Taschenkontrollen genügen jedoch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
45

(a) Die in der BV-Torkontrolle vereinbarten Taschenkontrollen sind geeignet, das Eigentum der Arbeitgeberinnen zu schützen. Da hierdurch Diebstähle aufgedeckt werden können und durch die Auswahl der zu kontrollierenden Arbeitnehmer über einen Zufallsgenerator die Beschäftigten jederzeit damit rechnen müssen, kontrolliert zu werden, entfaltet dieses Überwachungssystem repressive wie präventive Wirkung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Anzahl der bislang aufgedeckten Diebstähle gering ist. Dies kann ohne Weiteres auch auf der abschreckenden Wirkung der Kontrollen beruhen.
46

(b) Die Taschenkontrollen sind erforderlich. Andere, gleich wirksame und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkende Mittel stehen den Betriebsparteien zum Schutz des Eigentums der Arbeitgeberinnen vor Diebstählen nicht zur Verfügung. Eine Kameraüberwachung bei Verlassen des Betriebsgeländes wäre nicht gleich wirksam, da mitgeführte Gegenstände in Taschen oder Behältnissen nicht erkannt werden könnten. Eine Videoüberwachung in den Arbeitsbereichen würde das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer stärker beeinträchtigen, da diese einer dauerhaften Beobachtung ausgesetzt wären. Ein Verbot des Mitführens von Taschen auf das Betriebsgelände wäre nicht in gleicher Weise geeignet, Diebstähle zu verhindern, weil hierdurch die Mitnahme der eher kleinräumigen Parfum- und Kosmetikprodukte in Bekleidungstaschen nicht verhindert werden kann.
47

(c) Die in Nr. 4 der BV-Torkontrolle vorgesehenen Kontrollmaßnahmen tragen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn Rechnung. Die Arbeitgeberinnen haben unbestritten vorgetragen, im Rahmen von Inventuren sei festgestellt worden, dass von Oktober 2009 bis September 2010 insgesamt 1890 „Stück Parfüm“ zu einem Wert zwischen 20,00 Euro und 250,00 Euro entwendet worden seien. Bei einem gemittelten Wert von 135,00 Euro ergibt sich hieraus ein Schaden in einer Größenordnung von ca. 250.000,00 Euro. Im Hinblick darauf haben die Betriebsparteien in der BV-Torkontrolle zum Schutz des Eigentumsrechts der Arbeitgeberinnen aus Art. 14 Abs. 1 GG Regelungen getroffen, die nur geringfügige Beeinträchtigungen des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts bewirken. Die Auswahl der zu kontrollierenden Person erfolgt nach Nr. 4.2 der BV-Torkontrolle durch einen Zufallsgenerator. Dies vermeidet eine Stigmatisierung, da hierdurch für alle Arbeitnehmer klargestellt ist, dass die Kontrolle nicht durch ein Verhalten der jeweils kontrollierten Person veranlasst ist. Die Durchführung der Kontrollmaßnahmen in dem von außen nicht einsehbaren Pförtnerraum gewährleistet, dass andere Arbeitnehmer die Kontrolle nicht beobachten können. Des Weiteren ist die Kontrollintensität in Nr. 4.3 der BV-Torkontrolle gestaffelt und abhängig von konkreten Verdachtsumständen. Zunächst wird eine Sichtkontrolle der mitgeführten Behältnisse vorgenommen. Nur in begründeten Verdachtsfällen ist die Leerung sämtlicher Kleidertaschen vorgesehen, im Falle der Weigerung, die Durchführung dieser Kontrollmaßnahme durch die Polizei. Der Kontrollzyklus ist angemessen. Pro Jahr werden an 30 Tagen insgesamt 86 Arbeitnehmer kontrolliert. Dass die Kontrolle „durch dazu bestimmte Personen“ – ggf. also auch externe Sicherheitsmitarbeiter – und ohne Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds durchgeführt wird, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Kontrolle durch eigene Mitarbeiter und in Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger beeinträchtigen würde.
48

b) Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu AGB-Klauseln im Einzelhandel, nach denen eine nicht anlassbezogene Sichtkontrolle mitgeführter Taschen der Kunden unzulässig ist, lässt sich entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht die Unwirksamkeit der in der BV-Torkontrolle vorgesehenen Taschenkontrollen herleiten (dazu BGH 3. Juli 1996 – VIII ZR 221/95 – BGHZ 133, 184). Dem steht schon entgegen, dass die Arbeitgeberinnen nicht einseitig die Taschenkontrollen angeordnet haben, sondern im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat einen rechtlichen Rahmen geschaffen haben, der die Voraussetzungen und die Durchführung der Taschenkontrollen regelt. Diese Regelung ist keine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und unterliegt auch nicht den Grundsätzen einer darauf bezogenen Inhaltskontrolle. Vielmehr ist eine Betriebsvereinbarung am Maßstab des § 75 BetrVG zu überprüfen.
49

c) Entgegen der Ansicht des Betriebsrats steht die Protokollierungsregelung in Nr. 4.3 der BV-Torkontrolle in Einklang mit dem Bundesdatenschutzgesetz. Die mit der Protokollierung einer durchgeführten Taschenkontrolle verbundene nicht automatisierte Erhebung, Nutzung und ggf. auch Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten der Arbeitgeberinnen sowie der bei ihnen eingesetzten Leiharbeitnehmer ist mit dem Bundesdatenschutzgesetz vereinbar. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine solche Protokollierung über die Verweisung in § 32 Abs. 2 BDSG überhaupt dem Anwendungsbereich des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unterfällt (ablehnend Joussen NZA 2011 Beil. 1 S. 35, 40 f.) oder unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als repressive sowie unter Beachtung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG als präventive Maßnahme erlaubt ist (so ErfK/Franzen 14. Aufl. § 32 BDSG Rn. 30; Taeger/Gabel-Zöll § 32 BDSG Rn. 23 f.; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert BDSG 4. Aufl. § 32 Rn. 130; Thüsing NZA 2009, 865, 868; Wybitul BB 2010, 1085). Ebenso wenig ist zu entscheiden, ob Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb dem Anwendungsbereich des § 32 BDSG unterliegen oder für sie mangels eines Beschäftigtenverhältnisses zum Entleiher die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes nur bei einer automatisierten Erhebung, Nutzung oder Verarbeitungen ihrer personenbezogenen Daten gemäß § 28 BDSG greifen (vgl. ErfK/Franzen § 32 BDSG Rn. 5). Denn in allen Fällen ist die BV-Torkontrolle eine Rechtsvorschrift iSd. § 4 Abs. 1 BDSG, die sowohl die automatisierte als auch die nicht automatisierte Erhebung, Nutzung oder Verarbeitung personenbezogener Daten von Arbeitnehmern der Arbeitgeberinnen sowie der in ihrem Gemeinschaftsbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer erlaubt (vgl. BAG 20. Dezember 1995 – 7 ABR 8/95 – zu B III 2 der Gründe, BAGE 82, 36; 30. August 1995 – 1 ABR 4/95 – zu B II 3 der Gründe, BAGE 80, 366; Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 7; ErfK/Franzen § 4 BDSG Rn. 3). Da die in der BV-Torkontrolle geregelten Kontrollmaßnahmen einer Rechtskontrolle am Maßstab des § 75 Abs. 2 BetrVG standhalten, werden hierdurch datenschutzrechtliche Belange der betroffenen Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt.
50

d) Die in Nr. 6 vereinbarte erstmalige Kündbarkeit der BV-Torkontrolle zum 31. Juli 2012 verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (§ 75 Abs. 1 BetrVG). Es steht den Betriebsparteien frei, kürzere oder längere Kündigungsfristen als in § 77 Abs. 5 BetrVG vorgesehen zu vereinbaren (Fitting § 77 Rn. 145; Kreutz GK-BetrVG § 77 Rn. 388; Löwisch/Kaiser BetrVG § 77 Rn. 95; HWGNRH/Worzalla BetrVG § 77 Rn. 221). Der Wirksamkeit der Kündigungsregelung steht auch nicht entgegen, dass die Kündigung erst nach Beginn der Amtszeit eines neu gewählten Betriebsrats wirksam wird. Endet aufgrund einer Neuwahl das Amt eines Betriebsrats, wird nach dem Prinzip der Funktionsnachfolge und dem Grundgedanken der Kontinuität betriebsverfassungsrechtlicher Interessenvertretungen der neu gewählte Betriebsrat Funktionsnachfolger seines Vorgängers. Die geschlossenen Betriebsvereinbarungen gelten daher grundsätzlich fort und binden das personell neu zusammengesetzte Betriebsratsgremium (BAG 24. August 2011 – 7 ABR 8/10 – Rn. 15, BAGE 139, 127).
51

4. Der Betriebsrat We war während seines Übergangsmandats nach § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch zum Abschluss der BV-Torkontrolle berechtigt. Das Übergangsmandat ist ein zeitlich begrenztes Vollmandat. Die sich hieraus ergebenden Rechte und Befugnisse sind inhaltlich nicht eingeschränkt (Fitting § 21a Rn. 20; Kreutz GK-BetrVG § 21a Rn. 77).
52

III. Der zweite Hilfswiderantrag des Betriebsrats war ebenfalls abzuweisen. Er ist unzulässig. Ihm fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Arbeitgeberinnen stellen nicht in Abrede, dass die BV-Torkontrolle seit dem 1. August 2012 nach § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirkt.

Schmidt

Koch

Linck

Rath

Seyboth

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OLG Frankfurt am Main, 13.08.2014 – 20 W 232/14 Zur Frage der Überprüfungsbefugnis des Grundbuchamts im Rahmen des § 20 GBO bei Erwerb von Grundbesitz durch eine Stiftung im Hinblick auf einen Genehmigungsvorbehalt für die Aufsichtsbehörde

OLG Frankfurt am Main, 13.08.2014 – 20 W 232/14
Zur Frage der Überprüfungsbefugnis des Grundbuchamts im Rahmen des § 20 GBO bei Erwerb von Grundbesitz durch eine Stiftung im Hinblick auf einen Genehmigungsvorbehalt für die Aufsichtsbehörde
Tenor:

Die angefochtene Zwischenverfügung vom 14.05.2014/01.07.2014 wird aufgehoben.
Gründe

I.

Der Verfahrensbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 27.01.2014 seinen notariellen Vertrag vom 20.01.2014, UR-Nr. …/2014, zu den Grundakten gereicht, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 57 ff. der Akten Bezug genommen wird. Ausweislich dieses Wohnungskaufvertrages hat der Beteiligte zu 1. den betroffenen Grundbesitz an die Beteiligte zu 2. verkauft; unter § 5 Ziffer 1 haben die Beteiligten die Auflassung erklärt. Unter § 5 Ziffer 2 haben sie die Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung für die Beteiligte zu 2. bewilligt.

Mit Schriftsatz vom 08.05.2014 (Bl. 77 ff. d. A.) hat der Verfahrensbevollmächtigte – nachdem die Eigentumsübertragungsvormerkung eingetragen worden war -gemäß § 15 GBO die Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte zu 2. und die Löschung der für die Beteiligte zu 2. eingetragenen Eigentumsübertragungsvormerkung beantragt. Durch Verfügung vom 14.05.2014 (Bl. 80 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt die Genehmigung für den Kaufvertrag durch die Stiftungsaufsicht oder die Bestätigung, dass diese nicht notwendig sei, als Hindernis für die Eintragung bezeichnet. Nach Rückfrage durch den Verfahrensbevollmächtigten hat die Rechtspflegerin diesem durch weitere Verfügung vom 13.06.2014 (Bl. 83 d. A.) mitgeteilt, dass sie vor einiger Zeit mit einem Mitarbeiter der Stiftungsaufsicht der Stadt … telefoniert habe, der gemeint habe, dass man für Grundstücksgeschäfte eventuell eine Genehmigung bräuchte, was sich aus dem Einzelfall ergäbe; der jeweilige Einzelfall könne jedoch nicht durch das Grundbuchamt geprüft werden. Sie hat dem Verfahrensbevollmächtigten aufgegeben, zu klären, ob er die Genehmigung der Stiftungsaufsicht brauche. In der Folge hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt durch die angefochtene und in Beschlussform ergangene Zwischenverfügung vom 01.07.2014, auf deren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 96 ff. d. A.), mitgeteilt, dass es sich bei der Beteiligten zu 2. um eine Stiftung handele, die der Rechtsaufsicht des Landes unterliege, in dem sie ihren Sitz habe. Da es sich bei dem Kauf von Immobilien nicht um ein laufendes Geschäft der Verwaltung handele, könne die Genehmigung der Stiftungsaufsicht für den Kaufvertrag notwendig sein. Da das Grundbuchamt die Voraussetzungen nicht prüfen könne, müsse entweder die Genehmigung der Stiftungsaufsicht oder eine Negativbescheinigung eingereicht werden. Sie hat „dem Antragsteller“ aufgegeben, die erforderliche Klärung nachzureichen. Gegen die Verfügung vom 14.05.2014 in der Fassung des Beschlusses vom 01.07.2014 hat der Verfahrensbevollmächtigte mit seinem Schriftsatz vom 21.07.2014 (Bl. 100 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, Beschwerde eingelegt, der die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt durch Beschluss vom 24.07.2014 (Bl. 112 d. A.) nicht abgeholfen hat. Sie hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig. Es handelt sich dabei um eine Beschwerde der oben aufgeführten Beteiligten. Dies hat der Verfahrensbevollmächtigte zwar in seiner Beschwerdeschrift nicht klargestellt. Da ihm jedoch im eigenen Namen kein Beschwerderecht zusteht, kann er grundsätzlich auch nicht als Beschwerdeführer angesehen werden. Mangels konkreter Angaben in der Beschwerdeschrift sind mithin die oben aufgeführten Beteiligten als Beschwerdeführer anzusehen (vgl. dazu Demharter, GBO, 29. Aufl., § 74 Rz. 3, § 15 Rz. 20).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist dabei ausschließlich die Zwischenverfügung und die darin erhobene Beanstandung und nicht der Eintragungsantrag selbst, über den das Grundbuchamt selber zu entscheiden hat. Die Zwischenverfügung vom 01.07.2014 rügt ausschließlich eine fehlende Genehmigung der Stiftungsaufsicht „für den Kaufvertrag“ und hat aufgegeben, „die erforderliche Erklärung“ nachzureichen. Der Senat geht dabei davon aus, dass die Verfügung vom 14.05.2014 durch die weitgehend inhaltsgleiche und förmlich gestaltete Zwischenverfügung vom 01.07.2014 ersetzt worden und mithin überholt ist; die Aufhebung der erstgenannten Verfügung erfolgt mithin lediglich deklaratorisch.

Die angefochtene Zwischenverfügung stellt – wie die Begründung und die konkrete Bezugnahme auf ein Handbuch für das Grundbuchrecht zeigen – ausschließlich darauf ab, dass im Hinblick auf die Rechtsaufsicht des Landes über Stiftungen ein Genehmigungsvorbehalt für die Aufsichtsbehörde für den Kauf der Immobilie durch die Beteiligte zu 2. bestehen und dadurch die Vertretungsmacht des Vorstands – mithin aufgrund öffentlichen Rechts – eingeschränkt sein könnte. Eine etwaige Einschränkung der Vertretungsbefugnis des für die Beteiligte zu 2. Handelnden für die hier maßgeblichen Erklärungen aus anderen Gründen, etwa aufgrund eines entsprechenden Satzungsvorbehalts (vgl. dazu Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rz. 3655, 3650; Hof in Stiftungsrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 10 Rz. 249), ist erkennbar nicht Gegenstand der Beanstandung der Zwischenverfügung. Dies zeigt sich – ungeachtet der bereits vorgelegten Vertretungsbescheinigung der Stiftungsaufsicht (vgl. dazu Werner MDR 2011, 639, 641 ff., und Demharter, a.a.O., § 19 Rz. 74.3) – überdies darin, dass die Rechtspflegerin die Anforderung der Satzung der Beteiligten zu 2. nicht für erforderlich erachtet hat (vgl. auch den Vermerk vom 25.06.2014).

Mit diesem Inhalt kann die Zwischenverfügung keinen Bestand haben.

Richtig ist zunächst, dass das öffentliche Recht eine Reihe von Beschränkungen des Grundstücksverkehrs beinhaltet, nach denen zu einer Verfügung, etwa der Veräußerung eines Grundstücks, die Genehmigung der zuständigen Behörde notwendig sein kann. Dem Grundbuchamt obliegt bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für das Bestehen absoluter Verfügungsbeschränkungen bei der Prüfung der Bewilligungsberechtigung (§ 19 GBO) und Verfügungsbefugnis (§ 20 GBO) des Veräußerers oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Genehmigungserfordernisse unabhängig von der Entscheidung der Genehmigungsbehörde eine Pflicht zur Prüfung der sachlichen und zeitlichen Genehmigungspflichtigkeit des Rechtsvorganges. Gelangt das Grundbuchamt zur Erkenntnis, dass eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist durch Zwischenverfügung der Nachweis der genau bezeichneten Genehmigung bzw. eines entsprechenden Negativzeugnisses der Behörde zu fordern. Wird die Genehmigungspflicht verneint, so ist, sofern alle anderen Voraussetzungen vorliegen, die beantragte Eintragung vorzunehmen (vgl. die Nachweise bei Meikel/Grziwotz, GBO, 10. Aufl., Einl J Rz. 16; Bauer/von Oefele/Waldner, GBO, 3. Aufl., AT VIII Rz. 57, 58; Bauer/von Oefele/Kössinger, a.a.O., § 20 Rz. 214).

Dieser Prüfung ist das Grundbuchamt vorliegend nicht hinreichend nachgekommen. Zum einen stellt die im Beschwerdeverfahren allein zu prüfende Beanstandung in der angefochtenen Zwischenverfügung ausschließlich auf eine Genehmigung des Kaufvertrags – also gerade nicht auf die Verfügungsbefugnis bzw. das Vorliegen einer wirksamen dinglichen Einigung nach § 20 GBO– ab. Die Prüfungspflicht des Grundbuchamts bezieht sich aber nur auf das dingliche Rechtsgeschäft (Bauer/von Oefele/Waldner, a.a.O., AT VIII Rz. 59). Soll eine Stiftung ein Grundstück erwerben, ist also dem Grundbuchamt die diesbezügliche Einigung in grundbuchmäßiger Form vorzulegen; dazu gehört auch die Prüfung, ob die Stiftung hierbei hinreichend vertreten war (vgl. dazu Werner MDR 2011, 639; allgemein: Demharter, a.a.O., § 20 Rz. 38). Etwaige Genehmigungsvorbehalte für schuldrechtliche Verträge, die die angefochtene Zwischenverfügung hier ausschließlich beseitigt bzw. erfüllt verlangt, sind aber grundsätzlich für das Grundbuchamt unbeachtlich (vgl. etwa für die vom Grundbuchamt als Vergleich herangezogene betreuungsgerichtliche Genehmigung nach den §§ 1908i, 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB: Demharter, a.a.O., § 19 Rz. 65; BayObLG Rpfleger 1992, 62 [BayObLG 14.11.1991 – 2 BReg Z 135/91]). Schon aus diesem Grund wäre die Zwischenverfügung ohne weiteres aufzuheben. Zum anderen ist es zwar zutreffend, dass es sich bei der Beteiligten zu 2. als Erwerberin des betroffenen Grundbesitzes um eine Stiftung handelt. Richtig ist weiterhin, dass landesrechtliche Stiftungsgesetze als Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes für bestimmte Rechtsgeschäfte auch einen Genehmigungsvorbehalt für die Aufsichtsbehörde vorsehen (vgl. Schöner/Stöber, a.a.O., Rz. 3655; Bauer/von Oefele/Waldner, a.a.O., AT VIII Rz. 119; Meikel/Grziwotz, a.a.O., Einl J Rz. 205). Die allgemeine Verpflichtung zur Vermögenserhaltung (vgl. etwa § 6 Abs. 1 Hess. Stiftungsgesetz) hat dagegen nur aufsichtsrechtliche Bedeutung und ist vom Grundbuchamt nicht zu prüfen (Meikel/Grziwotz, a.a.O., Einl J 205). Woraus das Grundbuchamt hier eine derartige gesetzlich geregelte Beschränkung der Vertretungsmacht entnimmt, wird aus dem Akteninhalt nicht konkret deutlich. Das in der Verfügung vom 13.06.2014 aufgeführte Telefonat mit einem Mitarbeiter einer Stiftungsaufsicht (wohl gemäß §§ 11, 28 Hess. Stiftungsgesetz) entbindet es nicht von einer eigenen rechtlichen Überprüfung. Eine gesetzliche Grundlage für eine denkbare Genehmigungspflicht aufgrund gesetzlicher oder auch darauf beruhender behördlicher Anordnung hat es nicht angegeben. Zu Recht rügt der Verfahrensbevollmächtigte, dass das Hessische Stiftungsgesetz eine solche und vom Grundbuchamt zu überprüfende gesetzliche Beschränkung bei Verfügungsgeschäften – etwa durch Anzeigepflichten und/oder Genehmigungsvorbehalte – nicht enthält (vgl. dazu auch Schöner/Stöber, a.a.O., Rz. 4105 – anders als Rz. 4100, 4103; Meikel/Grziwotz, a.a.O., Einl J Rz. 209; Bauer/von Oefele/Waldner, a.a.O., AT VIII Rz. 119; Hügel in BeckOK GBO, Stand 01.04.2014, Sonderbereich „Verfügungsbeeinträchtigungen“ Rz. 82; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Neub. 2011, Vorbem zu §§ 80 bis 88 Rz. 99; Stumpf/Suerbaum, Stiftungsrecht, Anm. C 328, 329, 330; Hüttemann/Weitermeyer/Franzius, Landesstiftungsrecht, Rz. 2.56 ff., 14.48 ff., 15.18 ff., 15.75 ff.; Hof in Stiftungsrechts-Handbuch, a.a.O., § 8 Rz. 257, 258; § 9 Rz. 72, 73; § 10 Rz. 249 ff., 265, 266). Da derartige Vorbehalte die verfassungsrechtlich geschützte Handlungsfreiheit der Stiftung einschränken, müssen die anzeige- oder genehmigungspflichtigen Entscheidungen oder Handlungen aber durch Gesetz oder Satzung im Einzelnen festgelegt sein (Hof in Stiftungsrechts-Handbuch, a.a.O., § 10 Rz. 249). Eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis aufgrund eines entsprechenden Satzungsvorbehalts ist – wie oben erwähnt – nicht Gegenstand der Beanstandung der Zwischenverfügung und vom Senat mithin auch nicht zu überprüfen.

Hat die Beschwerde Erfolg, bedarf es weder einer Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens noch über die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

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OLG Frankfurt am Main, 11.09.2018 – 8 U 27/17

OLG Frankfurt am Main, 11.09.2018 – 8 U 27/17
Tenor:

Die Entscheidung über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2016 wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 Abs. 2 AEUV folgende Fragen zur Auslegung von Art. 18 Abs. 1 AEUV vorgelegt:

1.

Sind Adressaten des Diskriminierungsverbotes des Art. 18 Abs. 1 AEUV nicht nur die EU-Mitgliedstaaten und die Unionsorgane, sondern auch Private (unmittelbare Drittwirkung des Art. 18 Abs. 1 AEUV)?
2.

Sollte Frage 1 zu verneinen und Art. 18 Abs. 1 AEUV im Verhältnis zwischen Privaten unanwendbar sein: Ist Art. 18 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass diese Bestimmung einer Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, deswegen entgegensteht, weil die zuständige französische Behörde, das Bureau central de tarification, die entsprechende Klausel nicht beanstandet hat, obwohl diese Klausel deswegen gegen Art. 18 Abs. 1 AEUV verstößt, weil sie eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit beinhaltet?
3.

Sollte Frage 1 zu bejahen sein: Unter welchen Voraussetzungen kann in Drittwirkungsfällen eine mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt werden? Insbesondere: Kann eine territoriale Begrenzung des Versicherungsschutzes auf Schadensfälle, die innerhalb eines bestimmten EU-Mitgliedstaates auftreten, dann mit dem Argument der Begrenzung der Einstandspflicht des Versicherungsunternehmens und der Prämienhöhe gerechtfertigt werden, wenn zugleich die einschlägigen Versicherungsverträge vorsehen, dass im Falle von Serienschäden die Deckung pro Schadensfall und die Deckung pro Versicherungsjahr summenmäßig begrenzt sind?
4.

Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist: Ist Art. 18 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen, dass dem Versicherer dann, wenn dieser unter Verstoß gegen Art. 18 Abs. 1 AEUV nur bei Schadensfällen, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eingetreten sind, in die Regulierung eingetreten ist, der Einwand, eine Zahlung könne nicht erfolgen, weil die Deckungshöchstsumme nunmehr bereits erreicht sei, verwehrt ist, wenn der Schadensfall außerhalb dieser Gebiete eingetreten ist?

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld und die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere materielle und immaterielle Schäden in Anspruch. Die Klägerin ließ sich im Herbst 2006 aus medizinischen Gründen (eingetretene Kapselbildung) die Brustimplantate austauschen. Hierzu begab sie sich zu dem erstinstanzlichen Beklagten zu 1, Herrn A, in Behandlung, der mit ihr am 2. März 2006 die gewünschte Operation besprach. Am 30. Oktober 2006 oder am 1. November 2006 wurden die Brustimplantate ausgetauscht. Hierbei wurden der Klägerin Implantate der B B. V. (im Folgenden: B) eingesetzt, die im Jahr 2012 wieder ausgetauscht wurden.

Bei den bei der Klägerin im Jahr 2006 eingesetzten Brustimplantaten handelte es sich um mit nicht zugelassenem Industriesilikon gefüllte Brustimplantate des Herstellers Poly Implant Prothèse S.A. (im Folgenden: PIP). In Verkehr gebracht worden waren die Implantate nicht von PIP, sondern von dem niederländischen Unternehmen B, das sie jedoch von PIP bezogen und lediglich verpackt und mit einer Packungsbeilage versehen hatte (Schriftsatz der Beklagten zu 2 vom 3. März 2016, S. 6, Anlagenband).

Die Beklagte zu 2 war seit Oktober 1997 von der PIP u. a. mit der Konformitätsbewertung gemäß deutschen, europäischen und anderen internationalen Normen beauftragt worden, wobei sie als “Benannte Stelle” im Sinne der Medizinprodukterichtlinie RL 93/42/EWG vom 14. Juni 1993 (später in der Fassung RL 2003/12/EG vom 3. Februar 2003) tätig wurde. Auch B führte als Quasi-Hersteller ein Konformitätsbewertungsverfahren nach Anhang II der Medizinprodukterichtlinie durch. Im Rahmen dieses Verfahrens hat B die erstinstanzliche Beklagte zu 2 als privatrechtlich tätige “Benannte Stelle” mit der Überprüfung bestimmter Aspekte beauftragt. Alle relevanten Auslegungs- und Herstellungsschritte erfolgten allerdings beim Originalhersteller PIP (Schriftsatz der Beklagten zu 2 vom 3. März 2016, S. 6, Anlagenband).

Bei der Beklagten zu 3 unterhielt die PIP u. a. eine Betriebs- und Produkthaftpflichtversicherung, wobei sie von der zuständigen französischen Behörde (Bureau Central de Tarification) einem Kontrahierungszwang zu näher festgelegten Konditionen unterworfen war. Die Geltungsdauer des entsprechenden Versicherungsvertrages wurde mehrfach verlängert. Nach französischem Recht (Gesetz Nr. 2002-303 vom 4. März 2002) gewährt die von PIP unterhaltene Haftpflichtversicherung Geschädigten einen Direktanspruch gegen den Versicherer. Den Versicherungsbedingungen zufolge erstreckt sich der Versicherungsschutz auf Schadensfälle, die in Frankreich und den überseeischen französischen Gebieten eintreten.PIP verwendete teilweise anstelle des in den Produktunterlagen beschriebenen und im Rahmen der Marktzulassung spezifizierten und freigegebenen Materials “NuSil” Industriesilikon anderer Hersteller.

Der Beklagten zu 2 als “Benannte Stelle” im Sinne der Richtlinie oblag gemäß Anhang II der Medizinprodukterichtlinie die förmliche Überprüfung (Audit) des Qualitätssicherungssystems der PIP. Sie führte in der Zeit von 1997 bis 2010 mehrere Überwachungsaudits bei PIP durch, die jeweils vorher angekündigt wurden. Im März 2010 stellte die französische Aufsichtsbehörde bei einer Inspektion erstmals fest, dass PIP unzulässigerweise Industriesilikon verwendete. Später kam der Verdacht auf, dass auch Implantate der B B. V. betroffen sein könnten. Die Empfehlungen der Gesundheitsbehörden wurden ständig erweitert und verschärft. Empfahl das Deutsche Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) am 1. April 2010 noch den Ärzten, die Silikonimplantate von PIP eingesetzt hatten, die betroffenen Patientinnen lediglich zu informieren und diese Brustimplantate nicht mehr einzusetzen, so änderte sich im Folgenden die Empfehlung und unter dem 6. Januar 2012 wurde die komplette Entfernung dieser Implantate empfohlen.PIP wurde insolvent und im Jahr 2011 liquidiert. Der Gründer des Unternehmens PIP, X, wurde von einem französischen Gericht im Dezember 2013 wegen der Herstellung und des Vertriebs von gesundheitsgefährdenden Produkten zu vier Jahren Haft verurteilt.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei durch den erstinstanzlichen Beklagten zu 1 nicht ausreichend über die Risiken des Eingriffs sowie die einzusetzenden Implantate aufgeklärt worden. Sie hat weiter behauptet, die Beklagte zu 2 habe die erforderlichen Prüfungen und jährlichen Audits nicht ordnungsgemäß vorgenommen. Die Beklagte zu 2 hätte – so die Klägerin weiter – die von der französischen Aufsichtsbehörde erlangten Kenntnisse ebenso (und früher) erlangen können. Die Beklagte zu 2 hätte nach Ansicht der Klägerin aktiv nach Warnzeichen suchen müssen, die Anlass zu einem unangekündigten Besuch hätten geben können. Eine Kontrolle des Wareneingangs bei der PIP durch die Beklagte zu 2 hätte extrem auffällige Differenzen zwischen der Menge des beschafften (regelkonformen) NuSil-Silikons einerseits und der für die hergestellten Implantate benötigten Silikonmenge andererseits aufgedeckt.

Die Klägerin hat zudem die Rechtsansicht vertreten, ihr stehe gegen die Beklagte zu 3 – der Haftpflichtversicherung des französischen Hersteller- und Vertriebsunternehmens PIP – ein Direktanspruch nach französischem Recht zu. Eine Begrenzung der Regulierungspflichten aus dem Versicherungsvertrag auf französische Staatsgebiete verstoße gegen Unionsrecht.

Die Klägerin hält ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens € 45.000,- für angemessen. Sie hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1.

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie einangemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von € 45.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2.

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie für bereits entstandene Aufwendungen einen Betrag in Höhe von € 762,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; und
3.

festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren, materiellen und – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren – immateriellen Schaden zu ersetzen, welche dieser anlässlich der Implantation von B-C-Brustimplantaten mit Silikon aus dem Hause der Firma Poly Implant Prothèse (PIP) entstanden sind oder noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Die Beklagten haben erstinstanzlich jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2 hat die Ansicht vertreten, eine Verpflichtung zur Durchführung unangekündigter Audits habe nicht bestanden. Es habe aufgrund eines strukturierten Täuschungs- und Verschleierungssystems innerhalb der PIP für die Beklagte zu 2 nie ein Anlass bestanden, Zweifel an der ausschließlichen Verwendung von medizinisch zugelassenem Silikon zu hegen. Zudem sei bis heute offen, welche Produktchargen überhaupt betroffen seien. Auch fehle es an der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung für den hier in Rede stehenden Vorgang.

Die Beklagte zu 3 hat die Rechtsansicht vertreten, eine Haftung ihrerseits scheide aus, da sich der Versicherungsschutz der Versicherungsverträge zwischen PIP und der Beklagten zu 3 ausschließlich auf Schadensfälle innerhalb des französischen Territoriums beschränke.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das angegriffene Urteil vom 21. Dezember 2016 (Bl. 507 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin die Aufhebung des Urteils und Stattgabe der Klage, soweit diese gegenüber den Beklagten zu 2 und zu 3 abgewiesen worden ist. Die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 1 greift die Klägerin mit der Berufung hingegen nicht an.

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, der Beklagten zu 2 hätte es als “Benannte Stelle” insbesondere vor dem Hintergrund der bereits in den Jahren ab 2000, 2001 und 2003 erfolgten Äußerungen der Gesundheitsbehörden oblegen, nicht nur angekündigte Audits, sondern auch zusätzlich unangemeldete Besichtigungen und Prüfungen vorzunehmen. Im Übrigen wäre es – so die Klägerin weiter – Aufgabe der Beklagten zu 2 gewesen sicherzustellen, dass für die Implantate nur Materialien Verwendung finden, die dem aktuellen Stand der Sicherheit und Technik entsprachen.

Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht in Bezug auf eine etwaige Haftung der Beklagten zu 3 davon aus, dass die zwischen dieser und PIP vertraglich vereinbarte Beschränkung des Versicherungsschutzes auf Frankreich wirksam sei. Diese Beschränkung stelle vielmehr eine unzulässige indirekte Diskriminierung dar. Auch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit verneint.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagten zu 2 und zu 3 zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

festzustellen, dass die Beklagten zu 2 und zu 3 verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren, materiellen und – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbaren – immateriellen Schäden zu ersetzen, welche dieser anlässlich der Implantation von Brustimplantaten aus dem Hause der Firma Poly Implant Prothèse (PIP) entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden;

hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten zu 2 und zu 3 beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

II.

Vor der Entscheidung über die Berufung ist das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den im Beschlusstenor gestellten Fragen einzuholen. Die Sachentscheidung ist im Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 3 abhängig von der Auslegung des Art. 18 Abs. 1 AEUV.

1. Soweit etwaige Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 betroffen sind,

ist französisches Recht anwendbar.

Deliktische Ansprüche unterliegen nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Geschädigte kann auch die Anwendung des Rechts des Staates verlangen, in dem der Erfolg eingetreten ist. Der Verletzte kann nach Art. 40 Abs. 4 EGBGB seinen Anspruch unmittelbar gegen den Versicherer des Ersatzpflichtigen geltend machen, wenn das Recht der unerlaubten Handlung oder das auf den Versicherungsvertrag anzuwendende Recht dies vorsieht.

Art. 40 EGBGB ist ratione temporis anwendbar. Die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (“Rom II-Verordnung”) sind erst auf schadensbegründende Ereignisse anwendbar, die ab dem 11. Januar 2009 eingetreten sind, Art. 31 und 32 Rom II-Verordnung. Als schadensbegründendes Ereignis im Anwendungsbereich des Rechts der unerlaubten Handlungen wird darunter die zum Primärschaden führende Handlung des Haftenden verstanden, nicht der Deliktserfolg im Sinne einer Rechtsgutverletzung, so dass es auf den Eintritt von Folgeschäden, mittelbaren Schäden und Spätschäden nicht ankommt (vgl. Engel, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, Art. 31 Rom II-Verordnung). Das schadensbegründende Ereignis ist spätestens mit dem Einsatz von Implantaten mit Silikon der PIP, also im Herbst 2006, eingetreten.

Das bis zur Geltung der Rom II-Verordnung weitgehend von richterlicher Rechtsfortbildung geprägte französische Recht anerkennt die Möglichkeit der Rückverweisung. Auch nach dem französischen Internationalen Privatrecht, auf das Art. 40 Abs. 1 EGBGB verweist, ist das französische Recht anwendbar (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.06.2017 – 11 U 7/17, VersR 2018, 605, 606 [OLG Oldenburg 01.06.2017 – 11 U 7/17]).

Nach französischem Recht ist auf deliktische Ansprüche das am Ort der unerlaubten Handlung geltende Recht (lex loci delicti commissi) anzuwenden. Zur Frage, ob hierbei auf den Ort der schädigenden Handlung oder den Ort des Schadenseintritts abzustellen ist, hat die französische Rechtsprechung ausgeführt, der Ort der unerlaubten Handlung umfasse sowohl den Ort der schädigenden Handlung als auch den Ort des Schadenseintritts. Wenn der Ort des Schadenseintritts zufällig sei, genüge es, auf den Ort der schädigenden Handlung abzustellen. Der Umstand, dass das in Frankreich mit nicht zugelassenem Silikon befüllte Implantat in Deutschland implantiert wurde, ist als eher zufällig anzusehen, so dass das französische nicht auf das deutsche Recht zurückverweist (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.06.2017 – 11 U 7/17, VersR 2018, 605, 606 [OLG Oldenburg 01.06.2017 – 11 U 7/17]).

Die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (“Rom I-Verordnung”) sind erst auf (Versicherungs-)Verträge anwendbar, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, Art. 28 Rom I-Verordnung. Es kann hier dahinstehen, ob es bei den Vertragsverlängerungen jeweils zum Abschluss neuer eigenständiger Versicherungsverträge zwischen PIP und der Beklagten zu 3 (bzw. deren Rechtsvorgängerin) kam. Auch dann, wenn es sich um Verträge handeln sollte, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, ist französisches Recht anwendbar. Ergibt sich die Versicherungspflicht aus dem Recht eines EU-Mitgliedstaates, richtet sich der Vertrag bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des Art. 46c EGBGB nach dem Recht des Staates, der diese Pflichtversicherung vorschreibt (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.06.2017 – 11 U 7/17, VersR 2018, 605, 606 [OLG Oldenburg 01.06.2017 – 11 U 7/17]; Dörner, in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2012, Art. 7 Rom I-VO, Rdnr. 49). Andernfalls käme über Art. 7 Rom I-Verordnung mangels Rechtswahl das französische Recht zur Anwendung.

Da der Ersatzpflichtige (PIP) in Frankreich gehandelt hat, ist französisches Recht anwendbar. Da das französische Recht einen Direktanspruch (“action directe”) gegen die Versicherung des Ersatzpflichtigen vorsieht, kann dieser Anspruch nach französischem Recht geltend gemacht werden (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.06.2017 – 11 U 7/17, VersR 2018, 605, 606 [OLG Oldenburg 01.06.2017 – 11 U 7/17]; LG Karlsruhe, Urteil vom 25.11.2014 – 2 O 25/12, BeckRS 2015, 7880).

2. Das einschlägige französische Recht stellt sich für den Senat wie folgt dar:

Das französische Recht schreibt für die Hersteller von Medizinprodukten vor, für die aus dieser Tätigkeit Dritten drohenden Schadensrisiken Haftpflichtversicherungsschutz zu beschaffen und zu unterhalten (Art. L.1142-2 Code de la santé publique; Décret 2003-462 2003-05-21, im WWW abrufbar unter https://www.(…).fr). PIP ist als Hersteller von Medizinprodukten im Sinne dieser Vorschrift einzuordnen. Das Gesetz macht den Herstellern keine genauen Vorgaben für den Mindestumfang des Versicherungsschutzes. Vielmehr kann der Umfang des Versicherungsschutzes durch die Parteien frei bestimmt werden (Art. 124-4 alinéa 3 Code des assurances; Décret 76-667 1976-07-16, im WWW abrufbar unter https:// www.(…).fr). Die Regelung zur Versicherungspflicht enthält keine Aussage dazu, welche geographische Reichweite der Versicherungsschutz haben muss, um den gesetzlichen Anforderungen zu genügen.

Die zuständige französische Behörde, das Bureau central de tarification, ist nach Art. 252-1 alinéa 1 Code des assurances (Décret 76-666 1976-07-16, https:// www.(…).fr) für den Fall, dass ein Versicherungsinteressent für den von ihm nach Art. L.1142-2 Code de la santé publique zu beschaffenden Versicherungsschutz keinen Versicherer findet, befugt, einen Versicherer zum Vertragsschluss zu verpflichten. Dabei ist es dem Versicherungsinteressenten vorbehalten, den Versicherer zu bestimmen. Das Bureau central de tarification hat hingegen die Befugnis, die Prämienhöhe sowie einen etwaigen Selbstbehalt des Versicherungsnehmers festzulegen.

Das Bureau central de tarification hat im Jahre 2005 der D (im Folgenden: D) – der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3 – mitgeteilt, dass die D verpflichtet ist, PIP Haftpflichtversicherungsschutz für Medizinprodukte zu bestimmten Konditionen zu gewähren (s. Bl. 169 d. A., Anlage B 4). Dabei hat das Bureau central de tarification seiner Prämienberechnung u. a. die (geschätzten bzw. vorläufigen) Umsätze von PIP für die Jahre 2004 und 2005 zugrunde gelegt. Der Vorschlag der D gegenüber dem Bureau central de tarification enthielt eine geographische Beschränkung des Deckungsumfangs auf Frankreich und die überseeischen Gebiete (DOM-TOM: Départements d’outre-mer – Territoires d’outre-mer). Insoweit hat das Bureau central de tarification keine Änderungen angeordnet. Durch einen weiteren Bescheid vom 20. März 2008 infolge einer neuerlichen Ablehnung von Versicherungsschutz für PIP durch die D hat das Bureau central de tarification sodann die Mindestprämie erhöht, die übrigen Konditionen jedoch beibehalten.

In den besonderen Vertragsbedingungen (clauses particulières) der Beklagten zu 3 vom 28. Juli 2005 (Anlage B 7 f., Anlagenband) mit diversen Nachträgen, hier insbesondere dem vom 27. Februar 2006 (Anlage B 8 f., Anlagenband), heißt es auf Seite 3 unter der Überschrift “Geographische Reichweite”: “In Abweichung von Art. 4 der generellen Regelungen COM 07471 gilt der Deckungsschutz ausschließlich für Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten” (im französischen Original unter der Überschrift “Etendue géographique”: “Par dérogation à l’article 4 des Dispositions Générales ACC 8586, la garantie s’applique exclusivement aux sinistres survenus en France métropolitaine et aux DOM-TOM”).

Nach dem in dieser Klausel in Bezug genommenen Art. 4 der “Generellen Regelung” der Beklagten zu 3 (Anlage B 7 b, Anlagenband) gilt der Deckungsschutz für weltweit eintretende Schadensfälle, mit Ausnahme von solchen, die auf Aktivitäten in den USA sowie in Kanada oder von in diesen Staaten direkt vertriebenen Produkten beruhen. Ausgenommen sind zudem vorübergehende Aktivitäten außerhalb des metropolitanen Frankreich und des Fürstentums Monaco von einer längeren Dauer als sechs Monaten.

Jeder der einschlägigen Versicherungsverträge mitsamt den jeweiligen Nachträgen sieht vor, dass im Falle von Serienschäden die Deckungshöchstsumme pro Schadensfall (“sinistre”) sich auf € 3.000.000,00 beläuft und die Deckungshöchstsumme pro Versicherungsjahr € 10.000.000,00 beträgt (Bl. 217 d. A., Anlagen B 9, 9a, 14, 14a, 16, 16a, Anlagenband).

Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass es hier um einen Serienschaden handelt (s. auch Berufungsgericht Riom, Urteil vom 31.01.2018 – 16/00102, Anlage BE 27, Bl. 1359 f. d. A.).

3. a. Nach Einschätzung des Senats stellt sich die Frage, ob die in den besonderen Vertragsbedingungen (clauses particulières) der Beklagten zu 3 geregelte Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, mit Art. 18 Abs. 1 AEUV zu vereinbaren ist. Der Senat neigt dazu, diese Frage zu verneinen.

Art. 18 AEUV kommt nur bei unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen zur Anwendung kommen, für die der AEU-Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 04.09.2014 – C-474/12, Schiebel Aircraft, Tz. 20; Urteil vom 18.07.2017 – C-566/15, Erzberger, Tz. 25).

Hier handelt es sich um eine unionsrechtlich geregelte Fallgestaltung. Bereits durch die territoriale Beschränkung der Deckungspflicht erfolgt nämlich eine gewisse Auslandsberührung, die durch den Auftritt von Schadensfällen im Ausland (also außerhalb des metropolitanen Frankreichs und der französischen Überseegebiete) greifbar wird.

Die im AEU-Vertrag normierten besonderen Diskriminierungsverbote greifen hier nicht ein, so dass das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV zur Anwendung kommt.

Art. 18 Abs. 1 AEUV verbietet unmittelbare ebenso wie mittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (s. etwa EuGH, Urteil vom 23.01.1997 – C-29/95, Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH ./. Belgien, Tz. 16; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Aufl. 2018, Rdnr. 764). Es liegt für den Senat auf der Hand, dass die geschilderte Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellt, weil davon typischerweise nichtfranzösische Patientinnen betroffen sind (in Bezug auf das vergleichbare Anknüpfen am Wohnort so etwa auch EuGH, Urteil vom 23.01.1997 – C-29/95, Eckehard Pastoors und Trans-Cap GmbH ./. Belgien, Tz. 17; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19.07.2016 – 2 BvR 470/08, NJW 2016, 3153, 3156).

Allerdings stellt sich die Frage, ob Adressaten des Diskriminierungsverbotes nicht nur die EU-Mitgliedstaaten und die Unionsorgange, sondern auch private Parteien sind (unmittelbare Drittwirkung des Art. 18 Abs. 1AEUV). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage – soweit ersichtlich – noch nicht explizit entschieden.

Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes neigt der Senat gleichwohl dazu, diese Frage zu bejahen. Der EuGH hat in der Rechtssache C-281/98 (EuGH, Urteil vom 06.06.2000 – C-281/98, Roman Angonese ./. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA) ausgesprochen, dass das in Art. 48 des EG-Vertrages (nunmehr: Art. 45 AEUV) ausgesprochene Verbot der Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit auch für Privatpersonen gilt (Tz. 36). In der Rechtssache C-411/98 entschied der EuGH (Urteil vom 03.10.2000 – C-411/98, Angelo Ferlini ./. Centre hospitalier de Luxembourg), dass Art. 6 Abs. 1 EG-Vertrag (nunmehr: Art. 18 Abs. 1 AEUV) auch in Fällen gilt, in denen eine Gruppe oder Organisation gegenüber Einzelpersonen bestimmte Befugnisse ausüben und sie Bedingungen unterwerfen kann, die die Wahrnehmung der durch den Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten beeinträchtigen (Tz. 50 m. w. N.; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 14.07.1976 – 13/76 -, Gaetano Donà ./. Mario Mantero, Tz.17-19). In der Rechtssache C-94/07 (EuGH, Urteil vom 17.07.2008 – C-94/07, Andrea Raccanelli ./. Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e.V.) hat der EuGH schließlich in Bezug auf Art. 39 EG-Vertrag (= Art. 45 AEUV), “der eine Grundfreiheit formuliert und eine spezifische Anwendung des in Art. 12 EG-Vertrag [= Art. 18 AEUV] ausgesprochenen allgemeinen Diskriminierungsverbots darstellt”, ausgeführt, “dass das Diskriminierungsverbot auch für alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge und alle Verträge zwischen Privatpersonen gilt” (Tz. 45; s. auch EuGH, Urteil vom 28.06.2012 – C-172/11, Georges Erny ./. Daimler AG, Tz. 36; Urteil vom 17.04.2018 – C-414/16, Vera Egenberger ./. Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e. V., Tz. 77).

Vor diesem Hintergrund ist der Senat der Ansicht, dass das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art. 18 Abs. 1 AEUV auch Private verpflichtet (in diesem Sinne etwa auch GA Jacobs, Schlussanträge zu den verbundenen Rechtssachen C-92/92 und C-326/92 vom 30. Juni 1993, Slg. 1993, I-5145; Tz. 33; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, Stand: Mai 2010, Art. 18 AEUV, Rdnr. 25 ff.; Krenn, CMLRev. 49 (2012), 177, 192 f.; Forsthoff, EWS 2000, 389, 393; Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 254 f.; wohl auch Repasi, EuZW 2008, 532, 532 f.). Selbst wenn man einer engeren Ansicht folgen sollte, nach der Art. 18 Abs. 1 AEUV zwischen Privaten nur dann eingreifen soll, wenn zwischen diesen ein Machtgefälle besteht, dass sich die einzelnen Bürger einer Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit kaum zu entziehen vermögen (so etwa Epiney, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 18 AEUV, Rdnr. 40; Frenz, Handbuch Europarecht, Band 1: Europäische Grundfreiheiten, 2012, § 11, Rdnr. 3928; Rust, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Band 1, 7. Aufl. 2015, Art. 18 AEUV, Rdnr. 44; wohl auch Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 11. Aufl. 2018, Rdnr. 748), wäre Art. 18 Abs. 1 AEUV hier nach Ansicht des Senats anwendbar, da sich die territoriale Beschränkung des Deckungsschutzes in den besonderen Versicherungsbedingungen der Beklagten zu 3 findet, welche die Klägerin in keiner Weise beeinflussen konnte.

Sollte diese Frage jedoch zu verneinen und Art. 18 Abs. 1 AEUV im Verhältnis zwischen Privaten unanwendbar sein, stellt sich die Frage, ob Art. 18 Abs. 1 AEUV hier deswegen einer Beschränkung des Deckungsschutz auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, entgegensteht, weil die zuständige Behörde, das Bureau central de tarification, die entsprechende Klausel offenbar nicht beanstandet ist, wozu sie nach Überzeugung des Senats mit Blick auf Art. 18 Abs. 1 AEUV jedoch verpflichtet gewesen wäre.

b. Geht man – wie der Senat – davon aus, dass es sich bei der Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eintreten, um eine grundsätzlich unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit handelt, stellt sich weiter die Frage, ob es für eine solche mittelbare Diskriminierung eine Rechtfertigung gibt.

Eine mittelbare Diskriminierung (im Sinne einer unterschiedlichen Behandlung) durch nationale Rechtsvorschriften ist gerechtfertigt, wenn sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck steht, der mit den Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird (EuGH, Urteil vom 23.03.2004 – C-138/02, Brian Francis Collins ./. Secretary of State for Work and Pensions, Tz. 66). Der Senat geht davon aus, dass diese Überlegung cum grano salis auch auf Drittwirkungsfälle übertragen werden kann.

Einige Gerichte haben in vergleichbaren Fällen als Rechtfertigung angeführt, die Beklagte zu 3 sei daran interessiert gewesen, den Umfang ihrer Einstandspflicht und damit ihr wirtschaftliches Risiko zu begrenzen, während das Interesse der PIP dahin ging, möglichst geringe Versicherungsbeiträge zu zahlen. Ein innerer Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit möglicher Geschädigter bestehe nicht. Die Begrenzung des Versicherungsschutzes auf Schadensfälle, die innerhalb Frankreichs eintreten, stelle eine praktikable, geeignete und verhältnismäßige Maßnahme zur Risiko- und Prämienbegrenzung dar (s. etwa OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2017 – I-3 U 30/17, juris).

Der Senat hält diese Argumentation nicht für stichhaltig. Es ist schon mehr als zweifelhaft, ob derartige betriebswirtschaftliche Interessen gewinnorientierter Unternehmen eine Rechtfertigung für eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit sein können (ablehnend für das Ziel “Schutz der nationalen Wirtschaft” in einem Nichtdrittwirkungsfall EuGH, Urteil vom 18.03.2014 – C-628/11, International Jet Management GmbH, Tz. 70).

Es kommt noch hinzu, dass das entscheidende Instrument zur Begrenzung des von der Beklagten zu 3 zu übernehmenden Risikos als auch zur Begrenzung der von dem Hersteller zu zahlenden Prämien aus der Sicht des Senats die oben beschriebene Festlegung der Deckungshöchstsummen ist. Werden wirksam Deckungshöchstsummen vereinbart, ist das wirtschaftliche Risiko des Versicherers von vornherein klar begrenzt und genau berechenbar. Ob die von der Versicherung zu regulierenden Schadensfälle in Frankreich, in Deutschland, in Italien oder einem anderen EU-Mitgliedstaat auftreten, spielt demgegenüber keine Rolle.

Eine ganz andere Frage ist, ob sich wegen der Vielzahl der Geschädigten diese nicht gefallen lassen müssen, dass ihre Ansprüche anteilig reduziert werden (vgl. dazu etwa Berufungsgericht Riom, Urteil vom 31.01.2018 – 16/00102, Anlage BE 27, Bl. 1359 f. d. A.). Dies betrifft jedoch allein die Höhe etwaiger Ansprüche der Klägerin, nicht jedoch die Frage einer Haftung der Beklagten zu 3 dem Grunde nach.

c. Gegebenenfalls stellt sich noch die Anschlussfrage, welche Auswirkungen ein Verstoß gegen Art. 18 Satz 1 AEUV hat.

Die Beklagte zu 3 trägt vor, dass durch Leistungen in Bezug auf Schadensfälle, die im metropolitanen Frankreich und in den französischen Überseegebieten eingetreten waren, zwischenzeitlich die Deckungshöchstsummen erreicht seien. Vor diesem Hintergrund ist sie der Ansicht, dass der Klägerin selbst im Falle eines Verstoßes gegen Art. 18 Satz 1 AEUV durch die räumliche Begrenzung des Versicherungsschutzes keine Ansprüche zustehen können.

Es stellt sich die Frage, ob eine solche Argumentation Art. 18 Satz 1 AEUV nicht seiner praktischen Wirksamkeit (effet utile) beraubt. Es erscheint treuwidrig, wenn ein Versicherungsunternehmen zunächst unter Verstoß gegen seine Verpflichtungen aus Art. 18 Satz 1 AEUV bei Schadensfällen, die außerhalb Frankreichs und der französischen Überseegebieten eingetreten waren, Zahlungen verweigert, und sich sodann – nach Feststellung eines entsprechenden Verstoßes durch den EuGH – seiner Zahlungspflicht unter Hinweis auf die nunmehr durch andere Geschädigte, bei denen der Schadensfall innerhalb Frankreichs oder der französischen Überseegebieten eingetreten ist, bereits ausgeschöpfte Deckungshöchstsumme zu entziehen versucht.

4. Die Vorlagefragen sind für den weiteren Gang des Verfahrens vor dem Senat erheblich. Sind die Fragen in dem von dem Senat skizzierten Sinne zu beantworten, haftet die Beklagte zu 3 dem Grunde nach. Ist die territoriale Beschränkung des Deckungsschutzes auf Schadensfälle, die außerhalb des metropolitanen Frankreichs und der französischen Überseegebieten eingetreten waren, auch in Ansehung des Art. 18 Abs. 1 AEUV nicht zu beanstanden, besteht keine Haftung der Beklagten zu 3 und die Berufung der Klägerin wird im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 3 zurückzuweisen sein.

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