OLG Köln, Urteil vom 25.03.2020 – 5 U 50/19

OLG Köln, Urteil vom 25.03.2020 – 5 U 50/19

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.609,98 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Audi A4 2.0 TDI DPF, FIN A.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen i. H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 9.609,98 € seit dem 03.08.2018 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. genannten Pkws in Verzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i. H.v. 958,19 € freizustellen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 2) zu 40 %. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sowie die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 15 %. Die Beklagte zu 2) trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz zu 40 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

8. Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises und Feststellung des Annahmeverzuges im Zusammenhang mit einem am 21.05.2015 bei der Beklagten zu 1) zu einem Preis von 17.000 € gebraucht gekauften Pkw Audi A4, 2.0 TDI DPF, FIN A, mit einem Kilometerstand von seinerzeit 60.931 km.

Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeuges ist die Audi AG. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten zu 2) hergestellter 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut. Der Motor steht in Verbindung mit einer Software, die die Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert. Das Motorsteuerungsgerät ermöglicht dabei zwei Betriebsmodi bei der Abgasrückführung: einen Stickstoffoptimierten Modus 1 mit einer relativ hohen Abgasrückführungsrate und einen Partikeloptimierten Modus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer ist. Die Software des Motorsteuerungsgerätes verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im üblichen Straßenverkehr oder auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. Während des Prüfstandtests spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß Modus 1 ab, wodurch geringere Stickoxidwerte erzielt und die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte wie auch die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte eingehalten werden. Unter realer Fahrbewegung im Straßenverkehr wird das Fahrzeug im Abgasrückführung-Modus 0 betrieben.

Nach Bekanntwerden des Einsatzes des in der Öffentlichkeit als „Manipulationssoftware“ bezeichneten Motorsteuerungsprogrammes in verschiedenen Diesel-Fahrzeugen verschiedener Herstellerfirmen, unter anderem der Beklagten, legte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) den Herstellerinnen im Herbst 2015 auf, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen. Am 11.06.2016 gab das KBA ein Software-Update für den von dem Kläger gefahrenen Fahrzeugtyp Audi A4 des Motortyps EA 189 frei. Der Kläger ließ das Software-Update durchführen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2018 forderte der Kläger die Beklagte zu 2) zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Nutzungswertersatzes bis zum 06.03.2019 und zur Abholung des Fahrzeuges auf. Die Beklagte lehnte dies ab.

Das Fahrzeug des Klägers wies am 9.11.2019 einen Kilometerstand von 159.576 km auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte wegen des Inverkehrbringens von Dieselmotoren in Verbindung mit der Manipulationssoftware auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sei erfüllt. Der Kläger hätte das Fahrzeug nicht gekauft, wenn er Kenntnis von der Mangelhaftigkeit gehabt hätte.

Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 362 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) wurde durch Schriftsatz vom 12.12.2018 (Bl. 347) zurückgenommen.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 2) überwiegend stattgegeben. Der Kläger habe gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises bei Ausgleich der gezogenen Nutzungen Zug- um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs. Für die Berechnung der Nutzungsentschädigung ist das Gericht von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km ausgegangen. Wegen der weiteren Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, soweit das Landgericht für die Berechnung der abzuziehenden Nutzungsentschädigung eine Laufleistung von 300.000 km angenommen hat. Der Kläger vertritt, wie bereits in erster Instanz, die Auffassung, dass im Hinblick auf die seit Jahrzehnten bekannte Zuverlässigkeit und Langlebigkeit der Fahrzeuge der Beklagten ein Fahrzeug dieser Gattung mindestens eine Gesamtlaufleistung von 500.000 km erzielen könne. Der Kläger hat zudem durch Schriftsatz vom 24.01.2020 seine Klage erweitert und begehrt nunmehr zusätzlich Zinsen gemäß § 849 BGB auf den Kaufpreis von 17.000 €, die er für die Zeit vom 21.02.2015 bis zum 24.05.2018 mit 2.244 € berechnet.

Der Kläger beantragt,

das am 14.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 15 U 218 / 18 – zu ändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.935,35 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Audi A4 2.0 TDI DPF, FIN A;

2. für den Fall, dass der Antrag zu 1) Erfolg hat, beantragen wir festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkw in Annahmeverzug befindet;

3. hilfsweise wird beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag bezüglich des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens i.H.v. 3.400 € (20 % des Kaufpreises) nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.184,05 € freizustellen;

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 2.244 € sowie weiteren Zinsen aus einem Betrag i.H.v. 17.000 € i.H.v. 4 Prozentpunkten seit dem 25.05.2018 bis zur Rechtshängigkeit sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie den Antrag vom 24.01.2020 abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und hält vielmehr eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtlaufzeit von 200.000 km für zutreffend.

Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen das landgerichtliche Urteil insgesamt.

Die Beklagte hält eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB bereits dem Grunde nach für nicht gegeben und führt hierzu umfangreich aus.

Die Beklagte beantragt,

das am 14.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az. 15 O2 118 / 18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Parteivorbringens und des Sach- und Streitstands in zweiter Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet, die zulässige Berufung der Beklagten hat zu einem geringen Teil Erfolg. Der Kläger hat auch keinen weitergehenden Anspruch gemäß § 849 BGB.

Zu Recht hat das Landgericht einen gegen die Beklagte bestehenden Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB angenommen (dazu 1.ac), der zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung (dazu 1. d) führt. Daneben kann der Kläger Verzinsung (dazu 2.), Feststellung des Annahmeverzuges (dazu 3.) und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (dazu 4.) verlangen.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich Ersatzes für die erlangten Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Pkw. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

a) Die Beklagte hat dem Kläger durch Überlassen des mit einer Manipulationssoftware ausgerüsteten Motor EA 189 an die zum VW-Konzern gehörende Tochtergesellschaft Audi AG zum Zwecke des Fahrzeugeinbaus einen Schaden zugefügt.

aa) Mit der Inverkehrgabe eines Fahrzeuges bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht.

bb) Der Hersteller eines Motors, der einem anderen Automobilhersteller einen Motor zum Zweck des Einbaus und Veräußerung des Fahrzeuges überlässt, bringt in gleicher Weise wie der Hersteller des Fahrzeuges konkludent zum Ausdruck, dass die Erteilung oder der Fortbestand der Betriebserlaubnis des noch fertigzustellenden Fahrzeuges nicht wegen Eigenschaften des Motors und der verwendeten Software, die Stickstoff-Immissionswerte im behördlichen Prüfverfahren optimiert, gefährdet ist.

cc) Der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motor verfügte entgegen dem konkludenten Erklärungswert bei Überlassen an die Audi AG über Eigenschaften, die eine dauerhafte Betriebserlaubnis des Fahrzeuges gefährdete. Die im Fahrzeug installierte Motorsteuerungssoftware enthielt eine Umschaltlogik, die als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vergleiche BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6).

dd) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 18). Dem Kläger ist durch Abschluss des Kaufvertrags ein Schaden entstanden. Der Kaufgegenstand entsprach nicht seinen berechtigten Erwartungen und war für den Einsatz im Straßenverkehr nicht ohne Einschränkung brauchbar. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmung sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, dessen Stilllegung.

ee) Der Annahme eines Schadens steht nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, wodurch das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typgenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Der Schaden des Klägers liegt darin, dass er einen Vertrag geschlossen hat, den er ohne die Täuschungshandlung der Beklagten nicht geschlossen hätte. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (Münchener Kommentar zum BGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, § 826, Rn. 43).

ff) Das Inverkehrbringen des Motors war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Ohne das Inverkehrbringen des Motors EA 189 hätte ein Kaufvertrag über dieses Fahrzeug in seiner konkreten Ausgestaltung nicht geschlossen werden können. Es ist ferner davon auszugehen, dass der Kläger von dem Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zu einer Stilllegung des Fahrzeuges drohten.

b) Die Täuschungshandlung der Beklagten war auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann und die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral des als „anständig“ geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (ständige Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd anzunehmen, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20). Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Das Handeln der Beklagten ist im Hinblick auf das eingesetzte Mittel aber verwerflich. Bereits das Ausmaß der Täuschung rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Wie allgemein bekannt, wurde die Abschalteinrichtung in einer hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut und damit eine entsprechend hohe Anzahl von Käufern getäuscht.

c) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB sind erfüllt. § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

aa) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmte Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38). Dabei kann im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere aus dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, auf ein Handeln mit Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

bb) Darüber hinaus muss der Schädiger Kenntnis der tatsächlichen Umstände haben, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36).

cc) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI AZR 536/15, juris Rn. 13). Der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters ist weit auszulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Vertreters in der Satzung vorgesehen ist. Er braucht auch keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht besitzen. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert (st. Rspr., BGHZ 49, 19, 21 f; BGHZ 99, 298, 300; BGHZ 196, 340, 343).

dd) Bei der Beklagten lagen die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiterveräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB liegt zwar grundsätzlich beim Kläger. Die Beklagte trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil der Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt (so auch OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19). Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass und in welcher Weise einzelne Mitarbeiter über einen nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten, ohne dass der Vorstand davon Kenntnis erlangen konnte. Der Beklagten wäre es auch ohne weiteres möglich und zumutbar, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19).

ee) Die Beklagte kannte auch die Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründeten. Es ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten bzw. eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des §§ 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder deren Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden (OLG Köln aaO).

d) Die Beklagte schuldet Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB. Der Kläger kann von der Beklagten Rückgängigmachung der Folgen des für ihn nachteiligen Kaufvertrages, also Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen.

aa) Der Kläger kann Erstattung der für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

Die vom Kläger erlangten Gebrauchsvorteile, die nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht verbleiben dürfen, sondern die als gleichartige Gegenansprüche automatisch zu saldieren sind (BGH, Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06, juris Rn. 15 f), hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ermittelt; die Berechnung ist lediglich aufgrund der zwischenzeitlich zurückgelegten Fahrtstrecke abzuändern. Insoweit gilt Folgendes:

aaa) Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird (BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). Der Senat schätzt in Anwendung des § 287 ZPO die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs auf 300.000 km und bewegt sich damit innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 bis 350.000 km liegt (OLG Köln, Urteil vom 21.11.2019 – 28 U 21/19; Beschluss vom 18.05.2018 – 27 U 13/17, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.11.2018 -18 U 70/18, juris Rn. 43). Soweit der Kläger eine Gesamtfahrleistung von 500.000 km für zutreffend hält und dies mit dem hohen Qualitätsstandard der Fahrzeuge der Beklagten bzw. der Marke Audi begründet, verkennt er, dass es sich bei der vorzunehmenden Schätzung um einen Durchschnittsbetrag handelt. Die Annahme eines Wertes von 500.000 km als Durchschnittswert würde voraussetzen, dass eine hohe Zahl der Fahrzeuge Laufleistungen von weit über 500.000 km erreicht. Dass dies zutreffend wäre, ist jedoch nicht durch tatsächliche Anknüpfungstatsachen nachvollziehbar und kann daher nicht in eine Schätzung einfließen.

bbb) Nach der Formel:

Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer

Gesamtlaufleistung abzgl. Kilometerstand bei Kauf

beläuft sich die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 7.390,02 € (17.000 x 103.925 : 239.069). Der Senat hat dabei von einer unstreitigen Laufleistung von 159.576 km am 9.11.2019 auf den Tag der mündlichen Verhandlung extrapoliert, indem die bis dahin vom Kläger gefahrenen 98.645 Kilometer durch 1.632 Tage (21.05.15-9.11.19) geteilt und der so ermittelte durchschnittliche Tagesfahrwert von 60 km mit 88 (Anzahl der Tage vom 9.11.2019 bis 5.2.2020) multipliziert und das Produkt zu 159.576 addiert wurde. Dies ergibt die angesetzte Gesamtzahl an gefahrenen Kilometern von 164.856. Dass diese Schätzung plausibel ist, ergibt sich aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerseite vom 04.03.2020, in der nur ein geringfügig niedrigerer Wert vorgetragen wird. Daraus ergibt sich ein Zahlungsanspruch des Klägers i.H.v. 9.609,98 € (17.000 € – 7.390,02 €) Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

2. a) Der Kläger kann Zinsen aus einem Betrag i.H.v. 17.000 € nicht bereits seit dem 21.05.2015 verlangen, folglich besteht der mit der Klageerhöhung geltend gemachte Anspruch auf (ausgerechnete) Zinsen in Höhe von 2.244 € sowie weitere Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 25.05.2018 nicht.

Nach § 849 BGB kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird. Die Norm greift nicht nur bei einer Sachentziehung oder Sachbeschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (Palandt/Sprau, 79. Aufl., § 849 BGB, Rn. 1). § 849 BGB verfolgt den Zweck, den endgültig verbleibenden Verlust an der Nutzbarkeit der weggegebenen Sache als pauschalierten Mindestbetrag auszugleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH NJW 2008, 291). Dieser Normzweck ist im vorliegenden Fall nicht betroffen. Dem Kläger wurde zwar ein Geldbetrag in Höhe des gezahlten Kaufpreises entzogen, die Entziehung erfolgte aber nicht ersatzlos, sondern wurde dadurch kompensiert, dass er im Gegenzug Besitz an dem Fahrzeug und damit die Möglichkeit erhielt, dieses jederzeit nutzen zu können (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 -17 U 44/19, juris Rn. 72). Hätte der Kläger den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug nicht geschlossen, hätte er sich ein anderes Fahrzeug gekauft und hätte dafür ebenfalls Aufwendungen in vergleichbarer Höhe gehabt.

b) Dem Kläger stehen jedoch Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 9.609,98 € seit Rechtshängigkeit der Klage (03.08.2018) gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen setzt die Fälligkeit der Forderung voraus. Steht der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts entgegen oder verlangt der Kläger von Anfang an Zahlung Zug um Zug gegen Erbringung einer Gegenleistung, kann er Prozesszinsen nicht geltend machen (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03, juris Rn. 6). Ist – wie hier – die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger nicht Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechts, sondern lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 286 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 25.01.2013 – V ZR 118/11, juris Rn. 11).

3. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte befindet sich seit dem 26.02.2018 gemäß §§ 293, 295 BGB in Verzug mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges. Der Kläger hat der Beklagten sein Fahrzeug mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2018 zur Übergabe angeboten und die Beklagte hat die Annahme des Fahrzeugs mit Schreiben vom 26.02.2018 endgültig abgelehnt.

4. Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte in Höhe von 958,19 €.

Der Kläger kann von der Beklagten – neben der Pauschale für Post und Telekommunikation (Nr. 7002 VV RVG) und der Umsatzsteuer – die Freistellung von einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG verlangen.

Den insoweit resultierenden Wert hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen zum zugrunde zu legenden Gegenstandswert, denen sich der Senat anschließt, korrekt und in der Sache nicht angegriffen ermittelt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.000 € festgesetzt (Berufung des Klägers 2.000 €, Klageerhöhung bis 3.000 €, Berufung der Beklagten bis 13.000 €).

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, denn sie wirft eine Vielzahl entscheidungserheblicher und klärungsbedürftiger Rechtsfragen auf, die sich über den Einzelfall hinaus in einer Vielzahl von Fällen stellen und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind. Darüber hinaus erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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LG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2017 – 19 T 3/16

LG Düsseldorf, Beschluss vom 15.05.2017 – 19 T 3/16

Tenor
Die Kostenrechnung des Notars Dr. P vom 23.04.2015 in der Fassung vom 17.03.2017, Rechnungs-Nr. K1500078 – sch, wird bestätigt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe
I.

Der Beteiligte zu 2. beabsichtigte Anfang 2015 den Erwerb einer Eigentumswohnung in Düsseldorf zu einem Preis von 539.900,- Euro, welche von dem Maklerbüro C (Maklerin) vermarktet wurde. Unter dem 28.01.2015 unterzeichnete der Beteiligte zu 2. die Reservierungsvereinbarung, welche den folgenden Wortlaut hatte:

„Die Käufer beauftragen die Firma C den notariellen Kaufvertrag vorbereiten zu lassen, der die besprochenen Kaufvertragsbedingungen enthalten soll, vorbehaltlich der Finanzierungszusage.“

Der Zusatz „vorbehaltlich der Finanzierungszusage“ war handschriftlich hinzugefügt worden. Unter dem 02.03.2015 unterzeichnete der Beteiligte zu 2. erneut eine gleichlautende Reservierungsvereinbarung, welche jedoch den handschriftlichen Zusatz nicht enthielt. Die Maklerin beauftragte den beteiligten O im Namen des Beteiligten zu 2. mit E-Mail vom 30.01.2015, einen Kaufvertragsentwurf zu fertigen. Der beteiligte O versandte einen ersten Entwurf unter dem 03.02.2015. Aufgrund zwischenzeitlicher Änderungswünsche des Beteiligten zu 2. versandte der beteiligte O unter dem 03.03.2015 einen geänderten Entwurf des Kaufvertrages an die Maklerin. Sodann nahm der Beteiligte zu 2. Abstand von dem Erwerb der Eigentumswohnung.

Der O übersandte unter dem 23.04.2015 die streitgegenständliche und im Tenor näher bezeichnete Kostenrechnung über einen Gesamtbetrag von 2.437,38 €, für deren Inhalt auf Blatt 10 der Akte Bezug genommen wird. Eine Zahlung auf die Kostenrechnung erfolgte nicht.

Der Beteiligte zu 2. hat bezüglich der Rechnung einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 127 GNotKG gestellt. In dem Verfahren hat der Beteiligte zu 3. am 23.02.2017 zu der beanstandeten Rechnung Stellung genommen und eine Verletzung des Zitier-Gebots des § 19 Abs. 3 GNotKG gerügt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Stellungnahme, Blatt 14 der Akte, Bezug genommen. Der beteiligte O hat daraufhin mit Schreiben vom 17.03.2017 eine berichtigte Kostenrechnung übersandt.

In der Sache führt der Beteiligte zu 2. aus, er sei nicht Kostenschuldner geworden, da die Beauftragung des beteiligten Notars von der Maklerin ausgegangen sei.

Der Beteiligte zu 2 beantragt eine Entscheidung über die Kostenrechnung des beteiligten Notars vom 23.04.2015 zur Feststellung der Nichtberechtigung des geltend gemachten Betrags.

Der beteiligte O beantragt die Zurückweisung des Antrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der auf gerichtliche Entscheidung gerichtete Antrag ist nach § 127 Abs. 1 GNotKG zulässig.

Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die berichtigte Kostenrechnung ist zu bestätigen. Zu Recht hat der beteiligte O dem Kostenschuldner eine 2,0 Gebühr nach Nr. 24100 L GNotKG aufgrund der vollständigen Erstellung des Entwurfs eines Kaufvertrages in Rechnung gestellt.

Die Kostenrechnung ist formell ordnungsgemäß. Die von dem Beteiligten zu 3. mit Schreiben vom 23.02.2017 gerügten formellen Mängel der ursprünglich verfahrensgegenständlichen Rechnung betreffend das Zitier-Gebot des § 19 Abs. 2 GNotKG wurden durch die korrigierte Fassung der Rechnung, die unter dem 17.03.2017 übersandt wurde, beseitigt.

Der Beteiligte zu 2. ist auch Schuldner der Gebühr nach Nr. 24100 L GNotKG. Er hat dem O einen Beurkundungsauftrag erteilt, § 29 Nr. 1 GNotKG. Danach schuldet die Notarkosten, wer den Auftrag erteilt oder den Auftrag bestellt hat.

Auftraggeber im Sinne des § 29 Nr. 1 GNotKG ist im Wesentlichen derjenige, der dem O durch Wort oder Schrift zu erkennen gegeben hat, dass in seinem Interesse eine bestimmte Beurkundung vorgenommen werden soll (vgl. Korintenberg/Gläser, a.a.O., § 29 Rdnr. 18) und damit deutlich macht, eine notarielle Tätigkeit in Anspruch nehmen zu wollen (vgl. OLG Schleswig, DNotZ 1994, 721, 722). Die ausdrückliche Erteilung eines Beurkundungsauftrags ist nicht erforderlich. Auf die offensichtliche, da aus dem Gesetz folgende, Kostenfolge der Beauftragung eines Notars musste der Beteiligte zu 2. als Rechtsanwalt nicht hingewiesen werden.

Das Verhalten des Beteiligten zu 2. lässt nach den Umständen des Einzelfalls die Beurteilung zu, dass der beteiligte O die Beurkundung in seinem Sinne vornehmen sollte. Denn durch die Unterzeichnung der Reservierungsvereinbarung vom 28.01.2015 brachte der Beteiligte zu 2. zum Ausdruck, dass der notarielle Kaufvertrag für ihn vorbereitet werden sollte. Er hatte als potentieller Käufer einer Eigentumswohnung ein Interesse an der Erstellung des Kaufvertragsentwurfes. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. kommt die Maklerin als Auftraggeberin nicht in Betracht, da diese nach dem unbestrittenen Vorbringen des beteiligten Notars stets im Namen des Beteiligten zu 2. aufgetreten ist. Die Reservierungsvereinbarung vom 28.01.2015 und 02.03.2016 stellte insoweit eine wirksame Bevollmächtigung im Sinne der §§ 164 ff. BGB dar.

Für eine Beauftragung durch den Beteiligten zu 2 spricht ferner, dass der ursprüngliche Kaufvertragsentwurf auf Wunsch des Beteiligten zu 2. nachträglich durch den beteiligten O abgeändert worden ist. Insoweit wurde spätestens hierdurch das Handeln der Maklerin durch den Beteiligten zu 2. genehmigt (LG Düsseldorf, Beschluss vom 4.8.2016, AZ: 19 T 65/15). Auf die Frage, ob die Reservierungsvereinbarung gemäß § 306 BGB (teil-) unwirksam sein kann, kommt es danach nicht mehr an.

Gerichtsgebühren waren in Ermangelung eines Gebührentatbestandes in Teil 1 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG nicht zu erheben. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf §§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, 81 FamFG.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig, die bei dem Landgericht Düsseldorf durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden kann. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde. Sie ist von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten zu unterzeichnen. Die Einlegung der Beschwerde muss binnen einer Frist von einem Monat nach schriftlicher Bekanntmachung des Beschlusses erfolgen, wobei der Eingang beim Landgericht entscheidend ist.

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BFH Urteil vom 17. März 2010, IV R 3/08

BFH Urteil vom 17. März 2010, IV R 3/08

Zehn Jahre Nutzungsdauer bei Zuckerrübenlieferrechten

vorgehend Niedersächsisches Finanzgericht , 15. November 2007, Az: 1 K 11793/03

1. Zuckerrübenlieferrechte sind abnutzbare immaterielle Wirtschaftsgüter. Das gilt unabhängig davon, ob sie an den Betrieb oder an Aktien gebunden sind.

2. Eine Schätzung der Nutzungsdauer auf zehn Jahre ist nicht zu beanstanden.

Tatbestand

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden in den Streitjahren (1996 bis 2000) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger ist Landwirt. Den Gewinn ermittelt er durch Bestandsvergleich (§ 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes –EStG–) für das landwirtschaftliche Normalwirtschaftsjahr (§ 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG).

Der Kläger hatte von anderen Landwirten Zuckerrübenlieferrechte erworben. Die Anschaffungskosten aktivierte er und schrieb sie auf einen Zeitraum von zehn Jahren ab.

Nach einer Außenprüfung für die Jahre 1996 bis 1999 versagte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) u.a. die Abschreibungen auf die Zuckerrübenlieferrechte und erhöhte die betreffenden Buchwerte und die den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft in den Streitjahren zu Grunde liegenden Gewinne entsprechend.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht entschied, Zuckerrübenlieferrechte seien immaterielle Wirtschaftsgüter des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs. Solche Rechte könnten zwar abgeschrieben werden, wenn sie dem Wertverzehr unterlägen. Daran habe es jedoch in den Streitjahren bei Zuckerrübenlieferrechten gefehlt. Diese seien daher trotz ihrer zeitlichen Begrenzung dem nicht abnutzbaren Anlagevermögen zuzurechnen. Das Urteil ist in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2008, 1056 veröffentlicht.

Dagegen richtet sich die Revision der Kläger. Sie machen geltend, ein Zuckerrübenlieferrecht sei ein verfestigtes Recht von unbestimmter Dauer, bei dem Gewissheit über das Ende bestehe, bis zum 30. Juni 2006 jedoch nicht über den Zeitpunkt des Wegfalles. Ab dem Wirtschaftsjahr 2006/07 gelte eine neue EU-Verordnung (Nr. 318/2006), die zu einem Paradigmenwechsel geführt habe, mit der Folge, dass nunmehr retrospektiv betrachtet das Ende der bisherigen Regelungen wirtschaftlich auf den 30. Juni 2006 zu fixieren sei. Damit sei auch die Nutzungsdauer bestimmbar. Zuckerrübenlieferrechte seien daher in allen noch offenen Fällen einer planmäßigen linearen Abschreibung nach § 7 EStG zugänglich. Hierbei könne eine Nutzungsdauer von zehn Jahren unterstellt werden, analog der Regelung der Finanzverwaltung in Bezug auf entgeltlich erworbene Milchreferenzmengen.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Einkommensteuer-Änderungsbescheide für die Jahre 1996 bis 2000 vom 28. November 2002, sämtlich in Gestalt des Einspruchsbescheides vom 24. November 2003, in der Weise zu ändern, dass unter Berücksichtigung einer linearen Abschreibung von zehn Jahren auf die Zuckerrübenlieferrechte in den Wirtschaftsjahren

1995/96 in Höhe von 16.137 DM,

1996/97 in Höhe von 27.867 DM,

1997/98 in Höhe von 24.717 DM,

1998/99 in Höhe von 30.379 DM,

1999/2000 in Höhe von 52.751 DM und

2000/01 in Höhe von 66.308 DM

die Gewinne aus Land- und Forstwirtschaft gemindert werden und die Einkommensteuer für die Jahre 1996 bis 2000 entsprechend festgesetzt wird.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Der Kläger konnte die Zuckerrübenlieferrechte linear auf zehn Jahre abschreiben.

1. Absetzungen für Abnutzung (AfA) in gleichen Jahresbeträgen sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 EStG bei Wirtschaftsgütern vorzunehmen, deren Verwendung oder Nutzung durch den Steuerpflichtigen zur Erzielung von Einkünften sich erfahrungsgemäß auf einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt. Die Absetzung bemisst sich dabei nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts (§ 7 Abs. 1 Satz 2 EStG).

2. Zuckerrübenlieferrechte sind selbständige immaterielle Wirtschaftsgüter (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 16. Oktober 2008 IV R 1/06, BFHE 226, 37, BStBl II 2010, 28, unter II.2. der Gründe, m.w.N.), wie vorliegend zwischen den Beteiligten nicht streitig ist. Es handelt sich um Rechte von zwar unbestimmter, aber begrenzter Dauer, da Gewissheit über ihr Ende, nicht aber über dessen Zeitpunkt besteht. Ihre Nutzung ist zeitlich begrenzt, weil sie von der EU-Zuckermarktordnung abhängt, die nur für begrenzte Zeit Gültigkeit hat. Zuckerrübenlieferrechte sind daher abnutzbar, wie der Senat im Urteil in BFHE 226, 37, BStBl II 2010, 28 im Einzelnen dargelegt hat (unter II.3. und II.4. der Gründe, m.w.N.). Daran ist festzuhalten. Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob es sich um betriebsgebundene oder um an Aktien gebundene Zuckerrübenlieferrechte handelt.

3. Da die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Zuckerrübenlieferrechte nicht feststeht, ist sie zu schätzen (BFH-Urteil in BFHE 226, 37, BStBl II 2010, 28, unter II.5. der Gründe, m.w.N.). Der Senat hat damals entschieden, dass die Schätzung der Nutzungsdauer durch die Klägerin auf 15 Jahre, die mit der Schätzung der Nutzungsdauer eines Geschäfts- oder Firmenwerts übereinstimmte, jedenfalls nicht zu niedrig war. Er hat jedoch offen gelassen, ob eine kürzere Nutzungsdauer infrage kommt, zum Beispiel in Anlehnung an die Schätzung einer zehnjährigen Nutzungsdauer bei Milchquoten, wie sie die Finanzverwaltung vornimmt (Urteil in BFHE 226, 37, BStBl II 2010, 28, unter II.5.b der Gründe).

4. Nunmehr entscheidet der Senat, dass eine Schätzung der Nutzungsdauer von Zuckerrübenlieferrechten auf zehn Jahre nicht zu beanstanden ist, sofern sie mindestens zehn Jahre vor Auslaufen der Zuckermarktordnung erworben wurden.

a) Dafür sprechen die relativ kurze Laufzeit der zu Grunde liegenden EU-Verordnungen –im vorliegend maßgeblichen Zeitraum zwischen ein und fünf Jahren– und die Ungewissheit ihrer Verlängerung (s. dazu im Einzelnen BFH-Urteil in BFHE 226, 37, BStBl II 2010, 28, unter II.4.a der Gründe). Diese Ungewissheit rechtfertigt es entgegen der Auffassung des FA nicht, von immerwährenden Rechten auszugehen.

b) Hinzu kommt, dass die für die Bestimmung der Nutzungsdauer von Zuckerrübenlieferrechten maßgeblichen Gesichtspunkte sich nicht wesentlich von denjenigen bei Milchlieferrechten unterscheiden.

aa) Bei Zuckerrübenlieferrechten handelt es sich wie bei Milchlieferrechten um gemeinschaftsrechtlich geregelte Lieferrechte (zu Milchlieferrechten vgl. insoweit das BFH-Urteil vom 29. April 2009 IX R 33/08, BFHE 225, 361, unter II.2.a der Gründe). Die Zuckermarktordnung gilt bis zum Ablauf des Zuckerwirtschaftsjahrs 2014/15 am 30. September 2015 (EG-Verordnung Nr. 318/2006 des Rates vom 20. Februar 2006 über die gemeinsame Marktordnung für Zucker, Amtsblatt der Europäischen Union 2006, Nr. L 58, 1); sie ist auch insoweit der Milch-Garantiemengen-Verordnung vergleichbar, die zum 31. März 2015 ausläuft (vgl. BFH-Urteil in BFHE 225, 361, unter II.2.a der Gründe).

Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind entgeltlich erworbene Milchlieferrechte auf zehn Jahre abzuschreiben (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 14. Januar 2003 IV A 6 -S 2134- 52/02, BStBl I 2003, 78, Tz. 28). Dem ist der BFH gefolgt (BFH-Urteil in BFHE 225, 361, unter II.2.b der Gründe).

bb) Zuckerrübenlieferrechte sind dagegen mit firmen- oder geschäftswertähnlichen Wirtschaftsgütern weniger vergleichbar. Unter solchen Wirtschaftsgütern versteht man Rechtspositionen oder faktische Verhältnisse wie z.B. einen Kundenstamm, einen Verlagswert und eine Güterfernverkehrsgenehmigung, die ähnlich wie der Geschäftswert mit dem Unternehmen als solchem und seinen Gewinnchancen unmittelbar verknüpft sind, die aber losgelöst von einem Unternehmen oder Unternehmensteil als selbständige Wirtschaftsgüter übertragbar sind (BFH-Urteil vom 28. Mai 1998 IV R 48/97, BFHE 186, 268, BStBl II 1998, 775, unter 1.a der Gründe, m.w.N.).

Zuckerrübenlieferrechte werden demgegenüber dadurch charakterisiert, dass sie –wie Milchlieferrechte– auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage eine Abnahmegarantie zu Sonderkonditionen einräumen und vom Fortbestand der zu Grunde liegenden gemeinschaftsrechtlichen Regelungen abhängen.

5. Das angefochtene Urteil beruht auf einer anderen Rechtsauffassung. Es war daher aufzuheben. Da über die Berechnungsgrundlagen der AfA vorliegend kein Streit besteht, ist die Sache spruchreif. Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide sind antragsgemäß zu ändern. Die Ermittlung und Berechnung der festzusetzenden Einkommensteuerbeträge nach Maßgabe der Gründe dieser Entscheidung wird dem FA übertragen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 121 Satz 1 FGO).

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Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29.05.2020 – 13 MN 185/20

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29.05.2020 – 13 MN 185/20

Zur Schließung einer Prostitutionsstätte wegen Infektionsgefahr mit dem Corona-Virus.
Tenor

Der Antrag, § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134) vorläufig außer Vollzug zu setzen, wird abgelehnt.

Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Gründe

Der Senat erachtet die mit Schriftsatz vom 27. Mai 2020 vorgenommene Antragsänderung als sachdienlich.

Da die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des am 25. Mai 2020 außer Kraft getretenen § 7 Abs. 2 der Verordnung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit einzustellen.

Der verbleibende Normenkontrolleilantrag bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

I. Der Normenkontrolleilantrag ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134), ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 16 ff.).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung verfügte Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen lässt es möglich erscheinen, dass die Antragstellerin in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG und auch in dem durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vermittelten allgemeinen Gleichheitsgrundrecht verletzt ist. Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition dürfte hingegen nicht vorliegen. Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die verordnete Beschränkung betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 – 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. – juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 – 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 – juris Rn. 79 m.w.N.).

Der Antrag ist nach entsprechender Berichtigung des Rubrums von Amts wegen gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 15.9.2017 (Nds. MBl. S. 1288), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 18.11.2019 (Nds. MBl. S. 1618)).

II. Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 – BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 – 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 – 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 – 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

Unter Anwendung dieser Grundsätze bleibt der Antrag auf einstweilige Außervollzugsetzung des § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134), ohne Erfolg. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag wird voraussichtlich unbegründet sein (1.). Zudem überwiegen die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung (2.).

1. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag bleibt voraussichtlich ohne Erfolg. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen sowie der Straßenprostitution formell und materiell rechtmäßig ist.

a. Rechtsgrundlage für den Erlass der Verordnung ist § 32 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG -) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), in der hier maßgeblichen zuletzt durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) mit Wirkung vom 28. März 2020 geänderten Fassung. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsgrundlagen, insbesondere mit Blick auf die Bestimmtheit der getroffenen Regelungen und deren Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes, drängen sich dem Senat nicht auf (vgl. hierzu im Einzelnen: OVG Bremen, Beschl. v. 9.4.2020 – 1 B 97/20 -, juris Rn. 24 ff.; Hessischer VGH, Beschl. v. 7.4.2020 – 8 B 892/20.N -, juris Rn. 34 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 6.4.2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 36 ff.; Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020- 20 NE 20.632 -, juris Rn. 39 ff.; Beschl. v. 30.3.2020 – 20 CS 20.611 -, juris 17 f.).

b. Anstelle der nach § 32 Satz 1 IfSG ermächtigten Landesregierung war aufgrund der nach § 32 Satz 2 IfSG gestatteten und durch § 3 Nr. 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften (Subdelegationsverordnung) vom 9. Dezember 2011 (Nds. GVBl. S. 487), zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. März 2017 (Nds. GVBl. S. 65), betätigten Subdelegation das Niedersächsische Ministerium für Gesundheit, Soziales und Gleichstellung zum Erlass der Verordnung zuständig.

c. Die in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordnete Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen dürfte auch die materiellen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG erfüllen.

Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden.

(1) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind erfüllt.

Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Es wurden zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. die Begriffsbestimmungen in § 2 Nrn. 3 ff. IfSG) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19, die offizielle Bezeichnung der durch den neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (anfangs 2019-nCoV) als Krankheitserreger ausgelösten Erkrankung, wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Weltweit sind derzeit mehr 5.500.000 Menschen mit dem Krankheitserreger infiziert und mehr als 351.000 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung verstorben (vgl. WHO, Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic, veröffentlicht unter: www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019, Stand: 28.5.2020). Derzeit sind im Bundesgebiet mehr als 179.000 Menschen infiziert und mehr als 8.400 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung verstorben und in Niedersachsen 11.750 Menschen infiziert und mehr als 580 Menschen infolge der Erkrankung verstorben (vgl. Robert Koch Institut (RKI), COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html, Stand: 28.5.2020).

COVID-19 ist eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG. Die Erkrankung manifestiert sich als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber, Husten und Halsschmerzen. Bei der deutlich überwiegenden Zahl der Patienten ist der Verlauf mild. 8 bis 10% der Patienten müssen hospitalisiert werden. Zur Aufnahme auf die Intensivstation führt im Regelfall Dyspnoe mit erhöhter Atemfrequenz (> 30/min), dabei steht eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen sind die Entwicklung eines akuten Lungenversagens (Acute Respiratory Distress Syndrome – ARDS) sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfektion mit septischem Schock. Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens (vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nachweisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur intensivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: Medizinische Klinik – Intensivmedizin und Notfallmedizin v. 12.3.2020, veröffentlicht unter: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s00063-020-00674-3.pdf, Stand: 30.3.2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung auftreten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, haben ältere Personen (mit stetig steigendem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50 bis 60 Jahren), Raucher (bei schwacher Evidenz), stark adipöse Menschen, Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B. koronare Herzerkrankung und Bluthochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen, wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Eine Impfung oder eine spezifische Medikation sind derzeit nicht verfügbar. Die Inkubationszeit beträgt im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen. Der Anteil der Infizierten, der auch tatsächlich erkrankt (Manifestationsindex), beträgt bis zu 86%. Die Erkrankung ist sehr infektiös, und zwar nach Schätzungen von etwa zwei Tagen vor Symptombeginn bis zum achten Tag nach Symptombeginn. Die Übertragung erfolgt hauptsächlich im Wege der Tröpfcheninfektion. Untersuchungen weisen darauf hin, dass auch eine Übertragung durch Aerosole möglich ist. Auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen kann nicht ausgeschlossen werden. Es ist zwar offen, wie viele Menschen sich insgesamt in Deutschland mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren werden. Schätzungen gehen aber von bis zu 70 % der Bevölkerung aus, es ist lediglich unklar, über welchen Zeitraum dies geschehen wird. Grundlage dieser Schätzungen ist die so genannte Basisreproduktionszahl von COVID-19. Sie beträgt ohne die Ergreifung von Maßnahmen 2,4 bis 3,3. Dieser Wert kann so interpretiert werden, dass bei einer Basisreproduktionszahl von etwa 3 ungefähr zwei Drittel aller Übertragungen verhindert werden müssen, um die Epidemie unter Kontrolle zu bringen (vgl. zu Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 22.5.2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 22.5.2020).

Auch wenn nach derzeitigen Erkenntnissen nur ein kleiner Teil der Erkrankungen schwer verläuft, könnte eine ungebremste Erkrankungswelle aufgrund der bisher fehlenden Immunität und nicht verfügbarer Impfungen und spezifischer Therapien zu einer erheblichen Krankheitslast in Deutschland führen. Bei vielen schweren Verläufen muss mit einer im Verhältnis zu anderen schweren akuten respiratorischen Infektionen (SARI) – vermutlich sogar deutlich – längeren intensivmedizinischen Behandlung mit Beatmung/zusätzlichem Sauerstoffbedarf gerechnet werden. Selbst gut ausgestattete Gesundheitsversorgungssysteme wie das in Deutschland können hier schnell an Kapazitätsgrenzen gelangen, wenn sich die Zahl der Erkrankten durch längere Liegedauern mit Intensivtherapie aufaddiert. Dieser Gefahr für das Gesundheitssystem und daran anknüpfend der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung kann derzeit, da weder eine Impfung noch eine spezifische Therapie in konkret absehbarer Zeit zur Verfügung stehen, nur dadurch begegnet werden, die Verbreitung der Erkrankung so gut wie möglich zu verlangsamen, die Erkrankungswelle auf einen längeren Zeitraum zu strecken und damit auch die Belastung am Gipfel leichter bewältigbar zu machen (vgl. zur aktuellen Zahl – gemeldeter – freier Krankenhausbetten mit Beatmungskapazität: DIVI Intensivregister, Tagesreport, veröffentlicht unter: www.divi.de, Stand: 28.5.2020). Neben der Entwicklung von Impfstoffen und spezifischen Therapien sowie der Stärkung des Gesundheitssystems und der Erhöhung der medizinischen Behandlungskapazitäten, die indes nicht sofort und nicht unbegrenzt möglich sind, bedarf es hierzu zuvörderst der Verhinderung der Ausbreitung durch Fallfindung mit Absonderung von Erkrankten und engen Kontaktpersonen mit einem erhöhten Erkrankungsrisiko, des Schaffens sozialer Distanz und ähnlich wirkender bevölkerungsbezogener antiepidemischer Maßnahmen sowie des gezielten Schutzes und der Unterstützung vulnerabler Gruppen (vgl. hierzu im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, Aktuelle Daten und Informationen zu Infektionskrankheiten und Public Health, Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020 v. 19.3.2020, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/ 2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile; Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 30.4.2020).

Die danach vorliegenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verpflichten die zuständigen Behörden zum Handeln (gebundene Entscheidung, vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 – BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 – juris Rn. 23).

Zugleich steht damit fest, dass die Maßnahmen nicht auf die Rechtsgrundlage des § 16 Abs. 1 IfSG gestützt werden können. Denn die Rechtsgrundlagen einerseits des § 16 Abs. 1 IfSG im Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes „Verhütung übertragbarer Krankheiten“ und andererseits des § 28 Abs. 1 IfSG im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes „Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“ stehen in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander; der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 IfSG ist nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.1971 – BVerwG I C 60.67 -, BVerwGE 39, 190, 192 f. – juris Rn. 28 (zu §§ 10 Abs. 1, 34 Abs. 1 BSeuchG a.F.); Senatsurt. v. 3.2.2011 – 13 LC 198/08 -, juris Rn. 40).

(2) Der Senat vermag derzeit auch keine relevanten Fehler des vom Antragsgegner bei der in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung angeordneten Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen betätigten Ermessens festzustellen.

(a) Dies gilt zunächst für den durch die Regelung betroffenen Adressatenkreis. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als „Störer“ anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 212 f. – juris Rn. 25 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.4.2020 – OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 8 f.).

Aus infektionsschutzrechtlicher Sicht maßgeblich ist insoweit allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr. Dabei gilt für die Gefahrenwahrscheinlichkeit kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Vielmehr ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 216 – juris Rn. 32). Nach der Risikobewertung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts im täglichen „Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ vom 28. Mai 2020 besteht auch in Deutschland unverändert eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Die Zahl der Fälle in Deutschland steigt weiter an. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird derzeit „insgesamt als hoch“ eingeschätzt, „für Risikogruppen als sehr hoch“ (vgl. www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-28-de.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 28.5.2020). Aufgrund dieser Bewertung besteht für die hier zu beurteilenden Inhaber von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen, in denen sich eine Vielzahl von Dienstleistern und Kunden unmittelbar persönlich begegnet oder zumindest begegnen kann und die auch deshalb eine das allgemeine Infektionsrisiko erhöhende Gefahrenlage herbeiführen, ein hinreichend konkreter Bezug zu einer Infektionsgefahr.

(b) Auch Art und Umfang der vom Antragsgegner konkret gewählten Schutzmaßnahme sind nicht ersichtlich ermessensfehlerhaft.

§ 28 Abs. 1 IfSG liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, a.a.O., S. 213 – juris Rn. 26 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f.). Der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ ist folglich umfassend und eröffnet der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum geeigneter Maßnahmen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2.4.2020 – 3 MB 8/20 -, juris Rn. 35). „Schutzmaßnahmen“ im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG können daher auch Untersagungen oder Beschränkungen von unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen sein (vgl. Senatsbeschl. v. 14.5.2020 – 13 MN 165/20 -, juris Rn. 38 (Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen in Tattoo-Studios); Senatsbeschl. v. 14.5.2020 – 13 MN 156/20 -, juris Rn. 28 (Schließung von Fitness-Studios); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.5.2020 – 1 S 1281/20 -, juris Rn. 17; Senatsbeschl. v. 5.5.2020 – 13 MN 124/20 -, juris Rn. 31 (jeweils zum Verbot des Präsenzbetriebs von Nachhilfeeinrichtungen); VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 7.5.2020 – 1 S 1244/20 -, juris Rn. 16 (Untersagung des Betriebs von Spielhallen); OVG Bremen, Beschl. v. 7.5.2020 – 1 B 129/20 -, juris Rn. 20; Senatsbeschl. v. 29.4.2020 – 13 MN 120/20 -, juris Rn. 33 (jeweils zur Beschränkung der Verkaufsfläche von Einzelhandelsgeschäften); Senatsbeschl. v. 24.4.2020 – 13 MN 104/20 -, juris Rn. 30 (Schließung von Zoos und Tierparks); Senatsbeschl. v. 16.4.2020 – 13 MN 67/20 -, juris Rn. 43 (Verbot des Verkaufs von Blumen und anderen Pflanzen auf Wochenmärkten); Senatsbeschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/20 -, juris Rn. 53 (Schließung von Autowaschanlagen); Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 – 20 CS 20.611 -, juris Rn. 11 ff. (Schließung von Einzelhandelsgeschäften)). Dem steht nicht entgegen, dass § 31 IfSG eine Regelung für die Untersagung beruflicher Tätigkeiten gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen, Ausscheidern und sonstigen Personen trifft. Denn diese Regelung ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten“) nicht abschließend. Auch die mangelnde Erwähnung der Grundrechte nach Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG steht der dargestellten Auslegung nicht entgegen. Denn das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, welches § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG zu erfüllen sucht, besteht nur, soweit im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG „ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann“. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen sind andersartige grundrechtsrelevante Regelungen zu unterscheiden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.5.1970 – 1 BvR 657/68 -, BVerfGE 28, 282, 289 – juris Rn. 26 ff. (zu Art. 5 Abs. 2 GG); Beschl. v. 12.1.1967 – 1 BvR 168/64 -, BVerfGE 21, 92, 93 – juris Rn. 4 (zu Art. 14 GG); Urt. v. 29.7.1959 – 1 BvR 394/58 -, BVerfGE 10, 89, 99 – juris Rn. 41 (zu Art. 2 Abs. 1 GG). Hierzu zählen auch die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und des Eigentumsschutzes nach Art. 14 Abs. 1 GG.

Der danach weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall „notwendig“ sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind. Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 – 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).“

Das beschriebene Infektionsgeschehen (siehe oben ÎI.1.c.(1)) hat sich auch aufgrund der von den Infektionsschutzbehörden ergriffenen Maßnahmen in letzter Zeit verlangsamt. Die Zahl der Neuinfektionen, aber auch die Zahl der tatsächlich (noch) Infizierten ist deutlich zurückgegangen. Auch wenn die Gefahr der Verbreitung der Infektion und die daran anknüpfende Gefahr der mangelnden hinreichenden Behandelbarkeit schwer verlaufender Erkrankungen wegen fehlender spezifischer Behandlungsmöglichkeiten und nicht unbegrenzt verfügbarer Krankenhausbehandlungsplätze fortbesteht, hat sich diese Gefahr deutlich vermindert. Diese Gefahreneinschätzung liegt offenbar auch dem Plan der Niedersächsischen Landesregierung „Nach dem Lockdown – Neuer Alltag in Niedersachsen, Stufenplan“ vom 4. Mai 2020, zuletzt aktualisiert am 22. Mai 2020 (veröffentlicht unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/neuer-alltag-mit-dem-coronavirus-188010.html, Stand: 22.5.2020), und der darauf basierenden Niedersächsischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 8. Mai 2020, zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 und vom 22. Mai 2020, zugrunde. Danach wird zwar an dem Ansammlungsverbot und dem Abstandsgebot, die auch nach der Rechtsprechung des Senats wichtige Grundbausteine bevölkerungsbezogener antiepidemischer Maßnahmen sind, prinzipiell festgehalten. Die zur Umsetzung dieser Maßnahmen konkret erlassenen weitreichenden und teilweise vollständigen Verbote beruflicher, sozialer und privater Aktivitäten wurden aber einer Revision unterzogen und nach einer Bewertung unter infektiologischen, volkswirtschaftlichen und auch gesellschaftlichen Aspekten aufgehoben oder „gelockert“. Das angesichts lokaler Ausbrüche aber unverändert verfolgte legitime Ziel der Pandemiebekämpfung soll insoweit nicht mehr nur mit den bisher geltenden Verboten erreicht werden.

Wie der Vergleich der Regelungen

– der (1.) Niedersächsischen Verordnung zur Beschränkung sozialer Kontakte anlässlich der Corona-Pandemie vom 27. März 2020 (Nds. GVBl. S. 48),

– der (2.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 2. April 2020 (Nds. GVBl. S. 55),

– der (3.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 7. April 2020 (Nds. GVBl. S. 63), geändert durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 9. April 2020 (Nds. GVBl. S. 70),

– der (4.) Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 17. April 2020 (Nds. GVBl. S. 74,), geändert durch Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 24. April 2020 (Nds. GVBl. S. 84) und vom 5. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 90), und

– der (5.) Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97, dort § 6), zuletzt geändert durch die Verordnungen zur Änderung der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 19. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 130) und vom 22. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 134),

zeigt, wurden die zunächst bestehenden Verbote schrittweise aufgehoben und in zunehmendem Maße durch bloße Auflagen und Beschränkungen ersetzt. Dennoch bestehen einige Verbote weiter fort und bleiben Schließungen bestehen. Dazu gehört auch die von der Antragstellerin angefochtene Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen in § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung. Diese Schließungsanordnung stellt auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens voraussichtlich eine Schutzmaßnahme dar, die zur Erreichung der beschriebenen infektionsschutzrechtlich legitimen Ziele derzeit noch objektiv notwendig sind. Die derzeit wieder verfügbaren Kapazitäten im Gesundheitssystem dienen der Vorsorge vor möglichen weiteren Ausbrüchen während der bestehenden Pandemie und der Wiederaufnahme der regulären Krankenversorgung, nicht aber der Absicherung der Risiken des Gewerbes der Antragstellerin und vergleichbarer Betriebe. Ziel der angeordneten Schließung ist es, die von derartigen Einrichtungen ausgehende erhöhte Infektionsgefahr auszuschließen. Die erhöhte Gefährdung beruht auf dem bei den angebotenen sexuellen Dienstleistungen notwendigerweise herzustellenden engsten Körperkontakt mit häufig wechselnden Partnern. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die auf ihrer Homepage angebotenen Dienstleistungen „Kuscheln, Blasen Fetisch oder Anal“ könnten mit Mund-Nasenschutz oder Abstand ausgeübt werden, vermag der Senat nicht zu folgen. Dieser Vortrag ist schlechterdings lebensfremd. Auch eine Verlegung dieses Geschehens in den Außenbereich wäre nicht geeignet, das geschilderte Infektionsrisiko wesentlich zu mindern. Das zitierte Hygienekonzept des Bundesverbands für sexuelle Dienstleistungen überzeugt ebenfalls nicht. Mit dem darin beschriebenen Rückzug der Prostituierten zusammen mit ihren Kunden in ihre „Arbeitsräume“ wird die Weitergabe einer Corona-Infektion zwischen den Prostituierten und ihren Kunden nicht verhindert, da dort auf engstem Raum teilweise körperlich erheblich beanspruchende Sexualpraktiken durchgeführt werden, die zu einer deutlich gesteigerten Atemaktivität führen. Entscheidend ist jedoch, dass in denselben Räumlichkeiten von denselben Prostituierten regelmäßig täglich mehrfach wechselnde Kunden bedient werden, was der Verbreitung einer Infektion in hohem Maße Vorschub leisten kann. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, einzelne Bereiche, wie die Sauna oder das Pornokino, könnten bei geringer Belegung bedenkenfrei betrieben werden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei lediglich um Nebenleistungen handelt, die das Wesen der Prostitutionsstätte ebenso wenig prägen wie der angebotene „Handtuch- und Badelatschenservice“.

Gegenüber der Schließung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen in ihrer Eingriffsintensität mildere, zur Zielerreichung aber gleich geeignete Maßnahmen drängen sich dem Senat derzeit nicht auf.

Die Schließung führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Der mit der Schließung verbundene Eingriff in ihre Grundrechte manifestiert sich fraglos in Umsatzeinbußen.

Die Antragstellerin hat ihre wirtschaftlichen Schäden aber nicht konkretisiert. Sie hat insbesondere nicht angegeben, welche (Personal)Kosten sie im Gegenzug zu der Schließung ihres Betriebes einspart, und ob und ggf. in welchem Umfang sie von staatlichen Unterstützungsmaßnahmen profitieren kann. Dem so gewichteten Eingriff stehen schließlich überwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Denn die den Eingriff bewirkende Maßnahme ist zur Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317, 350 – juris Rn. 119 m.w.N.), auch derzeit noch notwendig.

d. Die von der Antragstellerin darüber hinaus geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes vermag der Senat nicht festzustellen.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 – 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 – juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 – juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 – 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 – juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 – 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 – juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 – 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 – juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020 – 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 – 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62).

Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang gezogene Vergleich zu Friseuren, Masseuren, Kosmetikern, Physiotherapeuten und Podologen ist nicht überzeugend. Alle diese körpernahen Dienstleistungen führen nicht zu einem derart engen Körperkontakt, wie dies bei der Ausübung der Prostitution regelmäßig der Fall ist. Sinn und Zweck der Ausübung der Prostitution ist regelmäßig gerade das Herstellen engsten Körperkontakts. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung durch die Prostituierten und ihre Kunden dürfte in der Regel mit der Ausübung dieses Gewerbes nicht vereinbar sein. Auch das von der Antragstellerin zitierte Hygienekonzept des Bundesverbandes für sexuelle Dienstleistungen sieht dies nicht vor. Zudem ist in diesem Hygienekonzept, soweit ersichtlich, das Führen einer Namensliste aller Kunden, das § 7 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung für jede zulässige körpernahe Dienstleistung zum Zweck der Rückverfolgung von Kontakten Infizierter anordnet, aus nachvollziehbaren, aber infektionsschutzrechtlich unbeachtlichen Gründen nicht vorgesehen. Diese entscheidenden Unterschiede rechtfertigen auch eine unterschiedliche Behandlung von Prostitutionsstätten, Bordellen und ähnlichen Einrichtungen sowie der Straßenprostitution gegenüber anderen körpernahen Dienstleistungen.

Der Umstand, dass es den Kunden nach der Verordnung nicht verboten ist, Prostituierte bei sich zu Hause zu empfangen, ist sachlich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG damit zu rechtfertigen, dass ein weiteres Eindringen des Staates in den Intimbereich seiner Bürger aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur schwer zu begründen wäre. Nicht umsonst wurde § 1 Abs. 2 der (2.) Niedersächsischen Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 2. April 2020, der Kontakte innerhalb der eigenen Wohnung und auf dem eigenen Grundstück grundsätzlich auf Angehörige des eigenen Hausstandes beschränkte, bereits durch die (3.) Niedersächsische Verordnung über die Beschränkung sozialer Kontakte zur Eindämmung der Corona-Pandemie vom 7. April 2020 wieder gestrichen. Durch die nunmehrige Streichung des § 7 Abs. 2 der Verordnung, der alle nicht dringend notwendigen Dienstleistungen, bei denen der Mindestabstand von 1,5 Metern von Mensch zu Mensch nicht eingehalten werden kann, untersagte, ist mit Wirkung vom 25. Mai 2020 zudem klargestellt, dass die Ausübung der Prostitution in der Privatwohnung des Kunden (wieder) zulässig ist. Darin ist eine erste Lockerung der Beschränkungen zu sehen. Die Infektionsgefahr, die von einem derartigen Geschehen ausgeht, dürfte aufgrund der üblicherweise geringeren Frequenz der Kontakte zu unterschiedlichen Kunden zudem niedriger anzusetzen sein als bei einer Prostitutionsstätte, einem Bordell oder der Straßenprostitution.

Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu der von der Antragstellerin angeführten Dating-Plattform im Internet ist ebenfalls nicht erkennbar. Dies gilt unabhängig von der vom Antragsgegner aufgeworfenen Frage, ob ein Verbot einer derartigen Plattform überhaupt auf § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG gestützt werden könnte. Zwar kann sich eine Dating-Plattform auch darauf beschränken, Kontakte zwischen Personen mit ausschließlich sexuellen Interessen zu vermitteln. Dennoch ist eine solche Kontaktbörse im Hinblick auf die Vielzahl enger körperlicher Kontakte rasch wechselnder Partner auf engem Raum nicht ansatzweise mit einer Prostitutionsstätte, einem Bordell oder der Straßenprostitution gleichzusetzen.

Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ließe sich schließlich auch nicht feststellen, sofern andere Länder von den niedersächsischen Anordnungen abweichende Schutzmaßnahmen getroffen hätten. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 – 2 BvR 1226/83 -, BVerfGE 76, 1, 73 – juris Rn. 151 m.w.N.). Ein Land verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderes Land den gleichen Sachverhalt anders behandelt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2008 – 1 BvR 645/08 -, juris Rn. 22 m.w.N.). Insbesondere ist es zulässig, dass verschiedene Bundesländer unterschiedliche Öffnungskonzepte verfolgen, solange die Setzung ihrer Prioritäten nicht willkürlich erscheint. Das ist hier noch nicht der Fall.

2. Schließlich überwiegen auch die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung.

Dabei erlangen die erörterten Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten oder zu stellenden Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Normenkontrolleilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die angegriffene Norm erhebliche Grundrechtseingriffe bewirkt, sodass sich das Normenkontrolleilverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweist (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.3.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31).

Das auch danach allenfalls geringe Gewicht des Interesses der Antragstellerin an einer einstweiligen Außervollzugsetzung der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens wird durch andere individuelle Umstände nicht relevant erhöht. Sie hat wesentliche oder schwerwiegende Nachteile, etwa eine Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz, durch den weiteren Normvollzug nicht konkret und nachprüfbar aufgezeigt.

Demgegenüber wiegt das öffentliche Interesse an einem ununterbrochenen weiteren Vollzug der Verordnung für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens schwer. Denn ohne diesen würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der erneuten Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen auch nach derzeitigen Erkenntnissen erheblich erhöhen (vgl. zu dieser Gewichtung: BVerfG, Beschl. v 7.4.2020 – 1 BvR 755/20 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 28.4.2020 – 1 BvR 899/20 -, juris Rn. 12 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des zwischenzeitlich aufgehobenen § 7 Abs. 2 der Verordnung gilt bei summarischer Betrachtungsweise im Hinblick auf die Schließung der Prostitutionsstätte der Antragstellerin nichts Anderes als das zu § 1 Abs. 3 Nr. 4 der Verordnung Ausgeführte.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 230/12

BGH, Urteil vom 25.10.2013 – V ZR 230/12

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. September 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Die Beklagte betrieb im dritten Obergeschoss eines Gebäudes ein sog. ambulantes Operationszentrum. In dem darunter liegenden Stockwerk befand sich die Arztpraxis von Dr. W. (im Folgenden Versicherungsnehmer), dessen Betriebsunterbrechungs- und Inhaltsversicherer die Klägerin ist. Das Grundstück ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz geteilt. Sowohl der Beklagten als auch dem Versicherungsnehmer waren die von ihnen genutzten Räume jeweils mietweise überlassen worden, der Beklagten direkt von dem Teil- bzw. 1 Wohnungseigentümer, dem Versicherungsnehmer von einem Zwischenvermieter, der die Räume seinerseits von einem Teil- bzw. Wohnungseigentümer angemietet hatte. In der Nacht vom 7. auf den 8. Juni 2007 löste sich im Sterilisationsraum der Beklagten eine Schlauchverbindung, wodurch es zu einem Wasseraustritt und zu Schäden auch in den Praxisräumen des Versicherungsnehmers kam. Letztere glich die Klägerin in Höhe von 165.889,76 € aus. Gestützt auf § 67 VVG aF verlangt sie von der Beklagten aus übergegangenem Recht den genannten Betrag nebst Zinsen, darüber hinaus vorgerichtliche Anwaltskosten.

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision möchte die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Gründe

I.

Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte ein Verschulden an dem Schadensereignis trifft. Darauf komme es nicht an, weil das Landgericht der Klage zu Recht dem Grunde nach gemäß § 67 VVG aF i.V.m. § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung stattgegeben habe. Der aus der zuletzt genannten Vorschrift folgende Ausgleichsanspruch stehe nicht nur dem Eigentümer eines Grundstücks, sondern auch dem Besitzer zu, der seinen Abwehranspruch aus tatsächlichen Gründen nicht habe geltend machen können. Schuldner des Ausgleichsanspruchs könne ebenfalls ein Besitzer sein, sofern er (wie ein Mieter oder Pächter) verantwortlich für den gefahrenträchtigen Zu-2 stand sei. Dies sei hier bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu bejahen. Auch lägen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB vor. Es bestehe eine strukturelle Übereinstimmung des von der Norm erfassten Sachverhalts mit Konstellationen, in denen das schadensträchtige Ereignis – wie hier – nicht vom Gemeinschaftseigentum, sondern vom Sondereigentum ausgehe und davon eine andere Sondereigentumseinheit betroffen sei. Auch im Verhältnis zwischen Sondereigentümern bestünden Eigentums- und Besitzschutzansprüche, an deren Geltendmachung der betroffene Sondereigentümer aus tatsächlichen Gründen gehindert sein könne. Der Sondereigentümer befinde sich dann in einer vergleichbaren Situation wie ein Grundstückseigentümer, der Einwirkungen von einem Nachbargrundstück nicht verhindern könne. Auch die Schutzbedürftigkeit sei nicht anders zu beurteilen als in Fällen, in denen sich Eigentümer benachbarter Grundstücke gegenüberstünden. Schließlich sei der Anspruch nicht verjährt.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht offen lässt, ob die Beklagte ein Verschulden an dem Wasseraustritt trifft. Zwar scheidet eine Heranziehung des subsidiären nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB aus, soweit eine andere – in sich geschlossene – Regelung besteht (Senat, Urteil vom 19. September 2008 – V ZR 28/08, BGHZ 178, 90, 98 mwN). Das ist jedoch bei den allgemeinen deliktsrechtlichen Bestimmungen der §§ 823 ff. BGB nicht der Fall (so bereits Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 – V ZR 277/10, NJW 2011, 3294 Rn. 16 f. für eine an landesrechtliche Nachbarvorschriften anknüpfende deliktsrechtliche Haftung; 4 vgl. auch Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 374 f. Rn. 15).

2. Auch nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass der Klägerin aus übergegangenem Recht ein Anspruch entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB dem Grunde nach zusteht.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gegeben, wenn von einem Grundstück im Rahmen seiner privatwirtschaftlichen Benutzung Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung überschreiten, sofern der davon betroffene Eigentümer aus besonderen Gründen gehindert war, diese Einwirkungen nach § 1004 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu unterbinden (Senat, Urteil vom 11. Juni 1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66, 67 f. mwN; Urteil vom 21. März 2003 – V ZR 319/02, NJW 2003, 1732, 1733). Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, ist dieser Anspruch über den Wortlaut des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB hinaus nicht auf die Folgen der Zuführung unwägbarer Stoffe beschränkt, sondern erfasst auch – worum es hier geht – die Störung durch sogenannte Grobimmissionen wie etwa Wasser (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 190; Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 18).

b) Ebenfalls zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass der Anspruch in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auch dem berechtigten Besitzer zustehen kann, dessen Abwehranspruch aus § 862 Abs. 1 BGB aus tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnte (Senat, Urteil vom 23. Februar 2001 – V ZR 389/99, NJW 2001, 1865, 1866; BGH, Urteil vom 10. November 1977 – III ZR 157/75, BGHZ 70, 212, 220; je-6 weils mwN). Das ist deshalb gerechtfertigt, weil der berechtigte Besitzer seine Rechtsstellung unmittelbar oder – wie etwa in Fällen gestatteter Zwischenvermietung – mittelbar von dem Eigentümer ableitet und dadurch bei der gebotenen wertenden Betrachtung in das zwischen den Grundstückseigentümern bestehende nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis einrückt, welches insbesondere mit § 906 BGB als der Generalnorm des zivilrechtlichen Nachbarschutzes (PWW/Lemke, BGB, 8. Aufl., § 906 Rn. 1) die widerstreitenden gleichrangigen Eigentümerinteressen zum Ausgleich bringen soll (vgl. Senat, Urteil vom 21. Oktober 1983 – V ZR 166/82, BGHZ 88, 344, 346; Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 193). Schließlich kann auch der Benutzer des Grundstücks, von dem die Emissionen ausgehen, zum Ausgleich verpflichtet sein, sofern er die Nutzungsart bestimmt. Die Eigentumsverhältnisse sind insoweit weder im Bereich der unmittelbaren Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB noch im Bereich der entsprechenden Anwendung der Vorschrift entscheidend (vgl. Senat, Urteil vom 1. April 2011 – V ZR 193/10, NJW-RR 2011, 739 Rn. 8 mwN). Dass vorliegend weder der Versicherungsnehmer der Klägerin noch der Beklagte Grundstückseigentümer sind, steht einem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch danach ebenfalls nicht von vornherein entgegen (vgl. auch Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, aaO).

c) Ob § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog anzuwenden ist, wenn Sondereigentum durch Einwirkungen beeinträchtigt wird, die von einem anderen Sondereigentum ausgehen, wird nicht einheitlich beurteilt.

aa) Während die herrschende Meinung die Voraussetzungen für einen Analogieschluss bejaht (OLG Stuttgart, NJW 2006, 1744; LG Bochum VersR 2004, 1454; Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 3. Aufl., § 906 Rn. 89; Münch-Komm-BGB/Säcker, 6. Aufl., § 906 Rn. 1; NK-BGB-Ring, 3. Aufl., § 906 Rn. 283a; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 10; Timme/Dötsch, WEG, § 15 9 Rn. 182; Wenzel, NJW 2005, 241, 244; wohl auch LG München I, ZMR 2011, 62, 63 f.; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 3. Aufl., § 14 Rn. 8; Spielbauer/ Then, WEG, 2. Aufl., § 13 Rn. 16; Staudinger/Roth, BGB [2009], § 906 Rn. 70; Günther, VersR 2004, 1454; für eine entsprechende Anwendung jedenfalls dann, wenn sich die Sondereigentumseinheiten in verschiedenen Gebäuden befinden, LG Bonn, BeckRS 2007, 05000; eine Analogie in Betracht ziehend OLG München, NZM 2008, 211; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 3. Aufl., § 14 Rn. 39; Klein in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 13 Rn. 140; vgl. auch Dötsch, ZMR 2006, 391, 392 f.; ders., NZM 2010, 607, 609 mwN), wenden die Vertreter der Gegenauffassung ein, mit Rücksicht auf den aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer resultierenden speziellen Schutz könne das Bestehen einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht angenommen werden (Schmidt, ZMR 2005, 669, 677; Becker, ZfIR 2010, 645, 647; wohl auch Briesemeister, ZWE 2010, 325; vgl. auch BayObLG, NJW-RR 1994, 718 u. NJW-RR 2001, 156 [Ablehnung von Schadensersatzansprüchen mangels Verschuldens ohne Erörterung einer analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB]; eine Analogie jedenfalls zugunsten obligatorischer Nutzungsberechtigter von Sondereigentum ablehnend LG Konstanz, NJW-RR 2009, 1670, 1671; kritisch dazu Timme/Dötsch, WEG, § 15 Rn. 182).

bb) Verneint hat der Senat eine analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für das Verhältnis von Mietern bei Beeinträchtigungen, die von einer Mietwohnung innerhalb desselben (ungeteilten) Grundstückseigentums auf eine andere Mietwohnung einwirken (Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188), für das Verhältnis von sondernutzungsberechtigten Bruchteilseigentümern (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232) sowie für das Verhältnis von Wohnungseigentümern, wenn die Nutzung des Sondereigentums durch einen Mangel am Gemeinschaftseigentum beeinträchtigt wird (Urteil vom 21. Mai 2010 11

– V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 375 ff.). Bejaht hat er jedoch die entsprechende Anwendbarkeit nachbarrechtlicher Vorschriften für Streitigkeiten über die Bepflanzung benachbarter Gartenteile, an denen Sondernutzungsrechte verschiedener Wohnungseigentümer bestanden (Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9; vgl. auch Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 20 für den Fall, dass die Wohnungseigentümer nach der Teilungserklärung möglichst so zu stellen sind, wie sie bei Realteilung stünden). Ausdrücklich offen gelassen hat er, ob ein Ausgleichsanspruch unter Wohnungseigentümern besteht, wenn Sondereigentum beeinträchtigt wird durch Einwirkungen, die von einem anderen Sondereigentum ausgehen (Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 378 Rn. 25).

cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage nunmehr im Sinne der herrschenden Auffassung.

(1) § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB setzt in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich voraus, dass die Störung von einem anderen Grundstück herrührt (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 190), es sich also um einen grenzüberschreitenden „Eingriff von außen“ handelt (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232 Rn. 9 mwN; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 10). Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Norm nur bei struktureller Vergleichbarkeit und nicht anders zu befriedigender Schutzbedürftigkeit analogiefähig ist (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 195; Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 18). Entgegen der Revision stellt das Berufungsgericht dabei zutreffend nur auf das Verhältnis der Sondereigentümer und nicht auf das der Mieter ab, weil es bei der Frage, ob ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch zu bejahen ist, um den Ausgleich 12 gleichrangiger Eigentümerbefugnisse geht, an denen berechtigte Besitzer lediglich partizipieren (oben II.2.b).

(2) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB liegen vor.

(a) Anders als bei Beeinträchtigungen des Sondereigentums, die von dem Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümer ausgehen, geht es bei von Sondereigentum herrührenden Beeinträchtigungen um eine Beeinträchtigung „von außen“; insoweit stehen sich strukturell keine gleichgerichteten Interessen gegenüber. Mit Blick auf das Sondereigentum verwirklicht sich in herausgehobenem Maße, dass es sich bei dem grundstücksgleichen Recht des Wohnungseigentums um „echtes Eigentum“ im Sinne von § 903 Satz 1 BGB (vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1991 – V ZB 27/90, BGHZ 116, 392, 394; Urteil vom 1. Oktober 2004 – V ZR 210/03, NJW-RR 2005, 10 f.) handelt. Insoweit besteht kein Bruchteilseigentum mit ideellen Anteilen sämtlicher Wohnungseigentümer, sondern „Alleineigentum“ an bestimmten dinglichgegenständlich abgegrenzten Gebäudeteilen (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Januar 1968 – V ZB 9/67, BGHZ 49, 250, 251 f.), mit denen der Wohnungseigentümer grundsätzlich nach Belieben verfahren und jeden anderen von Einwirkungen hierauf ausschließen kann (§ 13 Abs. 1 WEG). Dies erhellt, dass das Sondereigentum – auch in der Wahrnehmung des Rechtsverkehrs – als eine Art Ersatzgrundstück fungiert (zutreffend Dötsch, ZMR 2006, 391, 392). Anders als bei Beeinträchtigungen, die von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, besteht daher weder formal noch teleologisch Identität zwischen dem Grundstückseigentum, von dem die Störung ausgeht, und dem beeinträchtigten Grundstückseigentum mit der Folge, dass sich dieselben Miteigentümer gleichzeitig sowohl auf Störerseite als auch auf Seiten des beeinträchtigten Eigentums befinden. Vielmehr stehen sich die Sondereigentümer ebenso mit gegensätzlichen 14 Interessen gegenüber wie Grundstückseigentümer in den idealtypischen – unmittelbar von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB erfassten – Fällen.

(b) Auch der Aspekt der Schutzbedürftigkeit spricht für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke.

(aa) Grundlage des Anspruches nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ist ein billiger Ausgleich der gegenläufigen Interessen bei der Nutzung benachbarter Grundstücke auf der Grundlage eines zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses (Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 376 Rn. 21). Zwischen Sondereigentümern besteht – wie nicht zuletzt die Vorschriften des § 14 Nr. 1 und § 15 Abs. 3 WEG belegen – ein gesetzliches Schuldverhältnis (vgl. auch Senat, Urteil vom 21. Mai 2010 – V ZR 10/10, BGHZ 185, 371, 377 Rn. 24 mwN). Das daraus folgende Gebot der Rücksichtnahme auf die anderen Sondereigentümer ist den Verpflichtungen, die Grundstückseigentümern aus dem Nachbarverhältnis auferlegt sind, durchaus vergleichbar. Zwar haben die Wohnungseigentümer die Möglichkeit, Gebrauchsregelungen zum Schutz vor Schäden zu vereinbaren oder nach § 15 Abs. 2 WEG Mindeststandards zu beschließen. Diese Überlegung wird aber zum einen bereits dadurch deutlich relativiert, dass der einzelne Wohnungseigentümer bei Vereinbarungen auf die Mitwirkung sämtlicher und bei einer Beschlussfassung auf die Mehrheit der Miteigentümer angewiesen ist, und zum anderen dadurch, dass sich die Frage des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruches in aller Regel nur in Fällen stellt, in denen aus tatsächlichen Gründen – etwa in Unkenntnis einer latenten Gefahr – die Bedrohungslage gerade nicht rechtzeitig abgewendet werden konnte (Dötsch, ZMR 2006, 391, 393).

(bb) Ob neben der in Rede stehenden entsprechenden Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Verschuldenshaftung nach § 823 BGB in Betracht kommt, ist für die Frage der Gesetzesanalogie ohne Bedeutung (s. oben II.1.; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 2006, 1744; Wenzel, NJW 2005, 241). Der Umstand, dass das unter Wohnungseigentümern bestehende gesetzliche Schuldverhältnis den geschädigten Sondereigentümer bei Schadensersatzansprüchen gegen einen anderen Sondereigentümer hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast besser stellt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) als Grundstückseigentümer (§ 823 ff. BGB), zwischen denen regelmäßig keine Sonderverbindung existiert, ist nicht von einem solchen Gewicht, dass eine andere Beurteilung gerechtfertigt wäre.

(cc) Anders wäre allerdings zu entscheiden, wenn das Wohnungseigentumsgesetz mit Blick auf das Verhältnis der Sondereigentümer eine abschließende Sonderregelung enthielte. Das ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil es keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, dass einem Wohnungseigentümer, dessen Sondereigentum von einem anderen Sondereigentümer bei Bestehen einer Notstandslage beeinträchtigt wird, der Aufopferungsanspruch aus § 904 Satz 2 BGB zusteht. Dass zumindest grundsätzlich auch auf andere nachbarrechtliche Regelungen zurückgegriffen werden kann, hat der Senat bereits für das Verhältnis sondernutzungsberechtigter Wohnungseigentümer entschieden (Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9; vgl. auch Beschluss vom 4. März 2010 – V ZB 130/09, NJW-RR 2010, 807 Rn. 20); für das Verhältnis der Sondereigentümer untereinander kann nichts anderes gelten. Und anders als bei Beeinträchtigungen, die von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, besteht auch kein Konflikt mit der Sonderregelung des § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG. Deren Sachbereich ist nur betroffen, wenn auf das Sondereigentum im Interesse des Gemeinschaftseigentums eingewirkt wird oder Mängel von dem Gemeinschaftseigentum ausgehen, nicht 18 aber, wenn Beeinträchtigungen von dem Sondereigentum eines anderen Miteigentümers herrühren (vgl. auch LG München I, ZMR 2011, 62, 63 f.).

(dd) Der analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auf das Verhältnis von Sondereigentümern untereinander steht schließlich nicht entgegen, dass der Senat mit Blick auf im Grundbuch eingetragene Sondernutzungsrechte von Bruchteilseigentümern (§ 1010 BGB) eine entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB verneint hat (Senat, Versäumnisurteil vom 10. Februar 2012 – V ZR 137/11, WM 2013, 231, 232). Da solche Rechte das nur – ideelle – Bruchteilseigentum ausgestalten, fehlt es im Gegensatz zum Sondereigentum und zu im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechten nach dem Wohnungseigentumsgesetz (dazu Senat, Urteil vom 28. September 2007 – V ZR 276/06, BGHZ 174, 20, 22 f. Rn. 9) an dem erforderlichen Eingriff von außen. Dabei ist die Gleichstellung von verdinglichten Sondernutzungsrechten von Wohnungseigentümern mit dem Sondereigentum deshalb gerechtfertigt, weil derartige Rechte dem Sondereigentum als Inhaltsbestimmung zugeordnet sind (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145, 148; Beschluss vom 3. Juli 2008 – V ZR 20/07, NZM 2008, 732, 734 Rn. 36) und daher dessen rechtliche Einordnung auch in Bezug auf eine entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB jedenfalls dann teilen, wenn sie ein Recht zur Alleinnutzung einräumen.

d) Ohne Rechtsfehler verneint das Berufungsgericht das Eingreifen der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede. Die diesbezüglichen Erwägungen werden von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

3. Gleiches gilt für die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verzuges dem Grunde nach zuerkannten Anwaltskosten.

4. Die angefochtene Entscheidung kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht „sämtliche Schäden“ dem Grunde nach als ersatzfähig angesehen und das Berufungsgericht diese Erwägung – wenn auch pauschal – gebilligt hat.

a) Das ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision jedoch nicht schon daraus, dass nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht Schadensersatz, sondern lediglich ein nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu bestimmender Ausgleich verlangt werden kann (Senat, Urteil vom 1. Februar 2008 – V ZR 47/07, NJW 2008, 992, 993 Rn. 9 ff.), wonach nur der unzumutbare Teil der Beeinträchtigung auszugleichen ist (Senat, Urteil vom 19. September 2008 – V ZR 28/08, NJW 2009, 762, 765 Rn. 32 ff.; PWW/Lemke, aaO, § 906 Rn. 43 i.V.m. Rn. 36 f. mwN). Denn selbst wenn die Vorinstanzen die Formulierung in den Entscheidungsgründen „sämtliche Schäden“ rechtstechnisch verstanden haben sollten, bliebe der Rüge im Ergebnis jedenfalls deshalb der Erfolg versagt, weil der keinen schadensersatzrechtlichen Bezug enthaltende Tenor im Lichte des nunmehr ergehenden Revisionsurteils auszulegen wäre.

b) Das Berufungsurteil ist aber deshalb aufzuheben, weil die bisher von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen den Erlass eines Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO nicht rechtfertigen. Dabei kann offen bleiben, ob in der Revisionsrüge, wonach beide Vorinstanzen verkannt hätten, dass die geltend gemachten Positionen nach entschädigungsrechtlichen Grundsätzen „zumindest teilweise“ nicht ausgleichspflichtig seien, bei verständiger Würdigung auch eine Verfahrensrüge nach § 304 ZPO zu erblicken ist. Denn es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils im Hinblick auf dessen innerprozessuale Bindungswirkung – auch im Revisionsverfahren – von Amts wegen zu prüfen 23 sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600 mwN).

aa) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 16. Januar 1991 – VIII ZR 14/90, aaO; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. November 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 49 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 14. März 2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1398).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil der Senat im Hinblick auf die Bindungswirkung des Grundurteils nicht überprüfen kann, ob tatsächlich irgendwelche Positionen dem Grunde nach ausgleichspflichtig sind. Tatsächliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Mangels Darstellung der geltend gemachten Positionen bleibt damit auch die Frage, ob die für den Erlass eines Grundurteils erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, in der Schwebe.

5. Kann das Berufungsurteil nach allem mangels ausreichender Feststellungen keinen Bestand haben, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit Blick auf den erneuten Erlasseines Grundurteils wird allerdings bei der Ermessensausübung nach § 304 Abs. 1 ZPO ggf. zu berücksichtigen sein, dass die Rechtsfrage der analogen Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nunmehr geklärt ist.

Stresemann Lemke Roth Brückner Weinland

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 19.12.2011 – 11 O 279/11 –

OLG Köln, Entscheidung vom 11.09.2012 – 3 U 7/12 –

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LG Berlin 67. Zivilkammer 67 S 359/15

LG Berlin 67. Zivilkammer
67 S 359/15

Wohnraummietvertrag: Formularmäßige Verpflichtung des Mieters zum Anstrich der Einbaumöbel

Leitsatz

Eine Formularklausel, die den Mieter einer mit Einbaumöbeln versehenen Wohnung im Rahmen der auf ihn abgewälzten Schönheitsreparaturlast auch zum Anstrich der Einbaumöbel verpflichtet, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Hinweis: Das Berufungsverfahren hat sich durch Rücknahme der Berufung erledigt.

Tenor

Die Kammer beabsichtigt, die Berufung als offensichtlich unbegründet im Beschlusswege zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich unbegründet ist und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.

Das Amtsgericht hat der Klägerin im Ergebnis zutreffend die von der Berufung behaupteten Zahlungsansprüche von 1.881,51 EUR aberkannt. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern. Zahlungsansprüche wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß den §§ 280, 281 BGB stehen der Klägerin nicht zu. Denn die Beklagten waren zur Durchführung von Schönheitsreparaturen nicht verpflichtet.

Eine Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen ergibt sich nicht aus der Abwälzungsklausel aus § 8 des Mietvertrages i.V.m. Nr. 4.3 der einbezogenen AVB. Die Klausel ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Denn sie legt dem Mieter, der darin auch zum Anstrich der Einbaumöbel verpflichtet wird, ein Übermaß von nicht dem Schönheitsreparaturkatalog des § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV unterfallenden Reparaturpflichten auf (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2010 – VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Tz. 11; Beschl. v. 20. November 2011 – VIII ZR 137/12, NJW 2013, 1668 Tz. 3). Dies hat die Unwirksamkeit der gesamten Abwälzungsklausel zur Folge.

Davon ausgehend bedarf es keiner Entscheidung der Kammer, ob die Abwälzungsklausel nicht auch deshalb unwirksam ist, weil sich die Wohnung bei Übergabe in einem renovierungsbedürftigen Zustand befand und die Klägerin den Beklagten dafür keinen angemessenen wirtschaftliche Ausgleich gewährt hat (vgl. Kammer, Beschl. v. 4. Juni 2015 – 67 S 120/15, ZMR 2015, 714). Damit ist auch der auf die teilweise Erledigung des Rechtsstreits gerichtete Feststellungsantrag unbegründet. Auch das hat das Amtsgericht zutreffend erkannt.

II.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen, auch zur Frage, ob die Berufung vor dem Hintergrund des erteilten Hinweises zurückgenommen wird. Auf die damit verbundene Kostenreduzierung gemäß Nr. 1222 KV weist die Kammer vorsorglich hin.

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Arbeitsunwilligkeit und Lohnfortzahlungsanspruch

BAG, Urteil vom 20. März 1985 – 5 AZR 229/83

Arbeitsunwilligkeit und Lohnfortzahlungsanspruch

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 3.119,76 DM brutto zusteht.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 24. Juli 1980 als Wachmann gegen einen monatlichen Bruttolohn von 2.500,– DM beschäftigt. Am 15. April 1981 erlitt er einen Arbeitsunfall, der eine Kniefraktur zur Folge hatte. Am 10. August 1981 traten – während des Dienstes in einem Bundeswehrdepot – unfallbedingte Beschwerden auf. Der Standortarzt, den der Kläger deswegen aufsuchte, befand ihn für diesen Tag für arbeitsunfähig. Am 11. August 1981 wandte der Kläger sich an seinen Hausarzt, der jedoch keine Arbeitsunfähigkeit feststellte, sondern den Kläger an den Unfallarzt verwies. Dieser empfahl eine stationäre Behandlung der Unfallfolgen in einer Spezialklinik. Dazu kam es jedoch nicht.

Am 3. September 1981 erkrankte der Kläger an einem nicht mit dem Arbeitsunfall zusammenhängenden Leiden und war deswegen laut fachärztlicher Bescheinigung bis zum 14. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Nach dem 10. August 1981 hat der Kläger die Arbeit nicht wieder aufgenommen. Seit dem 1. Dezember 1981 bezieht er eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Mit seiner am 30. Dezember 1981 eingereichten Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Lohnfortzahlung für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 in Anspruch. Er hat vorgetragen, er sei infolge der unfallbedingten Beschwerden seit dem 10. August 1981 durchgehend arbeitsunfähig krank gewesen. Um sich wieder zu erholen, habe er bis zum 17. August 1981 Urlaub genommen. Für die Folgezeit habe er mit dem Schichtleiter F vereinbart, daß er unbezahlten Urlaub erhalte, bis er in die Unfallklinik aufgenommen oder erneut krank geschrieben werde. Da er am 3. September 1981 wieder arbeitsunfähig geworden sei, stehe ihm Lohnfortzahlung zu.

Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn
3.119,76 DM brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat bestritten, daß der Kläger durchgehend seit dem 10. August 1981 arbeitsunfähig krank gewesen sei und daß er mit dem Schichtleiter über die Absprache eines Erholungsurlaubs bis zum 13. August 1981 hinaus eine weitergehende Freistellung vereinbart habe. Der Kläger sei vielmehr im Anschluß an seinen Erholungsurlaub bis zum 3. September 1981 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben; er habe „gebummelt“ und damit zu erkennen gegeben, daß er überhaupt nicht arbeitswillig sei. Dies schließe aber Lohnfortzahlungsansprüche für die streitige Zeit aus.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision, mit welcher die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Es läßt sich noch nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger der geltend gemachte Lohnfortzahlungsanspruch zusteht. Die Sache bedarf vielmehr weiterer Aufklärung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat sämtliche Voraussetzungen eines Lohnfortzahlungsanspruchs des Klägers für die Zeit vom 3. September bis zum 14. Oktober 1981 als erfüllt angesehen. Auch die Anspruchsdauer von sechs Wochen werde nicht überschritten, da die Erkrankung nicht Folge des Arbeitsunfalles vom 15. April 1981 gewesen sei und damit kein Fortsetzungszusammenhang mit der früheren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, der den Anspruchszeitraum einschränken könnte. Vor allem aber sei der ursächliche Zusammenhang zwischen der am 3. September 1981 eingetretenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und der Arbeitsverhinderung nicht durch mangelnden Arbeitswillen des Klägers beseitigt worden. Allerdings sei der Kläger der Arbeit vom 18. August bis zum 2. September 1981 unentschuldigt ferngeblieben. Er hätte in dieser Zeit arbeiten müssen, da er weder arbeitsunfähig krank noch beurlaubt gewesen sei. Dies allein lasse aber nicht darauf schließen, daß er – auch weiterhin – arbeitsunwillig gewesen sei. Andere Umstände, die einen solchen Schluß rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Demnach habe allein die am 3. September 1981 eingetretene Erkrankung die Arbeitsverhinderung ausgelöst. – Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Frage der Kausalität zugunsten des Klägers bejaht hat, wird von der Revision zu Recht angegriffen.

II. 1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG behält ein Arbeiter, der nach Beginn der Beschäftigung durch Arbeitsunfähigkeit infolge unverschuldeter Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Danach entsteht ein Lohnfortzahlungsanspruch nur, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige und ausschließliche Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung und damit für den Verlust des Lohnanspruchs bildet (allg. Ans., vgl. zuletzt BAG 43, 1, 2 f. = AP Nr. 53 zu § 1 LohnFG, zu 1 der Gründe, m. w. N.; Kaiser/Dunkl, Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle, 2. Aufl., I § 1 Rz 90). Das Lohnfortzahlungsgesetz will nur den Lohnanspruch aufrechterhalten, der allein durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit entfiele (vgl. statt vieler Urteil des Senats vom 10. Februar 1972 – 5 AZR 330/71 – AP Nr. 15 zu § 1 LohnFG, zu 1 der Gründe). Hätte der Arbeiter ohne die Erkrankung ohnehin keinen Anspruch auf Lohn, so soll ihm die Erkrankung nicht zu einem solchen Anspruch verhelfen (so zutreffend Brecht, Lohnfortzahlung für Arbeiter, 3. Aufl., § 1 Rz 20).

2. Diese Rechtsgrundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht verkannt. Seine tatsächlichen Feststellungen lassen jedoch die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers und der Arbeitsverhinderung nicht zu.

a) Das Berufungsgericht hat zunächst richtig gesehen, daß der Kläger durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auch dann „an seiner Arbeitsleistung verhindert“ gewesen wäre, wenn er unbezahlten Urlaub genommen hätte und die Parteien übereingekommen wären, das Ruhen der beiderseitigen Leistungspflichten solle enden, wenn der Kläger aus Krankheitsgründen daran gehindert sei, die Freizeit in der vorgesehenen Weise zu nutzen. Das gleiche würde gelten, wenn die Beklagte dem Kläger eingeräumt hätte, einseitig die unbezahlte Freistellung von der Arbeit zu beenden, etwa für den Fall, daß sich der vorgestellte Zweck der Freistellung nicht verwirklichen lasse.

Ein solcher Sachverhalt ist hier jedoch nicht gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund Beweisaufnahme mit bindender Wirkung für den Senat (§ 561 Abs. 2 ZPO) festgestellt, daß dem Kläger kein unbezahlter Urlaub vom 18. August 1981 ab bewilligt worden ist. Mit der Feststellung, dem Kläger sei entgegen seiner Darstellung von dem Schichtleiter F kein unbezahlter Urlaub gewährt worden, steht zugleich fest, daß erst recht keine weitergehende Vereinbarung getroffen wurde, wie etwa der unbezahlte Urlaub solle lediglich „bis zur Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit“ oder „bis zur Krankschreibung wegen der unfallbedingten Gesundheitsbeschwerden“ fortdauern. Es kann daher dahinstehen, ob der Schichtleiter derartige Abreden mit Rechtswirkung für die Beklagte überhaupt hätte treffen können.

b) Für den Senat nach § 561 Abs. 2 ZPO bindend ist ebenfalls die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht durchgängig seit dem 10. August 1981 arbeitsunfähig krank gewesen, sondern habe seit dem 18. August die ihm obliegende Arbeit ohne entschuldigenden Grund nicht aufgenommen.

Damit stellt sich die prozeßentscheidende Frage, ob die Nichtleistung der Arbeit seit dem 3. September 1981 nur auf der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers beruhte oder ob sie ihren Grund auch darin hatte, daß die mangelnde Arbeitswilligkeit des Klägers anhielt.

aa) Das Zusammentreffen dieser Ursachen müßte den Lohnfortzahlungsanspruch entfallen lassen, weil die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit dann nicht die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung bildete. Denn der Umstand, daß der Arbeiter ungeachtet der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit jedenfalls arbeitswillig sein muß, gehört zu den Voraussetzungen der Entstehung eines Lohnfortzahlungsanspruchs nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG (vgl. Kaiser/Dunkl, aaO, I § 1 Rz 99). Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle nach § 616 BGB, § 63 HGB, § 133 c GewO setzt ebenfalls die grundsätzliche Arbeitswilligkeit des Arbeitnehmers voraus.

bb) Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, daß allein das unentschuldigte Fehlen des Klägers in der Zeit vom 18. August bis zum 2. September 1981 für sich genommen nicht darauf schließen läßt, er sei für die Dauer des anschließenden Lohnfortzahlungszeitraumes ebenfalls arbeitsunwillig gewesen. Das reicht jedoch nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht unterschieden zwischen der mangelnden Feststellung der Arbeitsunwilligkeit und der positiven Feststellung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LohnFG. Mit der Annahme, das unentschuldigte Fehlen des Klägers indiziere nicht seine weitere Arbeitsunwilligkeit, ist nämlich für die gegenteilige Annahme, der Kläger sei allein infolge der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an der Arbeitsleistung verhindert gewesen, nichts Entscheidendes gewonnen.

Der Rechtsirrtum des Landesarbeitsgerichts betrifft nicht eine Tatfrage, deren Feststellung für den Senat bindend wäre, sondern die Frage der richtigen Subsumtion des Sachverhalts unter die anzuwendende Rechtsnorm und ist daher vom Revisionsgericht zu beachten. Es hätte wenigstens der Feststellung von Hilfstatsachen bedurft, die erkennen lassen, daß der Kläger nicht weiterhin arbeitsunwillig war. Der Arbeiter muß sämtliche anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Lohnfortzahlungsanspruchs darlegen und beweisen (vgl. BAG 28, 144, 146 = AP Nr. 2 zu § 3 LohnFG, zu I 1 der Gründe; Kaiser/Dunkl, aaO, I § 1 Rz 224). Das bedeutet allerdings nicht, daß er im Regelfall auch noch gesondert vortragen müßte, er sei während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit arbeitswillig gewesen. Vielmehr hängt es vom Einzelfall ab, wie weit besondere Hilfstatsachen erforderlich sind, das subjektive Moment der Arbeitswilligkeit schlüssig aufzuzeigen. Aus bestimmten, vom beklagten Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen kann sich eine Erweiterung der Darlegungslast des Arbeiters ergeben. Ist der Arbeiter seiner Leistungspflicht stets nachgekommen, kann vorausgesetzt werden, daß er weiterhin arbeitswillig war. Hat er dagegen wochenlang unentschuldigt gefehlt und ist während der Zeit vertragswidriger Arbeitsverweigerung eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist diese Annahme nicht ohne weiteres gerechtfertigt.

cc) Der vorliegende Sachverhalt gibt keine Veranlassung, die Frage zu vertiefen, ob bereits ein Tag oder einige Tage unentschuldigten Fehlens geeignet sind, den durchgehenden Arbeitswillen noch anzunehmen oder zu bezweifeln. Denn die lange unbegründete Fehlzeit des Klägers seit dem 18. August 1981 bis zum Eintritt der Erkrankung am 3. September läßt jedenfalls ohne deutliche anderweitige Anzeichen die Rückkehr zur Vertragstreue nicht erkennen.

III. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden. Der Kläger muß zunächst Gelegenheit haben darzulegen, daß er während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit arbeitswillig war. Das Landesarbeitsgericht wird sodann – nach den erforderlichen Feststellungen – die Frage beantworten können, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung in der streitigen Zeit gewesen ist.

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LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 13 Sa 1483/10

LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 13 Sa 1483/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 30.06.2010 – 4 Ca 598/10 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung; die Klägerin begehrt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Die am 21.05.1953 geborene, geschiedene Klägerin trat mit Wirkung ab 01.04.2003 zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.746,72 Euro als Call-Center-Agentin im Bereich Outbound in die Dienste der Beklagten. Diese betrieb mit zuletzt insgesamt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 in R1 an der B1 123 ein Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich des Telefonmarketing anbot. Ihre Geschäftsführer waren D2 K3 und M2 K1, während C1 K3 als Prokuristin fungierte. Zugleich übte diese, gemeinsam mit ihrem Bruder D2 K3, die Geschäftsführerfunktionen bei der Firma T2 GmbH (im Folgenden kurz: Fa. T2) aus, während dort Herr K1 als Prokurist zum Einsatz kam. Das Unternehmen hatte mit Wirkung ab 01.04.2007 die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernommen.

Die Firma T2, bei der an ihrem Firmensitz in S1 ca. 150 bis 160 Arbeitnehmer tätig sind, betreibt daneben in R1 an der D3 S2 1 mit ca. fünf bis sechs Arbeitnehmern einen Betrieb, in dem im Inbound-Geschäft Aufträge für niederländische Auftraggeber in deren Sprache abgewickelt werden.

Ausweislich eines entsprechenden Gesprächsprotokolls traf die Geschäftsführung der Beklagten am 07.01.2010 den Beschluss, das Unternehmen zum 31.05.2010 stillzulegen.

Am 11.01.2010 erstattete die Beklagte ohne Beifügung einer Stellungnahme des im Betrieb bestehenden Betriebsrats eine Massenentlassungsanzeige, woraufhin die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 12.01.2010 feststellte, die geplanten Entlassungen seien nicht anzeigepflichtig.

Mit Schreiben vom 18.01.2010 wurde dann der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin unterrichtet. Darin wird zur Begründung u.a. ausgeführt:

„…

1) Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens hat sich in den letzten Jahren zunehmend als nicht positiv dargestellt. Die Umsatzsituation des Unternehmens stellt sich dabei als kontinuierlich rückläufig dar. So hat sich die Umsatzsituation des Unternehmens ausgehend von ca. 1.270.000,00 € im Jahr 2007 auf ca. 561.000,00 €, also um über die Hälfte, im Jahr 2009 reduziert.

Insb. im Kalenderjahr 2009 musste das Unternehmen mit einer zunehmend stärkeren Wettbewerbssituation und dem damit einhergehenden Verlust von Aufträgen an Wettbewerber kämpfen. Im September 2009 musste das Unternehmen bspw. einen Auftragsverlust durch den Wegfall des Kooperationsvertrages mit der L1 GmbH Deutschland zum 31.12.2009 verzeichnen, der eine Reduzierung des gesamten Auftragsvolumens von ca. 60 % zur Folge hatte. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Situation hatte sich die Geschäftsführung dazu entschlossen, in der Hoffnung auf eine Besserung der Auftragssituation lediglich eine geringe Anpassung der Beschäftigtenzahl an das bestehende Auftragsvolumen vorzunehmen. In der Folge wurden drei Mitarbeiterinnen gekündigt.

Eine Besserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation hat sich jedoch nicht ergeben und ist auch nicht abzusehen. Zukünftige Aufträge, die eine wirtschaftlich rentable und vernünftige Fortführung des Unternehmens sichern könnten, sind nicht in Aussicht.

Sämtliche im Zusammenhang mit der Betriebsführung stehenden Dienstleistungsverträge haben wir bereits zum 31.05.2010 gekündigt.

Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.01.2010 Widerspruch erhoben hatte, sprach die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2010 die Kündigung zum 31.05.2010 aus.

Am 09.02.2010 leitete der Betriebsrat ein gerichtliches Verfahren zur Errichtung einer Einigungsstelle mit dem „Regelungsgegenstand der Durchführung eines Interessenausgleichs mit dem Ziel eines Sozialplans“ ein. Der Antrag wurde vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen unter Hinweis darauf, dass Beteiligungsrechte nach den §§ 111 f. BetrVG erkennbar nicht in Betracht kämen (ArbG Rheine, 23.02.2010 – 1 BV 6/10).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe mit der Firma T2 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. So seien sämtliche Personalangelegenheiten in S1 erledigt worden. In Krankheits- und Urlaubsfällen habe man sich bei der Firma T2 melden müssen. Diese habe auch Zeugnisse ausgestellt und Abmahnungen erteilt sowie Stellenbewerbungsverfahren abgewickelt. Es habe eine gemeinsame Zeiterfassung gegeben. Die tägliche Einwahl in laufende Kundenprojekte sei über das Telefondialersystem der Firma T2 erfolgt; man habe auch Projekte gemeinsam bearbeitet.

Die Klägerin hat behauptet, in dem danach gegebenen gemeinsamen Betrieb existierten freie Arbeitsplätze, wie Stellenangebote der T2 zeigten; ggf. erforderliche Kenntnisse der niederländischen Sprache könne sie sich innerhalb von zwei Monaten aneignen.

Davon abgesehen sei die Kündigung schon deshalb sozialwidrig, weil im Zuge der bloßen Teilschließung keine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Mitarbeiter in S1 erfolgt sei.

In jedem Fall habe die Beklagte vor Durchführung der geplanten Betriebsänderung nicht versucht, mit dem Betriebsrat den erforderlichen Interessenausgleich zu erzielen. Es müssten nämlich alle seit Juli 2008 ausgeschiedenen Mitarbeiter mitgezählt werden, so dass von mehr als 20 Arbeitnehmern auszugehen sei. Daher sei die Beklagte in jedem Fall nach § 113 BetrVG zur Abfindungszahlung verpflichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 nicht beendet wird,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Call-Center-Agentin weiterzubeschäftigen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 10 KSchG i.V.m. § 113 BetrVG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es habe kein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma T2 bestanden. Von dieser habe man eigene Personalangelegenheiten gegen Entgelt erledigen lassen, ohne dass beide Unternehmen gemeinsam geleitet worden seien.

Vor Ort habe der Standortleiter P1 den Betrieb geführt. Er sei für die Urlaubsgewährung, für Einsatzpläne und die Zeiterfassung zuständig gewesen. Als Vorgesetzter sei er u.a. auch für den Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt gewesen.

Betriebsmittel seien zu keiner Zeit zu einem einheitlichen Zweck gebündelt worden. So habe es keine gemeinsamen Räumlichkeiten gegeben, und Telefon- und Computeranlagen seien getrennt genutzt worden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.06.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt, weil der Betrieb B1 in R1 stillgelegt worden sei. Eine Sozialauswahl sei entfallen, weil, das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes unterstellt, dieser mit der erfolgten Stilllegung aufgelöst worden sei.

Ein Anspruch auf Abfindungszahlung entfalle, weil der Betriebsrat nur für den Bereich der Beklagten gewählt worden sei und dementsprechend keine Rechte nach den §§ 111 f. BetrVG für den behaupteten Gemeinschaftsbetrieb geltend machen könne.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie rügt, die Beklagte habe eine Massenentlassungsanzeige ohne Beifügung einer Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat erstattet. In dem Zusammenhang geht sie von über 20 Arbeitnehmern aus, weil schon seit Juli 2008 eine Stilllegung geplant gewesen sei. Entsprechend müssten die ehemaligen Mitarbeiter B2, B3, L2, B4 und D4 mitgezählt werden. Davon abgesehen liege ein Gemeinschaftsbetrieb vor.

In jedem Fall bestehe ein Anspruch auf Nachteilsausgleich.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 30.06.2010 – 4 Ca 598/10 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 nicht aufgelöst worden ist, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 10 KSchG i.V.m. § 113 BetrVG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Schwellenwert für eine Massenentlassungsanzeige sei nicht überschritten worden.

Von einer Stilllegungsabsicht ab Juli 2008 könne keine Rede sein.

So sei die ehemalige Mitarbeiterin B2 im Zuge einer Elternzeitvertretung aufgrund Fristablaufs mit Ablauf des 31.03.2009 aus ihrem Arbeitsverhältnis ausgeschieden.

Gegenüber Frau B3 habe man unter dem 30.09.2008 eine Änderungskündigung ausgesprochen; diese habe dann erklärt, das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortsetzen zu wollen.

Den Arbeitnehmerinnen L2, D4 und B4 habe man am 28.09.2009 gekündigt, nachdem die L1 D5 GmbH am 01.09.2009 den Kooperationsvertrag zum Jahresende gekündigt habe.

Mitte Dezember 2009 habe man dann die Mitteilung vom zweitgrößten Kunden, der H1 S3 GmbH, erhalten, zukünftig nicht mehr beauftragt zu werden. Erst dann habe man den Entschluss zur Betriebsstilllegung getroffen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

I. Der auf § 4 Satz 1 KSchG gestützte Feststellungsantrag ist vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden, weil die streitbefangene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 rechtswirksam ausgesprochen worden ist.

1. Die Kündigung ist wegen einer erfolgten Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG), wobei sich angesichts des Ausscheidens aller Arbeitnehmer die Frage einer Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG) nicht mehr stellte.

Entgegen der Ansicht der Klägerin unterhielt die Beklagte an ihrem Unternehmenssitz in R1, B1 123, einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es sind nämlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie mit dem in S1 ansässigen Unternehmen T2 einen gemeinsamen Betrieb führte.

a) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – DB 2011, 246; 17.02.2010 – 7 ABR 51/08 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 14; 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255) liegt ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und – kumulativ – der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dabei müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Firma T2 im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ende Januar 2010 einen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

aa) Es ergeben sich schon keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Unternehmen eine gemeinsame Betriebsstätte betrieben haben (vgl. BAG, 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255). Soweit auf den Standort der Firma T2 in S1 im Verhältnis zum Sitz der Beklagten in R1 abgestellt wird, steht dem schon die räumliche Entfernung von über 200 km entgegen.

Aber auch die Situation in R1 mit den Standorten an der B1 123 und D3 S2 1, die nur wenige Kilometer voneinander entfernt lagen, rechtfertigt nicht die Annahme einer zumindest insoweit bestandenen gemeinsamen Betriebsstätte. Denn in diesen unter getrennten Standortleitungen betriebenen Einheiten wurden unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt. An der D3 S2 Nr. 1 war es Aufgabe der dort zum Einsatz gekommenen fünf bis sechs Arbeitnehmer, für niederländische Auftraggeber in deren Sprache eingehende Telefonate zu bearbeiten. Demgegenüber wurden am Sitz der Beklagten mit zuletzt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 ausschließlich ausgehende Anrufe in deutscher Sprache abgewickelt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die dafür erforderlichen Betriebsmittel und Mitarbeiter zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden.

bb) Allerdings ist zuzugestehen, dass – neben den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen – auch auf den obersten Leitungsebenen beider Unternehmen dadurch Verbindungen bestanden, dass der Mitgeschäftsführer K3 der Beklagten diese Funktion auch bei der Firma T2 innehatte und dessen Schwester als Mitgeschäftsführerin der Firma T2 zugleich auch Prokuristin der Beklagten war, während der weitere Mitgeschäftsführer der Beklagten, K1, zugleich bei der Firma T2 P2 hatte.

Die darin zum Ausdruck kommende enge Form der unternehmerischen Zusammenarbeit reicht aber nicht aus, um davon ausgehen zu können, die Standorte in R1 seien einheitlich und koordiniert betrieben worden. Vielmehr spricht alles dafür, dass die beiden Standortleiter, wenn auch unterstützt durch die Personalabteilung in S1, ihre jeweilige – mit unterschiedlichen Aufgaben betraute – Einheit als Vorgesetzte getrennt voneinander geführt haben.

So hat der allseits als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eingestufte Standortleiter der Beklagten, P1, entsprechend dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag und der verliehenen Generalvollmacht eigenständig anfallende Personalangelegenheiten erledigt – bis hin zum Ausspruch einer Änderungskündigung und der Ende Januar 2010 erfolgten Beendigungskündigungen. Zugleich war er auch direkter Ansprechpartner des nur für das Unternehmen der Beklagten gebildeten Betriebsrates.

Wenn er sich bei der Erledigung dieser Angelegenheiten gegen Rechnungsstellung der Hilfe der nur bei der Firma T2 vorhandenen Personalabteilung bediente, ändern diese externen Dienstleistungen nichts an der getrennt erfolgten Führung des Unternehmens der Beklagten. Der für die Erbringung der Arbeitsleistungen maßgebliche Rahmen war nicht miteinander verknüpft, und es ist auch zu keinem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz gekommen.

Bezeichnenderweise sah man auch noch bei der letzten Betriebsratswahl im Jahre 2010 auf Arbeitnehmerseite keine Veranlassung, die an der D3 S2 1 von der Firma T2 beschäftigten Mitarbeiter in die Liste der wahlberechtigten Beschäftigten aufzunehmen.

Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte in R1 einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser wurde entsprechend der Beschlussfassung vom 07.01.2010 zum 31.05.2010 stillgelegt, so dass die ordentliche Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

2. Die Vorschrift des § 17 KSchG steht der Wirksamkeit der Kündigung schon deshalb nicht entgegen, weil in dem eigenständigen Betrieb der Beklagten (I. 1. der Gründe) zum Schluss 16 bzw. 17 Mitarbeiter, nicht aber mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt waren, wie es in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG vorausgesetzt wird.

II. Der für den Fall der erfolgten Abweisung der Kündigungsschutzklage gestellte Antrag auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG ist ebenfalls unbegründet.

Er scheitert – ebenso wie im Falle des § 17 KSchG – schon daran, dass im eigenständigen Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt der geplanten Betriebsänderung nicht (mehr) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer tätig waren (§ 111 Satz 1 BetrVG), so dass gar kein Interessenausgleich zu versuchen war.

1. Selbst wenn man in dem Zusammenhang neben den 16 unstreitig wahlberechtigten Arbeitnehmern auch den als leitenden Angestellten nicht zur Wahl zugelassenen Standortleiter P1 sowie die drei im Dezember 2009 gekündigten Mitarbeiter L2, D4 und B4 berücksichtigen würde, kommt man zu 20, aber nicht zu regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmern.

2. Soweit die Klägerin darüber hinaus die ehemaligen Mitarbeiterinnen B2 und B3 berücksichtigt wissen will, die Ende März und Mitte des Jahres 2009 ausgeschieden sind, ergeben sich schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass schon seit Juli 2008 arbeitgeberseits die Absicht bestand, den Betrieb stillzulegen.

Davon abgesehen ist die ehemalige Mitarbeiterin B2 infolge einer auslaufenden Elternzeitvertretung mit Ablauf des 31.03.2009 ausgeschieden. Und im Falle der Mitarbeiterin B3 hat die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen, wollte das Arbeitsverhältnis also gar nicht beenden; dazu kam es erst auf Veranlassung der betroffenen Arbeitnehmerin.

Es ist also nichts dafür ersichtlich, dass diese beiden Mitarbeiter ausgeschieden sind, als die Beklagte schon die Absicht hatte, den Betrieb zu schließen. Im Gegenteil ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie, nachdem sie in einem ersten Schritt aufgrund des Verlustes des Kunden L1 D5 GmbH drei Arbeitnehmern gekündigt hatte, erst ein paar Monate später, nachdem auch die H1 S3 GmbH als zweitgrößter Auftraggeber das Ende der Zusammenarbeit angekündigt hatte, zu der Entscheidung gelangte, den Betrieb zu schließen. Zu diesem Zeitpunkt waren „nur“ noch 16 bzw. 17 Arbeitnehmer tätig, so dass die §§ 111 ff. BetrVG nicht mehr einschlägig waren.

Dem entspricht es, dass das Arbeitsgericht Rheine in einem Verfahren gemäß § 98 ArbGG (1 BV 6/10) am 23.02.2010 zutreffend zu der rechtskräftigen Entscheidung gelangte, Beteiligungsrechte des Betriebsrates gemäß §§ 111ff. BetrVG kämen erkennbar nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BetrVG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Berücksichtigung des Forderungsverzichts eines Gesellschafters nach Einführung der Abgeltungsteuer Urteil vom 6.8.2019 VIII R 18/16

Berücksichtigung des Forderungsverzichts eines Gesellschafters nach Einführung der Abgel-tungsteuer
Urteil vom 6.8.2019 VIII R 18/16

Der Verzicht eines Gesellschafters auf eine Darlehensforderung gegen die Gesellschaft kann nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem steuerlich zu berücksichtigenden Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 06.08.2019 – VIII R 18/16 zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2 und Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entschieden.

Im Streitfall war der Kläger zu mehr als 10 % an einer GmbH beteiligt. Er hatte Forderungen gegen die GmbH im Nennwert von 801.768,78 € für einen Kaufpreis von 364.154,60 € erworben. Der Kläger verzichtete gegenüber der GmbH auf einen Teilbetrag seiner Darlehensforderung i.H.v. 275.000 €. Im Hinblick auf einen teilentgeltlichen Erwerb zu 43,5 % ging er davon aus, dass er einen Veräußerungsverlust i.H.v. 119.625 € erlitten habe. Dem folgten Finanzamt und Finanzgericht (FG) nicht.

Demgegenüber steht nach dem Urteil des BFH der Verzicht des Gesellschafters auf den nicht werthaltigen Teil seiner Forderung gegen die Kapitalgesellschaft einer Abtretung gleich und führt nach Einführung der Abgeltungsteuer zu einem gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG steuerlich zu berücksichtigenden Forderungsausfall. Es liegt insoweit auch keine Einlage vor. Ein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasster, unbedingter Verzicht eines Gesellschafters auf einen Teil der ihm gegen die Kapitalgesellschaft zustehende Darlehensforderung führt nur insoweit zu einer Einlage i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG , als der Gesellschafter auf den werthaltigen Teil der Forde-rung verzichtet. Die Einlage setzt dabei voraus, dass der Verzichtsbetrag den Nennwert des nicht werthaltigen Teils der Forderung übersteigt. Stehen dem durch die Einlage bewirkten Zufluss Anschaffungskosten in gleicher Höhe gegenüber, fällt somit kein Gewinn i.S. des § 20 Abs. 4 EStG an.

Gleichwohl erwies sich die Klageabweisung durch das FG im Ergebnis als zutreffend. Denn steuerliche Auswirkungen hätte der Forderungsverzicht nur gehabt, wenn der Steuerpflichtige für den nicht werthaltigen Teil der Forderung Anschaffungskosten getragen hätte. Hieran fehlte es im Streitfall. Der Kläger hatte die Forderung im Nennwert von 801.768 € zum Kaufpreis von 364.154 € erworben. Der Kaufpreis wurde bei wirtschaftlicher Betrachtung für den werthaltigen Teil der Forderung aufgewandt. Der Verzicht in Höhe von 275.000 € bezog sich somit auf den nicht werthaltigen Teil der Forderung, für den dem Kläger keine Anschaffungskosten entstanden waren. Seine Leistungsfähigkeit wurde durch den Verzicht auf den nicht werthaltigen Teil der Forderung folglich nicht gemindert.

Mit seinem Urteil setzt der VIII. Senat des BFH seine Rechtsprechung fort, nach der seit Einführung der Abgeltungsteuer grundsätzlich sämtliche Wertveränderungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen zu erfassen sind und dies gleichermaßen für Gewinne und Verluste gilt (vgl. Urteil vom 24.10 2017 VIII R 13/15, BFHE 259, 535 zum insolvenzbedingten Ausfall einer privaten Darlehensforderung).

Bundesfinanzhof

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OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 19 U 48/18 Gemeinschaftliches Testament: Bereicherungsanspruch des überlebenden Ehegatten bei lebzeitiger Schenkung des Vorverstorbenen

OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 19 U 48/18
Gemeinschaftliches Testament: Bereicherungsanspruch des überlebenden Ehegatten bei lebzeitiger Schenkung des Vorverstorbenen
Die Regelung des § 2287 BGB i.V.m. §§ 818 ff. BGB ist nur auf wechselbezügliche Verfügungen anwendbar, die nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden sind (Anschluss BGH, 23. Februar 1983, IVa ZR 186/81).
vorgehend OLG Stuttgart 19. Zivilsenat, 26. März 2018, 19 U 48/18, Beschluss
vorgehend LG Rottweil, 9. Januar 2018, 3 O 4/17
nachgehend BGH 4. Zivilsenat, 5. Dezember 2018, IV ZR 138/18, Beschluss
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 9. Januar 2018 (3 O 4/17) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts Rottweil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
Berufungsantrag Ziff. 1 (gegen die Beklagte zu 1): 10.182,01 €;
Berufungsantrag Ziff. 2 (gegen die Beklagte zu 2): 35.785,99 €;
insgesamt: 45.968,00 €.
Gründe
I.
Der Senat hatte die Parteien mit Beschluss vom 26. März 2018 (GA III 585 ff.) auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür im Einzelnen hingewiesen (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Auf die weiterhin zutreffenden Gründe dieses Beschlusses nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gleichermaßen vollumfänglich Bezug (vgl. § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO) wie auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, hinsichtlich derer keine Änderungen oder Ergänzungen veranlasst waren (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).
II.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 23. April 2018 (GA III 594 ff.), welcher innerhalb der gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Frist zur Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 26. März 2018 eingegangen ist und auf welchen der Senat Bezug nimmt, veranlasste insoweit keine abweichende rechtliche Würdigung.
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass der Klägerin gegen die Beklagten die vorliegend allein in Betracht kommenden Ansprüche aus §§ 2287, 818 BGB analog nicht zustehen.
1. a)
Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 23. April 2018 (S. 1 f.; GA III 594 f.) beanspruchen die seitens des Senats auf S. 4 seines Beschlusses vom 26. März 2018 (GA III 588) zitierten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Entscheidungen keineswegs lediglich für den Fall Geltung, dass „der eingesetzte Schlusserbe durch lebzeitige Verfügungen eines Ehegatten beeinträchtigt wird“, sondern sehr wohl auch für den Fall, dass – wie vorliegend – ein Ehegatte den anderen Ehegatten „durch lebzeitige Verfügungen beeinträchtigt“.
enn nach dieser Rechtsprechung, welcher sich der Senat anschließt, ist die Regelung des § 2287 Abs. 1 i.V.m. §§ 818 ff. BGB auf wechselbezügliche Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments, das nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden ist, entsprechend anzuwenden, ohne dass eine entsprechende Differenzierung vorgenommen würde.
Insoweit verweist der Senat exemplarisch auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 2011 (IV ZR 72/11, NJW-RR 2012, 207 Tz. 7). Anders als die Klägerin (GA III 595) behauptet, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung sehr wohl postuliert, dass § 2287 BGB nur auf wechselbezügliche Verfügungen anwendbar sind, die nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten unwiderruflich geworden sind. So heißt es in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1983 (IV a ZR 186/81, NJW 1983, 1487, 1488) ausdrücklich wie folgt:
„… Ein Anspruch des Kl. aus § 2287 BGB kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Ehefrau des Erblassers zur Zeit der Schenkung (Abtretung) am 29.1.1976 noch lebte und weil deshalb die wechselbezüglichen Verfügungen des Erblassers in dem gemeinschaftlichen Testament von 1955 noch nicht bindend geworden waren …“
b)
Anders als die Klägerin (GA III 595) meint, bleiben selbst wechselbezügliche Verfügungen frei widerruflich, solange beide Ehegatten noch leben. Insoweit gilt lediglich für die Form des Widerrufs eine besondere Regelung, der zufolge dieser in der gleichen Weise wie der Rücktritt vom Erbvertrag – d.h. in notariell beurkundeter Form – zu erfolgen hat (§ 2271 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2296 BGB).
Fehl geht in diesem Zusammenhang der Hinweis der Klägerin (GA III 596), dass man unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats bereits zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass das handschriftliche Testament des Erblassers vom 10. Oktober 2015 (Anlage K 5; GA I 11) wirksam gewesen sei, was „völlig unstreitig nicht der Fall“ sei.
Denn wie aus § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB hervorgeht, kann durch Widerrufstestament oder sachlich widersprechende letztwillige Verfügung eine wechselbezügliche Verfügung nicht einseitig aufgehoben werden.
2.
Zu Unrecht verweist die Klägerin (GA III 596) schließlich weiter darauf, dass man selbst unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer entsprechenden Anwendung von § 2287 BGB im vorliegenden Fall eine solche Analogie bejahen müsste, da die Zuwendung an die Beklagten jeweils auf den Tod des Zuwendenden – hier: des Erblassers – bedingt sei, „die Schenkung somit erst im Zeitpunkt des Todes des Erblassers“ vollzogen werde und „in der gleichen logischen juristischen Sekunde“ auch die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments eingreife.
Denn hierbei verkennt die Klägerin, dass im vorliegenden Fall – wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 26. März 2018 (S. 5; GA III 589) aufgezeigt hat – die Änderung der streitgegenständlichen Bezugsrechte zugunsten der beiden Beklagten dazu führte, dass die jeweiligen Ansprüche der Beklagten auf die Versicherungssumme originär in der Person der betreffenden Beklagten entstanden sind und nicht – auch nicht durchgangsweise – in den Nachlass des Erblassers fielen (§§ 328, 331 BGB; vgl. nur Weidlich in: Palandt, BGB, 77. Aufl., § 1922 Rz. 39 m.w.N.).
Selbst wenn man auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin davon ausginge, dass das Valutaverhältnis zwischen dem Erblasser und den beiden Beklagten zu dessen Lebzeiten durch ein den Formerfordernissen des § 518 Abs. 1 BGB nicht genügendes Schenkungsversprechen begründet worden wäre und keine andere rechtliche Causa gehabt hätte, so wäre der Mangel nach § 518 Abs. 2 BGB gleichwohl im Zeitpunkt des Todes des Erblassers geheilt gewesen, da die Beklagten ihre jeweiligen Ansprüche aus den Verträgen zu Gunsten Dritter (§§ 328, 331 BGB) – wie oben bereits erwähnt – mit dem Todesfall im Wege eines Vonselbsterwerbs erlangt gehabt hätten (vgl. nur Leipold, Erbrecht, 21. Aufl., Rz. 579 m.w.N.). Die Beklagte zu 1 wie auch die minderjährige Beklagte zu 2, vertreten durch erstere, hätten ein – in dem an sie gerichteten Schreiben des Erblassers vom 10. Oktober 2015 (GA I 58) enthaltenes – formungültiges Schenkungsversprechen des Erblassers vor dessen am 23. Oktober 2015 eingetretenen Tod gem. § 151 Satz 1 BGB formlos angenommen. In dem Schreiben heißt es wie folgt:
„Liebe …, liebe …,
das Testament vom 18.6.2015 ist leider unwirksam, da das ‚Gemeinsame Testament‘ vom 1.7.2012 Vorrang hat und nicht einseitig geändert werden kann (Notarauskunft). Momentan habe ich deshalb … in meinem Kapitalisierungsvertrag einer Lebensversicherung begünstigt (ca. 36.000 €) Zuschuss für Schule und Studium. Für Dich liebe … habe ich ja schon die LV über 10.000 € als Begünstigte.
Euer …“.
3.
Das vorstehende Ergebnis hätte die Klägerin vermeiden können, wenn sie mit dem Erblasser seinerzeit einen Erbvertrag abgeschlossen statt mit ihm ein gemeinschaftliches Testament errichtet hätte.
4.
Nach alledem vermag die Stellungnahme der Klägerin nichts an der einstimmigen Überzeugung des Senats zu ändern, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Da die Rechtssache nach fortbestehender einstimmiger Überzeugung des Senats weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in Form eines Urteils erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) und eine mündliche Verhandlung gleichermaßen nicht geboten war (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), war die Berufung nach alledem gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Senatsbeschluss zurückzuweisen.
III.
1.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

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