Gemeinschaftliches Testament Auslegung Pflichtteilsstrafklausel – OLG Schleswig 3 Wx 59/12

Gemeinschaftliches Testament Auslegung Pflichtteilsstrafklausel – OLG Schleswig 3 Wx 59/12

Gemeinschaftliches Testament mit der Schlusserbeneinsetzung der beiden Kinder aus den früheren Ehen der Ehegatten: Auslegung einer Pflichtteilsstrafklausel

1. Es ist geboten, eine Pflichtteilsstrafklausel entsprechend dem Willen der Testierenden zur Zeit der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments gemäß §§ 133, 2084 BGB auszulegen.(Rn.47)

2. Eine Pflichtteilsstrafklausel in dem gemeinschaftlichen Testament von Eheleuten, die jeweils ein Kind aus einer früheren Ehe, aber kein gemeinschaftliches Kind haben, und die beide Kinder je zur Hälfte als Schlusserben eingesetzt haben, ist nicht unwirksam oder gegenstandslos, weil die Klausel nach dem Wortlaut davon ausgeht, dass das – nach dem erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordernde – Kind nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten nur den Pflichtteil erhalten soll, während aber das Bestehen eines Pflichtteilsanspruchs dieses Kindes tatsächlich ausgeschlossen ist.

Denn das zum Schlusserben berufene Kind, das nach dem erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordern kann, ist (nur) das leibliche Kind des Erstversterbenden.

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Nur dieses Kind ist pflichtteilsberechtigt; das andere Kind des überlebenden Ehegatten ist dagegen nach dem Erstversterbenden nicht pflichtteilsberechtigt, d.h. kann gar keinen Pflichtteil fordern.

Das leibliche Kind des erstversterbenden Ehegatten (und Stiefkind des Überlebenden) ist aber nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten (als dessen Stiefkind) überhaupt nicht pflichtteilsberechtigt.(Rn.46)

3. Die gebotene Auslegung ergibt, dass dasjenige Kind, das als Schlusserbe berufen ist und nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordert, „als Strafe“ seine Stellung als berufener Schlusserbe einbüßen soll.

Dies folgt aus der Anordnung, dass das fragliche Kind „nur den Pflichtteil erhalten“ soll.

Das so durch Eintritt der auflösenden Bedingung – Fordern des Pflichtteils nach dem erstversterbenden Ehegatten – für den Schlusserbfall enterbte Kind soll aber nach der ausdrücklichen Regelung nicht leer ausgehen.

Dieses Kind soll vielmehr – als Ersatz, jedenfalls statt der verlorenen gegangenen Schlusserbenstellung -, als Vermächtnis etwas erhalten und dies als „Pflichtteil“ bezeichnete Etwas kann vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass damit ein Zahlungsanspruch in Höhe eines fiktiven Pflichtteils, d.h. eines Pflichtteils als wenn das Stiefkind ein leibliches Kind des überlebenden Ehegatten wäre.(Rn.48)

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Niebüll vom 2. April 2012 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 21. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beteiligte zu 2.

Der Beteiligte zu 2. hat die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren zu 75 % zu tragen.

Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.

Der Geschäftswert wird auf 262.500 € festgesetzt.

Gemeinschaftliches Testament Auslegung Pflichtteilsstrafklausel – OLG Schleswig 3 Wx 59/12 – Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über den von der Beteiligten zu 1. beantragten Erbschein, wonach sie Alleinerbin nach der Erblasserin geworden sein soll.

Frau Ursel Dina K., nachfolgend Erblasserin genannt, war zuletzt mit Heinz K. verheiratet. Beide Ehegatten hatten aus vorherigen Ehen jeweils ein leibliches Kind. Die Beteiligte zu 1. ist die leibliche Tochter der Erblasserin, der Beteiligte zu 2. der leibliche Sohn des Herrn Heinz K..

Am 2. Januar 1974 errichteten die Ehegatten vor dem Notar Eggert S. aus W. ein gemeinschaftliches Testament. Darin heißt es unter anderem:

„1. Wir setzen und gegenseitig zum Alleinerben ein.

2. Nach dem Tode des Längstlebenden von uns soll unser beiderseitiger Nachlaß je zur Hälfte an unsere Kinder [= die beiden Beteiligten] aus früheren Ehen fallen.

3. . . . .(Ziff. 3 regelt die Ersatzerbfolge im Falle eines Vorversterbens eines der Beteiligten)

4. Der Überlebende von uns kann dieses Testament hinsichtlich der Erbeinsetzung nicht ändern. Doch kann er Vermächtnisse bis zu einem ¼ des reinen Wertes, den das beidseitige Vermögen zum Zeitpunkt des Todes des Erstverstorbenen, berechnet nach Erbschaftssteuergrundsätzen, hatte, aussetzen und dem Schlußerben auch kleinere Auflagen machen.

5. Sollte einer der Schlußerben von dem Nachlaß des Erstverstorbenen von uns den Pflichtteil fordern, dann soll er auch von dem Nachlaß des Überlebenden nur den Pflichtteil erhalten. Über das hierdurch freiwerdende Vermögen darf der Überlebende frei von Todes wegen verfügen.

6. . . . .“ (Ziff. 6 regelt den Fall, dass der Überlebende wieder heiraten sollte).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Testament vom 2. Januar 1974 (Bl. 10 f der Akte des Amtsgerichts zum Aktenzeichen 15 IV 70/74) Bezug genommen.

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Am 28. Juli 1990 verstarb Herr Heinz K..

Der Beschwerdeführer erkundigte sich am 5. Oktober 1990 bei dem Notar Eggert S. nach den Konsequenzen der Geltendmachung seines Pflichtteilsanspruchs gegen die Erbin nach Herrn Heinz K.. Mit Schreiben vom 5. Oktober 1990 (Bl. 65 d.A.) teilte ihm Herr Notar S. folgendes mit:

In der Testamentssache Ihres Vaters Heinz K. nehme ich Bezug auf unser heutiges Gespräch. Ich bestätige Ihnen noch einmal, daß Ziffer 5 des Testaments gegenstandslos ist, weil Sie nach Frau Ursel Dina K. nicht pflichtteilsberechtigt sind. Wenn Sie also nach dem Tode Ihres Vaters von der Erbin Ursel K. den Pflichtteil verlangen, wie Sie dies angedeutet haben, dann haben Sie nach dem Tode der Frau Ursel K. keine Ansprüche. . . .“.

Die Erblasserin fragte den Beteiligten zu 2., ob er vorzeitig etwas vom Erbe bekommen wolle. Nachfolgend wurde ihm sein Pflichtteil nach seinem Vater Heinz K. ausgezahlt.

Am 8. März 2002 suchte die Erblasserin erneut den Notar Eggert S. auf und errichtete dort ein weiteres Testament, in dem unter anderem verfügt wurde:

„1. Am 2.1.1974 habe ich zusammen mit meinem Ehemann Heinz K. ein gemeinschaftliches Testament errichtet […]. In diesem Testament haben wir uns gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und bestimmt, daß nach dem Tode des Längstlebenden unsere beiderseitigen Kinder Erben sein sollen. Außerdem haben wir uns vorbehalten, Vermächtnisse auszusetzen bis zu einem Viertel des reinen Wertes, den das beiderseitige Vermögen zum Zeitpunkt des Todes des Erstversterbenden gehabt hat.

2. Ich schätze unser beiderseitiges Vermögen auf den Zeitpunkt des Todes meines Ehemannes, also den 28.07.1990, auf mindestens DM 640.000,–. Ein Viertel davon beträgt DM 160.000,– = Euro 81.000,–. Ein Viertel des damaligen Wertes, also nach meiner Schätzung nunmehr 81.000,– €, höchstens aber ein Viertel dessen, was ich hinterlasse, vermache ich hiermit dem Sohn meines Ehemannes, Herrn Thomas K., geb. am 30.07.1970, im voraus.

3. Ersatzvermächtnisnehmer sind seine Abkömmlinge.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Testament vom 8. März 2002 (Bl. 28 der Akte des Amtsgerichts zum Aktenzeichen 15 IV 70/74) Bezug genommen.

Von diesem Testament war den Beteiligten bis zum Tode der Erblasserin nichts bekannt.

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Im Jahr 2009 wurde von dem Vormundschaftsgericht Niebüll eine gesetzliche Betreuung der Erblasserin wegen Demenz und Pflegebedürftigkeit angeordnet.

Dabei wurden zunächst die Beteiligte zu 1. und deren Ehemann als Betreuer eingesetzt. In einem in diesem Zusammenhang durchgeführten Gespräch der Erblasserin mit dem Betreuungsrichter erwähnte sie einerseits, dass sie Ärger mit der Beteiligten zu 1. und deren Ehemann gehabt habe, die an das Erbe gewollt hätten (Bl. 35 d.A. u.). Andererseits habe es die Beteiligte zu 1. aber gut mit ihr gemeint (Bl. 36 d.A.).

Im weiteren Verlauf des Jahres 2009 wurde schließlich auf Wunsch der Erblasserin eine nicht mit ihr verwandte Betreuerin eingesetzt. In diesem Zusammenhang führte die Erblasserin aus, sich mit der Beteiligten zu 1. gut zu verstehen, nur nicht mit deren Ehemann, der ihrer Tochter hereinreden würde (Bl. 40 d.A.). Die Erblasserin bedauerte, dass das Verhältnis zu ihrer Tochter durch die Betreuung leide und wünschte sich zudem auch einen Betreuer vor Ort (Bl. 44 d.A.).

Am 11. Februar 2012 verstarb die Erblasserin.

Laut Prüfungsbericht des Amtsgerichts Niebüll als Betreuungsgericht vom 20. Februar 2012 betrug der Wert des Vermögens der Erblasserin insgesamt 785.329,51 € zuzüglich des Werts eines Anspruchs in unbekannter Höhe aus dem Rehabilitationsbeschluss des Landgerichts Leipzig vom 25. Januar 2012 (Bl. 31 d.A.).

Am 28. März 2012 hat die Beteiligte zu 1. beim AG Niebüll einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin nach der Erblasserin ausweist (Bl. 3 d.A.).

Der Beteiligte zu 2. ist diesem Antrag entgegengetreten und hat geltend gemacht, Erbe zu 1/2 (neben der Beteiligten zu 1) zu sein.

Am 2. April 2012 hat das Amtsgericht durch Beschluss ausgesprochen, dass festgestellt werde, dass die Tatsachen für die antragsgemäße Erbscheinerteilung an die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin vorlägen. Auf den Beschluss vom 2. April 2012 (Bl. 8 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 2. am 3. Mai 2012 Beschwerde eingelegt. Er trägt u.a. vor, er sei nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 2. Januar 1974, jedenfalls aber nach dem Testament vom 8. März 2002 Miterbe zu ½ nach der Erblasserin. Ziffer 5 des gemeinschaftlichen Testaments sei insgesamt unwirksam, jedenfalls gegenstandslos und deswegen nicht zu beachten.

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Denn Stiefkinder könnten keinen Pflichtteil verlangen. Falls Ziffer 5 des Testaments als wirksam anzusehen wäre, hätte eine Neutestierung über das durch das Einfordern des Pflichtteils freiwerdende Vermögen erfolgen müssen, um die Enterbung wirksam werden zu lassen.

Mangels einer solchen Neutestierung bleibe es bei der in Ziffer 2 angeordneten Erbeinsetzung.

Jedenfalls sei er aufgrund des Testaments vom 8. März 2002 als Miterbe berufen. Denn die Erblasserin habe zu seinen Gunsten ein Vorausvermächtnis angeordnet.

Dies setze voraus, dass er als Erbe berufen sei. In der Anordnung eines Vorausvermächtnisses liege konkludent seine neue Erbeinsetzung zu ½. Die Anordnung eines Vorausvermächtnisses zeige im Übrigen eine generelle Begünstigungstendenz der Erblasserin zu seinen Gunsten.

Die Erblasserin habe ein schlechtes Verhältnis zu ihrer Tochter, der Beteiligten zu 1., gehabt, während er ein gutes Verhältnis mit der Erblasserin gepflegt habe. Das Familienvermögen sei hauptsächlich von seinem Vater erwirtschaftet worden.

Schließlich habe die Erblasserin vor ihrem Tod erklärt, dass sie auf jeden Fall habe sicherstellen wollen, dass auch er, der Beteiligte zu 2., Erbe werde.

Die Beteiligte zu 1. ist der Beschwerde und dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten. Sie trägt u.a. vor, die Erblasserin habe in den letzten Lebensjahren mehrfach betont, dass der Beteiligte zu 2. nicht Erbe sein sollte, aber dennoch am Nachlass beteiligt werden sollte.

Die Anordnung in Ziff. 5 des gemeinschaftlichen Testaments sei (weiterhin) wirksam; der Beteiligte zu 2. sei aufgrund eines Einforderns des Pflichtteils nach seinem Vater als Erbe nach der Erblasserin ausgeschieden.

Das Amtsgericht hat die Beteiligten in einem Erörterungstermin am 6. Juni 2012 persönlich angehört. Deswegen wird auf das Protokoll vom 6. Juni 2012 (Bl. 48 ff d.A.) verwiesen.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2012 (BL. 66 ff d.A.) hat das Amtsgericht entschieden, der Beschwerde nicht abzuhelfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorzulegen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist nicht begründet.

Der Senat hat gemäß §§ 68 Abs. 3, 32 ff FamFG ohne Termin zur mündlichen Erörterung entscheiden können.

Das Amtsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beteiligte zu 1. nach der Erblasserin aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 2. Januar 1974 als Alleinerbin berufen ist.

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1.

Die Einwendung des Beteiligten zu 2., er sei nach der Erblasserin aufgrund des gemeinschaftlichen notariellen Testaments vom 2. Januar 1974 als Erbe zu ½ berufen, greift nicht durch.

Mit dem Testament vom 2. Januar 1974 haben sich die Eheleute Ursel und Heinz K. im Ausgangspunkt gegenseitig als Alleinerben eingesetzt und verfügt, dass ihr jeweiliges Kind bzw. Stiefkind, nämlich die beiden Beteiligten, den Letztversterbenden gemeinsam, d.h. als Erbe zu je ½, beerben sollten. Mit dem Ableben des Herrn Heinz K. am 28. Juli 1990 ist demnach zunächst dessen Ehefrau, die heutige Erblasserin, Alleinerbin geworden.

Dabei ist nicht etwa ein Vorerbschaftsfall eingetreten, sondern es bestand seit dem Tod des Heinz K. ein einheitliches Gesamtvermögen der jetzigen Erblasserin. Dies ergibt eine Auslegung des Testaments von 1974, in dem mit keinem Wort eine Vor- oder Nacherbschaft erwähnt wird sondern ausdrücklich von Schluss- und Alleinerben die Rede ist.

Mit dem Ableben der Erblasserin am 11. Februar 2012 ist der testamentarisch vorgesehene Schlusserbfall eingetreten. Nach der Anordnung in Ziff. 2 des Testaments hätten die beiden Beteiligten dieses Verfahrens gleichberechtigte Schlusserben nach der Erblasserin werden sollen.

1.1.

Aber diese angeordnete Berufung des Beteiligten zu 2. als Schlusserbe (neben der Beteiligten zu 1.) ist bereits vor dem Schlusserbfall am 11. Februar 2012 durch Eintritt einer auflösenden Bedingung gemäß Ziff. 5 des Testaments in Verbindung mit § 158 Abs. 2 BGB entfallen.

Ziff. 5 des gemeinschaftlichen Testaments vom 2. Januar 1974 besagt, dass in dem Fall, dass einer der beiden als Schlusserben berufenen Kinder nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordern sollte, dieser von dem Nachlass des überlebenden Ehegatten nur den Pflichtteil erhalten soll. Über das hierdurch freiwerdende Vermögen dürfe der überlebende Ehegatte frei von Todes wegen verfügen.

Vorliegend ist die angeordnete auflösende Bedingung hinsichtlich des Beteiligten zu 2. eingetreten. Denn der Beteiligte zu 2. hat nach dem Ableben seines Vaters am 28. Juli 1990 seinen Pflichtteil gefordert.

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Für die im Testament verfügte Bedingung, nämlich das Fordern des Pflichtteils nach dem Tod des Erstverstorbenen ist es unerheblich, dass der Pflichtteil hier – wie es vom Beteiligten zu 2. unwidersprochen vorgetragen wurde – im Einverständnis mit der Erbin, der jetzigen Erblasserin gezahlt wurde.

Ein bewusster Ungehorsam des Pflichtteilsberechtigten wird jedenfalls heute von der Rechtsprechung für ein „Fordern des Pflichtteils“ nicht mehr verlangt (BayObLG NJW-RR 1990, 969, hier Seite 970; ZEV 2004, 202, hier Seite 203 f; Neder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 4. Aufl. 2011, § 14, Rn. 82 m.w.N.).

Dies gilt auch zu Recht, denn es kommt über eine Auslegung der jeweiligen Pflichtteilsklausel auf den hinter dieser stehenden Willen der Testierenden an (§ 133 BGB).

Sinn und Zweck einer Pflichtteilsklausel, wie sie hier vorliegt, ist regelmäßig, dass das gemeinsame Vermögen der Testierenden als Absicherung für den überlebenden Ehegatten zusammengehalten wird.

Außerdem soll eine Ungleichbehandlung der testamentarisch eigentlich gleichberechtigten Erben vermieden werden. Andere, abweichende Zwecke kommen hier mangels Hinweisen im Vortrag der Beteiligten nicht in Betracht.

Über eine Pflichtteilsklausel, die den vorgenannten Zwecken dient, kann sich der überlebende Ehegatte nicht einseitig im Einverständnis mit dem Pflichtteilsberechtigten hinwegsetzen, da mit dem Tod des Erstverstorbenen bereits die Bindungswirkung des § 2271 Abs. 2 BGB eingetreten ist. Insofern ist unerheblich, dass das Fordern des Pflichtteils nicht gegen den Willen der Erblasserin erfolgte.

Voraussetzung für ein Fordern des Pflichtteils im Sinne der testamentarischen Regelung ist, dass der Pflichtteilsberechtigte sich beim Fordern seines Pflichtteils nach dem Tod des Erstversterbenden der Konsequenz seines Handelns in Ansehung der Pflichtteilsklausel bewusst ist

(BayObLG NJW-RR 1990, 969, hier Seite 970; ZEV 2004, 202, hier Seite 203 f; OLG München ZEV 2008, 341, hier Seite 343; Neder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 4. Aufl. 2011, § 14, Rn. 82 m.w.N.).

Diese Voraussetzung liegt vor.

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Denn ausweislich des Schreibens des Notars S. vom 5. Oktober 1990 wurde der Beteiligte zu 2. darauf hingewiesen, dass er im Falle des Verlangens des Pflichtteils nach dem Ableben seines Vaters sämtlicher Ansprüche verlustig sein würde, die aus dem Erbfall nach seiner Stiefmutter resultieren würden.

1.2.

Der Beteiligte zu 2. wendet ein, die Regelung in Ziffer 5 des Testaments vom 2. Januar 1974 sei unwirksam bzw. gegenstandslos. Deswegen könne nicht angenommen werden, dass seine Berufung als Schlusserbe danach weggefallen sei.

Diese Einwendung ist nicht gerechtfertigt.

Es ist richtig, dass die Regelung in Ziffer 5 nach dem Wortlaut davon ausgeht, dass das – nach dem erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordernde – Kind nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten nur den Pflichtteil erhalten soll, dass aber das Bestehen eines Pflichtteilsanspruchs dieses Kindes tatsächlich ausgeschlossen ist.

Denn das zum Schlusserben berufene Kind, das nach dem erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordern kann, ist (nur) das leibliche Kind des Erstversterbenden.

Nur dieses Kind ist pflichtteilsberechtigt; das andere Kind des überlebenden Ehegatten ist dagegen nach dem Erstversterbenden nicht pflichtteilsberechtigt, d.h. kann gar keinen Pflichtteil fordern.

Das leibliche Kind des erstversterbenden Ehegatten (und Stiefkind des Überlebenden) ist aber nach dem Ableben des überlebenden Ehegatten (als dessen Stiefkind) überhaupt nicht pflichtteilsberechtigt.

Aber daraus folgt nicht, dass die Regelung in Ziff. 5 unwirksam oder gegenstandslos ist. Es ist vielmehr geboten, die Regelung entsprechend dem Willen der Testierenden zur Zeit der Errichtung des Testaments – 2. Januar 1974 – gemäß §§ 133, 2084 BGB auszulegen.

Die gebotene Auslegung ergibt, dass dasjenige Kind, das als Schlusserbe berufen ist und nach dem Ableben des erstversterbenden Ehegatten seinen Pflichtteil fordert, „als Strafe“ seine Stellung als berufener Schlusserbe einbüßen soll.

Dies folgt aus der Anordnung, dass das fragliche Kind „nur den Pflichtteil erhalten“ soll.

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Das so durch Eintritt der auflösenden Bedingung – Fordern des Pflichtteils nach dem erstversterbenden Ehegatten – für den Schlusserbfall enterbte Kind soll aber nach der ausdrücklichen Regelung in Ziff. 5 nicht leer ausgehen.

Dieses Kind soll vielmehr – als Ersatz, jedenfalls statt der verlorenen gegangenen Schlusserbenstellung, so ist Ziff. 5 zu verstehen – als Vermächtnis etwas erhalten und dies als „Pflichtteil“ bezeichnete Etwas kann vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass damit ein Zahlungsanspruch in Höhe eines fiktiven Pflichtteils, d.h. eines Pflichtteils als wenn das Stiefkind ein leibliches Kind des überlebenden Ehegatten wäre.

Diese Auslegung ist geboten, denn es ist davon auszugehen, dass die Testierenden mit der in Ziffer 5 getroffenen Regelung eine sinnhafte und wirksame Regelung treffen wollten.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass das aufgrund Eintritts der auflösenden Bedingung enterbte Kind nach der getroffenen Regelung so behandelt werden soll, als wäre es ein leibliches Kind des überlebenden Ehegatten (neben dem tatsächlich vorhandenen leiblichen Kind).

Es spricht viel dafür, die ausdrücklich getroffene Bestimmung in Ziff. 5, dass das enterbte Kind (nur) den Pflichtteil „von dem Nachlaß des Überlebenden“ erhalten soll, weitergehend dahin zu verstehen ist, dass für die Bestimmung des Vermächtnisanspruchs „Pflichtteil“ der gesamte vorhandene Nachlass des überlebenden Ehegatten zur Zeit des Schlusserbfalls zugrunde zu legen ist

(vgl. BGH NJW-RR 1991, 706; OLG Celle FamRZ 2010, 199; R. Schmidt in Erman, BGB, 13. Aufl., § 2269 Rn. 16; Reymann in jurisPK-BB, 6. Aufl., § 2269 Rn. 93).

Die Auslegung dahin, dass die Regelung in Ziff. 5 als Pflichtteil-Strafklausel zu verstehen ist und beinhaltet, dass derjenige, der nach dem erstversterbenden Ehegatten den Pflichtteil fordert, enterbt sein soll, wird durch das Schreiben des Notars S. vom 5. Oktober 1990 bestätigt.

Zwar äußert der Notar sich in diesem Schreiben dahin, dass Ziff. 5 des Testaments gegenstandslos sei. Damit ist offenbar gemeint, dass die Regelung im Fall eines Forderns des Pflichtteils nach dem Erstversterbenden für den Erbfall nach dem überlebenden Ehegatten gegenstandslos sein soll.

Diese Auffassung ist nicht begründet; dahinter steht annehmbar der Umstand, dass das enterbte Kind nach dem überlebenden Ehegatten nicht pflichtteilsberechtigt ist.

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Diese Auffassung wird aus den ausgeführten Gründen nicht geteilt. Entgegen der in dem genannten Schreiben geäußerten Auffassung des Notars ist die (auszulegende) Regelung in Ziff. 5 wirksam und nicht gegenstandslos.

Im Übrigen geht aus dem Inhalt des Schreibens des Notars hervor, dass auch dieser davon ausgegangen ist, dass dasjenige Kind, das nach dem erstversterbenden Ehegatten den Pflichtteil fordert, für den Schlusserbfall enterbt sein soll (bzw. keine Ansprüche haben soll).

Es kann nicht festgestellt werden, dass das Testament der Erblasserin vom 8. März 2002 gegen die vorgenannte Auslegung spricht.

Mit dem – vor demselben Notar – errichteten Testament vom 8. März 2002 hat die Erblasserin – unter Hinweis auf die Regelung in Ziff. 4 des Testaments vom 2. Januar 1974 – dem Beteiligten zu 2. einen Geldbetrag von 81.000 € „im voraus“ vermacht. Zwar setzt die Anordnung eines Vorausvermächtnisses im Grundsatz voraus, dass der Begünstigte auch Erbe ist (§ 2150 BGB).

Der Umstand, dass die Erblasserin im Jahr 2002 mit dem genannten Testament dem Beteiligten zu 2. unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Testament vom 2. Januar 1974 ein Vorausvermächtnis zuwendet, spricht aber nicht, jedenfalls nicht zwingend gegen die ausgeführte Auslegung des Testaments vom 2. Januar 1974.

Denn es ist u.a. möglich, dass die Erblasserin im Jahr 2002 irrigerweise angenommen hat, dass der Beteiligte zu 2. (trotz des Forderns seines Pflichtteils nach dem Ableben seines Vaters) weiterhin als Schlusserbe berufen ist, und dass sie ihn mit dem Vermächtnis bevorzugen wollte.

Es könnte sein, dass der beurkundende Notar von der Tatsache, dass der Beteiligte zu 2. nach dem Ableben seines Vaters im Jahr 1990 tatsächlich den Pflichtteil gefordert hat, bei der Beurkundung im Jahr 2002 nichts gewusst hat (oder dies vergessen hatte).

Es ist allerdings auch möglich, dass die Erblasserin dem Beteiligten zu 2. – in Kenntnis von dessen Wegfall als Schlusserbe aufgrund des Forderns des Pflichtteils – weitergehend das Vermächtnis zuwenden wollte (und dass dabei nur versehentlich die Worte „im voraus“ verwendet worden sind).

Aus diesen Erwägungen folgt, dass aus der Tatsache, dass die Erblasserin das Testament vom 8. März 2002 errichtet hat, sich nichts ergibt, das zwingend gegen die ausgeführte Auslegung des Testaments vom 2. Januar 1974 spricht.

1.3.

Der Beteiligte zu 2. wendet ein, dem Eintritt der auflösenden Bedingung nach Ziff. 5 des Testaments bzw. dem Wegfall seiner Berufung als Schlusserbe stehe entgegen, dass die Erblasserin nach dem Fordern des Pflichtteils nicht letztwillig einen neuen Erben für das durch die Enterbung freigewordene Vermögen eingesetzt habe.

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Diese Einwendung ist ohne Grundlage.

Einerseits kann aus der Regelung in Ziff. 5 ein Erfordernis für eine neue letztwillige Verfügung nicht entnommen werden. Zwar gibt Satz 2 der Ziff. 5 dem Überlebenden die Möglichkeit, neu über den freiwerdenden Teil zu verfügen.

Dieses „Dürfen“ kann jedoch nicht als „Müssen“ verstanden werden.

Vielmehr soll der fragliche zweite Satz dem Überlebenden nur die Möglichkeit geben, das freiwerdende Vermögen auch einem Dritten zuzuwenden.

Geschieht dies nicht, ist anzunehmen, dass der freiwerdende Teil des Erbes dem verbleibenden Erben anwächst, der nicht den Pflichtteil verlangt hat (§§ 2094 Abs. 1, 2099 BGB).

2.

Der Beteiligte zu 2. wendet schließlich ein, die Erblasserin habe ihn mit dem Testament vom 8. März 2002, hier mit der Zuwendung des Vorausvermächtnisses zumindest konkludent erneut zum Schlusserben (neben der Beteiligten zu 1.) berufen.

Diese Einwendung greift nicht durch.

Denn in dem Testament vom 8. März 2002 ist keine neue Erbeinsetzung enthalten.

Zwar hätte es der Erblasserin freigestanden, nach Satz 2 der Ziff. 5 des Testaments vom 2. Januar 1971 den Beteiligten zu 2. erneut als Erben einzusetzen.

Dies ist in dem Testament vom 8. März 2002 jedoch nicht erklärt. Aus Ziff. 2 des Testaments ergibt sich, dass die Erlasserin (lediglich) ein Vermächtnis zu Gunsten des Beteiligten zu 2. angeordnet hat.

Dabei hat sie sich auf das Testament vom 2. Januar 1974, hier nicht auf Ziff. 5 sondern auf Ziff. 4 bezogen – ohne die in diesem Testament angeordnete Schlusserbeneinsetzung zu widerrufen oder abzuändern oder überhaupt dazu eine (neue oder andere) Regelung zu treffen.

Eine neue Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2. könnte allenfalls konkludent darin zu sehen sein, dass die Erblasserin in Ziff. 2 des Testaments ein Vorausvermächtnis zu Gunsten des Beteiligten zu 2. verfügt hat (und dies voraussetzt, dass der Vermächtnisberechtigte auch als Erbe berufen ist).

Aber es gibt einerseits keine, jedenfalls keine tragfähigen Anhaltspunkte für einen dahingehenden Erbeinsetzungswillen der Erblasserin.

Die vorstehend ausgeführten Umstände sprechen dagegen.

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Der Beteiligte zu 2. hat zwar vorgetragen, die Erblasserin habe ihm in Telefonaten vor ihrem Ableben mehrfach erklärt, sie wolle „auf jeden Fall sicherstellen, dass auch (er) neben Ihrer Tochter am Nachlass als Erbe teilhabe“.

Aber die Beteiligte zu 1. hat dies in Abrede gestellt bzw. vorgetragen, die Erblasserin habe immer davon gesprochen, dass der Beschwerdeführer etwas bekommen sollte, aber gerade nicht Erbe sein sollte. Für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hierzu gibt es keine Ansatzpunkte.

Selbst wenn die vorgetragenen Äußerungen der Erblasserin zu Gunsten des Beteiligten zu 2. unterstellt werden, ergibt sich daraus keine Grundlage für den Schluss darauf, dass die Erblasserin zur Zeit der Errichtung des Testaments am 8. März 2002 das Vorausvermächtnis zu Gunsten des Beteiligten zu 2. mit dem Willen angeordnet hat, diesen damit – gegenüber dem Testament vom 2. Januar 1974 – neu als Schlusserbe zu berufen.

Denn die Äußerungen belegen lediglich den Wunsch der Erblasserin in späterer Zeit, eine Teilhabe des Beteiligten zu 2. sicherstellen zu wollen; im Übrigen steht dieser später geäußerte Wunsch in keinem, jedenfalls nicht in einem konkreten Bezug zur Errichtung des Testaments vom 8. März 2002.

Andererseits stehen der Annahme einer in der Anordnung des Vorausvermächtnisses liegenden konkludenten Erbeinsetzung verschiedene Umstände entgegen.

Zum einen ist – neben der Vermächtnisanordnung zu Gunsten des Beteiligten zu 2. – keine erneute Erbeinsetzung erklärt oder auch nur angedeutet, obwohl das Testament vor einem Notar errichtet wurde.

Andererseits ergibt sich nichts dazu, dass und warum mit dem Testament eine erneute Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2. erfolgen sollte.

Die Testamentsregelung bezieht sich inhaltlich ausdrücklich (nur) auf Ziff. 4 des Testaments vom 2. Januar 1974, nämlich auf die Ermächtigung der Erblasserin, trotz der grundsätzlichen Bindung letztwillig in der Form von Vermächtnissen bis zu einem ¼ des reinen Werts verfügen zu können.

Hiervon und nur hiervon hat die Erblasserin offenbar Gebrauch machen wollen.

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Im Ergebnis kann dem Testament vom 8. März 2002 mithin unter keinem Gesichtspunkt eine neue Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2. entnommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Danach sollen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegt werden, der es eingelegt hat. Das Beschwerdegericht kann allerdings nach seinem Ermessen die Kosten des Rechtsmittels ganz oder teilweise dem obsiegenden Beteiligten auferlegen (Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 84 Rn. 13).

Vorliegend erschien es sachgerecht, die Gerichtskosten – entsprechend dem Regelfall – uneingeschränkt dem Beteiligten zu 2. aufzuerlegen und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten anzuordnen, dass der Beteiligte zu 2. die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Beteiligten zu 1. zu 75 % zu erstatten hat.

Mit Rücksicht u.a. auf das Schreiben des Notars S. vom 5. Oktober 1990 und dem in dem Testament vom 8. März 2002 angeordneten Vorausvermächtnis ist die Rechtslage zur Frage, ob der Beteiligte zu 2. weiterhin oder erneut zum Schlusserbe berufen ist, unsicher gewesen.

Dies rechtfertigt es, die außergerichtlichen Kosten zwar überwiegend, aber ausnahmsweise nicht voll dem Beteiligten zu 2. aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 107 Abs. 2 KostO. Danach ist im Ausgangspunkt der reine Wert des Nachlasses (Wert des aktiven Nachlasses abzüglich Nachlassverbindlichkeiten) maßgebend.

Aus dem Prüfbericht des Amtsgerichts (Betreuungsgerichts) vom 20. Februar 2012 (Bl. 31 d.A.) ist zu entnehmen, dass das Vermögen der Erblasserin damals bzw. zum Zeitpunkt ihres Ablebens einen Wert von 785.329,51 € hatte – zuzüglich des Werts eines Anspruchs in unbekannter Höhe aus einem Rehabilitationsbeschluss des Landgerichts Leipzig vom 25. Januar 2012.

Auf dieser Grundlage wird im Ausgangspunkt als Nachlasswert ein geschätzter Betrag von rund 790.000 € angesetzt.

Davon werden geschätzte Kosten der Beerdigung u.ä. von rund 9.000 € sowie Vermächtnisansprüche in Höhe von insgesamt 256.000 € (81.000 + 175.000 €= 256.000 €) abgesetzt, so dass der reine Wert sich auf 525.000 € beziffert.

Der Streit in diesem Verfahren beschränkt sich auf die vom Beteiligten zu 2. beanspruchte Erbenstellung zu ½, mithin ist der Gegenstandswert auf 262.500 € zu bestimmen.

Gemeinschaftliches Testament Auslegung Pflichtteilsstrafklausel – OLG Schleswig 3 Wx 59/12