gemeinschaftlicher Mindestteilerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt – OLG Düsseldorf 3 Wx 114/23

gemeinschaftlicher Mindestteilerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt – OLG Düsseldorf 3 Wx 114/23

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 werden der ihren Erbscheinsantrag vom 10. Mai 2022 zurückweisende Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf – Rechtspflegerin – vom 26. Juni 2023, berichtigt durch Beschluss vom 17. Juli 2023, und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den Erbscheinantrag und die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Nachlassgericht zurückverwiesen.

Nebenentscheidungen sind nicht veranlasst.

gemeinschaftlicher Mindestteilerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt – OLG Düsseldorf 3 Wx 114/23 – Gründe

I.

Die zuletzt in Düsseldorf wohnhafte Erblasserin wurde am 25.09.1922 in Oels/Schlesien im heutigen Polen geboren.

Zur Zeit ihres Todes war sie deutsche Staatsangehörige. Sie war ledig und hatte weder leibliche noch adoptierte Kinder.

Die Eltern sind beide vorverstorben; die Erblasserin hatte keine Geschwister. Sie hinterließ keine letztwillige Verfügung.

Mit Beschluss vom 06.05.2015 wurde Nachlasspflegschaft angeordnet und zum Nachlasspfleger Rechtsanwalt B. mit dem Wirkungskreis Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie Ermittlung der Erben bestellt (AG Düsseldorf, 91a VI 116/15).

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Dieser nahm Kontakt zur der gewerblichen Erbenermittlungsgesellschaft GbR auf, die mit den potentiellen Erben Vergütungsvereinbarungen abschloss.

Die Kusine der Erblasserin Theresia erklärte nach Kenntnisnahme von dem Todesfall am 07.10.2015 mit beim Nachlassgericht am 16.11.2015 fristgerecht eingegangenen und notariell beglaubigtem Schreiben die Ausschlagung der Erbschaft (Bl. 50 der Beiakte).

Nachdem die Erben nicht ermittelt werden konnten und der Restnachlass i.H. von 337.482,72 € zugunsten der unbekannten Erben hinterlegt worden ist (Bl. 526 der Beiakte), wurde die Nachlasspflegschaft mit Beschluss vom 13.11.2020 aufgehoben (Bl. 529 der Beiakte).

Mit beim Nachlassgericht am 31.05.2022 eingegangenen Schriftsatz hat die Beteiligte zu 1 einen gemeinschaftlichen Mindestteilerbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge dahingehend beantragt, dass sie gemeinsam mit ihrer Schwester, der Beteiligten zu 2, zu je 1/6 Erbin nach der Erblasserin geworden ist. Ihren Erbscheinsantrag hat sie mit Urkunde vom 30.11.2022 ergänzt (Bl. 96 f. GA).

Sie hat behauptet, sie sei – wie ihre Schwester – eine Großnichte der Erblasserin, weil diese und ihre vorverstorbene Mutter Gertrud Kusinen gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen zu den Verwandtschaftsverhältnissen im Erbscheinsantrag sowie dem zur Akte gereichten Stammbaum der Großeltern mütterlicherseits (Bl. 123 der Beiakte) Bezug genommen.

Mit Verfügung vom 19.04.2023 hat das Nachlassgericht um die Übersendung des Eintrags in die Meldekartei der Eltern und der DRK-Suchanfrage eines Cousins als alternativen Nachweis zur fehlenden Geburtsurkunde der Erblasserin gebeten.

Daraufhin hat die Beteiligte zu 1 eine Auskunft des Landkreises Mecklenburgische Seenplatte vom 11.08.2015 zur Akte gereicht, wonach die Eheleute Richard und Elisabeth, wohnhaft in Gülzow, Kreis Malchin, zwischen 1954-1956 nach Westdeutschland zu einer Frau, die den Vor- und Familiennamen der Erblasserin trägt, eingereist sind. Angaben zu dieser oder eventuellen Kindern seien im Archivbestand nicht vorhanden (Bl. 100 GA).

Ferner bestätigte das Deutsche Rote Kreuz am 28.09.2015, dass die Erblasserin im Jahr 1946 in Minden/Westfalen unter der Anschrift wohnhaft war. Ihre Heimatanschrift sei in Oels/Schlesien gewesen. Sie habe einen Suchantrag nach ihrem “Vetter” Josef gestellt (Bl. 101 GA).

Mit weiterer Verfügung hat das Nachlassgericht mitgeteilt, dass aus den eingereichten Unterlagen nicht die Abstammung der Erblasserin hervorgehe. Um Einreichung eines geeigneten Abstammungsnachweises werde erneut gebeten.

Die Beteiligte zu 1 hat daraufhin eine Bescheinigung des Standesamts I in Berlin vom 07.06.2023 vorgelegt, wonach die Ausstellung einer Geburtsurkunde der Erblasserin nicht möglich sei, weil weder das Personenstandsregister des Standesamts Oels noch sonstige Unterlagen vorlägen (Bl. 107 GA). Weiter hat sie durch die Erbenermittler vortragen lassen, dass alle ihr bekannten Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft seien. Kriegsbedingt seien weitere Nachweise nicht vorhanden (Bl. 105 GA).

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht – Rechtspflegerin – den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins kostenpflichtig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, trotz mehrfacher Erinnerung sei bislang u.a. keine Geburtsurkunde oder ein sonst geeigneter Nachweis zur Abstammung der Erblasserin beigebracht worden. Da ein solcher Nachweis maßgeblich für die gesamte Abstammung und das Verwandtschaftsverhältnis der Erblasserin zur Erbin sei, habe der Antrag abgelehnt werden müssen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie meint, die Vorlage einer Geburtsurkunde könne von ihr nicht verlangt werden, da kriegsbedingt viele Dokumente verloren gegangen seien und sich bei einer alleinstehenden Frau wie der Erblasserin u.U. nicht die Notwendigkeit ergeben habe, eine Geburtsurkunde vorzulegen.

Mit Beschluss vom 01.08.2023 hat das Nachlassgericht – Rechtspflegerin – der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Es hat zur Sache ergänzend ausgeführt, dass auch dann, wenn einzelne Urkunden nicht in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form vorgelegt werden könnten, weil diese z.B. durch Kriegseinwirkungen vernichtet worden seien, anderweitige Nachweise geführt werden könnten. In Betracht komme beispielsweise eine eidesstattliche Versicherung durch einen unbeteiligten Dritten. Neue Gesichtspunkte seien mit der Beschwerde indes nicht vorgetragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der Akte über die Nachlasspflegschaft (AG Düsseldorf, 91a VI 116/15) Bezug genommen.

II.

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Die nach Maßgabe der § 11 Abs. 1 RPflG i.V. mit §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Nachlassgericht durfte ihren Antrag vom 10.05.2022 auf Erteilung eines Mindestteilerbscheins, der sie und ihre Schwester als Erbin nach der Erblasserin zu je 1/6 ausweist, nicht mit der gegebenen Begründung zurückweisen.

A. Gemäß Art. 229 § 36 EGBGB sind auf Verfahren zur Erteilung von Erbscheinen nach einem Erblasser, der vor dem 17.08.2015 verstorben ist, das BGB und das FamFG in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Auf die am 04.03.2015 verstorbene Erblasserin trifft dies zu.

B. Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht und, wenn er nur zu einem Teil der Erbschaft berufen ist, über die Größe des Erbteils zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Grünewald/Weidlich, BGB, 82. Aufl. 2023, § 2353 Rn. 2).

Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB a.F. (jetzt: § 352e Abs. 1 Satz 1 FamFG). Sind mehrere Erben vorhanden, so ist auf Antrag ein gemeinschaftlicher Erbschein zu erteilen, wobei der Antrag von jedem Erben gestellt werden kann, § 2354 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 352a Abs. 1 FamFG).

Vorliegend hat das Nachlassgericht zu Unrecht den Erbscheinsantrag für unzulässig erachtet und angenommen, dass die Beteiligte zu 1 die eheliche Abstammung der Erblasserin von ihren Eltern Richard S. und Elisabeth S. geb. F. nicht nachgewiesen habe. Das Nachlassgericht hat weder festgestellt, dass die Beteiligte zu 1. schuldhaft geeignete Abstammungsnachweise nicht vorgelegt hat, noch hat es die Abstammung der Erblasserin von Amts wegen aufgeklärt (dazu unter 2).

Es hat überdies Hinweise zum Nachweis der in Anspruch genommenen Erbquote unterlassen und in diesem Zusammenhang verkannt, dass der Erteilung des Erbscheins derzeit auch die Unklarheit entgegensteht, ob und ggfs. welche Personen weggefallen sind, durch die der Erbteil der Beteiligte zu 1 selbst und ihre Schwester gemindert werden würde (dazu unter 3).

Für den Nachweis der entscheidungsrelevanten Tatsachen im Erbscheinsverfahren gilt unter Berücksichtigung der Mitwirkungsobliegenheit des Antragstellers (§ 27 FamFG) und dem Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG) allgemein das Folgende:

Gemäß § 26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Gemäß § 27 FamFG sollen die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken (Abs. 1). Dabei haben sie ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben (Abs. 2).

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Im Erbscheinsverfahren ist das Verhältnis der beiden Grundsätze durch spezielle gesetzliche Regelungen konkretisiert. Die jeweiligen Anforderungen lassen sich aus dem Wortlaut und der Systematik der gesetzlichen Regelungen ableiten, zu denen der Bundesgerichtshof zuletzt ausgeführt hat (BGH, Beschluss vom 08.02.2023 – IV ZB 16/22, juris).

1.1. Die Mitwirkungsobliegenheit des Antragstellers ist für das Erbscheinsverfahren – soweit vorliegend von Interesse – spezialgesetzlich folgendermaßen konkretisiert:

Gemäß § 2354 Abs. 1 Nr. 2 BGB i.d. bis zum 16.08.2015 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) hat derjenige, der die Erteilung eines Erbscheins als gesetzlicher Erbe beantragt, anzugeben das Verhältnis, auf dem sein Erbrecht beruht (…), und ferner, ob und welche Personen vorhanden sind oder vorhanden waren, durch die er selbst von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbteil gemindert worden wäre (jetzt § 352 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 4 FamFG). § 2354 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 352 Abs. 1 Satz 2 FamFG) sieht dann, wenn eine Person weggefallen ist, durch die der Antragsteller von der Erbfolge ausgeschlossen oder sein Erbteil gemindert werden würde, ferner die Angabe vor, in welcher Weise diese Person weggefallen ist.

Gemäß § 2356 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 352 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 FamFG) hat der Antragsteller schließlich die Richtigkeit der in Gemäßheit der § 2354 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 2 gemachten Angaben durch öffentliche Urkunden nachzuweisen (…).

Sind die Urkunden nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen, so genügt die Angabe anderer Beweismittel.

Gemäß § 2356 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 352 Abs. 3 Satz 3, Satz 4 FamFG) hat der Antragsteller in Ansehung der weiteren nach den §§ 2354, 2355 BGB a.F. erforderlichen Angaben vor Gericht oder vor einem Notar an Eides statt zu versichern, dass ihm nichts bekannt ist, was der Richtigkeit seiner Angaben entgegensteht. Das Nachlassgericht kann die Versicherung erlassen, wenn es sie für nicht erforderlich erachtet.

Diese Mitwirkungsobliegenheit des Antragstellers steht in wechselbezüglicher Beziehung zu der in § 2358 Abs. 1 BGB a.F. normierten Verpflichtung des Nachlassgerichts, unter Benutzung der vom Antragsteller angegebenen Beweismittel von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen.

Die Bestimmung ist Ausfluss des im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) und daher im Rahmen der Überführung der Vorschriften zum Erbscheinsverfahren in die §§ 352 ff. FamFG ersatzlos gestrichen worden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – IV ZB 16/22, Rn. 12, juris).

Zu dem Verhältnis zwischen dem Beibringungsgrundsatz und der Amtsermittlungspflicht hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: Ein Erbscheinsantrag ist nicht unzulässig, wenn der Antragsteller vom Gesetz geforderte Beweismittel ohne Verschulden nicht angibt.

Stattdessen setzt in einem solchen Fall die Pflicht des Nachlassgerichts zur Amtsermittlung gemäß § 2358 BGB a.F., § 26 FamFG ein. Die in § 2356 Abs. 1 BGB a.F. geregelte Verpflichtung zur Vorlage bestimmter Beweismittel (“hat”) ist grundsätzlich Voraussetzung eines zulässigen Antrags.

Jedoch steht die Mitwirkungsobliegenheit unter dem ungeschriebenen (und selbstverständlichen) Vorbehalt, dass der Antragsteller solche Beweismittel bei pflichtgemäßem Bemühen überhaupt angeben kann (BGH, a.a.O., Rn. 9 f., juris).

Zwar muss der Antragsteller, in dessen Interesse das Verfahren primär geführt wird und der in der Regel den zu ermittelnden Sachverhalt besser kennt als das Nachlassgericht, zunächst selbst nach Kräften bemüht sein, sein behauptetes Erbrecht, so wie er es im Erbschein bezeugt haben will, nachzuweisen. Die Obliegenheiten des Antragstellers finden aber ihre Grenze an seinen Möglichkeiten zur Angabe von Beweismitteln (BGH, a.a.O., Rn. 11, juris).

Das Nachlassgericht hat zu beurteilen, ob die fehlende Angabe der gesetzlich geforderten Beweismittel verschuldet oder unverschuldet unterblieben ist. Damit eine solche Beurteilung möglich ist, hat der Antragsteller substantiiert darzulegen, aus welchem Grund er zur Angabe der Beweismittel nicht in der Lage ist. Bei den an die Entschuldigung zu stellenden Anforderungen kann zu berücksichtigen sein, wie nah der Antragsteller dem Erblasser stand (BGH, a.a.O., Rn. 13).

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1.2. Das Wechselspiel zwischen der Mitwirkungsobliegenheit und der Amtsermittlungspflicht gilt auch in Bezug auf die Rangfolge der “vom Gesetz geforderten Beweismittel” (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 9):

Gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 1 FamFG) ist bei gesetzlicher Erbfolge das Verwandtschaftsverhältnis und der Wegfall der das eigene Erbrecht ausschließenden oder das eigene Erbrecht mindernde Personen zunächst durch öffentliche Urkunden nachzuweisen (Sternal/Zimmermann, 21. Aufl. 2023, FamFG § 352 Rn. 55).

Gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 2 FamFG) genügt die Angabe anderer Beweismittel, wenn öffentliche Urkunden nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen sind.

An die Voraussetzungen der Beweisführung gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 2 FamFG) sind regelmäßig strenge, aber keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (vgl. Senat, Beschluss vom 06.04.2023 – I- 3 Wx 62/22, Rn. 14 zu § 48 PStG).

Die von manchen Obergerichten vertretene Auffassung, dass die “anderen” Beweismittel ähnlich klare und verlässliche Schlussfolgerungen ermöglichen müssen wie eine öffentliche Urkunde

(z.B. OLG Hamm Beschl. v. 20.3.2015 – 10 W 151/14, BeckRS 2015, 8157; OLG Schleswig, Beschluss vom 15.2.2013 – 3 Wx 113/12, FGPrax 2013, 179; so auch noch Senat, Beschluss vom 22.01.2020 – 3 Wx 162/16, BeckRS 2020, 9339 Rn. 13, alle beckonline), findet im Gesetz schon aufgrund des Wortlauts “genügen” keine Stütze.

Vielmehr ist es eine Frage der freien Beweiswürdigung im Einzelfall (§§ 37 Abs. 1, 352e FamFG), ob das Nachlassgericht aufgrund der vorhandenen anderen Beweismittel die das Erbrecht begründenden Tatsachen für erwiesen erachtet oder nicht (zutreffend: Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 69).

Für den Abstammungs- bzw. Identitätsnachweis in Personenstandssachen hat der Senat zur Mitwirkungsobliegenheit der antragstellenden Partei bereits entschieden, dass die Grundsätze des Bundesverwaltungsgerichts zur Identitätsfeststellung im Einbürgerungsverfahren (BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 36/19 Rn. 17 ff., juris) gleichermaßen anzuwenden sind (Senat, Beschluss vom 06.04.2023 – I- 3 Wx 62/22, Rn. 21 ff. juris): Danach gebietet es das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht, dass Einbürgerungsbewerber eine realistische Chance auf Klärung ihrer Identität haben müssen.

Die Voraussetzungen für die Klärung der Identität müssen so ausgestaltet sein, dass es bis zur Grenze der objektiven Möglichkeit und subjektiven Zumutbarkeit mitwirkenden Einbürgerungsbewerbern auch dann möglich bleibt, ihre Identität nachzuweisen, wenn sie sich in einer Beweisnot befinden und weder aussagekräftige öffentliche noch tragfähige sonstige Urkunden oder belastbare andere Beweismittel beibringen können und letztlich auf ihre eigenen Angaben zur Sache beschränkt sind (BVerwG, a.a.O., Rn. 17 ff.; Senat, a.a.O., Rn. 22).

Das Bundesverwaltungsgericht befürwortet im Einbürgerungsverfahren dabei eine abgestufte Prüfung der vorzulegenden Beweismittel: vorrangig beizubringen sind der Pass oder ein anderes amtliches Identitätsdokument; können solche Urkunden nicht vorgelegt werden, kommen als Identitätsnachweis öffentliche Urkunden mit und hilfsweise ohne biometrische Merkmale sowie nachrangig die Vorlage sonstiger Beweismittel wie nichtamtliche Urkunden und Dokumente, die geeignet sind, die Personenangaben zu belegen, in Betracht; fehlen auch solche Dokumente, kann die Identität durch Zeugenbeweis bewiesen werden und sind zuletzt die eigenen Angaben des Antragstellers zur Sache heranzuziehen.

Dabei ist ein Übergang von einer Stufe zu der nächsten Stufe nur zulässig, wenn es dem Einbürgerungsbewerber trotz hinreichender Mitwirkung nicht gelingt, den Nachweis seiner Identität zu führen (BVerwG, a.a.O., Rn. 21).

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Ein vergleichbares Stufenverhältnis der Beweismittel sieht § 9 PStG vor, der die Grundlagen für die Beurkundung in Personenstandsregistern regelt. Nach der genannten Bestimmung werden Eintragungen vorrangig aufgrund öffentlicher Urkunden vorgenommen (Abs. 1). Ist den zur Beibringung von Nachweisen Verpflichteten die Beschaffung öffentlicher Urkunden nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten oder unverhältnismäßig hohen Kosten möglich, können auch andere Urkunden als Beurkundungsgrundlage dienen (Abs. 2 Satz 1).

Sind auch diese nicht einfacher zu beschaffen als die erforderlichen öffentlichen Urkunden oder können die für die Beurkundung erheblichen tatsächlichen Behauptungen des Betroffenen weder durch öffentliche noch durch andere Urkunden nachgewiesen werden, so kann der Standesbeamte als Nachweis auf Versicherungen an Eides statt des Betroffenen oder dritter Personen zurückgreifen.

Schließlich kommt nach der Rechtsprechung des Senats als Beweismittel der Zeugenbeweis in Betracht und sind schließlich auch die Angaben des Antragstellers bei seiner Anhörung in die Beweiswürdigung einzubeziehen (Beschluss vom 06.04.2023 – I- 3 Wx 62/22 m.w.N.)

Sinngemäß nichts Anderes kann für die Nachweispflichten im Erbscheinsverfahren gelten, zumal die dargestellte Abstufung in § 2356 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 FamFG) angelegt ist: § 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 1 FamFG) sieht vor, dass das Nachlassgericht seine Überzeugung bezüglich der dort aufgeführten Tatsachen grundsätzlich und in erster Linie anhand öffentlicher Urkunden bilden soll. Sind solche Urkunden nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu beschaffen, so genügt gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 2 FamFG) die Angabe anderer Beweismittel.

Die Vorlage öffentlicher Urkunden ist nur dann nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich, wenn sie dem Antragsteller objektiv unmöglich oder subjektiv unzumutbar ist. Zum Verschulden hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass von einem Antragsteller die Beschaffung weiterer Informationen nur verlangt werden kann, wenn dies für ihn mit – auch finanziell – vertretbarem Aufwand möglich ist.

Dazu gehören die vergütungspflichtigen Leistungen eines Erbenermittlers oder Privatdetektivs in der Regel nicht (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – IV ZB 16/22, Rn. 16, juris).

Die im Schrifttum verbreitete Auffassung, dass Unverhältnismäßigkeit im Sinne der Regelung erst anzunehmen ist, wenn die Kosten der Urkundenbeschaffung außer Verhältnis zum Wert des Nachlasses stehen (BeckOK FamFG/Schlögel, 47. Ed. 1.8.2023, § 352 Rn. 26; MüKoFamFG/Grziwotz, 3. Aufl. 2019, § 352 Rn. 87 jeweils m.w.N.), ist mit dieser Rechtsprechung nicht vereinbar.

Können nach Ausschöpfung der objektiv verfügbaren und dem Antragsteller subjektiv abzuverlangenden Erkenntnismöglichkeiten öffentliche Urkunden nicht vorgelegt werden, genügen nach § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB “andere Beweismittel”, also alle denkbaren sonstigen Beweismittel, zu denen – wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 2356 Abs. 2 BGB a.F. (§ 352 Abs. 3 Satz 3 FamFG) ergibt – ebenso wie im Personenstandsrecht die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen des Antragstellers oder dritter Personen gehört.

Als “andere Beweismittel” in Betracht kommen insbesondere nicht-öffentliche Urkunden wie nicht amtliche Dokumente, die geeignet sind, die entscheidungserheblichen Angaben zu belegen wie beispielsweise beglaubigte Abschriften oder Ausfertigungen von öffentlichen Urkunden, unbeglaubigte Fotokopien von öffentlichen Urkunden, Familienstammbücher älterer Art, Ahnenpässe, Taufscheine, kirchliche Urkunden vor 1876, Bescheinigungen der Meldeämter, sog. Familienstandszeugnisse, Briefe, bei Kriegsteilnehmern auch Mitteilungen der Suchstellen, die Inaugenscheinnahme von Fotos (etwa von Grabsteinen, Hochzeitsfotos, Todesanzeigen in Zeitungen, Sterbebildern, Grabsteininschriften, beschrifteten Hochzeitsfotos) sowie Zeugenaussagen (Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 63 m.w.N.). Dabei kommt Dokumenten mit biometrischen Merkmalen ein höherer Beweiswert zu als solchen ohne diese Merkmale (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 18).

Stehen dem Antragsteller die erörterten Beweismöglichkeiten unverschuldet nicht zur Verfügung, kommt ein Nachweis durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen in Betracht. Schließlich sind in die Beweiswürdigung auch die eigenen sachdienlichen Angaben der antragstellenden Partei einzubeziehen.

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Die vom Nachlassgericht nach dieser Maßgabe erhobenen Beweise sind frei zu würdigen (§ 2359 BGB a.F., §§ 352e, 37 Abs. 1 FamFG; MüKoFamFG/Grziwotz, a.a.O., § 352e Rn. 11). Es sind sämtliche Einzelfallumstände des konkreten Falles, die gegebenenfalls auch durch eine persönliche Befragung des Antragstellers zu ermitteln, klarzustellen oder zu hinterfragen sind, in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. zum Personenstandsrecht: Senat, Beschluss vom 06.04.2023 – I- 3 Wx 62/22 Rn. 19).

Die auf den verschiedenen Stufen zu berücksichtigenden Beweismittel müssen hierfür jeweils in sich stimmig sein und auch bei der Gesamtbetrachtung jeweils im Einklang mit den Angaben des Antragstellers zu seiner Person und seinem übrigen Vorbringen stehen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20 zu § 108 VwGO).

Das Gericht darf im Rahmen der Beweiswürdigung keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr hat sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit zu begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen

(Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352e Rn. 53; MüKoFamFG/Grziwotz, a.a.O., § 352e Rn. 11 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 14.01.1993 – IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, beckonline zu § 286 Abs. 1 ZPO).

Bestehen keine vernünftigen, nach Lage der Dinge ernsthaft in Betracht kommende Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit vorgelegter Urkunden, an der Wahrheit eingeholter eidesstattlicher Versicherungen oder an den Angaben der Beteiligten, ist von den bekundeten Tatsachen auszugehen. Liegt lediglich eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vor, kann der Nachweis als geführt anzusehen sein, wenn die Angaben auf Grundlage einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls und des gesamten Vorbringens zur Überzeugung des Nachlassgerichts feststehen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 19).

Hat der Antragsteller seinen formellen Mitwirkungsobliegenheiten entsprochen, hat das Nachlassgericht unter Verwendung des vorgelegten Beweismaterials die Rechtslage von Amts wegen zu prüfen und die ihm noch erforderlich erscheinenden Ermittlungen anzustellen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – IV ZB 16/22, Rn. 16, juris).

Erst wenn in dem vom Antragsteller beigebrachten und vom Nachlassgericht ergänzend erhobenen Beweismaterial Lücken verbleiben, kommen die Regeln der materiellen Beweislast (Feststellungslast) zur Anwendung (MüKoFamFG/Grziwotz, a.a.O., § 352 Rn. 47; Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352e Rn. 52). Danach hat der Antragsteller des Erbscheinsverfahrens den Nachteil der Unaufklärbarkeit des erbrechtlichen relevanten Sachverhalts zu tragen.

Auf der Grundlage der dargestellten Rechtsgrundsätze erweist sich die angefochtene Entscheidung als fehlerhaft. Das Nachlassgericht hätte den streitgegenständlichen Erbscheinsantrag nicht als unzulässig mit der Begründung zurückweisen dürfen, die Beteiligte zu 1 habe die Abstammung der Erblasserin nicht durch geeignete Nachweise bewiesen, ohne zugleich festzustellen, dass die Beteiligte zu 1 schuldhaft handelt und mit zumutbarem Aufwand geeignete Nachweise vorlegen könnte.

2.1. Die Vorlage einer Geburtsurkunde der Erblasserin als einer “öffentlichen Urkunde” zum Nachweis der Abstammung gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist nicht möglich, weil sich eine solche Urkunde nicht im Nachlass befand und durch die Bescheinigung des Standesamts I Berlin vom 07.06.2023 belegt ist, dass eine Geburtsurkunde bei der zuständigen Behörde auch nicht beschafft werden kann.

Das Standesamt I Berlin fungiert als Ersatzstandesamt und verwahrt die erhalten gebliebenen Personenstandsregister aus den ehemaligen deutschen Gebieten (https://www.berlin.de/labo/buergerdienste/standesamtiinberlin/); es hat auf Nachfrage für den Geburtsort der Erblasserin in Oels mitgeteilt, dass die Personenstandsregister des Standesamts Oels/Schlesien sowie sonstige Unterlagen nicht vorhanden sind (Bl. 107 der Beiakte).

Dies deckt sich mit der Erklärung der Erben- und Nachlassermittlungsgesellschaft vom 11.02.2021, wonach eine Geburtsurkunde der Erblasserin oder ein sonstiges amtliches Dokument, aus dem sich ihre Abstammung ergeben könnte, nicht vorhanden und auch nicht beschaffbar ist, weil das Personenstandsregister dieses Ortes kriegsbedingt nicht mehr existiert.

Davon geht zutreffend auch die Rechtspflegerin aus, weil sie mit Verfügung vom 19.04.2023 um Einreichung der – vorliegenden – Urkunden “als alternativen Nachweis zur fehlenden Geburtsurkunde der Erblasserin” gebeten hat (Bl. 98 GA).

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2.2. Bei dieser Ausgangslage war die Beteiligte zu 1 berechtigt, die Abstammung der Erblasserin gemäß § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. durch “andere” Beweismittel nachweisen.

2.2.1. Die Rechtspflegerin hat die von der Beteiligten zu 1 dazu vorgelegten Urkunden – nämlich die Beantwortung einer historischen Meldeanfrage durch den Landkreis Mecklenburgische Seenplatte (Bl. 100 GA) sowie die Auskunft des DRK München über eine Suchanfrage der Erblasserin (Bl. 101 GA) – auch in der Zusammenschau mit dem übrigen Akteninhalt nicht für ausreichend erachtet. Legt man diesen – freilich in keiner Weise näher begründeten – Standpunkt als zutreffend zugrunde, hätte die Rechtspflegerin die Beteiligte zu 1 auf die Notwendigkeit und Möglichkeit der Vorlage weiterer geeigneter Beweismittel hinweisen müssen.

Dieses Versäumnis hat zur Folge, dass der Erbscheinsantrag verfahrensfehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

2.2.1.1. Die Anmerkung im Nichtabhilfebeschluss vom 01.08.2023, dass auch die Einreichung einer eidesstattlichen Versicherung eines “unbeteiligten” Dritten als Beweismittel in Betracht komme, genügte als rechtlicher Hinweis an die Beteiligte zu 1 nicht. In zeitlicher Hinsicht war er bereits zu spät erteilt, weil der Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss das amtsgerichtliche Verfahren beendet und nicht darauf abzielte, das Erbscheinsverfahren zu fördern und die Beteiligte zu 1 zur Vorlage weitere Beweismittel zu veranlassen.

Inhaltlich war der Hinweis gleichfalls unzureichend, weil die Beteiligte zu 1 ihn dahingehend missverstehen konnte, dass eidesstattliche Versicherungen von solchen Personen gemeint sind, die mit dem Erbfall nichts zu tun haben.

Als für die Beteiligte zu 1 erreichbare Personen, die möglicherweise zu der Abstammung der Erblasserin von ihren Eltern Angaben an Eides statt hätten machen können, kommen indes in allererster Linie die noch lebenden Cousins und Cousinen der Erblasserin als Zeitzeugen in Betracht, insbesondere Theresia (geb. 1927), Johannes (geb. 1924), Hildegard (geb. 1926) und Georg (geb. 1937).

Vor allem diesem Personenkreis dürften sachdienliche Angaben über das Aufwachsen der Erblasserin bei den Eltern in Schlesien bis zur kriegsbedingten Flucht in Richtung Westen im Jahr 1945 möglich sein. Bis auf Theresia, die die Erbschaft im Jahr 2015 ausgeschlagen hat, machen alle genannten Personen ihr Erbrecht geltend, weshalb sie nicht “Unbeteiligte” des Erbfalls sind.

Ob die einzige hinsichtlich der Erbschaft unbeteiligte Verwandte, Theresia, die bei der Ausschlagung im Jahr 2015 bereits 88 Jahre alt war und im Pflegeheim wohnte, noch lebt und zu einer entsprechenden Erklärung in der Lage ist, ist unklar. Die Beteiligte zu 1 musste diese auch nicht notwendigerweise als “unbeteiligte Dritte” erkennen, weil Theresia zum Kreis der gesetzlichen Erben gehört(e).

2.2.1.2. Hätte das Nachlassgericht geprüft, ob die Beteiligte zu 1 vorwerfbar “andere Beweismittel” nicht beigebracht hat, wäre es zu dem Schluss kommen, dass ein Verschulden nicht vorliegt:

Die Erbenermittlungsgesellschaft hat am 12.06.2023 für die Beteiligte zu 1 mitgeteilt, dass aus ihrer Sicht die Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind und keine weiteren Nachweise als die übermittelten Unterlagen beigebracht werden könnten (Bl. 105 GA). Anhaltspunkte dafür, dass diese Einschätzung nicht der Wahrheit entspricht oder das Resümee der Unaufklärbarkeit voreilig gezogen worden ist, bestehen nicht.

Hinzu kommt, dass die Verfahrensführung des Nachlassgerichts zu der Beweisnot der Beteiligten zu 1 beigetragen haben kann.

Aus der Beiakte über die Nachlasspflegschaft geht hervor, dass dem Nachlassgericht der Todesfall der Erblasserin am 05.03.2015 angezeigt wurde. Bereits am 09.04.2015 übersandte das Nachlassgericht der Hausverwaltung den Wohnungsschlüssel, damit die Wohnung geräumt wird. Grundlage war die Feststellung, dass sich in der Mietwohnung der Erblasserin keine Hinweise auf nennenswerte Vermögenswerte befinden und ein Sicherungsbedürfnis zugunsten der unbekannten Erben daher nicht bestehe.

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Erst am 06.05.2015 wurde Nachlasspflegschaft im Hinblick auf “erhebliche Vermögenswerte” angeordnet und am Folgetag Rechtsanwalt B. verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt war die Wohnung der Erblasserin bereits vollständig geräumt.

Der Nachlasspfleger erhielt ausweislich seines Erstberichts vom 09.07.2015 nur die von der Hausverwaltung dem Nachlassgericht übergebenen Unterlagen, die keine Hinweise auf Verwandte enthielten. Dass infolge der verfrühten Räumung der Wohnung wichtige Beweismittel, die auf die Abstammung der Erblasserin von ihren Eltern hätten hindeuten können (wie z.B. beschriftete Familienfotos, Briefe, Erinnerungsstücke mit Personenangaben etc.), vernichtet worden sind, kann bei lebensnaher Betrachtung nicht ausgeschlossen werden.

2.2.1.3. Geht man davon aus, dass der Beteiligten zu 1 die Beibringung weiterer Abstammungsnachweise mit einem vertretbaren Aufwand nicht möglich ist, hätte das Nachlassgericht prüfen müssen, ob der erbrechtlich relevante Sachverhalt von Amts wegen aufgeklärt werden kann. Bereits auf erste Sicht wäre beispielsweise die Einholung von Auskünften im Verwandtenkreis der Erblasserin, insbesondere bei der Beteiligten zu 2 sowie bei den noch lebenden Cousins und Cousinen der Erblasserin Theresia, Johannes, Hildegard und Georg in Frage gekommen. Ob diese Ermittlungen relevante Erkenntnisse zutage gefördert hätten, kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium auf sich beruhen. Denn das Nachlassgericht hat derartige amtswegige Nachforschungen nicht einmal erwogen und daher verfahrensfehlerhaft entschieden.

2.2.1.4. Das Nachlassgericht es schließlich unterlassen, die von der Beteiligten zu 1. beigebrachten Unterlagen zu würdigen. Sein Standpunkt, die Beantwortung einer historischen Meldeanfrage durch den Landkreis Mecklenburgische Seenplatte (Bl. 100 GA) und die Auskunft des DRK München über eine Suchanfrage der Erblasserin (Bl. 101 GA) reichten auch in der Zusammenschau mit dem übrigen Akteninhalt nicht als Abstammungsnachweis aus, ist ohne jede Begründung geblieben. Das lässt nur den Rückschluss zu, dass das Nachlassgericht verfahrensfehlerhaft die rechtlich gebotene Beweiswürdigung gänzlich unterlassen hat.

Dabei dürfte die Beteiligte zu 1 mit einer nach den oben dargestellten Grundsätzen hinreichenden Gewissheit nachgewiesen haben, dass die Erblasserin die Tochter von Richard (geb. 1891) und Elisabeth (geb. 1889) war und die Eheleute am 04.05.1920 die Ehe geschlossen haben. Letztere wiederum ist die Tochter von Peter F. (geb. 1851) und Susanne F. (geb. 16.5.1858), die am 20.02.1881 die Ehe schlossen.

a. Die Namen von Richard S. und Elisabeth S. geb. F. mit Geburtstag und -ort, Sterbetag und -ort, Eltern (nur Elisabeth) sowie Meldeadressen und die Tatsache ihrer Eheschließung gehen aus der historischen Meldeauskunft des Landrats des Landkreises Mecklenburgische Seenplatte (Bl. 100 GA) hervor: Aus dieser ergibt sich ferner, dass die Eheleute seit dem Jahr 1945 (d.h. nach der Westverschiebung Polens) in Gülzow im Kreis Malchin (im heutigen Mecklenburg-Vorpommern) gemeldet waren und eine Person namens Hildegard S. zwischen 1954 und 1956 in Westdeutschland besucht haben.

Zweifel an der Richtigkeit der dokumentierten Angaben sind nicht ersichtlich. Insbesondere lassen sich die Angaben zu Elisabeth S. geb. F. mit den Angaben zu ihrer Taufe am 04.11.1889 in den vorgelegten beglaubigten Abschriften aus dem Taufregister von Breslau in Einklang bringen.

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Der gleichlautende Familienname der Eheleute und der besuchten Person deutet auf ein Verwandtschaftsverhältnis hin; der Umstand der mehrfachen Besuche auch auf ein persönliches Näheverhältnis.

b. Aus der Auskunft des DRK-Suchdienstes München vom 28.09.2015 ergibt sich, dass die Erblasserin im Jahr 1946, d.h. im Alter von 24 Jahren, “bei B.” in Minden/Westfalen wohnhaft war, wobei sie noch eine “Heimatanschrift” in Oels/Schlesien angab. Dies kann auf eine Einweisung nach kriegsbedingter Flucht aus Schlesien hindeuten. Die Erblasserin suchte ausdrücklich nach ihrem “Vetter” Josef unter Angabe von dessen Geburtstags und -ort.

Dafür, dass das Verwandtschaftsverhältnis “Vetter” unzutreffend angegeben ist, spricht nichts. Der Geburtsort des Gesuchten “Städtel” entspricht den Angaben aus dem zur Akte gereichten beglaubigten Abschriften des Taufregisters aus Breslau zu dessen Taufort. Die Taufe fand einen Tag nach dem angegebenen Geburtstag statt.

Neben Josef wurden in Städtel u.a. seine Schwester Theresia sowie Elisabeth S. geb. F. getauft. Weiter lässt sich dem Taufregister entnehmen, dass die Mutter von Joseph und Theresia die Susanne geb. F. war und diese eine Schwester von Elisabeth S. geb. F. war. In Städtel wurden ferner weitere sechs Geschwister der Schwestern getauft.

Die Erblasserin mit dem Nachnamen S., die 1922 – und damit zwei Jahre nach der Eheschließung der Eheleute S. am 04.05.1920 – geboren wurde, kann – auch unter Berücksichtigung der sonstigen nachgewiesenen Abstammungsverhältnisse der Großeltern mütterlicherseits, d.h. der Eheleute Peter und Susanne F. (s. Stammbaum Bl. 123 der Beiakte), – bei lebensnaher Betrachtung demnach nur dann eine Cousine von Joseph gewesen sein, wenn sie die Tochter von Susanne S. geb. F., war.

c. Ein weiterer vom Nachlassgericht unberücksichtigt gebliebener Nachweis dieses Verwandtschaftsverhältnisses ist der Umstand, dass die Schwester von Joseph, Theresia, geb. am 18.09.1927, in einer notariell beglaubigten Erklärung vom 16.11.2015 gegenüber dem Nachlassgericht die Erbschaft nach der Erblasserin ausgeschlagen hat unter Berufung darauf, bei der Erblasserin handele es sich um ihre “Cousine” (Bl. 50 der Beiakte).

An der Richtigkeit der Angabe dieses Verwandtschaftsverhältnisses bestehen angesichts des zum Ausdruck kommenden fehlenden Interesses an der Erbschaft keinerlei Zweifel.

Auch dieses Verwandtschaftsverhältnis ist nur möglich, wenn die Erblasserin die Tochter von Elisabeth S. geb. F. ist, weil diese – durch das Taufregister nachgewiesen – die Schwester von Susanne geb. F. der Mutter von Theresia und Joseph ist.

Für die Abstammung der Erblasserin von Elisabeth S. geb. F. spricht zudem die E-Mail von Dr. R. F. vom 24.11.2015 an das Nachlassgericht, der mitteilt, die Erblasserin sei die Cousine seines verstorbenen Vaters Alfred F. gewesen (Bl. 54 der Beiakte). Dieser war – wie durch Taufurkunden nachgewiesen ist – Sohn des Bruders Franz von Elisabeth S. geb. F.

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d. Dass die Erblasserin und ihre Cousinen und Cousins zeitlebens von der geschilderten und durch Urkunden gestützten Abstammung ausgegangen sind, reicht für die Überzeugungsbildung zwanglos aus, zumal nicht ansatzweise entgegenstehende Anhaltspunkte vorliegen.

Ein Nachweis der Abstammung durch ein Beweismittel, das den verlässlichen Rückschluss der Geburt der Erblasserin als Kind ihrer Eltern belegt und der Beweiskraft öffentlicher Urkunden entspricht, ist zur Überzeugungsbildung i.S. der § 37 FamFG, § 2359 BGB a.F. nicht erforderlich (a.A. OLG Hamm, Beschluss vom 20.03.2015 – 10 W 151/14, BeckRS 2015, 8157).

Dies käme in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Abstammung nicht oder nicht lückenlos durch öffentliche Urkunden belegt werden kann, der Forderung unerfüllbarer Beweisanforderungen gleich und würde bei der Prüfung, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist, eine unumstößliche Gewissheit verlangen. Einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, ist aufgrund der vorliegend erörterten Beweismittel uneingeschränkt Genüge getan.

Obschon nach alledem die Abstammung der Erblasserin von Richard und Elisabeth S. geb. F. nachgewiesen ist, wird das Nachlassgericht den beantragten Erbschein noch nicht erteilen können. Denn es fehlen derzeit Angaben über den Wegfall von Personen, die die Erbteile der Beteiligten zu 1 und zu 2 mindern könnten, sowie die Angabe von Beweismitteln hierzu oder Darlegungen, dass solche Beweismittel unverschuldet nicht vorgelegt werden können (§ 2354 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2356 Abs. 1 BGB a.F.):

3.1. Die Beteiligten sind Erben der dritten Ordnung i.S. des § 1926 Abs. 1 BGB. Danach erben die Großeltern des Erblassers und ihre Abkömmlinge. Da die Großeltern väterlicherseits sowie deren Kinder vorverstorben sind und keine Abkömmlinge hinterlassen haben, erben gemäß § 1926 Abs. 3 BGB die Großeltern mütterlicherseits und deren Abkömmlinge allein. Wegen der Verwandtschaftsverhältnisse der Großeltern mütterlicherseits wird auf den in der Beiakte befindlichen Stammbaum, Bl.183, Bezug genommen.

Danach hatten die vorverstorbenen Großeltern Peter F. und Susanne F. acht gemeinsame Kinder, die sämtlich vorverstorben sind. Wenn vorverstorbene Personen nicht im Kindesalter verstorben sind, ist die Angabe, dass sie unverheiratet und kinderlos verstorben sind, erforderlich (Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 42 f.).

Bisher hat die Beteiligte zu 1 nur nachgewiesen, dass von den acht Kindern drei Stämme ausgestorben sind, nämlich die Stämme (1) nach Elisabeth S. geb. F., der Mutter der Erblasserin, (2) nach Rosalia F., die kurz nach der Geburt im Jahr 1883 verstorben ist, und (3) nach Paul F., der gemäß der Verlustliste des Deutschen Heeres im Jahr 1917 ertrunken sein und keine Nachkommen hinterlassen haben soll. Damit bleiben neben ihrem eigenen Stamm nach Marie geb. F. die vier Stämme nach Susanne, Martha, Franz und Anna. Das Erbe würde sich zu je 1/5 auf diese Stämme verteilen.

Den beantragten Erbteil von je 1/6 für die Beteiligte zu 1 und zu 2 kann nur dann beansprucht werden, wenn der Nachweis des Aussterbens zweier weiterer Stämme, nämlich den Stämmen nach Susanne und nach Martha geführt ist.

Hinsichtlich des Stammes nach Susanne hat die Beteiligte zu 1 im Erbscheinsantrag keine Angaben dazu gemacht, dass die aus der ersten Ehe der Susanne stammende Tochter Maria, geb. 26.08.1922, ohne Hinterlassung von Abkömmlingen vorverstorben ist (Bl. 61 GA).

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Zudem fehlen im Erbscheinsantrag Angaben zum Ableben des Joseph geb. 10.09.1925 (Bl. 61 GA).

Die Erbenermittlungsgesellschaft hat hierzu mit Schriftsatz vom 11.05.2021 mitgeteilt, dass dieser nach mündlicher Aussage seiner Schwester Theresia nach Entlassung aus der Gefangenschaft ca. 1949 in einem bayerischen See ertrunken sein soll, ohne dass sie zur Örtlichkeit weitere Angaben machen konnte. Insoweit käme, wenn die Beteiligte zu 1 das Fehlen von Urkunden genügend entschuldigt, als Beweismittel eine schriftliche Zeugenvernehmung oder eine eidesstattliche Versicherung der Theresia und des Erbenermittlers als Auskunftsperson vom Hören Sagen in Betracht (Bl. 37 GA).

Das kinderlose Vorversterben der beiden Genannten wäre Voraussetzung dafür, dass der Stamm nach Susanne geb. F., nach der Erbausschlagung durch Theresia bei der Verteilung des Erbes nicht mehr berücksichtigt werden müsste.

Hinsichtlich der Schwester der Mutter der Erblasserin, Martha geb. am 08.09.1892, fehlen ebenfalls Angaben zu ihrem Ableben. Martha ist zwar aufgrund Zeitablaufs als vorverstorben anzusehen (vgl. Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 62).

Es fehlen aber Angaben dazu, dass sie kinderlos vorverstorben ist. Aus dem von der Erbenermittlungsgesellschaft oHG übermittelten Stammbaum (Bl. 183 der Beiakte) geht als Bemerkung ohne weiteren Nachweis hervor, dass sie behindert gewesen und kinderlos verstorben sein soll. Hier wird zu überprüfen sein, ob diese Angaben verifiziert und bewiesen werden können.

3.2. Im Rahmen der im Erbscheinsverfahren geltenden Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) hat das Gericht die Beteiligten zur Mitwirkung zu veranlassen und auf eine Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens hinzuwirken.

Einen Hinweis auf die Notwendigkeit, zu den fehlenden Angaben oder etwaigen Hinderungsgründen vorzutragen, hat das Nachlassgericht – aus seiner Sicht konsequent – bisher nicht erteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – IV ZB 16/22, Rn. 14, juris).

Hier dürfte die Aufforderung im Wege der Zwischenverfügung mit Fristsetzung angezeigt sein.

Bleibt das erfolglos, kann der zur Entscheidung gestellte Antrag nur als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn die Beteiligte zu 1 nicht substantiiert darlegt, warum sie zu der erbetenen Mitwirkung nicht in der Lage ist oder die Angaben offensichtlich haltlos sind.

Dem Nachlassgericht ist es möglich, das Verschulden des Antragstellers zu beurteilen.

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Denn dieser hat im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren substantiiert darzulegen, aus welchem Grund er zur Angabe der Beweismittel nicht in der Lage ist (vgl. Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 61).

Bei den an diese Entschuldigung zu stellenden Anforderungen kann zu berücksichtigen sein, wie nah der Antragsteller dem Erblasser stand

(BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – IV ZB 16/22, Rn. 13, juris)

Im Falle der genügenden Entschuldigung für die Nichtvorlage von Beweismitteln darf der Antrag nicht zurückgewiesen werden, sondern hat das Nachlassgericht von Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln (§ 26 FamFG).

Dies kann hinsichtlich einzelner Punkte insbesondere bei Antragstellern, die – wie hier – dem Erblasser fernstanden, angezeigt sein (Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 61 m.w.N.).

Gegebenenfalls kommt eine öffentliche Aufforderung nach § 2358 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 352d) in Betracht. Danach kann das Nachlassgericht eine öffentliche Aufforderung zur Anmeldung der anderen Personen zustehenden Erbrechte erlassen.

Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG von Amts wegen unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Nachlassgericht zurückzuverweisen, weil dieses in der Sache noch nicht entschieden hat.

Die Zurückweisung des Erbscheinsantrags wegen Fehlens der vom Gesetz geforderten Urkunden ist eine Zurückweisung “als unzulässig”, auch wenn dies aus dem Tenor nicht ausdrücklich hervorgeht (vgl. Sternal/Zimmermann, a.a.O., § 352 Rn. 61).

Hat das Erstgericht nur über die Zulässigkeit des Antrags befunden, liegt keine Sachentscheidung i.S. des § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG vor (Sternal/Sternal, a.a.O., § 69 Rn. 19 m.w.N.).

Der Senat hält die Aufhebung und Zurückverweisung insbesondere deshalb für sachgerecht, weil die Beteiligte zu 1 ihren Antrag – je nach dem Ergebnis der durchzuführenden Ermittlungen (s.o. Ziff. 3.) – hinsichtlich der Höhe des Erbrechts noch anpassen kann, was in der Beschwerdeinstanz nicht möglich wäre.

III.

Nebenentscheidungen sind im Hinblick auf den vorläufigen Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst.

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