Bundesfinanzhof – Krankheits- und Beerdigungskosten als außergewöhnliche Belastung

BFH, 21.02.2018 – VI R 11/16

Amtlicher Leitsatz:

  1. Dem in § 33 Abs. 4 EStG i.d.F. des StVereinfG 2011 und in § 64 Abs. 1 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 geregelten Verlangen, die Zwangsläufigkeit von Aufwendungen im Krankheitsfall formalisiert nachzuweisen, ist nach § 84 Abs. 3f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 auch im Veranlagungszeitraum 2009 Rechnung zu tragen. Dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (Bestätigung des Senatsurteils vom 19. April 2012 VI R 74/10, BFHE 237, 156, BStBl II 2012, 577).
  2. Die zumutbare Belastung gemäß § 33 Abs. 1, Abs. 3 EStG ist auch bei Krankheitskosten verfassungsgemäß. Das sozialhilferechtliche Leistungsniveau umfasst keine zuzahlungsfreie Krankenversorgung (Bestätigung des Senatsurteils vom 2. September 2015 VI R 32/13, BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151).
  3. Beerdigungskosten können als außergewöhnliche Belastung nur abgezogen werden, soweit sie nicht aus dem Nachlass oder durch sonstige im Zusammenhang mit dem Tod zugeflossene Geldleistungen gedeckt sind.

Tenor:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 9. März 2016 1 K 991/15 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Gründe

I.

Der Kläger und Revisionskläger zu 1. (Kläger zu 1.) wurde für das Streitjahr (2009) mit seiner im Streitjahr verstorbenen Ehefrau (E) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Erben nach E sind der Kläger zu 1. und die Klägerin und Revisionsklägerin zu 2. (Klägerin zu 2.) sowie der Kläger und Revisionskläger zu 3. (Kläger zu 3.).

E war in einer gesetzlichen Krankenkasse krankenversichert. Sie begab sich im Jahr 2007 in einem fortgeschrittenen Stadium ihrer Erkrankung in die Klinik … in X (K–Klinik). Die K–Klinik war keine Vertragsklinik ihrer gesetzlichen Krankenkasse.

Nach einer zwischen E und der Krankenkasse getroffenen Vereinbarung übernahm die Krankenkasse 50 % der Kosten der stationären Behandlung der E in der K–Klinik. Die von der Krankenkasse nicht getragenen Kosten der stationären Behandlung zahlte der Kläger zu 1. Die Therapie der E in der K–Klinik war im Vorfeld durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherungen (MDK) auf ihre medizinische Notwendigkeit geprüft und befürwortet worden. Der MDK erstellte in den Jahren 2007 bis 2009 darüber hinaus Gutachten bzw. Verlaufsgutachten, die die medizinische Notwendigkeit der Therapie der E weiterhin belegten. Bei der Therapie handelte es sich um eine Kombination aus anerkannten medizinischen Leistungen und alternativen Behandlungsmethoden.

Die Krankenkasse teilte dem Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt –FA–) später im Rahmen von Auskunftsersuchen nach § 93 der Abgabenordnung (AO) u.a. mit, dass sie grundsätzlich verpflichtet gewesen sei, die Kosten der Therapie zu übernehmen, da eine positive sozialmedizinische Stellungnahme vorgelegen und E an einer regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung gelitten habe. Eine vollständige Kostenübernahme sei jedoch nicht möglich gewesen, weil die Behandlung nicht in einem Vertragskrankenhaus stattgefunden habe.

E schloss mit T, die im Streitjahr nicht zur Ausübung der Heilkunde zugelassen war, eine Vereinbarung über Reiki-Behandlungen. Darin hieß es u.a., die an E ausgeführte Reiki-Behandlung verstehe sich nicht als Heilbehandlung im Sinne des Therapiegesetzes, der Heilpraktikerverordnung oder ähnlicher Bestimmungen. Mit der Methode des Reiki würden die Selbstheilungskräfte des Menschen durch Handauflegen aktiviert. T übe diese Praktik als eine Form der Begleitung von Menschen in gesundheitlichen Krisen aus. Auf Nachfrage des Finanzgerichts (FG) teilte T zu ihrer Tätigkeit mit, Fern-Reiki sei eine Form des Reiki (Arbeit mit universeller Lebensenergie, Handauflegen), welche mit Quantenphysik erklärbar sei und besage, dass alle Materie aus Schwingungen bestehe. Nach einer Ausbildung zur Anwendung des Fern-Reiki könne T über Gedanken und somit große Entfernungen Hände auflegen. Dazu vereinbare sie mit dem Empfänger einen Zeitpunkt und sei dann intensiv in Gedanken bei ihm. Virtuell lege sie dabei –wie bei Reiki vor Ort– ihre Hände auf. E und T hätten sich der Instrumente des Fern-Reiki bedient, um sich punktuell nahe zu sein.

Für die (Fern–)Reiki-Behandlungen der E fielen im Streitjahr Aufwendungen in Höhe von 289 € an. Ein Arzt der K–Klinik bestätigte dem Kläger zu 1. mit Schreiben vom … 2011, dass T als freie Mitarbeiterin in das Therapiekonzept der K–Klinik eingebunden sei und “auf ärztliche Veranlassung hin … Gespräche und seelsorgerische Aktivitäten” durchgeführt habe. Somit seien die Leistungen der T “klar medizinisch indiziert und Leistungsinhalt der polymodalen Behandlungskonzeption” gewesen.

E verfügte an ihrem Todestag über Guthaben bei einer Sparkasse in Höhe von 12.416 € und bei einer Bausparkasse in Höhe von 8.103 €. Der Kläger zu 1. zahlte im Streitjahr Bestattungskosten für die Beerdigung der E in Höhe von 6.104,64 €.

In der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machte der Kläger zu 1. Krankheitskosten in Höhe von 7.846,51 € und die vorgenannten Bestattungskosten, insgesamt 13.951,15 €, als außergewöhnliche Belastungen geltend.

Mit der Einspruchsentscheidung erkannte das FA nach einem Hinweis auf die Möglichkeit einer verbösernden Entscheidung Krankheitskosten in Höhe von 6.864 € –darunter die Aufwendungen in Zusammenhang mit dem Aufenthalt der E in der K–Klinik– als außergewöhnliche Belastungen an. Unberücksichtigt blieben die Aufwendungen für die (Fern–)Reiki-Behandlungen (289 €), für Schuhe (199 €), für verschiedene Medikamente und Präparate (680,09 €) sowie weitere Aufwendungen, bei denen der Leistungsgegenstand nicht erkennbar war (89,45 €). Die Bestattungskosten erkannte das FA nicht als außergewöhnliche Belastungen an.

Das FG wies die Klage –im ersten Rechtsgang– im Wesentlichen ab. Während des anschließenden Revisionsverfahrens, das bei dem beschließenden Senat unter dem Aktenzeichen VI R 71/13 anhängig war, erließ das FA einen Änderungsbescheid, mit dem es die bisher berücksichtigten außergewöhnlichen Belastungen um 3.399 € herabsetzte, so dass sich nach Abzug der zumutbaren Belastung keine Steuerminderung wegen außergewöhnlicher Belastungen mehr ergab.

Dem lag zugrunde, dass der Kläger zu 1. im Jahr 2013 von der Krankenkasse eine Zahlung in Höhe von 3.399,81 € erhalten hatte. Nachdem der Kläger zu 1. während des Klageverfahrens vor dem FG Kenntnis von den Stellungnahmen der Krankenkasse zu den Auskunftsersuchen des FA erhalten hatte, machte er gegenüber der Krankenkasse die vollständige Übernahme der Krankenhauskosten geltend. Die Krankenkasse teilte dem Kläger zu 1. daraufhinmit, ihr sei bei ihren damaligen Erklärungen gegenüber dem FA offensichtlich ein Fehler unterlaufen. Es gebe keine Rechtsprechung, die die Krankenkassen verpflichtete, Kosten in nicht zugelassenen Krankenhäusern zu übernehmen. Aufgrund der Fehlinformation, die nachvollziehbar zu einer Verärgerung des Klägers zu 1. geführt habe, habe sich die Krankenkasse jedoch entschieden, nicht verjährte Leistungen noch zu übernehmen. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erstatte die Krankenkasse daher die im Jahr 2009 in Anspruch genommenen Leistungen in voller Höhe auf das vom Kläger zu 1. angegebene Konto.

Der Senat hob aufgrund des vorgenannten Änderungsbescheids das Urteil des FG auf und verwies die Sache an die Vorinstanz zurück.

Das FG wies die Klage im zweiten Rechtsgang erneut überwiegend ab.

Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Sie tragen insbesondere vor, die Nichtberücksichtigung von Krankheitskosten bei einer tödlichen Erkrankung aufgrund vermeintlich fehlender Formalnachweise verstoße gegen § 33 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Die rückwirkende Anwendung des § 64 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) i.d.F. des Steuervereinfachungsgesetzes (StVereinfG) 2011 vom 1. November 2011 (BGBl I 2011, 2131) sei ebenso verfassungswidrig wie die in § 33 EStG vorgesehene zumutbare Belastung. Die Bestattungskosten habe das FG zu Unrecht nicht anerkannt. Das angefochtene Urteil verstoße insoweit auch gegen das Diskriminierungsverbot der Ehe. Die im Jahr 2013 von der Krankenkasse geleistete Zahlung mindere nicht die außergewöhnlichen Belastungen im Streitjahr. Auslöser der Zahlung seien nicht die Krankheitskosten, sondern Fehler des FA und der Krankenkasse gewesen. Das FG habe zudem das Recht der Kläger auf ein faires Verfahren verletzt.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

  1. das Urteil des FG vom 9. März 2016 1 K 991/15 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 12. November 2013 dahin zu ändern, dass ein zu versteuerndes Einkommen von … € der Besteuerung zugrunde gelegt wird,
  2. hilfsweise das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) zu den Fragen einzuholen, ob
  3. a) die gesetzliche Regelung zur “zumutbaren Belastung” des 33 EStG verfassungswidrig ist, wenn damit indisponibles Einkommen zur Abwehr einer tödlichen Erkrankung der Besteuerung unterworfen wird und
  4. b) die einfachgesetzlich vorgesehene Rückwirkung des Formalnachweises in 64 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 verfassungswidrig ist, insbesondere wenn der Steuerpflichtige im Rückwirkungszeitraum im Vertrauen auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) disponiert hat;
  5. das Verfahren gemäß § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bis zu einer Entscheidung des BVerfG über die Verfassungsbeschwerde des Klägers zu 1. in dem Verfahren 2 BvR 1936/17 auszusetzen.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren beigetreten. Einen Antrag hat das BMF nicht gestellt.

II.

Der Senat setzt das Verfahren weder gemäß Art. 100 Abs. 1 GG noch nach § 74 FGO aus (s. dazu II.5. und II.6.). Er entscheidet gemäß § 126a FGO, da er einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

Die Revision ist unbegründet und zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass keine höheren außergewöhnlichen Belastungen anzuerkennen sind, als das FA in dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid bereits berücksichtigt hat.

Über die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen für das häusliche Arbeitszimmer des Klägers zu 1. ist in dem vorliegenden Revisionsverfahren nicht zu entscheiden. Die Kläger haben in ihrem Revisionsantrag (§ 120 Abs. 3 Nr. 1 FGO) und in ihrer Revisionsbegründung (unter “2. Erklärungen zum Verfahren”) erklärt, die Entscheidung des FG insoweit nicht anzufechten. Dementsprechend haben sie auch die Verletzung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG nicht –wie es gemäß § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO erforderlich gewesen wäre– gerügt. Die Kläger haben in Bezug auf die Aufwendungen für das häusliche Arbeitszimmer auch keine Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art angegeben, die ihrer Auffassung nach das angefochtene Urteil insoweit als unrichtig erscheinen lassen (s. dazu auch BFH-Urteil vom 21. September 2005 X R 47/03, BFHE 211, 227, BStBl II 2006, 504, und Senatsbeschluss vom 20. April 2010 VI R 44/09, BFHE 228, 407, BStBl II 2010, 691).

Nach § 33 EStG wird die Einkommensteuer auf Antrag ermäßigt, wenn einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse und gleichen Familienstands (außergewöhnliche Belastung) erwachsen. Zwangsläufig erwachsen dem Steuerpflichtigen Aufwendungen dann, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ziel des § 33 EStG ist es, zwangsläufige Mehraufwendungen für den existenznotwendigen Grundbedarf zu berücksichtigen, die sich wegen ihrer Außergewöhnlichkeit einer pauschalen Erfassung in allgemeinen Freibeträgen entziehen. Vom Anwendungsbereich des § 33 EStG ausgeschlossen sind dagegen die üblichen Aufwendungen der Lebensführung, die in Höhe des Existenzminimums durch den Grundfreibetrag abgegolten sind (BFH-Urteile vom 29. September 1989 III R 129/86, BFHE 158, 380, BStBl II 1990, 418; vom 18. Juni 2015 VI R 68/14, BFHE 250, 166, BStBl II 2015, 803, und vom 2. September 2015 VI R 32/13, BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151).

a) Nach ständiger Rechtsprechung erwachsen dem Steuerpflichtigen Krankheitskosten –ohne Rücksicht auf die Art und die Ursache der Erkrankung– aus tatsächlichen Gründen zwangsläufig. Aufwendungen für die eigentliche Heilbehandlung werden typisierend als außergewöhnliche Belastung berücksichtigt, ohne dass es im Einzelfall der nach 33 Abs. 2 Satz 1 EStG an sich gebotenen Prüfung der Zwangsläufigkeit dem Grunde und der Höhe nach bedarf. Bei den typischen und unmittelbaren Krankheitskosten wird die Außergewöhnlichkeit letztlich unwiderleglich vermutet und die Zwangsläufigkeit dieser Aufwendungen weder dem Grunde nach (stets aus tatsächlichen Gründen zwangsläufig) noch der Höhe nach (Angemessenheit und Notwendigkeit im Einzelfall) geprüft (Senatsurteile vom 14. April 2015 VI R 89/13, BFHE 249, 483, BStBl II 2015, 703, m.w.N., und vom 19. Januar 2017 VI R 75/14, BFHE 256, 339, BStBl II 2017, 684). Auch Aufwendungen, denen es objektiv an der Eignung zur Heilung oder Linderung mangelt, können –vorbehaltlich der Nachweisanforderungen des § 64 Abs. 1 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011– zu den zwangsläufigen Krankheitskosten zählen, wenn der Steuerpflichtige an einer Erkrankung mit einer nur noch begrenzten Lebenserwartung leidet, die nicht mehr auf eine kurative Behandlung anspricht (Senatsurteil vom 2. September 2010 VI R 11/09, BFHE 231, 69, BStBl II 2011, 119).

b) Das FG hat die Aufwendungen in Höhe von 680,09 € für verschiedene Medikamente und Präparate hiernach in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht zum Abzug zugelassen.

Die Zwangsläufigkeit krankheitsbedingter Aufwendungen für Arznei-, Heil- und Hilfsmittel (§§ 2, 23, 31 bis 33 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch –SGB V–) hat der Steuerpflichtige durch die Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers nachzuweisen (§ 33 Abs. 4 EStG i.V.m. § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011). Dies gilt auch in den Fällen einer Erkrankung mit einer nur noch begrenzten Lebenserwartung, da die Regelung des § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 keine Differenzierung zwischen verschiedenen Krankheitskosten enthält (BFH-Urteil vom 25. April 2017 VIII R 52/13, BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht.

Auch wenn der Senat zugunsten der Kläger annähme, dass es sich bei den erworbenen Medikamenten und Präparaten um Arzneimittel i.S. des § 2 des Arzneimittelgesetzes handelte (s. dazu auch Senatsurteil in BFHE 249, 483, BStBl II 2015, 703 [BFH 14.04.2015 – VI R 89/13]), fehlt es jedenfalls an den gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 erforderlichen Nachweisen. Bei den ausweislich der Anlage zur Einspruchsentscheidung von der Krankenkasse nicht erstatteten und vom FA nicht als Krankheitskosten anerkannten Aufwendungen handelte es sich um Kosten für Medikamente und Präparate, für die die Kläger keine Verordnungen eines Arztes oder Heilpraktikers mehr vorlegen konnten. Die nachträglichen ärztlichen Schreiben vom … 2010 und vom … 2011 sind bereits deshalb keine ärztlichen Verordnungen, weil sie sich nicht konkret auf die einzelnen jeweils erworbenen Medikamente und Präparate bezogen (s. dazu auch BFH-Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13]).

  1. c) Das FG hat auch die Aufwendungen für die Schuhe und das (Fern–)Reiki zu Recht nicht als außergewöhnliche Belastungen anerkannt.

In den in § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 aufgeführten Fällen hat der Steuerpflichtige den Nachweis der Zwangsläufigkeit von Aufwendungen im Krankheitsfall durch ein amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung eines Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (§ 275 SGB V) zu führen. Daran fehlt es im Streitfall.

aa) Selbst wenn der Senat zugunsten der Kläger unterstellte, es habe sich bei den Schuhen um medizinische Hilfsmittel i.S. des 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 gehandelt, haben die Kläger den Nachweis der Zwangsläufigkeit jedenfalls nicht in der gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 gebotenen Form durch ein amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung eines Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (§ 275 SGB V) geführt.

bb) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das FG das von T praktizierte (Fern–)Reiki ferner als eine wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethode i.S. von 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 angesehen.

Wissenschaftlich anerkannt ist eine Behandlungsmethode, wenn Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen (Senatsurteil in BFHE 250, 166, BStBl II 2015, 803 [BFH 18.06.2015 – VI R 68/14]). Dies wird angenommen, wenn die große Mehrheit der einschlägigen Fachleute (Ärzte, Wissenschaftler) die Behandlungsmethode befürwortet und über die Zweckmäßigkeit der Therapie Konsens besteht. Dies setzt im Regelfall voraus, dass über Qualität und Wirksamkeit der Methode zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen gemacht werden können. Die Therapie muss in einer für die sichere Beurteilung ausreichenden Zahl von Behandlungsfällen erfolgreich gewesen sein (Senatsurteil vom 26. Juni 2014 VI R 51/13, BFHE 246, 326, BStBl II 2015, 9, m.w.N.). Ob eine Behandlungsmethode als wissenschaftlich anerkannt anzusehen ist, hat das FG aufgrund der ihm obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen.

Im Streitfall konnte das FG keinen wissenschaftlichen Nachweis über die Wirksamkeit des (Fern–)Reiki feststellen. Hieran ist der Senat gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO), da die Kläger insoweit keine durchgreifenden Revisionsrügen erhoben haben. Ein zum Nachweis der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 erforderliches amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung eines Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (§ 275 SGB V) haben die Kläger nicht vorgelegt.

Soweit die Kläger geltend machen, das FG habe mit “(Fern–) Reiki” den falschen Sachverhalt beurteilt, tatsächlich habe T im Rahmen einer … Therapie … Gespräche geführt, verkennen sie zum einen, dass E mit T ausdrücklich eine Vereinbarung über eine Reikibehandlung und nicht über eine … Unterstützung abgeschlossen hatte. Zum anderen war T auch gar nicht zur Ausübung der Heilkunde zugelassen. Im Übrigen wäre selbst im Falle einer psychotherapeutischen Behandlung der E durch T der Nachweis der Zwangsläufigkeit der Aufwendungen durch ein –im Streitfall fehlendes– amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung eines Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung zu führen gewesen.

d) Der Senat hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken, 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 gemäß § 84 Abs. 3f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 im Streitjahr anzuwenden. Er hat bereits entschieden, dass das mit dem StVereinfG 2011 eingeführte formalisierte Nachweisverlangen –auch hinsichtlich seiner rückwirkenden Einführung– verfassungsgemäß ist (Senatsurteil vom 19. April 2012 VI R 74/10, BFHE 237, 156, BStBl II 2012, 577). Dieser Rechtsprechung, an der der Senat festhält, hat sich auch der VIII. Senat des BFH unlängst angeschlossen (BFH-Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13]).

aa) Aus dem Beschluss des BVerfG vom 17. Dezember 2013 1 BvL 5/08 (BVerfGE 135, 1) ergibt sich –entgegen der Auffassung der Kläger– nichts anderes. Nach dieser Entscheidung des BVerfG kann der Gesetzgeber den Inhalt geltenden Rechts mit Wirkung für die Vergangenheit nur in den verfassungsrechtlichen Grenzen für eine rückwirkende Rechtsetzung feststellen oder klarstellend präzisieren. Eine nachträgliche, klärende Feststellung des geltenden Rechts durch den Gesetzgeber ist hiernach grundsätzlich als konstitutiv rückwirkende Regelung anzusehen, wenn dadurch eine in der Fachgerichtsbarkeit offene Auslegungsfrage entschieden wird oder eine davon abweichende Auslegung ausgeschlossen werden soll.

Das Senatsurteil in BFHE 237, 156, BStBl II 2012, 577 [BFH 19.04.2012 – VI R 74/10] steht mit der Rechtsprechung des BVerfG in BVerfGE 135, 1 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08] in Einklang. Der Senat ist in dem vorgenannten Urteil von einer echten Rückwirkung (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) ausgegangen, die insoweit vorliegt, als die Änderung der EStDV durch das StVereinfG 2011 –wie hier– einen Veranlagungszeitraum betrifft, der vor dem Zeitpunkt der Verkündung des StVereinfG 2011 bereits abgeschlossen und für den die Steuer bereits entstanden war (§ 36 Abs. 1 EStG). Der Senat hat diese echte Rückwirkung (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) allerdings unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des BVerfG als zulässig angesehen. Denn es ist anerkannt, dass das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot in bestimmten Fallgruppen durchbrochen werden darf. So tritt das Rückwirkungsverbot, das seinen Grund im Vertrauensschutz hat, namentlich dann zurück, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte, etwa weil eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer bestimmten Steuerrechtsfrage nach Änderung der Rechtsanwendungspraxis rückwirkend gesetzlich festgeschrieben wird (BVerfG-Beschlüsse vom 23. Januar 1990 1 BvL 4/87, 1 BvL 5/87, 1 BvL 6/87, 1 BvL 7/87, BVerfGE 81, 228; vom 15. Oktober 2008 1 BvR 1138/06, Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts –BVerfGK– 14, 338, und vom 21. Juli 2010 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 13/06, 1 BvR 2530/05, BVerfGE 126, 369).

An dieser Rechtslage hat sich durch den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 135, 1 nichts geändert. Das BVerfG betont nämlich auch in seinem Beschluss in BVerfGE 135, 1 ausdrücklich, dass das Rückwirkungsverbot im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze findet. Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 135, 1 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08], Rz 64). Solches hat der erkennende Senat in seinem Urteil in BFHE 237, 156, BStBl II 2012, 577 [BFH 19.04.2012 – VI R 74/10] aber gerade angenommen, indem er ausgeführt hat, dass der Verordnungsgeber mit der rückwirkenden Anordnung der formalisierten Nachweisverlangen die Rechtslage auch mit Wirkung für die Vergangenheit so geregelt hat, wie sie bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch die Senatsurteile vom 11. November 2010 VI R 16/09 (BFHE 232, 34, BStBl II 2011, 966) und VI R 17/09 (BFHE 232, 40, BStBl II 2011, 969) einer gefestigten Rechtsprechung und der einhelligen Praxis der Finanzverwaltung und damit allgemeiner Rechtsanwendungspraxis auch auf Seiten der Steuerpflichtigen entsprach. Ein berechtigtes Vertrauen auf eine hiervon abweichende Rechtslage konnten die Steuerpflichtigen folglich jedenfalls vor der Rechtsprechungsänderung durch die Senatsurteile in BFHE 232, 34, BStBl II 2011, 966 und in BFHE 232, 40, BStBl II 2011, 969 [BFH 11.11.2010 – VI R 17/09] nicht bilden.

Dem Beschluss des BVerfG in BVerfGE 135, 1 lag auch kein mit dem Streitfall und dem Senatsurteil in BFHE 237, 156, BStBl II 2012, 577 [BFH 19.04.2012 – VI R 74/10] vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Denn der Gesetzgeber hatte mit der rückwirkenden Änderung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, über die das BVerfG in dem Beschluss in BVerfGE 135, 1 entschieden hatte, keine Rechtslage wiederhergestellt, die schon vor der betreffenden Gesetzesänderung einer allgemeinen Rechtsanwendungspraxis entsprach. Vielmehr hatte er mit echter Rückwirkung eine in der Fachgerichtsbarkeit offene Auslegungsfrage entschieden, die aus verfassungsrechtlicher Sicht gegenüber der alten Rechtslage als konstitutive Änderung zu behandeln war (BVerfGE-Beschluss in BVerfGE 135, 1, Rz 44). Wäre solches zulässig, hätte dies den rechtsstaatlich gebotenen Schutz des Vertrauens in die Stabilität des Rechts empfindlich geschwächt (BVerfGE-Beschluss in BVerfGE 135, 1 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08], Rz 53). Derartiges war bei der rückwirkenden Einführung der formalisierten Nachweisverlangen in § 64 EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 indes nicht zu besorgen, weil auch mit Wirkung für die Vergangenheit lediglich die Rechtslage wiederhergestellt wurde, die –insbesondere im Streitjahr und bis zur Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch die Senatsurteile in BFHE 232, 34, BStBl II 2011, 966 [BFH 11.11.2010 – VI R 16/09] und in BFHE 232, 40 [BFH 11.11.2010 – VI R 17/09], BStBl II 2011, 969– allgemeiner Rechtsanwendungspraxis entsprach.

Das BVerfG stellt in seinem Beschluss in BVerfGE 135, 1 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08] (Rz 80 und 81) zudem selbst ausdrücklich klar, dass der dort entschiedene Fall mit der Situation nicht vergleichbar ist, dass der Gesetzgeber angesichts einer kurzfristigen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der bis dahin gefestigten Rechtspraxis diese (rückwirkend) wiederherstellt.

bb) Der Senat kann auch im Streitfall offen lassen, ob für die Zeit nach dem Ergehen der Senatsurteile in BFHE 232, 34, BStBl II 2011, 966 [BFH 11.11.2010 – VI R 16/09] und in BFHE 232, 40 [BFH 11.11.2010 – VI R 17/09], BStBl II 2011, 969 bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss am 1. November 2011 bzw. der Verkündung des StVereinfG 2011 am 4. November 2011 (BGBl I 2011, 2131) oder jedenfalls bis zur entsprechenden Gesetzesinitiative –hier der Prüfbitte des Bundesrates vom 18. März 2011– Vertrauensschutz zu gewähren ist. Denn das Ausgangsverfahren betrifft den Veranlagungszeitraum 2009. Etwaige im Vertrauen auf die erfolgte Rechtsprechungsänderung getätigte Dispositionen in der Zeit nach November 2010 stehen damit nicht zur Entscheidung.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kläger bei der Aufrechterhaltung des Einspruchs in schutzwürdiger Weise im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage nach Ergehen der Senatsurteile in BFHE 232, 34, BStBl II 2011, 966 [BFH 11.11.2010 – VI R 16/09] und in BFHE 232, 40, BStBl II 2011, 969 [BFH 11.11.2010 – VI R 17/09] disponiert haben. Die Kläger wenden zwar ein, der Kläger zu 1. habe während des Einspruchsverfahrens zwischen der Änderung der Senatsrechtsprechung und der Verkündung des StVereinfG 2011 in schützenswerter Weise disponiert, weil er den Einspruch aufrechterhalten und die verbösernde Überprüfung schon anerkannter Aufwendungen durch das FA zugelassen habe. Die verfahrensrechtliche Entscheidung, den Einspruch nicht zurückzunehmen, erfolgte aber insbesondere mit dem Ziel, den Abzug der zumutbaren Belastung gemäß § 33 Abs. 3 EStG von den anzuerkennenden Krankheitskosten als nicht verfassungsgemäß anzufechten. Dieses Ziel konnte der Kläger zu 1. nur nach Ergehen einer Einspruchsentscheidung durch das Beschreiten des Rechtswegs erreichen.e) Das FG hat auch die Aufwendungen in Höhe von 89,45 €, bei denen ein Leistungsgegenstand nicht erkennbar war, zu Recht nicht als außergewöhnliche Belastung anerkannt. Es ist nicht feststellbar, dass die Voraussetzungen des 33 EStG insoweit vorliegen. Die (objektiv

e) Feststellungslast hierfür tragen die Kläger (s. BFH-Urteil vom 27. Juli 1990 III R 90/87, BFH/NV 1991, 229).

f) Die Beerdigungskosten hat das FG ebenfalls zutreffend nicht zum Abzug zugelassen. 6 Abs. 1 GG ist hierdurch nicht verletzt.

aa) Als rechtlicher Grund für die Übernahme der Beerdigungskosten kommt grundsätzlich 1968 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in Betracht. Nach dieser Vorschrift trägt der Erbe die Kosten der Beerdigung.

Bei der Verpflichtung aus § 1968 BGB handelt es sich um eine Nachlassverbindlichkeit. Nachlassverbindlichkeiten treffen den Erben nur als denjenigen, dem das Vermögen des Erblassers zufällt. Ist der Nachlass überschuldet, hat der Erbe die Möglichkeit, die Erbschaft auszuschlagen, so dass ihn aus § 1968 BGB keine rechtliche Verpflichtung zur Begleichung der Beerdigungskosten trifft. Denn mit der Annahme der Erbschaft setzt der Erbe regelmäßig selbst den Grund für seine Rechtspflicht zur Erfüllung der damit verbundenen Schulden. Die Verpflichtung aus § 1968 BGB trifft ihn deshalb nicht zwangsläufig i.S. von § 33 Abs. 2 EStG (BFH-Urteil vom 24. Juli 1987 III R 208/82, BFHE 150, 351, BStBl II 1987, 715; FG Münster, Urteil vom 1. Juli 2013 2 K 1062/12 E, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG– 2014, 44; Schmidt/Loschelder, EStG, 36. Aufl., § 33 Rz 35 “Beerdigungskosten”; Blümich/K. Heger, § 33 EStG Rz 214, 215; Endert in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 33 Rz 50 ff.; Arndt in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 33 Rz C 40; Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, EStG, § 33 Rz 142; jeweils m.w.N.).

Beerdigungskosten können aber auch aus sittlichen Gründen zwangsläufig entstehen. Sittliche Gründe zur Übernahme der Beerdigungskosten kommen im Allgemeinen bei einem nahen Angehörigen in Betracht (BFH-Urteil in BFHE 150, 351, BStBl II 1987, 715; FG Münster, Urteil in EFG 2014, 44; HHR/Kanzler, EStG § 33 Rz 142). Unter diesem Gesichtspunkt können Beerdigungskosten als außergewöhnliche Belastung aber ebenfalls nur abgezogen werden, soweit die Aufwendungen nicht aus dem Nachlass bestritten werden können oder nicht durch sonstige im Zusammenhang mit dem Tod zugeflossene Geldleistungen gedeckt sind (BFH-Urteile vom 4. April 1989 X R 14/85, BFHE 157, 88, BStBl II 1989, 779, und vom 29. Mai 1996 III R 86/95, BFH/NV 1996, 807, m.w.N). Danach führen Aufwendungen, die den Verkehrswert des Nachlasses nicht übersteigen, gar nicht erst zu einer Belastung i.S. von § 33 EStG.

bb) Nach diesen Maßstäben hat das FG den Abzug der Beerdigungskosten im Ergebnis zu Recht verneint.

Zwar war der Kläger zu 1. aufgrund seiner engen persönlichen Beziehungen zu E als deren Ehemann, mit der er bis zuletzt in ehelicher Lebensgemeinschaft lebte und der gegenüber er zum Unterhalt verpflichtet war (§§ 1360, 1360a BGB), angesichts der guten Einkommensverhältnisse aus sittlichen Gründen verpflichtet, die notwendigen und angemessenen Beerdigungskosten zu tragen.

Der Kläger zu 1. konnte die Beerdigungskosten in Höhe von 6.104,64 € aber aus seinem Anteil am Nachlass der E bestreiten. Nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) verfügte E an ihrem Todestag über Guthaben bei einer Sparkasse in Höhe von 12.416 € und bei einer Bausparkasse in Höhe von 8.103 €. Aus seinem Anteil an diesem Nachlass konnte der Kläger zu 1. die Beerdigungskosten zahlen, so dass er durch diese nicht wirtschaftlich belastet war.

Die Kläger haben zwar behauptet, der Kläger zu 1. sei wirtschaftlicher Eigentümer der vorgenannten (Bau–)Sparguthaben gewesen, jedenfalls habe er gegen E Ansprüche auf Herausgabe der Guthaben bzw. auf Geldleistungen gehabt, die den Wert des Nachlasses überstiegen hätten. Aus dem vom FG gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber nicht, dass dem Kläger zu 1. tatsächlich wirtschaftliches Eigentum an den Guthaben zustand oder er entsprechende (Herausgabe–)Ansprüche gegen E hatte.

Soweit die Kläger vorgetragen haben, der Kläger zu 1. habe “Haushaltsgeld” an E gezahlt, das Kindergeld an sie weitergeleitet und ihre Krankheitskosten getragen, mag dies in der Sache zwar zutreffen. Daraus ergibt sich aber weder wirtschaftliches Eigentum des Klägers zu 1. an den (Bau–)Sparguthaben der E noch ein Anspruch gegen E auf Erstattung geleisteter Zahlungen. So zählen zum angemessenen Ehegattenunterhalt gemäß § 1360a Abs. 1 und Abs. 2 BGB insbesondere die Haushaltskosten. Zur Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten gehören darüber hinaus die Kosten für eine angemessene ärztliche Behandlung (z.B. Erman/Kroll-Ludwigs, BGB, 15. Aufl., § 1360a Rz 3, 4; Palandt/Brudermüller, BGB, 77. Aufl., § 1360a Rz 2, 3, jeweils m.w.N.). Der Ehegattenunterhalt umfasst bei Ehepaaren, bei denen –wie im Streitfall– nur ein Ehepartner Erwerbseinkommen erzielt, darüber hinaus ein angemessenes Taschengeld in Höhe von etwa 5 % bis 7 % des verfügbaren Nettoeinkommens (Erman/Kroll-Ludwigs, a.a.O., § 1360a Rz 5), das auch ohne nähere Bezifferung im Haushaltsgeld enthalten sein kann (Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1360a BGB Rz 4). Dass die Leistungen des Klägers zu 1. die Unterhaltsansprüche der E überstiegen hätten, hat das FG weder festgestellt noch haben die Kläger solches hinreichend dargelegt. Sie haben weder den gesetzlichen Unterhaltsanspruch der E näher beziffert noch die vom Kläger zu 1. an E geleisteten Zahlungen der Höhe nach angegeben. Die Kosten für eine angemessene ärztliche Behandlung der E hatte der Kläger zu 1. vom Grundsatz her ohnehin zu tragen.

Aber selbst wenn die Leistungen des Klägers zu 1. das gegenüber E unterhaltsrechtlich geschuldete Maß überstiegen haben sollten, ist gemäß § 1360b BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Kläger zu 1. nicht beabsichtigte, von E Ersatz zu verlangen. Soweit eine Mehrleistung herausverlangt werden soll, trifft den zu viel leistenden Unterhaltsschuldner die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine überobligationsmäßige Leistung vorlag und zur Zeit der Hingabe der Leistung seine Absicht erkennbar war, Ersatz zu verlangen (Erman/Kroll-Ludwigs, a.a.O., § 1360b Rz 4; Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1360b Rz 4). An beidem fehlt es im Streitfall. Dem vom FG festgestellten Sachverhalt lassen sich weder hinreichende Anhaltspunkte für eine überobligationsmäßige Leistung des Klägers zu 1. noch dafür entnehmen, dass der Kläger zu 1. bei Hingabe der Leistungen an E erkennbar die Absicht hatte, von E Ersatz zu verlangen.

g) Das FG hat die als außergewöhnliche Belastung anerkannten Krankheitskosten zutreffend um die im Jahr 2013 geleistete Zahlung der Krankenkasse gemindert.aa) Durch Krankheit entstandene Aufwendungen sind steuerlich nur in der Höhe als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen, in der sie das Einkommen des Steuerpflichtigen tatsächlich und endgültig belasten. B

ei der Ermittlung der Höhe der außergewöhnlichen Belastung sind daher auch solche Ersatzleistungen, Beihilfen und andere Erstattungsbeträge abzuziehen, die der Steuerpflichtige erst in einem späteren Kalenderjahr erhält (BFH-Urteile vom 21. August 1974 VI R 236/71, BFHE 113, 367, BStBl II 1975, 14; vom Juli 1982 VI R 67/79, BFHE 136, 396, BStBl II 1982, 744, und vom 15. November 1991 III R 30/88, BFHE 166, 159, BStBl II 1992, 179).

Diese Vorteilsanrechnung gründet auf der zweckgerichteten Auslegung des Begriffs der Aufwendungen und dem Merkmal der Außergewöhnlichkeit. Denn der Abzugstatbestand des § 33 EStG erfordert die verminderte subjektive Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen. Der Steuerpflichtige ist im Ergebnis lediglich um die Differenz von außergewöhnlichem Aufwand und Ersatzleistung belastet. Nur insoweit trägt er den außergewöhnlichen Aufwand tatsächlich und nur insoweit ist seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vermindert (Senatsbeschluss vom 14. April 2011 VI R 8/10, BFHE 233, 241 [BFH 14.04.2011 – IV R 8/10], BStBl II 2011, 701).

Die Vorteilsanrechnung, die der Vermeidung einer steuerlichen Doppelentlastung dient, ist jedoch nur geboten, wenn die (steuerfreie) Ersatzleistung und der Aufwand auf dem nämlichen Ereignis beruhen (Senatsbeschluss in BFHE 233, 241 [BFH 14.04.2011 – IV R 8/10], BStBl II 2011, 701 [BFH 14.04.2011 – VI R 8/10]). Anzurechnen sind deshalb nur Vorteile in Geld oder Geldeswert, die der Steuerpflichtige erhält, um die entstandenen außergewöhnlichen Aufwendungen auszugleichen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 19. Juli 1957 VI 106/55 U, BFHE 65, 250, BStBl III 1957, 329; vom 22. Oktober 1971 VI R 242/69, BFHE 104, 63, BStBl II 1972, 177; vom 19. Oktober 1990 III R 93/87, BFHE 162, 326 [BFH 18.10.1990 – IV R 36/90], BStBl II 1991, 140, und vom 18. April 2002 III R 15/00, BFHE 199, 135, BStBl II 2003, 70).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das FG in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass die Krankheitskosten nur insoweit als außergewöhnliche Belastungen nach 33 EStG zu berücksichtigen sind, als sie die von der Krankenkasse bezogenen Leistungen überstiegen. Zu diesen Leistungen gehörte auch die im Jahr 2013 erfolgte Zahlung. Die Krankenkasse leistete diese Zahlung ausweislich ihres Schreibens vom … 2013 auf die im Jahr 2009 vom Kläger zu 1. verauslagten Behandlungskosten der E, da die Krankenkasse entsprechend der mit E abgeschlossenen Vereinbarung ursprünglich nur 50 % der Behandlungskosten übernommen hatte.

Entgegen der Ansicht der Kläger steht der Vorteilsanrechnung nicht entgegen, dass die Erstattung an den Kläger zu 1. und nicht an die Erbengemeinschaft erfolgte. Die Krankenkasse leistete die Erstattung an den Kläger zu 1., da dieser und nicht die Erbengemeinschaft die Krankheitskosten der E zuvor selbst getragen hatte. Die entsprechenden Aufwendungen des Klägers zu 1. wurden als außergewöhnliche Belastung in der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr geltend gemacht und vom FA bei der Einkommensteuerveranlagung auch berücksichtigt. Der Kläger zu 1. ist in Höhe der im Jahr 2013 erfolgten Erstattung indessen nicht (mehr) mit den Krankheitskosten der E belastet. Dies rechtfertigt die Vorteilsanrechnung.cc) Die Erstattung der Krankenkasse ist –entgegen der Ansicht der Kläger– auch nicht um die Gerichtskosten des finanzgerichtlichen Verfahrens zu mindern. Die Kläger w

andten die Gerichtskosten nämlich nicht auf, um die Erstattung der vom Kläger zu 1. getragenen Krankheitskosten durch die Krankenkasse zu erlangen. Der Umstand, dass die Kläger erst durch die im finanzgerichtlichen Verfahren gewährte Akteneinsicht von den Umständen erfuhren, die den Kläger zu 1. veranlasst haben, eine weitere Erstattung der von ihm getragenen Krankheitskosten zu verlangen, begründet keinen hinreichenden wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der Erstattung der Krankenkasse und den Gerichtskosten für das finanzgerichtliche Verfahren.

Unabhängig davon, dass die Kläger die Gerichtskosten für das finanzgerichtliche Verfahren nicht im Streitjahr gezahlt haben und ein Abzug dieser Kosten schon aus diesem Grund im Streitfall nicht in Betracht kommt, sind die Gerichtskosten auch dem Grunde nach keine außergewöhnlichen Belastungen. Nach der Rechtsprechung des Senats in seinem Urteil vom 18. Juni 2015 VI R 17/14 (BFHE 250, 153, BStBl II 2015, 800) sind Prozesskosten für Veranlagungszeiträume bis einschließlich 2012 –und damit auch für das Streitjahr– nur insoweit gemäß § 33 EStG abziehbar, als der Prozess existenziell wichtige Bereiche oder den Kernbereich menschlichen Lebens berührt. Das von den Klägern vor dem FG verfolgte Begehren zur Änderung der Einkommensteuerfestsetzung berührte indessen keinen existenziell wichtigen Bereich und auch nicht den Kernbereich menschlichen Lebens i.S. der vorgenannten Rechtsprechung.

Gemäß § 33 Abs. 1 EStG ermäßigt sich die Einkommensteuer dadurch, dass der Teil der zwangsläufigen Aufwendungen, der die dem Steuerpflichtigen zumutbare Belastung (§ 33 Abs. 3 EStG) übersteigt, vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen wird.a) Das FG hat den Betrag der zumutbaren Belastung im Streitfall unzutreffend ermittelt.

Abweichend von der bisherigen Verwaltungsauffassung, wonach sich die Höhe der zumutbaren Belastung ausschließlich nach dem höheren Prozentsatz richtete, sobald der Gesamtbetrag der Einkünfte eine der in § 33 Abs. 3 Satz 1 EStG genannten Grenzen überschritt, ist die Regelung nach der neueren Rechtsprechung des Senats im Urteil in BFHE 256, 339, BStBl II 2017, 684 [BFH 19.01.2017 – VI R 75/14], der sich der VIII. Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13] und auch die Finanzverwaltung zwischenzeitlich angeschlossen haben, so zu verstehen, dass nur der Teil des Gesamtbetrags der Einkünfte, der den im Gesetz genannten Grenzbetrag übersteigt, mit dem jeweils höheren Prozentsatz belastet wird.

Hiernach berechnet sich die zumutbare Belastung im Streitfall auf der Grundlage von zur Einkommensteuer zusammen veranlagten Ehegatten … wie folgt:

Die zumutbare Belastung übersteigt damit die als außergewöhnliche Belastungen vom FA anerkannten Aufwendungen. Höhere Aufwendungen sind nicht als außergewöhnliche Belastungen anzusetzen, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat.

b) Auf den Ansatz einer zumutbaren Belastung kann nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes auch bei Krankheitskosten nicht verzichtet werden. Denn das Gesetz differenziert in 33 Abs. 1 und Abs. 3 EStG bei Ansatz und Ermittlung der zumutbaren Belastung nicht zwischen Krankheitskosten und anderen als außergewöhnliche Belastungen abziehbaren Aufwendungen (BFH-Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13]).c) Die so ermittelte zumutbare Belastung ist nach ständiger Rechtsprechung verfassungsgemäß (BFH-Urteile in BFHE 166, 159, BStBl II 1992, 179 [BFH 15.11.1991 – III R 30/88]; vom Juni 2004 III R 141/95, BFH/NV 2004, 1635, Verfassungsbeschwerde nicht zur Entsche

idung angenommen durch BVerfG-Beschluss vom 2. Oktober 2009 2 BvR 1849/04; in BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151 [BFH 02.09.2015 – VI R 32/13], Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen durch BVerfG-Beschluss vom 23. November 2016 2 BvR 180/16; in BFHE 256, 339, BStBl II 2017, 684 [BFH 19.01.2017 – VI R 75/14], und in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13]; BFH-Beschlüsse vom 29. September 2016 III R 62/13, BFHE 255, 252, BStBl II 2017, 259; vom 10. Januar 2003 III B 26/02, BFH/NV 2003, 616; BVerfG-Beschluss vom 29. Oktober 1987 1 BvR 672/87, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1989, 152). Daran hält der Senat auch in Ansehung des Vortrags der Kläger und der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (z.B. Karrenbrock/Petrack, Deutsches Steuerrecht 2016, 47) nach nochmaliger Überprüfung weiterhin fest. Dies gilt insbesondere für die Berücksichtigung der zumutbaren Belastung bei Krankheitskosten.

aa) Nach dem Prinzip der Steuerfreiheit des Existenzminimums hat der Staat das Einkommen des Bürgers insoweit steuerfrei zu stellen, als dieser es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen Daseins für sich und seine Familie benötigt (BFH-Urteile in BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151, und in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13]; BFH-Beschluss in BFHE 255, 252, BStBl II 2017, 259). Dem Grundgedanken der Subsidiarität der staatlichen Fürsorge entspricht es, dass sich die Bemessung des einkommensteuerrechtlich maßgeblichen Existenzminimums zumindest nach dem im Sozialhilferecht niedergelegten Leistungsniveau richtet. Solange der Empfänger entsprechender Sozialleistungen aus den allgemeinen Haushaltsmitteln finanziert wird, ist auch der entsprechende Aufwand im Einkommensteuerrecht steuerfrei zu stellen (BVerfG-Beschluss vom 13. Februar 2008 2 BvL 1/06, BVerfGE 120, 125, unter D.II.4.b). Zu diesem einkommensteuerrechtlich zu verschonenden Existenzminimum gehören grundsätzlich auch Aufwendungen des Steuerpflichtigen für die Kranken- und Pflegeversorgung (Senatsurteil in BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151). Für die Bemessung des freizustellenden existenznotwendigen Aufwands der Höhe nach ist auf das sozialhilferechtlich gewährleistete Leistungsniveau als eine das Existenzminimum quantifizierende Vergleichsebene abzustellen (Senatsurteil in BFHE 251, 196, BStBl II 2016, 151 [BFH 02.09.2015 – VI R 32/13]). Da auch Empfänger von Sozialleistungen Zuzahlungen aus den ihnen zur Verfügung gestellten Sozialleistungen bis zur Belastungsgrenze selbst zu erbringen haben, gehören Zuzahlungen i.S. des 61 SGB V nicht zum einkommensteuerrechtlichen Existenzminimum (BFH-Beschluss in BFHE 255, 252, BStBl II 2017, 259 [BFH 29.09.2016 – III R 62/13]).

Hiergegen kann insbesondere nicht eingewandt werden, dass das einkommensteuerrechtliche Existenzminimum für alle Steuerpflichtigen unabhängig von ihrem individuellen Grenzsteuersatz in voller Höhe von der Einkommensteuer freizustellen ist. Dies gilt nämlich nur für Aufwendungen, die tatsächlich von Verfassungs wegen auch dem einkommensteuerrechtlichen Existenzminimum zuzuordnen sind, weil die Aufwendungen dem im Sozialhilferecht niedergelegten Leistungsniveau entsprechen. Das sozialhilferechtliche Versorgungsniveau umfasst aber gerade keine zuzahlungsfreie Krankenversorgung (BFH-Beschluss in BFHE 255, 252, BStBl II 2017, 259 [BFH 29.09.2016 – III R 62/13]). Aus diesem Grund bildet die sozialrechtliche Belastungsgrenze (§ 62 SGB V) auch von Verfassungs wegen keine betragsmäßige Grenze für den Ansatz der zumutbaren Belastung. Diese ist vielmehr nach den in § 33 Abs. 3 EStG geregelten steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln, die ihrerseits –nach ständiger Rechtsprechung– verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind.

Eine Zuzahlung mag allenfalls dann nicht mehr zumutbar sein, falls dadurch in das verfassungsrechtlich gesicherte Existenzminimum eingegriffen werden sollte (Urteil des Bundessozialgerichts vom 22. April 2008 B 1 KR 10/07 R, BSGE 100, 221, Rz 16). Solange allerdings der tatsächliche Umfang der von dem Steuerpflichtigen erbrachten Aufwendungen für die Zuzahlungen –wie im Streitfall– der Höhe nach nicht geeignet ist, dieses Existenzminimum zu tangieren, hält der erkennende Senat eine Einschränkung der zumutbaren Belastung von Verfassungs wegen nicht für geboten.bb) Nachdem die Krankenkasse im Jahr 2013 die zuvor nur teilweise übernommenen Behandlungskosten der E in der K–Klinik aus dem Streitjahr vollständig erstattet hatte, betreffen die verbleibenden, vom FA als außergewöhnliche Belastungen anerkannten Krankheitskosten von der Krankenkasse nicht erstattete Au

fwendungen für ärztliche Behandlungen auf (private) Rechnung, Zuzahlungen zu einer Kur und zu einem Krankenhausaufenthalt, Praxisgebühren, Aufwendungen für einen …, für “präventive Krankengymnastik” und für verschiedene durch Privatrezept verordnete Medikamente, Zuzahlungen zu Medikamenten und Rezepten sowie Fahrtkosten zu Kliniken und Krankenfahrten mit dem Taxi.

Diese Aufwendungen gehören nicht zum sozialhilferechtlich gewährleisteten Leistungsniveau. Ein Sozialhilfeempfänger hätte die Aufwendungen für die ärztliche Behandlung außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung auf (private) Rechnung, für “präventive Krankengymnastik”, für die durch Privatrezept verordneten Medikamente und den … nicht aus allgemeinen Haushaltsmitteln (erstattet) erhalten. Hinsichtlich der Fahrtkosten zu den Kliniken und der Aufwendungen für die Krankenfahrten mit dem Taxi kann der Senat offen lassen, ob entsprechende Fahrtkosten einem Sozialhilfeempfänger aus Haushaltsmitteln erstattet worden wären. Die Kläger haben für die Fahrtkosten von der Krankenversicherung jedenfalls keine Leistungen (Erstattungen) erhalten. Dies mag darauf beruhen, dass entsprechende Versicherungsleistungen nicht geltend gemacht wurden oder von der Krankenversicherung nicht zu erbringen waren. Weder in der einen noch in der anderen Konstellation ist es von Verfassungs wegen geboten, vom Ansatz der zumutbaren Belastung abzusehen. Gleiches gilt in Bezug auf die Zuzahlungen zu der Kur, zu dem Krankenhausaufenthalt, zu den Medikamenten und Rezepten sowie für die Praxisgebühren. Denn solche Zahlungen hätte auch ein Sozialhilfeempfänger dem Grunde nach aus seinen Sozialleistungen aufbringen müssen.

cc) Die Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit ( 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebieten es ebenfalls nicht, im Streitfall keine zumutbare Belastung anzusetzen.Der von den Klägern als Verfahrensfehler gerügte Verstoß des FG gegen das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) liegt nicht vor. Das FG hatte angesichts des Streitgegenstands und des von den Klägern gestellten Klageantrags nicht über die Rechtmäßigkeit der Auskunftsersuchen des FA im Verwaltungsverfahren zu entscheiden.

Da der Senat weder von der Verfassungswidrigkeit der zumutbaren Belastung in § 33 EStG noch von der Verfassungswidrigkeit der rückwirkenden Neuregelung der formalen Nachweispflichten in § 33 Abs. 4 EStG i.V.m. §§ 64, 84 Abs. 3f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 überzeugt ist, kommen eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an das BVerfG gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nicht in Betracht.

Der Senat übt sein ihm gemäß § 74 FGO eingeräumtes Ermessen dahin aus, das Verfahren nicht bis zur Entscheidung des BVerfG über die vom Kläger zu 1. gegen das BFH-Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13] eingelegte Verfassungsbeschwerde (2 BvR 1936/17) auszusetzen.

a) Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist. Bei der vom Gericht zu treffenden Ermessensentscheidung sind insbesondere prozessökonomische Gesichtspunkte und die Interessen der Beteiligten abzuwägen (z.B. BFH-Beschlüsse vom 9. Dezember 2004 III B 83/04, BFH/NV 2005, 503, und vom September 2007 XI B 52/06, BFH/NV 2008, 63).

Ein Klageverfahren ist nach der Rechtsprechung des BFH insbesondere auszusetzen, wenn vor dem BVerfG ein nicht als aussichtslos erscheinendes Musterverfahren gegen eine im Streitfall anzuwendende Norm anhängig ist, den FG zahlreiche Parallelverfahren (Massenverfahren) vorliegen und keiner der Beteiligten des Klageverfahrens ein besonderes berechtigtes Interesse an einer Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der umstrittenen Regelung trotz des beim BVerfG anhängigen Verfahrens hat (BFH-Beschluss in BFH/NV 2008, 63 [BFH 19.09.2007 – XI B 52/06]). Außerdem muss eine die Verfassungswidrigkeit bejahende Entscheidung des BVerfG entscheidungserhebliche Auswirkungen auf das auszusetzende Verfahren haben (BFH-Beschluss vom 28. März 2007 VIII B 50/06, BFH/NV 2007, 1337). Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO bis zur Entscheidung des BVerfG kommt daher dann nicht in Betracht, wenn selbst für den Fall, dass das BVerfG die einschlägige Steuerrechtsnorm für verfassungswidrig erklärt, eine entscheidungserhebliche Auswirkung auf das konkrete Streitverfahren deshalb auszuschließen ist, weil allenfalls mit einer Unvereinbarkeitserklärung oder einer Änderungsverpflichtung des Gesetzgebers nur für die Zukunft zu rechnen ist (BFH-Beschlüsse vom 15. März 2005 IV B 91/04, BFHE 209, 128, BStBl II 2005, 647; vom 24. Januar 2006 VIII B 37/05, BFH/NV 2006, 1154; vom 2. September 2005 XI B 224/04, BFH/NV 2006, 556, und vom 21. Juli 2005 II B 78/04, BFH/NV 2005, 1984).

b) Hiernach ist das vorliegende Revisionsverfahren nicht nach 74 FGO auszusetzen.

aa) Soweit sich der Kläger zu 1. in dem Verfassungsbeschwerdeverfahren 2 BvR 1936/17 gegen die rückwirkende Neuregelung der formalen Nachweispflichten in 33 Abs. 4 EStG i.V.m. §§ 64, 84 Abs. 3f EStDV i.d.F. des StVereinfG 2011 wendet, hält der Senat die Verfassungsbeschwerde aus den oben bereits dargelegten Gründen (s. II.2.d) für offensichtlich aussichtslos.bb) In Bezug auf die vom Kläger zu 1. mit der Verfassungsbeschwerde gegen das BFH-Urteil in BFHE 258, 53, BStBl II 2017, 949 [BFH 25.04.2017 – VIII R 52/13] gerügte Verfassungswidrigkeit der zumutba

ren Belastung kann der Senat dahinstehen lassen, ob die Verfassungsbeschwerde insoweit ebenfalls offensichtlich aussichtslos ist. Denn es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass die Entscheidung in dem Verfahren 2 BvR 1936/17 entscheidungserhebliche Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren haben könnte. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass normverwerfende Entscheidungen dieses Gerichts zu einer rückwirkenden Nichtigkeitsregelung der angegriffenen gesetzlichen Bestimmung oder zu einer rückwirkenden Neuregelung des beanstandeten Gesetzes –und sei es auch nur im Rahmen einer Übergangsregelung für alle noch offenen Fälle– führen (z.B. BFH-Beschluss vom 26. November 1998 IV B 150/97, BFH/NV 1999, 657, mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerfG). Eine solche Möglichkeit schließt der Senat für die zumutbare Belastung aus. Es wäre selbst für den Fall, dass das BVerfG die zumutbare Belastung entgegen der ständigen Rechtsprechung des BFH und entgegen seinen eigenen bisherigen Entscheidungen nunmehr für verfassungswidrig halten sollte, nicht mit einer Nichtigkeits-, sondern allenfalls mit einer Unvereinbarkeitserklärung und einer Änderungsverpflichtung des Gesetzgebers für die Zukunft zu rechnen.

c) Die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung des Verfahrens gemäß 74 FGO kann in der Endentscheidung erfolgen (BFH-Beschluss vom 25. November 2003 II B 68/02, BFH/NV 2004, 462, m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

 

BGH – Geburtsort im Sterberegister II

BGH, 25.04.2018 – XII ZB 155/17

  1. a)

Der nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 PStG im Sterberegister zu beurkundende Geburtsort eines Verstorbenen ist so einzutragen, dass er jederzeit zweifelsfrei aufgefunden werden kann.

  1. b)

Bei einem ausländischen Geburtsort ist zum Zwecke seiner eindeutigen Kennzeichnung grundsätzlich ein Zusatz zur Ortsbezeichnung erforderlich. Je konkreter der gewählte Zusatz den Ort erfasst, desto eher kann einer Verwechslungsgefahr begegnet werden. Die Hinzufügung von Verwaltungsbezirken oder geographischen Landschafts- bzw. Gebietsbezeichnungen (hier: Oberschlesien) trägt dem Ziel der zweifelsfreien Ortskennzeichnung in der Regel besser Rechnung als ein Länderzusatz (hier: Polen).

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling und die Richterin Dr. Krüger
beschlossen:

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 4 wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 28. Februar 2017 aufgehoben.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 4 wird der Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 15. März 2016 aufgehoben.

Das Standesamt Völklingen wird angewiesen, den Sterbeeintrag betreffend E. K. – Register-Nummer – dahin zu berichtigen, dass der Geburtsort des Verstorbenen statt “Rosdzin, Polen” “Rosdzin, Oberschlesien” lautet.

Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Wert: 5.000 €

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der Berichtigung eines Eintrags im Sterberegister.

Sie ist die Witwe des 1914 in Rosdzin geborenen und am 2. November 2008 verstorbenen Betroffenen. Zum Zeitpunkt der Geburt des Verstorbenen gehörte der Ort Rosdzin zum Gebiet des damaligen Deutschen Reichs und lag im Landkreis Kattowitz in Oberschlesien. Heute befindet er sich auf polnischem Staatsgebiet. Im Sterberegister des Standesamts wurde als Geburtsort des Verstorbenen “Rosdzin, Polen” eingetragen.

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, den Sterberegistereintrag dahingehend zu berichtigen, dass der Länderzusatz “Polen” entfällt und dem Ortsnamen Rosdzin entweder “Oberschlesien/OS” oder “Landkreis/Ldkrs. Kattowitz” hinzugefügt wird. Das Standesamt hat den Eintrag verteidigt und auf seine übliche Praxis, bei ausländischen Orten einen Länderzusatz aufzunehmen, verwiesen. Die Untere Standesamtsaufsicht hat sich dafür ausgesprochen, den Länderzusatz zu streichen, während der die Rechtsbeschwerde führende Beteiligte zu 4 als Oberste Standesamtsaufsicht befürwortet hat, dem Geburtsort anstelle des Länderzusatzes die Bezeichnung “Landkreis Kattowitz” hinzuzufügen.

Das Amtsgericht hat den Berichtigungsantrag zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 4 hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Beteiligte zu 4 weiterhin die Berichtigung des Sterberegistereintrags dahingehend, dass der Geburtsort des Verstorbenen als “Rosdzin, Landkreis Kattowitz” bezeichnet wird und die Länderbezeichnung “Polen” entfällt.

II.

Die Rechtsbeschwerde des nach § 53 Abs. 2 PStG i.V.m. § 59 Abs. 3 FamFG beschwerdebefugten Beteiligten zu 4 ist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 PStG i.V.m. § 70 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt zur Anordnung der Berichtigung des Registereintrags.

  1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist die gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 PStG erfolgte Eintragung des Geburtsorts des Verstorbenen im Sterberegister nicht zu berichtigen, weil die Hinzufügung des Länderzusatzes “Polen” zum Ortsnamen vorliegend nicht unrichtig im Sinne von § 48 PStG sei.

Orte seien stets so zu bezeichnen, dass sie später jederzeit ohne Schwierigkeiten ermittelt werden könnten. Im Interesse der Wahrheit und Klarheit der Personenstandsführung könne ein Zusatz zum Ortsnamen geboten sein, wenn die Sach- oder Rechtslage andernfalls nicht ausreichend klargestellt sei, wie z.B. bei gleichnamigen Städten oder Gemeinden. Die Ansicht des Amtsgerichts, die bloße Angabe des Geburtsorts ohne jeden weiteren Zusatz sei hier zur Kennzeichnung nicht ausreichend, begegne keinen Bedenken. Zahlreiche Ortsbezeichnungen kämen in mehreren Staaten vor, weshalb eine Verwechslungsgefahr generell nicht ausgeschlossen werden könne.

Die von der Bundesregierung erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz vom 29. März 2010 (im Folgenden: PStG-VwV) sehe in Nr. A 2.1.3 den Länderzusatz als eine Möglichkeit zur näheren Kennzeichnung eines Ortes vor, so dass ein solcher Zusatz personenstandsrechtlich nicht unzulässig sei. Soweit der Beteiligte zu 4 den Wortlaut der Verwaltungsvorschrift dafür anführe, dass der Name des Staates nur dann “hilfsweise” hinzugefügt werden dürfe, wenn anders – nämlich durch Hinzufügung des Verwaltungsbezirks oder einer geografischen Bezeichnung (z.B. Gebirge, Fluss) – der zu vermerkende Ort nicht eindeutig benannt werden könne, sei dieses Verständnis keineswegs zwingend. Aber selbst wenn der Länderzusatz “Polen” der Verwaltungsvorschrift zuwider liefe, wäre er noch nicht unrichtig im Sinne von § 48 PStG, weil eine Verwaltungsvorschrift die Gerichte nicht binde.

Bei der Bezeichnung des Staates sei auf die zum Zeitpunkt der Eintragung (und nicht der Geburt) geltende völkerrechtliche Zugehörigkeit des näher zu kennzeichnenden Ortes abzustellen. Dagegen würde die erstrebte Anknüpfung an eine nicht mehr existente “historische” innerstaatliche Zuordnung – wie etwa einen preußischen Landkreis – im Regelfall Anlass zu Zweifeln und Nachforschungen geben und damit dem Interesse an einer möglichst eindeutigen und zweifelsfreien Kennzeichnung zuwiderlaufen.

  1. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
  2. a) Die Berichtigung eines abgeschlossenen Registereintrags nach 48 Abs. 1 PStG setzt eine von Anfang an bestehende Unrichtigkeit voraus. Unrichtig in diesem Sinne ist jeder Eintrag, dessen Inhalt auf der Verletzung materiell- oder verfahrensrechtlicher Vorschriften beruht (Gaaz/Bornhofen Personenstandsgesetz 4. Aufl. § 47 Rn. 7 mwN). Der Begriff der Unrichtigkeit ist weit zu verstehen und umfasst sowohl tatsächlich oder rechtlich unrichtige als auch unvollständige Registereinträge (OLG Saarbrücken StAZ 2004, 297 [OLG Saarbrücken 27.02.2004 – 9 W 170/03-2] mwN). Eine Eintragung kann auch dann unrichtig sein, wenn sie zwar sachlich richtige Angaben enthält, eine Beurkundung dieser Angaben aber nicht vorgesehen ist (OLG Frankfurt StAZ 2004, 132; BayObLG StAZ 2000, 338, 339 mwN). Denn Gegenstand und Inhalt der Eintragungen in die Personenstandsregister werden vom Personenstandsgesetz und der Verordnung zur Ausführung des Personenstandsgesetzes (im Folgenden: Personenstandsverordnung) grundsätzlich abschließend geregelt, so dass nicht ausdrücklich vorgesehene Angaben im Allgemeinen nicht zulässig sind. Jedoch können erklärende Zusätze im Interesse der Wahrheit und Klarheit der Personenstandsführung geboten sein. Maßgebend ist dabei, ob im Einzelfall ohne einen Zusatz die Sach- oder Rechtslage nicht so klargestellt wäre, wie es der Sinn und Zweck der Personenstandsregister gebietet, so dass der Eintrag ohne den Zusatz zu falschen Schlussfolgerungen führen könnte (OLG Frankfurt, StAZ 2004, 132 [BGH 14.01.2004 – XII ZB 30/02]; BayObLG StAZ 2000, 338, 339 mwN; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. Februar 1984 – IVb ZB 701/81 – FamRZ 1984, 576, 578).
  3. b) Gemessen hieran ist der Sterberegistereintrag entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts wegen Unrichtigkeit gemäß 48 Abs. 1 PStG zu berichtigen.
  4. aa) Nach 31 Abs. 1 Nr. 1 PStG ist im Sterberegister u.a. der Ort der Geburt des Verstorbenen zu beurkunden. Zur konkreten Fassung der Eintragung eines Geburtsorts enthalten allerdings weder das Personenstandsgesetz noch die Personenstandsverordnung nähere Regelungen.

(1) Aus dem Grundsatz der Registerklarheit, welcher auch in Nr. A 2.1.1 PStG-VwV zum Ausdruck kommt, folgt das Erfordernis der zweifelsfreien Identifizierbarkeit eines Ortes. Orte im Inland können durch ihre amtlichen Gemeindebezeichnungen jederzeit über das Ortsbuch der Bundesrepublik Deutschland ausfindig gemacht werden. Daher genügt zur eindeutigen Kennzeichnung eines inländischen Ortes in der Regel die bloße Eintragung der Gemeindebezeichnung. Lediglich bei gleichnamigen Gemeinden ist zur Unterscheidung ein Zusatz hinzuzufügen (vgl. Nr. A 2.1.2 PStG-VwV).

(2) Uneinigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, wie zu verfahren ist, wenn der Geburtsort des Verstorbenen bei Eintragung des Sterbefalls einem ausländischen Staat zugehört, zum Zeitpunkt der Geburt des Verstorbenen aber noch zum Gebiet des damaligen Deutschen Reichs gehörte. Anders als bei im Inland belegenen Orten gelingt das Auffinden von Orten im Ausland in Ermangelung eines vollständigen weltweiten Ortsverzeichnisses nicht ohne weiteres. Auch lässt sich bei ausländischen Orten in der Regel nicht mit Bestimmtheit ausschließen, dass es noch einen weiteren Ort mit demselben Ortsnamen gibt.

(a) Nach einer auch vom Beschwerdegericht vertretenen Auffassung sollen in diesen Fällen Länderzusätze zulässig sein, welche die zum Zeitpunkt der Eintragung in das Sterberegister bestehende Rechtslage und damit die Zugehörigkeit des Geburtsorts zu einem ausländischen Staat wiedergeben (OLG Zweibrücken StAZ 2016, 312; OLG Saarbrücken StAZ 2004, 297 [OLG Saarbrücken 27.02.2004 – 9 W 170/03-2]; OLG Frankfurt, StAZ 2004, 132 f. [BGH 14.01.2004 – XII ZB 30/02]; AG Gießen StAZ 2003, 272; Jauß StAZ 1996, 309; Meyer StAZ 1986, 107, 108). Zur Begründung wurde u.a. die früher geltende Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz, die Dienstanweisung für die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden (im Folgenden: DA), herangezogen. Danach sollte bei einer geänderten Zugehörigkeit einer Gemeinde zu einem Verwaltungsbezirk nur der Name des neuen Bezirks verwendet werden (§ 60 Abs. 3 Satz 2 DA). Dieser Rechtsgedanke ist auf die Fälle der geänderten Staatszugehörigkeit eines Ortes übertragen worden.

(b) Nach anderer Auffassung wird dem Anliegen, den betroffenen Ort möglichst eindeutig und zweifelsfrei zu bezeichnen, durch Hinzufügung von Verwaltungsbezirken oder geografischen Bezeichnungen grundsätzlich besser Rechnung getragen (OLG Nürnberg StAZ 2017, 18; AG Düsseldorf StAZ 2002, 243, 244 [AG Düsseldorf 12.04.2002 – 94 III 27/01]; Degner StAZ 2016, 312, 313; Pagels StAZ 1997, 4, 6 f.; Geromiller StAZ 1994, 326; Reichard StAZ 1986, 260; vgl. auch Kraus StAZ 2015, 189).

(c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.

(aa) Allerdings sind mehrere richtige Zusätze zur näheren Kennzeichnung eines Ortes denkbar, der zum Zeitpunkt der Geburt und zum Zeitpunkt des Todes eines Menschen zu jeweils unterschiedlichen Staaten gehörte. So könnte ein Länderzusatz eingetragen werden, der deutlich macht, dass der Ort zum Zeitpunkt der Sterberegistereintragung zu einem anderen Staat gehört als zum Zeitpunkt der Geburt (z.B. “heute Polen”). Da jedoch das Ziel der eindeutigen Identifizierbarkeit eines ausländischen Ortes umso eher erreicht werden kann, je konkreter der gewählte Zusatz den Ort erfasst, dürfte ein Länderzusatz in der Regel nicht ausreichend sein, um eine Verwechslungsgefahr möglichst auszuschließen. Denn ebenso wie im Inland kommen auch in ausländischen Staaten gleichnamige Orte vor. Zum Zwecke der eindeutigen Identifizierbarkeit eines ausländischen Ortes ist daher regelmäßig eine nähere Kennzeichnung durch Hinzufügung des Verwaltungsbezirks oder einer geografischen Bezeichnung erforderlich (vgl. Hepting/Gaaz Personenstandsrecht [Stand: 30. Ergänzungslieferung 1993] § 2 PStG Rn. 18 mwN; siehe auch Nr. A 2.1.3 PStG-VwV). Denn durch das Hinzufügen von geografischen Bezeichnungen oder Verwaltungsbezirken kann die Lage eines näher zu kennzeichnenden Ortes weitaus klarer eingegrenzt werden (vgl. AG Düsseldorf StAZ 2002, 243, 244 [AG Düsseldorf 12.04.2002 – 94 III 27/01] “Pommern”; Kraus StAZ 2015, 189 “Hinterpommern”, “Niederschlesien”; Pagels StAZ 1997, 4, 6 f.). Hinzu kommt, dass geografische Bezeichnungen seltener als politische Zuordnungen Veränderungen unterworfen sind, die einen klarstellenden Hinweis erfordern würden.

Demgemäß ist in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Personenstandsgesetz in Nr. A 2.1.3 PStG-VwV geregelt, dass für die Eintragung von Orten im Ausland, sofern eine nähere Kennzeichnung durch Hinzufügung des Verwaltungsbezirks oder einer geografischen Bezeichnung nicht ausreicht, daneben der Staat zu vermerken ist. Auch wenn dieser Verwaltungsvorschrift kein normativer, sondern lediglich norminterpretierender Charakter zukommt (vgl. Pagels StAZ 1997, 4, 5; vgl. auch BVerfG NJW 1989, 666, 667 [BVerfG 31.05.1988 – 1 BvR 520/83]; BVerwG NVwZ 1999, 1114, 1115), spiegelt sie das Erfordernis der zweifelsfreien Identifizierbarkeit eines Ortes in nachvollziehbarer Weise wider. Die Gegenauffassung kann sich auch nicht (mehr) auf den – außer Kraft getretenen – § 60 Abs. 3 Satz 2 DA der früheren Verwaltungsanweisung berufen. Denn eine entsprechende Regelung findet sich in der aktuellen Verwaltungsvorschrift nicht mehr. Die Bestimmung der Nr. A 2.1.2 PStG-VwV sieht zwar weiterhin die Hinzufügung des Verwaltungsbezirks zur näheren Kennzeichnung gleichnamiger Gemeinden im Inland vor. Der Fall einer geänderten Bezirkszugehörigkeit ist hingegen nicht mehr geregelt.

(bb) Zudem könnte ein reiner Länderzusatz den Eindruck erwecken, der Geburtsort des Verstorbenen habe zum Zeitpunkt seiner Geburt in dem angegebenen Land gelegen.

Zwar geht es bei der Eintragung des Geburtsorts nicht um die Feststellung der Staatsangehörigkeit des Verstorbenen. Denn diese ist von der Beweiskraft der Personenstandsregister nicht umfasst (vgl. § 54 Abs. 1 PStG; OLG Saarbrücken StAZ 2004, 297, 298; Gaaz/Bornhofen Personenstandsgesetz 4. Aufl. § 54 Rn. 4). Ebenso wenig kann aus der abweichenden passrechtlichen Eintragungspraxis, der zufolge neben dem Geburtsort grundsätzlich kein Staat angegeben wird, wegen der unterschiedlichen Zweckbestimmung von Identitätspapieren und Personenstandsurkunden auf eine personenstandsrechtliche Unzulässigkeit von Länderzusätzen bei Orten im Ausland geschlossen werden (vgl. OLG Saarbrücken StAZ 2004, 297, 298 [OLG Saarbrücken 27.02.2004 – 9 W 170/03-2]; Kraus StAZ 2015, 189 f.).

Weil es keine personenstandsrechtliche Regelung für die Fälle der geänderten Zugehörigkeit eines Ortes zu einem bestimmten Staat gibt, kann ein Sterberegistereintrag mit einem solchen Länderzusatz aber in der Weise missverstanden werden, der Verstorbene sei in dem angegeben Land geboren worden (vgl. auch Degner StAZ 2016, 312, 313; Pagels StAZ 1997, 4, 6). Wenn es aber zum Zeitpunkt der Geburt des Verstorbenen in dem betreffenden Land keinen solchen Ort gegeben hat, wäre das personenstandsrechtliche Ereignis der Geburt hinsichtlich des Geburtsorts nicht so wiedergegeben, wie es sich ereignet hat. Dies kann das zweifelsfreie Auffinden des Geburtsorts erschweren, wodurch der Grundsatz der Registerklarheit berührt wäre.

Ferner könnten sich Unstimmigkeiten ergeben, wenn im Rechtsverkehr sowohl die Sterbeurkunde als auch die Geburtsurkunde des Verstorbenen vorzulegen wären. Letztere würde den Geburtsort in Ermangelung eines Länderzusatzes als inländischen ausweisen, während nach der Sterbeurkunde von einem ausländischen Geburtsort auszugehen wäre. Dadurch könnten Zweifel an der Identität des Verstorbenen, jedenfalls aber Klärungsbedarf hinsichtlich seines Geburtsorts aufkommen. Im Interesse der Einheitlichkeit der Personenstandsregister muss daher bei Geburtsorten, die zum Zeitpunkt einer späteren Registereintragung zu einem anderen Staat gehörten als zum Geburtszeitpunkt, jedenfalls ein solcher Kennzeichnungszusatz gewählt werden, der jegliche Widersprüche vermeidet.

  1. bb) Unter Heranziehung dieser Maßstäbe ist der dem Ortsnamen Rosdzin beigefügte Länderzusatz “Polen” unrichtig und durch den Zusatz “Oberschlesien” zu ersetzen.

(1) Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die bloße Angabe des Ortsnamens “Rosdzin” ohne einen weiteren Zusatz nicht hinreichend ist, um den – heute auf polnischem Staatsgebiet belegenen – Geburtsort des Verstorbenen eindeutig zu kennzeichnen. Ein solcher Zusatz ist hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Geburtsort des Verstorbenen bei dessen Geburt zum Gebiet des damaligen Deutschen Reichs gehörte. Denn wäre dieser Ort im Sterberegister ohne weiteren Zusatz nur mit seiner Gemeindebezeichnung beurkundet, spräche zunächst eine Vermutung dafür, dass es sich dabei um einen auch zum Zeitpunkt dieser Registereintragung inländischen Ort handelt. Im entsprechenden Ortsbuch ist ein inländischer Ort mit der Gemeindebezeichnung “Rosdzin” nicht verzeichnet, so dass zum Auffinden des Ortes weitere Ermittlungen (z.B. Einsichtnahme in das Ortsbuch des Geburtsjahrs) angestellt werden müssten. Dies widerspräche dem Grundsatz der Registerklarheit.

(2) Jedoch ist der Länderzusatz gemessen an den aufgezeigten Grundsätzen schon nicht hinreichend eingrenzend. Die Hinzufügung des Verwaltungsbezirks bzw. einer geografischen Bezeichnung führt im Zweifel zu einer besseren Identifizierbarkeit des Geburtsorts des Verstorbenen. Darüber hinaus ist der Länderzusatz auch ungeeignet, um den Geburtsort des Verstorbenen bei gleichzeitiger Wahrung der Prinzipien der Registerwahrheit und -klarheit zutreffend zu konkretisieren. So könnte der unzutreffende Eindruck entstehen, dass der Verstorbene in Polen geboren wurde. Damit wäre das personenstandsrechtliche Ereignis der Geburt hinsichtlich des Geburtsorts nicht so wiedergegeben, wie es sich ereignet hat.

(a) Allerdings ist auch die von dem Beteiligten zu 4 angeregte Bezeichnung “Landkreis Kattowitz” zur hinreichenden Identifizierung nicht geeignet.

Zwar kann ein Landkreiszusatz grundsätzlich eine eindeutige Kennzeichnung eines Ortes bewirken. Indessen ist der von der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 4 benannte Landkreis Kattowitz als kommunale Gebietskörperschaft heute nicht mehr existent und kann daher auch nicht zur näheren Kennzeichnung des Geburtsorts des Verstorbenen herangezogen werden. Die Stadt Kattowitz ist zwischenzeitlich eine kreisfreie Stadt, so dass eine gegenwärtige Suche nach einem Landkreis Kattowitz erfolglos bliebe. Zwar könnte der Landkreiszusatz dahingehend ausgelegt werden, dass der Ort Rosdzin gemeint ist, der im früheren Landkreis Kattowitz belegen war. Allerdings ist wegen des Grundsatzes der Registerklarheit die Eintragung ausschließlich solcher Zusätze zu fordern, die aus heutiger Sicht ohne die Notwendigkeit einer Auslegung aus sich heraus unmissverständlich sind.

(b) Der unrichtige Länderzusatz kann jedoch durch den Zusatz “Oberschlesien” ersetzt werden.

(aa) Allerdings existiert auch die frühere preußische Provinz Oberschlesien heute nicht mehr. Jedoch versteht man unter dem Begriff “Oberschlesien” nicht nur diese frühere Gebietskörperschaft, sondern auch den südöstlichen Teil der Region Schlesien, welcher heute größtenteils in Polen liegt. Diese geografische Landschafts- bzw. Gebietsbezeichnung ist unabhängig vom Bestehen der Gebietskörperschaft Oberschlesien und der völkerrechtlichen Staatszugehörigkeit dieses Landstrichs (vgl. Pagels StAZ 1997, 4, 6; Geromiller StAZ 1994, 326; Reichard StAZ 1986, 260; aA Meyer StAZ 1986, 107, 108). Sie kann daher weiterhin zur näheren Kennzeichnung eines Ortes herangezogen werden (vgl. AG Düsseldorf StAZ 2002, 243, 244 [AG Düsseldorf 12.04.2002 – 94 III 27/01]). Da nicht ersichtlich ist, dass in dieser Region noch ein weiterer Ort namens Rosdzin existiert, ist der Geburtsort des Verstorbenen durch den Zusatz “Oberschlesien” eindeutig identifizierbar.

Die für “Oberschlesien” teilweise gebräuchliche Abkürzung “OS” ist hingegen nicht klar genug, um als Kennzeichnungszusatz zu dienen.

(bb) Zwar hat der Beteiligte zu 4 als gemäß § 53 Abs. 2 PStG beschwerdebefugte Aufsichtsbehörde sowohl mit der Beschwerde als auch mit der Rechtsbeschwerde ausschließlich begehrt, dem Ortsnamen anstelle des Zusatzes “Polen” den Zusatz “Landkreis Kattowitz” hinzuzufügen. Hieran ist das Rechtsbeschwerdegericht indes nicht gebunden.

Gegenstand der rechtsbeschwerdegerichtlichen Entscheidung ist der in erster Instanz gestellte Berichtigungsantrag, soweit er in zweiter Instanz Verfahrensgegenstand war und nicht durch ein Rechtsmittel beschränkt wurde (Johansson/Sachse Anweisungs- und Berichtigungsverfahren in Personenstandssachen Rn. 1573 f. und 1742 f.). Dieser Antrag ist nicht nur Verfahrensvoraussetzung (§ 48 Abs. 2 Satz 1 PStG), sondern gleichzeitig Sachantrag. Er bindet das Gericht, das dem Antrag also nur stattgeben oder ihn abweisen kann. Es darf dem Antragsteller aber nicht mehr oder etwas anderes zusprechen, als er beantragt hat. Selbst bei festgestellter Unrichtigkeit eines Registereintrags kann einem Berichtigungsantrag nur dann stattgegeben werden, wenn er auf eine richtige Eintragung gerichtet ist; andernfalls bleibt es bei dem unrichtigen Eintrag (Hepting/Gaaz Personenstandsrecht [Stand: 34. Ergänzungslieferung 1997] § 47 PStG Rn. 18 ff.; Johansson/Sachse Anweisungs- und Berichtigungsverfahren in Personenstandssachen Rn. 675 ff. mwN).

Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt, den Sterberegistereintrag dahingehend zu berichtigen, dass der Länderzusatz “Polen” entfällt und dem Ortsnamen Rosdzin entweder “Oberschlesien/OS” oder “Landkreis/Ldkrs. Kattowitz” hinzugefügt wird. Der Verfahrensgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war damit begrenzt auf den Länderzusatz zum Ortsnamen und die von der Antragstellerin genannten Möglichkeiten für einen – aus ihrer Sicht richtigen – Kennzeichnungszusatz. Eine spätere Beschränkung dieses Verfahrensgegenstands ist nicht erfolgt. Zwar hat der Beteiligte zu 4 mit seinen Rechtsmitteln lediglich eine Berichtigung dahingehend beantragt, dass dem Ortsnamen der Zusatz “Landkreis Kattowitz” hinzugefügt wird. Das Recht der Aufsichtsbehörde, unabhängig von einer Beschwer ein Rechtsmittel einzulegen, hat indes zur Folge, dass eine Entscheidung auch entgegen ihrem Begehren abgeändert werden kann. Denn das Rechtsmittel ist im öffentlichen Interesse eingelegt und kann daher – ungeachtet der Auffassung der Behörde – ohne Bindung an den Rechtsmittelantrag und gegebenenfalls über das angestrebte Beschwerdeziel hinaus nur auf die Erlangung einer richtigen Entscheidung gerichtet sein (OLG Zweibrücken StAZ 1993, 11, 12; BayObLG StAZ 1977, 187, 188 mwN). In den Rechtsmittelinstanzen konnten also weiterhin alle von der Antragstellerin benannten Zusätze für eine Berichtigung in Betracht gezogen werden.

  1. Gemäß § 74 Abs. 5 und 6 Satz 1 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die erforderlichen Feststellungen getroffen sind und die Sache daher zur Endentscheidung reif ist.

Dose

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling

Krüger

 

BGH – Eintragung des Geburtsortes im Sterberegister

BGH, 25.04.2018 – XII ZB 414/16

  1. a)

Durch die im Sterberegister erfolgte Eintragung des Geburtsorts seines verstorbenen Ehegatten ist der überlebende Ehegatte nicht in eigenen Rechten betroffen. Er ist daher selbst nicht beschwerdeberechtigt, wenn sein auf Berichtigung dieser Eintragung gerichteter Antrag nach § 48 Abs. 2 Satz 1 PStG in der Sache zurückgewiesen wird.

  1. b)

Eine Beschwerdeberechtigung des Ehegatten des Verstorbenen folgt grundsätzlich auch nicht aus einer durch Erbschaft begründeten Rechtsnachfolge oder aus einer treuhänderischen Wahrnehmung des postmortalen Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 – XII ZB 544/15 – FamRZ 2017, 623).

  1. c)

Hat das Beschwerdegericht trotz fehlender Beschwerdeberechtigung des Ehegatten seiner Beschwerde im Wesentlichen stattgegeben, ist das Rechtsbeschwerdegericht wegen des Verbots der reformatio in peius gehindert, den Beschwerdebeschluss aufzuheben und die Beschwerde zu verwerfen.

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling und die Richterin Krüger
beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Juli 2016 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Wert: 5.000 €

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Antragsteller) begehrt die Berichtigung eines Eintrags im Sterberegister.

Er ist der Witwer der 1935 in Falkenberg geborenen und am 31. Juli 2015 in N. verstorbenen Betroffenen. Zum Zeitpunkt ihrer Geburt gehörte der Ort Falkenberg zum Gebiet des damaligen Deutschen Reichs und lag in Niederschlesien. Heute befindet er sich auf polnischem Staatsgebiet. Die polnische Ortsbezeichnung lautet Sokolec.

Im Sterberegister des Standesamts N. (Beteiligter zu 2, im Folgenden: Standesamt) wurde als Geburtsort der Verstorbenen “Falkenberg (Sokolec), Polen” eingetragen.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich die Anordnung beantragt, den Sterberegistereintrag dahingehend zu berichtigen, dass der Geburtsort der Verstorbenen als “Falkenberg, Niederschlesien” bezeichnet wird. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht das Standesamt angewiesen, den Registereintrag dahingehend zu berichtigen, dass der Geburtsort als “Falkenberg (Sokolec), Niederschlesien” bezeichnet wird und die Beifügung “Polen” entfällt. Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Antragsteller weiterhin die Bezeichnung des Geburtsorts der Verstorbenen als “Falkenberg, Niederschlesien” und damit auch den Wegfall der polnischen Ortsbezeichnung “(Sokolec)”.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

  1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

Nachdem das Oberlandesgericht der Beschwerde teilweise stattgegeben hat, richtet sich die Rechtsbeschwerde nur noch gegen die Hinzufügung der polnischen Ortsbezeichnung “(Sokolec)”. Die Beschwerdeberechtigung des Antragstellers für das Verfahren der Rechtsbeschwerde folgt aus seiner formellen Beschwer, die sich daraus ergibt, dass seine Erstbeschwerde insoweit erfolglos geblieben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2015 – XII ZB 695/14 – FamRZ 2016, 120 Rn. 12 mwN).

  1. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch in der Sache unbegründet.
  2. a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts, das die Beschwerde des Antragstellers ohne nähere Begründung für zulässig erachtet hat und dessen Entscheidung in StAZ 2017, 18 veröffentlicht ist, ist die Erstbeschwerde zum Oberlandesgericht unzulässig gewesen.
  3. aa) Eine gerichtliche Berichtigungsanordnung bezüglich einer Eintragung im Sterberegister kann gemäß 48 Abs. 2 Satz 1 PStG nur auf Antrag ergehen. Bei dem Berichtigungsbegehren des Antragstellers handelt es sich daher auch um einen Antrag im Sinne des § 59 Abs. 2 FamFG, der verfahrensrechtliche Voraussetzung für eine Gerichtsentscheidung ist. Die Regelung des § 59 Abs. 2 FamFG begründet allerdings keine eigenständige Beschwerdeberechtigung, sondern enthält lediglich eine Begrenzung auf die Person des Antragstellers und setzt grundsätzlich eine Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG voraus. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Antrag – anders als vorliegend – erstinstanzlich allein aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückgewiesen wird. Nur in diesem Fall eröffnet die darin begründete formelle Beschwer das Rechtsmittel unabhängig davon, ob der Antragsteller sachlich zur Antragstellung berechtigt ist (Senatsbeschluss vom 28. Juli 2015 – XII ZB 671/14 – FamRZ 2015, 1787 Rn. 12 ff. mwN).

Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Dabei ist der Begriff der Rechtsbeeinträchtigung in § 59 Abs. 1 FamFG inhaltsgleich mit demjenigen der unmittelbaren Rechtsbetroffenheit in § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Eine Rechtsbeeinträchtigung liegt danach vor, wenn der Entscheidungssatz des angefochtenen Beschlusses unmittelbar in ein dem Beschwerdeführer zustehendes Recht eingreift, wobei diese Beeinträchtigung auch in einer ungünstigen Beeinflussung oder Gefährdung des Rechts liegen kann (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 – XII ZB 544/15 – FamRZ 2017, 623 Rn. 25 mwN). Eine Beeinträchtigung lediglich wirtschaftlicher, rechtlicher oder sonstiger berechtigter Interessen ist nicht ausreichend (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2015 – XII ZB 695/14 – FamRZ 2016, 120 Rn. 14).

  1. bb) Unbeschadet der Frage, ob der Antragsteller i.S.v. 48 Abs. 2 PStG antragsberechtigt war, fehlt es ihm jedenfalls an einer Beschwerdeberechtigung.

(1) Er ist durch die Eintragung des Geburtsorts seiner verstorbenen Frau im Sterberegister nicht in eigenen Rechten betroffen.

Allerdings wird in der Instanzrechtsprechung die Rechtsbetroffenheit eines Beteiligten im Falle der Unrichtigkeit des Sterberegistereintrags für möglich gehalten. Dabei handelt es sich um Fälle, in denen es etwa wegen einer (unterbliebenen) Eintragung der Eheschließung um die Stellung des Beschwerdeführers als Ehegatte (BayObLG StAZ 2000, 145 f.; OLG Hamm StAZ 1973, 301 f.) oder im Zusammenhang mit der Eintragung des Todeszeitpunktes um seine Erbenstellung geht (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2011, 1246 und BayObLG NJW-RR 1999, 1309, 1310).

Eine solche eigene Rechtsbetroffenheit des überlebenden Ehegatten ist hinsichtlich des im Sterberegister eingetragenen Geburtsorts seines verstorbenen Ehepartners indes nicht ersichtlich (OLG Zweibrücken StAZ 2016, 312; aA wohl Degner StAZ 2016, 312). Das Berichtigungsverfahren dient insbesondere nicht dazu, das Interesse von Verwandten an der richtigen Beurkundung der die Familie im weitesten Sinne betreffenden personenstandsrechtlich bedeutsamen Vorfälle zu wahren und ihnen zu ermöglichen, für die richtige Führung der Personenstandsregister Sorge zu tragen (KG OLGZ 1976, 161, 163).

(2) Die Beschwerdeberechtigung folgt auch nicht aus einem – bislang freilich nicht einmal festgestellten – erbrechtlichen Eintritt des Antragstellers in die Rechtsposition der Verstorbenen.

Zwar rücken die Erben grundsätzlich kraft Gesetzes anstelle des Erblassers in ein Prozess- bzw. Verfahrensrechtsverhältnis ein, weil die Rechtsstellung als Beteiligter im Verfahren und damit auch die Beschwerdeberechtigung im Wege der Universalsukzession gemäß § 1922 Abs. 1 BGB vererblich ist. Hier fehlt es aber bereits an einem Einrücken in die “Beteiligtenstellung der Verstorbenen”. Denn diese war im Zeitpunkt der Einleitung des Berichtigungsverfahrens bereits verstorben. Im Übrigen sind familienrechtliche Positionen und Beziehungen wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht unvererblich, soweit sie den Status einer Person betreffen und deshalb Ausdruck höchstpersönlicher Beziehungen sind (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 – XII ZB 544/15 – FamRZ 2017, 623 Rn. 32 mwN). Entsprechend vermag der Senat auch nicht der Auffassung von Degner (StAZ 2016, 312) beizutreten, wonach ein Verstorbener noch zu Lebzeiten ein subjektives Recht auf ordnungsgemäße Beurkundung seines Ablebens habe, das nach seinem Tod auf seine Erben übergehen und sodann von diesen zur Geltung gebracht werden könne.

(3) Ebenso wenig kann der Antragsteller seine Beschwerdeberechtigung aus einer Wahrnehmung des postmortalen Persönlichkeitsrechts für die Verstorbene herleiten.

Das postmortale Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen folgt aus dem Gebot der Unverletzlichkeit der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG. Hingegen besteht kein Schutz des Verstorbenen durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, weil Träger dieses Grundrechts nur die lebende Person ist. Geschützt ist bei Verstorbenen zum einen der allgemeine Achtungsanspruch, der dem Menschen kraft seines Personseins zusteht. Dieser Schutz bewahrt den Verstorbenen insbesondere davor, herabgewürdigt oder erniedrigt zu werden. Schutz genießt aber auch der sittliche, personale und soziale Geltungswert, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat. Die Rechte des Verstorbenen hinsichtlich des postmortalen Persönlichkeitsrechts werden von dem Totenfürsorgeberechtigten gleichsam als Treuhänder wahrgenommen (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 – XII ZB 544/15 – FamRZ 2017, 623 Rn. 34 mwN).

Auch gemessen hieran ist der Antragsteller nicht beschwerdebefugt. Es ist nicht ersichtlich, dass der allgemeine Achtungsanspruch oder der sittliche, personale und soziale Geltungswert der Verstorbenen vorliegend eines Schutzes bedürfen und dass dazu die Ausübung des Beschwerderechts erforderlich ist.

(4) Schließlich kann sich der Antragsteller auch nicht auf eigene Rechte in seiner Rolle als Totenfürsorgeberechtigter und eine daraus folgende Beschwerdebefugnis berufen. Zwar kann der Totenfürsorgeberechtigte ein eigenes Recht auf ein ungestörtes Andenken des Verstorbenen haben, was regelmäßig bei dessen Verunglimpfung zum Tragen kommt (Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 – XII ZB 544/15 – FamRZ 2017, 623 Rn. 37 mwN). Dass eine Verunglimpfung der Verstorbenen in Rede steht, ist aber weder dargetan noch ersichtlich.

  1. b) Die Unzulässigkeit der Beschwerde des Antragstellers hat die Erfolglosigkeit seiner Rechtsbeschwerde zur Folge. Allerdings führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung. Weil nur der Antragsteller Rechtsbeschwerde eingelegt hat, steht einer solchen Entscheidung das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) entgegen.
  2. aa) Dem Verschlechterungsverbot kommt erhebliches verfahrensrechtliches Gewicht zu. Es stellt eine dem Rechtsmittelführer gewährte Rechtswohltat dar, die ihn davor schützt, auf sein eigenes Rechtsmittel hin in seinen Rechten über die mit der angegriffenen Entscheidung verbundene Beschwer hinaus weiter beeinträchtigt zu werden (Senatsbeschluss vom Dezember 1985 – IVb ZB 677/81 – FamRZ 1986, 455, 457 mwN). Das Verschlechterungsverbot findet seine Rechtfertigung nicht nur in der Dispositionsbefugnis der Verfahrensbeteiligten. Vielmehr hat der Senat auch für Verfahren, in denen die verfahrensrechtliche Dispositionsbefugnis eingeschränkt und das Rechtsmittelgericht an Sachanträge des Rechtsmittelführers nicht gebunden ist (vgl. zum Betreuungsrecht Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2014 – XII ZB 355/14 – FamRZ 2015, 486 Rn. 24 mwN und zum Versorgungsausgleich Senatsbeschluss vom 5. Juni 2013 – XII ZB 101/09 – FamRZ 2013, 1283 Rn. 28 mwN; zum Kindschaftsrecht vgl. aber Senatsbeschluss vom 6. Juli 2016 – XII ZB 47/15 – FamRZ 2016, 1752 Rn. 52 mwN), die Geltung des Verschlechterungsverbots damit begründet, dass den schutzwürdigen Interessen des Beschwerdeführers auch im Hinblick auf den Grundsatz eines fairen Verfahrens Vorrang zukomme (Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1985 – IVb ZB 677/81 – FamRZ 1986, 455, 457 mwN).

(1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird bei der Prüfung, ob das Verschlechterungsverbot der Aufhebung der gesamten – aber nur teilweise angefochtenen – Entscheidung wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangels entgegensteht, zwischen behebbaren und unheilbaren Verfahrensfehlern differenziert. Bei einem behebbaren Verfahrensfehler wird es als zulässig erachtet, auf eine Teilanfechtung die ganze von dem Mangel betroffene Entscheidung aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, um das Verfahren in die richtige Lage zu bringen und den Mangel im Ganzen zu beheben. Dabei steht es außer Frage, dass die von neuem zu treffende sachliche Entscheidung nicht zu Ungunsten des Rechtsmittelführers von der aufgehobenen Entscheidung abweichen darf. Die Frage des Vorrangs zwischen dem Verschlechterungsverbot und dem Gebot der Berücksichtigung zwingenden Verfahrensrechts stellt sich daher bei einer möglichen Behebung des Mangels durch die untere Instanz letztlich nicht (BGH Urteil vom 30. November 2012 – V ZR 245/11 – NJW 2013, 1009 Rn. 11 mwN).

Dagegen entscheidet bei unheilbaren, von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmängeln über den Vorrang eine Abwägung zwischen der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot. Maßgebend ist danach, ob der verletzten Verfahrensnorm ein größeres Gewicht zukommt als dem Verschlechterungsverbot (BGH Urteil vom 30. November 2012 – V ZR 245/11 – NJW 2013, 1009 Rn. 12 mwN). Das kommt insbesondere bei schwersten Verfahrensmängeln in Betracht, deren Vorliegen eine Wiederaufnahme i.S.v. §§ 578 ff. ZPO begründen (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1985 – IVb ZB 677/81 – FamRZ 1986, 455, 457 mwN) oder aber einen absoluten Revisionsgrund i.S.v. § 547 ZPO darstellen würde.

(2) Das Verschlechterungsverbot kann auch in einem personenstandsrechtlichen Verfahren zur Anwendung gelangen (so auch Keidel/Sternal FamFG 19. Aufl. § 69 Rn. 26). § 51 Abs. 1 Satz 1 PStG verweist für das gerichtliche Verfahren auf die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ob das Verschlechterungsverbot im danach gemäß §§ 58 ff. FamFG durchzuführenden Beschwerdeverfahren gilt, lässt sich allerdings nicht einheitlich beurteilen (BeckOK FamFG/Obermann § 69 Rn. 43 mwN).

Im Personenstandswesen kommt es grundsätzlich auf die – in erster Linie im öffentlichen Interesse liegende – Registerwahrheit und -klarheit an. Dementsprechend steht es auch dem Beschwerdegericht regelmäßig frei, unabhängig von (Rechtsmittel-)Anträgen allein nach der materiellen Rechtslage zu entscheiden. Uneingeschränkt gelten diese Grundsätze für Amtsverfahren, in denen das Gericht an Anträge der Beteiligten grundsätzlich nicht gebunden ist und die im Wesentlichen der Durchsetzung öffentlicher Interessen dienen. Herrschen hingegen die privaten Belange der Beteiligten vor, ist das Verschlechterungsverbot zu beachten. Letzteres gilt vor allem auch im Antragsverfahren nach § 23 FamFG, in dem es überwiegend um private Interessen der Beteiligten geht (vgl. BeckOK FamFG/Obermann § 69 Rn. 44 ff.).

  1. bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Verschlechterungsverbot vorliegend zu beachten.

(1) Bei dem hier gegenständlichen Berichtigungsverfahren nach § 48 PStG handelt es sich um ein reines Antragsverfahren (BayObLG StAZ 1962, 215, 216; Gaaz/Bornhofen PStG 4. Aufl. § 48 Rn. 20; Johansson/Sachse Anweisungs- und Berichtigungsverfahren in Personenstandssachen Rn. 615 ff. und 668 ff. zum früheren Recht). Mit dem Berichtigungsantrag verfolgt der Antragsteller vor allem persönliche Interessen, weshalb hier das Verschlechterungsverbot grundsätzlich Anwendung findet.

(2) Der Mangel der Zulässigkeit der Beschwerde stellt einen absoluten, auch vom Rechtsbeschwerdegericht zu beachtenden Verfahrensmangel dar (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1985 – IVb ZB 677/81 – FamRZ 1986, 455 mwN). Der Mangel ist vorliegend nicht heilbar, weil es dem Antragsteller an der notwendigen Beschwerdeberechtigung fehlt.

Dem in der vorliegenden Sache erfolgten Verfahrensverstoß kann ein das Verbot der Schlechterstellung zurückdrängendes Gewicht jedoch nicht beigemessen werden. Der hier gegebene Verfahrensverstoß, nämlich die auf eine unzulässige Beschwerde ergangene Entscheidung in der Sache, vermag weder eine Wiederaufnahme i.S.d. § 48 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 578 ff. ZPO zu rechtfertigen noch einen absoluten Rechtsbeschwerdegrund i.S.d. § 72 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 547 ZPO zu begründen.

Dose

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling

Krüger

 

Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung

Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung – Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 – Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem im Namen eines minderjährigen Kindes ein Antrag auf richterliche Genehmigung zur Ausschlagung einer Erbschaft gestellt wurde

Art. 12 Abs. 3 Buchst. b) der Verordnung Nr. 2201/2003

In einer Situation, in der die Eltern eines minderjährigen Kindes, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt mit diesem Kind in einem Mitgliedstaat haben, bei einem Gericht eines anderen Mitgliedstaats im Namen dieses Kindes eine Genehmigung zur Ausschlagung einer Erbschaft beantragt haben, ist Art. 12 Abs. 3 Buchst. b) der Verordnung Nr. 2201/2003 dahin auszulegen, dass in der gemeinsamen Antragstellung der Eltern des Kindes beim Gericht ihrer Wahl ihre eindeutige Anerkennung dieses Gerichts liegt; ein Staatsanwalt, der nach nationalem Recht kraft Gesetzes Partei des von den Eltern eingeleiteten Verfahrens ist, eine Partei des Verfahrens i.S.d. Art. 12 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung Nr. 2201/2003 ist. Der Einspruch dieser Partei gegen die von den Eltern des Kindes getroffene Wahl des Gerichtsstands nach dem Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts steht einer Bejahung der Anerkennung der Zuständigkeit durch alle Parteien des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt entgegen. Ohne einen solchen Einspruch kann das Einverständnis dieser Partei als stillschweigend gegeben angenommen werden, und die Voraussetzung, wonach die Zuständigkeit durch alle Parteien des Verfahrens zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts auf eindeutige Weise anerkannt worden sein muss, kann als erfüllt angesehen werden; der Umstand, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in dem Mitgliedstaat, dessen Gericht angerufen wurde, hatte, der Nachlass dort belegen ist und die Nachlassverbindlichkeiten dort bestehen, in Ermangelung von Anhaltspunkten dafür, dass die Vereinbarung über die Zuständigkeit die Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die Lage des Kindes birgt, die Annahme erlaubt, dass eine solche Vereinbarung über die Zuständigkeit in Einklang mit dem Wohl des Kindes steht.

EuGH, Urt. v. 19.04.2018 – C-565/16

Keine Umbettung der Urne der Mutter ins Reihengrab des Vaters

Das VG Aachen hat entschieden, dass ein Sohn keinen Anspruch gegen die Stadt Aachen auf Umbettung der Urne seiner Mutter in das Reihengrab des vorverstorbenen Vaters hat.

Der Kläger begehrt mit der Klage die Urne seiner im Juni 2016 auf dem städtischen Friedhof BA6 in Aachen-Richterich in einem Urnenreihengrab bestatteten Mutter in das Reihengrab seines auf demselben Friedhof im Jahr 1972 erdbestatteten Vaters umbetten zu lassen.

Das VG Aachen hat die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Klage bereits unzulässig. Der Kläger habe bei der Stadt Aachen nicht den erforderlichen Antrag auf Umbettung der Urne seiner Mutter in das Grab seines Vaters gestellt. Zwar habe er mit Schreiben vom 05.06.2016 gegenüber der Stadt geltend gemacht, “alle notwendigen Anträge” stellen zu wollen, um die Beisetzung der Asche seiner Mutter im Grab seines Vaters zu erreichen. Dieser Antrag, der bei der Stadt am 06.06.2016 eingegangen sei, sei jedoch nicht auf eine Umbettung gerichtet gewesen. Denn zum Zeitpunkt der Antragstellung sei eine Umbettung der Urne seiner Mutter in das Grab seines Vaters noch nicht in Betracht gekommen. Eine solche sei zeitlich erst nach Beisetzung des Verstorbenen möglich. Seine Mutter sei aber erst am 08.06.2016 beigesetzt worden.

Die Klage sei auch unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Umbettung der Urne seiner Mutter in das Grab seines Vaters.

Einer solchen Umbettung stünden die Regelungen der Friedhofssatzung der Stadt Aachen entgegen. Danach seien Umbettungen von Verstorbenen aus einer Reihengrabstätte in eine andere Reihengrabstätte innerhalb der Stadt Aachen nicht zulässig. Zudem dürfe nach der Friedhofssatzung in Reihengräbern nur jeweils ein Verstorbener beigesetzt werden. Bei dem Grab des Vaters des Klägers handele es sich nach wie vor um ein solches Reihengrab, auch wenn an dieser Stelle des städtischen Friedhofs in Aachen-Richterich seit Ende der 1980er Jahre aus geologischen Gründen keine Erdbestattungen mehr zulässig seien. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Ruhezeit des väterlichen Grabes schon vor 21 Jahren abgelaufen sei.

Eine Umbettung sei zudem aus Gründen der Totenruhe unzulässig, die hier höher zu gewichten sei als das Umbettungsinteresse des Klägers. Dies gelte selbst für den Fall, dass die Mutter des Klägers zu Lebzeiten den ausdrücklichen Wunsch nach einer gemeinsamen Bestattung mit ihrem vorverstorbenen Ehemann geäußert haben sollte. Denn weder habe sie sich vor ihrem Tod noch habe der Kläger sich nach ihrem Ableben und vor ihrer Beisetzung ernstlich um den Erwerb eines zweistelligen Wahlgrabes für beide Ehegatten bemüht.

Eine Umbettung komme auch deshalb nicht in Betracht, weil an der Grabstätte des vorverstorbenen Vaters des Klägers seit 21 Jahren kein Nutzungsrecht mehr bestehe. Der Mutter des Klägers sei nach Ablauf der Ruhezeit im Jahr 1997 lediglich die Erlaubnis erteilt worden, das Grab weiter zu pflegen und nicht einebnen zu lassen. Hieraus könne der Kläger aber kein Recht auf weitere Bestattung herleiten.

Auch aus der Tatsache, dass es in anderen Kommunen zulässig sei, Haustiere mit bestatten zu lassen, könne der Kläger keine Rechte für sich herleiten. Zum einen enthalte die Aachener Friedhofssatzung eine solche Regelung nicht, zum anderen gehe es hier auch nicht um die Mitbestattung eines Haustieres, sondern um die seiner Mutter.

Gegen das Urteil kann der Kläger einen Antrag auf Zulassung der Berufung stellen, über den das OVG Münster entscheidet.

Vorschriften über die Pflicht zur Abgabe landwirtschaftlicher Höfe als Voraussetzung eines Rentenanspruchs verfassungswidrig Beschluss vom 23. Mai 2018 1 BvR 97/14, 1 BvR 97/14, 1 BvR 2392/14

Vorschriften über die Pflicht zur Abgabe landwirtschaftlicher Höfe als Voraussetzung eines Rentenanspruchs verfassungswidrig

Beschluss vom 23. Mai 2018
1 BvR 97/14, 1 BvR 97/14, 1 BvR 2392/14

Die Koppelung einer Rente an die Abgabe eines landwirtschaftlichen Hofs greift faktisch in die Eigentumsfreiheit des Art. 14 GG ein. Die Pflicht zu einer solchen Hofabgabe wird verfassungswidrig, wenn diese in unzumutbarer Weise Einkünfte entzieht, die zur Ergänzung einer als Teilsicherung ausgestalteten Rente notwendig sind. Darüber hinaus darf die Gewährung einer Rente an den einen Ehepartner nicht von der Entscheidung des anderen Ehepartners über die Abgabe des Hofs abhängig gemacht werden. Mit dieser Begründung hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts mit heute veröffentlichtem Beschluss die einschlägigen Vorschriften für verfassungswidrig erklärt, den Verfassungsbeschwerden eines Landwirtes und der Ehefrau eines Landwirtes stattgegeben und die Verfahren unter Aufhebung der Gerichtsentscheidungen an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Sachverhalt:

Die Alterssicherung der Landwirte ist die berufsständische Altersvorsorge der Landwirtinnen und Landwirte in Deutschland. Sie ist Teil der gesetzlichen Rentenversicherung. Gesetzliche Grundlage ist das Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte (ALG). Dieses sieht die Abgabe des landwirtschaftlichen Hofs als eine der Voraussetzungen eines Rentenanspruchs vor.

  1. Die Beschwerdeführerin in dem Verfahren 1 BvR 97/14 ist im Jahr 1944 geboren und mit einem im Jahr 1940 geborenen Land- und Forstwirt verheiratet. Als Ehegattin eines landwirtschaftlichen Unternehmers gilt sie gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 ALG als Landwirt.

Den Rentenantrag der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2011 lehnte der zuständige Träger der Alterssicherung der Landwirte ab, weil ihr Ehegatte bereits die Regelaltersgrenze erreicht und das landwirtschaftliche Unternehmen noch nicht abgegeben hatte.

Die deswegen von der Beschwerdeführerin vor dem Sozialgericht erhobene Klage hatte – auch in der Berufungsinstanz – keinen Erfolg. Das Bundessozialgericht wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision und die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurück.

  1. Der im Jahr 1938 geborene Beschwerdeführer in dem Verfahren 1 BvR 2392/14 betreibt ein landwirtschaftliches Unternehmen. Die Landwirtschaftliche Alterskasse lehnte den Rentenantrag des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2010 ab, weil dessen landwirtschaftliche Nutzfläche die zulässige Rückbehaltsfläche von 6 Hektar um ein Vielfaches überschritten habe und deshalb das landwirtschaftliche Unternehmen nicht abgegeben war. Das Sozialgericht wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Die Berufung des Beschwerdeführers vor dem Landessozialgericht und die sich anschließende Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hatten, ebenso wie die Anhörungsrüge, keinen Erfolg.

Wesentliche Erwägungen des Senats:

  1. Die Pflicht zur Hofabgabe als Voraussetzung eines Rentenanspruchs nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte erweist sich als Eingriff in die grundrechtlich geschützte Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG).
  2. In durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rentenanwartschaften oder Rentenansprüche der Beschwerdeführer wird aber nicht eingegriffen. Denn nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte schafft die Abgabe des Unternehmens der Landwirtschaft erst die Voraussetzungen für die Entstehung von Anwartschaften und Ansprüchen auf eine Rente im Bereich der Alterssicherung der Landwirte und kann somit in Bezug auf diese Rechtspositionen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht verletzen.
  3. Hingegen liegt ein Eingriff in das Sacheigentum des Beschwerdeführers in dem Verfahren
    1 BvR 2392/14 an dem landwirtschaftlichen Unternehmen vor. Denn ein Grundrechtseingriff kann nicht nur in einem rechtsförmigen Vorgang liegen, der unmittelbar und gezielt durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Gebot oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt. Als Beeinträchtigung eines Grundrechts können vielmehr auch staatliche Maßnahmen anzusehen sein, die mittelbar faktisch eine eingriffsgleiche Wirkung entfalten. Dies ist bei der Hofabgabeklausel der Fall. Ein Rentenanspruch steht dem Landwirt nur dann zu, wenn er das landwirtschaftliche Unternehmen entsprechend einer der in § 21 ALG genannten Alternativen abgibt. Insofern wird auf den Landwirt ein mittelbarer, faktischer Druck zur Abgabe des landwirtschaftlichen Unternehmens erzeugt. Der Landwirt kann sich zwar nach wie vor frei entscheiden, ob er das Unternehmen abgibt oder weiterführt; aber nur im Falle der Abgabe erhält er eine Rente. Nur wenn eine Rente bewilligt wird, war es jedoch für den Landwirt letztendlich wirtschaftlich sinnvoll, jahrzehntelang Beiträge zur Alterssicherung der Landwirte zu leisten. Bei der Nichtabgabe des landwirtschaftlichen Unternehmens erhält er für diese Beitragsleistung keine Gegenleistung. Die geleisteten Beiträge gehen vollständig verloren. Die Wirkung des Verlustes der geleisteten Beiträge bei der Nichtabgabe des landwirtschaftlichen Unternehmens wird dadurch verstärkt, dass Landwirte nicht frei entscheiden können, ob sie Beiträge zur landwirtschaftlichen Alterssicherung leisten, da sie versicherungs- und beitragspflichtig sind.
  4. Mangels einer Güterbeschaffung zugunsten des Staates oder eines Dritten zum Wohl der Allgemeinheit liegt hierin keine Enteignung, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Diese ist nur nach den folgenden Maßgaben gerechtfertigt.
  5. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz bestimmt. Ein solches Gesetz ist § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG, wonach ein Anspruch auf eine Regelaltersrente nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte nur dann besteht, wenn das Unternehmen der Landwirtschaft abgegeben ist. Der Eingriff im Rahmen der Inhalts- und Schrankenbestimmung in die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Rechte muss durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein.
  6. Die Hofabgabe als Voraussetzung eines Rentenanspruchs nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte entspricht jedoch nur mit folgenden Maßgaben dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.
  7. a) Der Gesetzgeber verfolgt mit der Hofabgabeklausel mehrere legitime, agrarstrukturelle Ziele. Ein Ziel ist die Förderung der frühzeitigen Hofübergabe an Jüngere, um hierdurch eine Senkung des durchschnittlichen Lebensalters der Betriebsleiterinnen oder Betriebsleiter zu bewirken. Die Hofabgabeklausel will somit einen Beitrag zur Übergabe von landwirtschaftlichen Unternehmen zu einem wirtschaftlich sinnvollen Zeitpunkt an jüngere Kräfte leisten. Im Weiteren geht es dem Gesetzgeber um die Funktion der Hofabgabe für den Bodenmarkt vor dem Hintergrund der das Angebot deutlich übersteigenden Nachfrage nach landwirtschaftlichen Flächen und des starken Anstiegs der Pachtpreise. Darüber hinaus verfolgt die Hofabgabeklausel das Ziel der Verbesserung der Betriebsstruktur durch die Schaffung größerer Entwicklungschancen für Wachstumsbetriebe. Diese können ihren Aufstockungsbedarf aus den frei werdenden landwirtschaftlichen Nutzflächen früher befriedigen, als dies ohne ein Abgabeerfordernis möglich wäre.
  8. b) Zur Erreichung dieser Ziele ist die Hofabgabeklausel nicht von vornherein untauglich. Verfassungsrechtlich genügt für die Eignung der Regelung die Möglichkeit, dass der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, dass also die Möglichkeit der Zweckerreichung besteht. Es besteht zwar keine Pflicht zur Hofabgabe; im Fall der Nichtabgabe des Unternehmens entfällt aber die Gegenleistung in Form einer Rente für jahrelange Beitragsleistungen. Der Landwirt unterliegt daher einem faktischen Zwang zur Hofabgabe. Verfassungsrechtlich ist die Mitursächlichkeit der Hofabgabeklausel für den Strukturwandel in der Landwirtschaft ausreichend. Die Auswertung einer Stichprobe bezüglich des Abgabeverhaltens des Rentenzugangs in der Alterssicherung der Landwirte im Jahr 2011 hat die positiven agrarstrukturellen Effekte der Hofabgabeklausel bestätigt.
  9. c) Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass die Hofabgabeklausel erforderlich ist, da kein milderes Mittel zur Verfügung steht. Das Bundesverfassungsgericht prüft nicht, ob der Gesetzgeber die beste Lösung für die hinter einem Gesetz stehenden Probleme gefunden hat, denn er verfügt über einen Beurteilungs‑ und Prognosespielraum.
  10. d) Die Verpflichtung zur Hofabgabe ist jedoch nicht in allen Fällen zumutbar. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe andererseits muss die Grenze der Zumutbarkeit wahren. Die Regelung darf die Betroffenen nicht übermäßig belasten.
  11. aa) Das Erfordernis der Hofabgabe als Voraussetzung eines Rentenanspruchs wahrt nicht mehr die Grenze der Zumutbarkeit, soweit das Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte keine Härtefallregelung für die Hofabgabe vorsieht. Härtefälle entstehen vornehmlich, wenn der abgabewillige Landwirt keinen zur Hofübernahme bereiten Nachfolger findet. In diesem Fall kann der landwirtschaftliche Unternehmer die Hofabgabe nur in einer der Formen vollziehen, die nicht mit einer Einkommenserzielung verbunden sind, also durch Unmöglichmachung der landwirtschaftlichen Nutzung, Stilllegung, Aufgabe des Fischereiausübungsrechts, Aufgabe des Unternehmens der Imkerei oder Wanderschäferei oder Aufforstung. Dann fehlen ein Kaufpreis oder Pachtzins zur Sicherung des Alters und die Hofabgabepflicht wird unzumutbar. Härtefälle entstehen aber auch dann, wenn das landwirtschaftliche Unternehmen zwar abgegeben werden könnte, dies jedoch nicht zu Einkünften des Landwirts führen würde, mit Hilfe derer er seinen Lebensunterhalt in Ergänzung der Rente sicherstellen kann. In diesen Fällen wird die Pflicht zur Hofabgabe unzumutbar, denn der abgebende Landwirt wird zur Erlangung der Rente gezwungen, seine andere Finanzquelle für das Alter aufzugeben oder zu reduzieren, obwohl seine Rente nur als Teilsicherung angelegt ist und die Einkünfte aus dem abgegebenen Hof dies nicht angemessen ergänzen.
  12. bb) Insgesamt ist die angegriffene Regelung infolge der mit den vorliegenden Verfassungsbeschwerden nicht angegriffenen Änderung des § 21 Abs. 9 ALG zum 1. Januar 2016 durch Art. 3 Nr. 3 d) des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und weiterer Vorschriften vom 21. Dezember 2015 unzumutbar geworden, weil sie inzwischen tatsächlich nur noch eine kleine Gruppe von Landwirten erfasst und ihnen damit im Vergleich zu anderen Landwirten eine unangemessene Last zumutet. Der Gesetzgeber ist bei der inhaltlichen Festlegung von Eigentümerbefugnissen und -pflichten nach Art. 14 Abs. 1 GG auch an den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dem wird die Regelung nach der Gesetzesänderung nicht mehr gerecht. Die Neuregelung hat die Hofabgabe unter Ehegatten erleichtert. Zwar erhält auch derjenige Ehegatte, der von dem anderen Ehegatten das landwirtschaftliche Unternehmen übernommen hat, weiterhin nur eine Rente, wenn er den Hof abgibt. Die entscheidende Änderung seit dem 1. Januar 2016 ist aber, dass eine Nichtabgabe des Unternehmens nur noch den Rentenanspruch desjenigen Ehegattens, der das landwirtschaftliche Unternehmen übernommen hat, entfallen lässt; auf die Rente des abgebenden Ehegattens hingegen keinen Einfluss mehr hat. Damit ist der Gesetzgeber zwar einer nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG unzulässigen Benachteiligung des einen Ehegatten entgegengetreten, hat jedoch ein neues verfassungsrechtliches Problem geschaffen. Denn die Abgabe unter Ehegatten ist vor allem dann von Vorteil, wenn der übernehmende Ehegatte von der Versicherungspflicht in der Landwirtschaftlichen Alterskasse befreit ist. Das landwirtschaftliche Unternehmen kann dann weiter bewirtschaftet werden, ohne dass die sanktionierende Wirkung der Hofabgaberegelung eintritt. Nach der Gesetzesänderung sind somit nur noch 21 % der Landwirte völlig, nämlich alleinstehende Landwirte, und 15 % der Landwirte teilweise, vor allem im Fall von Betriebsleiterehepaaren, die beide versicherungspflichtig sind, von der Hofabgabepflicht betroffen. Es ist nicht zumutbar, dass eine Minderheit von derzeit noch 36 % der Landwirte unter gewichtigen Eingriffen in das Eigentumsgrundrecht für agrarpolitische Ziele einer zukunftsfähigen Landwirtschaftsstruktur in Anspruch genommen werden, obwohl sie diesen Zielen nicht näherstehen als andere. Dies wird der Gesetzgeber bei einer eventuellen Neuregelung berücksichtigen müssen.

III. In dem Verfahren 1 BvR 97/14 gilt die Beschwerdeführerin als Ehegattin eines Landwirts selbst als Landwirtin nach § 1 Abs. 3 Satz 1 ALG. Ihr dadurch begründeter eigener Rentenanspruch ist nach § 21 Abs. 9 Satz 4 ALG davon abhängig, dass ihr Ehegatte seinerseits den Hof abgibt, sobald er selbst die Voraussetzungen für eine Rente erfüllt. Die Abhängigkeit des Rentenanspruchs von der Hofabgabe durch den anderen Ehegatten verletzt Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG. Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Es ist deshalb dem Gesetzgeber jede an die Existenz der Ehe anknüpfende Benachteiligung untersagt. Verfassungsrechtlich geschützt ist nach Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG eine Ehe, in der die Eheleute in einer gleichberechtigten Partnerschaft zueinander stehen und in der die Ehegatten ihre persönliche und wirtschaftliche Lebensführung in gemeinsamer Verantwortung bestimmen. Das schließt eine einseitige Dominanz eines Ehepartners bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen aus. Der Gesetzgeber darf eine solche Dominanz nicht durch Gesetz begründen. Das gilt vor allem für die Ausgestaltung von Pflichtversicherungen, für die der mitversicherte, später rentenberechtigte Ehegatte die Beiträge selbst zu tragen hat. § 21 Abs. 9 Satz 4 ALG verlässt die von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Bestimmung der wirtschaftlichen Lebensführung in gemeinsamer Verantwortung beider Ehepartner und gibt sie in die einseitige Bestimmungsgewalt eines der Ehepartner. Eine besondere verfassungsrechtliche Rechtfertigung für die hier bewirkte Abhängigkeit von der Entscheidung des Ehegatten über die Abgabe des Hofes ist nicht ersichtlich.

  1. § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG in der Fassung des Art. 17 Nr. 6 RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20. April 2007 ist in dem sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Umfang mit Art. 14 Abs. 1 GG und in Verbindung mit § 21 Abs. 9 Satz 4 ALG in der Fassung des Art. 7 Nr. 1a LSV-Neuordnungsgesetz vom 12. April 2012 mit Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbar und damit unanwendbar. § 11 Abs. 1 Nr. 3 ALG wird insgesamt für unanwendbar erklärt, weil es dem Gesetzgeber obliegt, die Fälle einer Unzumutbarkeit der Hofabgabe näher zu bestimmen. § 11 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 ALG bleiben hingegen weiter anwendbar. Von einer Nichtigerklärung wird abgesehen, weil der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten hat, die Verfassungswidrigkeit zu beheben.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.5.2018, 2 AZR 73/18 Auflösungsantrag – wahrheitswidriger Prozessvortrag

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.5.2018, 2 AZR 73/18
Auflösungsantrag – wahrheitswidriger Prozessvortrag

Leitsätze

Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Gründe berufen, auf die er zuvor – erfolglos –

die Kündigung gestützt hat. Allerdings muss er im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Januar 2017 – 2 Sa 879/16 – aufgehoben, soweit es den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten noch über die gerichtliche Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses.
2
Der Kläger war bei der Beklagten, die Industriebatterien herstellt, zuletzt in der Batterieformation eingesetzt. Dort werden Batteriezellen mit konzentrierter heißer Schwefelsäure befüllt und mit Gleichstrom von bis zu 350 A aufgeladen. Dabei bestehen erhebliche Brand- und Explosionsgefahren. Die Ladevorgänge werden lückenlos am PC überwacht und die aufzuladenden Module ständig auf Leckagen kontrolliert. Nach dem – streitigen – Vortrag der Beklagten sind die Mitarbeiter, die jeweils zu zweit in der Nachtschicht tätig sind, angewiesen, Pausen ausschließlich versetzt zu nehmen. In der gesamten Produktion gilt ein absolutes Rauchverbot.
3
Der Kläger und ein Kollege sollen sich nach den Beobachtungen des externen Wachdienstes während mehrerer Nachtschichten im Oktober 2015 gleichzeitig schlafen gelegt haben. Am 28. Oktober 2015 verständigten die Mitarbeiter des Wachdienstes den Produktionsleiter der Beklagten. Als dieser das Überwachungsbüro betrat, war dort das Licht ausgeschaltet. Der Kläger saß vor einem Bildschirm, der zur Visualisierung des Formationsprozesses dient. Er trug Kopfhörer (Beklagte) bzw. Ohrstöpsel (Kläger), über die er Musik hörte, und gab an, „ein Problem“ zu lösen. Vom Produktionsleiter darauf angesprochen, dass es auffällig nach Zigarettenrauch rieche, erklärte der Kläger, ein etwaig schlechter Geruch stamme vom Klimagerät.
4
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Berufung auf Verletzungen der Überwachungspflicht und einen Verstoß gegen das betriebliche Rauchverbot mit Schreiben vom 6. November 2015 außerordentlich fristlos sowie mit Schreiben vom 13. November 2015 hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2016.
5
Das Landesarbeitsgericht hat den dagegen gerichteten Kündigungsschutzanträgen rechtskräftig entsprochen. Nach seiner Ansicht war die ordentliche Kündigung weder als Tat- noch als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt. Die punktuellen Beobachtungen des Wachdienstes ließen nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit darauf schließen, der Kläger habe gleichzeitig mit seinem Kollegen in erheblichem Umfang außerhalb der in ihrer Lage nicht feststehenden Pausen geschlafen. Vielmehr könne ihm und seinem Kollegen nur angelastet werden, die Pausen nicht versetzt genommen und während eines möglichen Pausenschlafs die Produktion sich selbst überlassen zu haben. Auch habe der Kläger allenfalls einmal gegen das Rauchverbot verstoßen, ohne dass eine konkrete Brand- oder Explosionsgefahr bestanden habe. Da er nicht mit Vorsatz hinsichtlich möglicher Folgen eines Pflichtverstoßes gehandelt habe, sei insgesamt eine Abmahnung ausreichend gewesen.
6
Die Beklagte hat erstmals im Berufungsverfahren einen Auflösungsantrag angekündigt. Zu dessen Begründung hat sie zum einen angeführt, ausweislich der gleichzeitigen Pausennahmen gehe vom Kläger eine nicht hinnehmbare Gefahr für das Betriebsgebäude und die Menschen in dessen Umgebung aus. Zum anderen habe der Kläger versucht, durch bewusst falschen Tatsachenvortrag den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Nachdem er am 28. Oktober 2015 gegenüber dem Produktionsleiter lediglich unbestimmt bekundet habe, „ein Problem“ zu lösen, habe er diese „Schutzbehauptung“ im Kammertermin erster Instanz dahin konkretisiert, einen Alarm bezüglich einer Säurekonzentration abgestellt zu haben. Auf den Vorhalt, dass der Wachschutz keinen Alarm wahrgenommen habe, sei er auf die Behauptung ausgewichen, diesen ca. eine halbe Stunde zuvor ausgeschaltet zu haben. Dabei sei er auch zweitinstanzlich geblieben, habe nun aber angegeben, es habe sich um einen „Voralarm“ gehandelt. Dieser Prozessvortrag sei nachweislich unwahr. Der Kläger könne einen Alarm nicht schon eine halbe Stunde vor Eintreffen des Wachdienstes ausgestellt haben, weil er die von ihm bestückten Module erst weniger als 30 Minuten vorher eingeschaltet habe. Einen „Voralarm“ gebe es nicht. Im Übrigen habe der Produktionsleiter noch in der Nacht festgestellt, dass im System keine Alarmmeldung hinterlegt gewesen sei. Während der Kläger seinerzeit bestätigt habe, dass „die Zigaretten“, die vor ihm auf dem Schreibtisch gelegen hätten, „seine seien“, habe er – insoweit unstreitig – im Rechtsstreit eine blaue, mit Sternen versehene Plastikdose in Form einer Zigarettenschachtel präsentiert und behauptet, allein diese, von seiner Ehefrau ausschließlich mit Tabletten und Bonbons bestückte Dose, habe er am 28. Oktober 2015 dabei gehabt. Auch diese Einlassung sei gelogen.
7
Die Beklagte hat – soweit noch von Interesse – beantragt,
das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, die 30.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, zum 30. Juni 2016 aufzulösen.
8
Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.
9
Er hat behauptet, es sei nicht untersagt und könne vielmehr sogar sinnvoll sein, gemeinsam Pause zu machen. Während der Arbeitsunterbrechungen habe er nicht geschlafen, sondern es sich lediglich gemütlich gemacht.
10
Das Landesarbeitsgericht hat den Auflösungsantrag abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte diesen Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

11
Die Revision hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den Auflösungsantrag nicht abweisen. Ob der Antrag begründet ist, steht noch nicht fest. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).
12
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es lägen keine Gründe vor, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen vermöchten. Zwar könne ein Auflösungsantrag auf eine bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung gestützt werden. Doch sei zu berücksichtigen, ob diese den Kündigungssachverhalt betreffe oder sich auf die Person des Arbeitgebers, eines Vorgesetzten oder eines Kollegen beziehe und den Tatbestand der üblen Nachrede erfülle. Bei der Behauptung des Klägers, auf dem Schreibtisch habe eine allein mit Tabletten und Bonbons gefüllte Plastikdose in Form einer Zigarettenschachtel gelegen, handele es sich um Entlastungsvorbringen bezogen auf den Kündigungsvorwurf, er habe gegen das Rauchverbot verstoßen. Dieser Vorwurf habe die ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Deshalb könne der Auflösungsantrag „darauf“ nur bei Vorliegen zusätzlicher Umstände gestützt werden. Solche habe die Beklagte nicht dargelegt. Auch bei der Behauptung des Klägers, er habe am 28. Oktober 2015 eine Störung kontrolliert, als der Produktionsleiter eingetroffen sei, handele es sich um Entlastungsvorbringen in Bezug auf einen Kündigungsvorwurf. Es komme hinzu, dass der Kläger diese Behauptung schon am „Tattag“ aufgestellt habe und sie, selbst wenn sie unwahr sein sollte, angesichts der seinerzeitigen Überraschung des Klägers jedenfalls „nicht völlig unverständlich, fernliegend und so außergewöhnlich“ gewesen sei, dass ihre „Unhaltbarkeit und Unwahrheit offensichtlich auf der Hand“ gelegen habe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb ein Vorbringen, das sich im Wesentlichen darauf beschränkt habe, die behauptete Pflichtverletzung unter Berufung auf ein mögliches und jedenfalls nicht ungewöhnliches Verhalten des am Bildschirm sitzenden Klägers zu bestreiten, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten lasse. Der Auflösungsantrag könne schließlich nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, der Beklagten sei eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der mit einer gleichzeitigen Pausennahme verbundenen Gefahren unzumutbar. Da auch dieser Sachverhalt nicht als Kündigungsgrund ausgereicht habe, könne er die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls nicht ohne zusätzliche Umstände rechtfertigen.
13
II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14
1. Bei der Beurteilung des in § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG normierten Auflösungsgrundes geht es um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Die Wertung, ob es im Einzelfall gerechtfertigt ist, das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen, obliegt in erster Linie dem Tatsachengericht. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag verkannt und bei der Prüfung der vorgetragenen Auflösungsgründe alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 234/04 – Rn. 21).
15
2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab genügt das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht.
16
a) Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, Leistung oder Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei gefährdet (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – Rn. 60).
17
b) Als Auflösungsgrund geeignet sind Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Überdies können bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen – insbesondere wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen – die Rechte eines Arbeitgebers in gravierender Weise verletzen und eine gedeihliche künftige Zusammenarbeit infrage stellen. Der Arbeitnehmer kann sich dafür nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Falsche Tatsachenbehauptungen sind nicht vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG umfasst (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 419/12 – Rn. 35).
18
c) Auch das Verhalten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Parteien zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt freilich nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Zudem dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – Rn. 22; 23. Februar 2010 – 2 AZR 554/08 – Rn. 32).
19
d) Der Geeignetheit als Auflösungsgrund steht es nicht von vornherein entgegen, dass das Verhalten des Arbeitnehmers die Kündigung selbst nicht rechtfertigen konnte. Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines Auflösungsantrags auch auf Gründe berufen, auf die er zuvor – erfolglos – die ausgesprochene Kündigung gestützt hat. In diesen Fällen muss er indes im Einzelnen vortragen, weshalb die unzureichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen (BAG 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 – Rn. 60; 2. Juni 2005 – 2 AZR 234/04 – zu II 3 b der Gründe; APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 9 Rn. 52; ErfK/Kiel 18. Aufl. § 9 KSchG Rn. 23). Der Vortrag des Arbeitgebers muss so beschaffen sein, dass sich das Gericht, wollte es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf dieses Vorbringen stützen, nicht in Widerspruch zu seiner Beurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend setzen müsste (BVerfG 15. Dezember 2008 – 1 BvR 347/08 – Rn. 14, BVerfGK 14, 507; 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01 – zu II 3 b cc der Gründe).
20
e) Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht nicht genügend beachtet. Überdies hat es verkannt, auf welche Gründe die Beklagte ihren Auflösungsantrag stützt.
21
aa) Die Beklagte hat den Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf einen Sachverhalt gestützt, der die ordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermochte, soweit sie angeführt hat, der Kläger habe mehrfach gleichzeitig mit seinem Kollegen Pause gemacht. Davon ist das Landesarbeitsgericht ebenso zutreffend ausgegangen wie davon, dass die Beklagte sich darauf beruft, von dem Kläger gehe ausweislich der gemeinsamen Pausennahmen eine Gefahr aus, die es ihr unzumutbar mache, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts lassen indes nicht erkennen, weshalb es dieses Vorbringen der Beklagten für unzureichend erachtet hat. Grundsätzlich kann die in einer zur Begründung der unwirksamen Kündigung herangezogenen Pflichtverletzung zutage getretene „Gefährlichkeit“ des Arbeitnehmers (zusammen mit dem darin liegenden Schadenspotenzial) einer gedeihlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entgegenstehen. Das bedeutet keinen Widerspruch zur Beurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend, wenn das Tatsachengericht gemeint hat, eine Abmahnung sei nicht entbehrlich gewesen. Nach der ständigen, vom Landesarbeitsgericht der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Senatsrechtsprechung stellt sich eine verhaltensbedingte Kündigung, die auf eine Pflichtverletzung gestützt wird, die das Gericht nicht als besonders schwerwiegend erachtet, und die nicht am Maßstab von § 12 Abs. 3 AGG zu messen ist, bereits dann als unverhältnismäßig dar, wenn nach den bei ihrem Zugang erkennbaren Umständen nicht ausgeschlossen werden kann, eine Abmahnung werde eine Verhaltensänderung herbeiführen (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 28 f., BAGE 159, 267). Demgegenüber kommt es für die Beurteilung, ob ein Auflösungsgrund vorliegt, auf die Lage am Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an, und kann es genügen, wenn dann eine durch objektive Tatsachen begründete Gefahr feststellbar ist, der Arbeitnehmer könne ein pflichtwidriges Verhalten (mit erheblichem Schadenspotenzial) trotz Abmahnung wiederholen. Damit unterscheiden sich sowohl der Beurteilungszeitpunkt als auch der Beurteilungsmaßstab. Der angefochtenen Entscheidung lässt sich nicht entnehmen, das Landesarbeitsgericht habe – zumal bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Berufungsverfahren – angenommen, der Erfolg einer Abmahnung sei nicht nur möglich, sondern sicher gewesen, oder es bestünden zumindest keine objektiven Anhaltspunkte dafür, der Kläger könne seine Überwachungspflichten erneut verletzen. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung auch nicht darauf gestützt, es sei der Beklagten zuzumuten, den Kläger abzumahnen und im gleichwohl eintretenden Wiederholungsfall erneut zu kündigen.
22
bb) Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den weiteren von der Beklagten geltend gemachten Auflösungsgründen sind in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
23
(1) Es nimmt zunächst rechtsirrig an, auch insofern bestehe eine Identität zwischen den – unzureichenden – Kündigungsgründen und den Auflösungsgründen. Die Beklagte hatte dem Kläger mit der Kündigung vorgeworfen, seine Überwachungspflichten verletzt und gegen das Rauchverbot verstoßen zu haben. Den Auflösungsantrag stützt sie auf die Behauptung, der Kläger habe im vorliegenden Rechtsstreit bewusst unwahr zu diesen Kündigungssachverhalten vorgetragen. Das betrifft einen anderen Pflichtenkreis des Klägers und andere Rechtsgüter der Beklagten. Würden die Auflösungsgründe herangezogen, um eine weitere Kündigung zu begründen, ginge es nicht um die Verletzung von Überwachungspflichten oder den Verstoß gegen ein Rauchverbot, sondern – ausschließlich – um den Vorwurf des vorsätzlich falschen Prozessvortrags.
24
(2) Das Landesarbeitsgericht ist bei der Beurteilung, ob wahrheitswidriger Prozessvortrag die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, von unzutreffenden Rechtssätzen ausgegangen.
25
(a) Entgegen seiner Auffassung ist bewusst falscher Tatsachenvortrag in Bezug auf die vom Arbeitgeber angeführten Kündigungsgründe nicht ungeeignet, einen Auflösungsgrund zu bilden, oder doch stets milder zu beurteilen als vorsätzlich unwahre Tatsachenbehauptungen in Bezug auf die Person des Arbeitgebers, eines Vorgesetzten oder eines Arbeitskollegen, die den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit, den dieser hält, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess zu verlieren, sind gleichermaßen geeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt – ungeachtet der strafrechtlichen Relevanz seines Handelns – in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers (zu einer außerordentlichen Kündigung BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 16, BAGE 149, 367).
26
(b) Dabei spielt es keine Rolle, ob der wahrheitswidrige Vortrag letztlich für das Gericht entscheidungserheblich ist. Ausreichend ist, dass er es hätte sein können. Selbst der „untaugliche Versuch“ eines „Prozessbetrugs“ kann das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel zerstören. Keinesfalls mindert es den Unrechtsgehalt von bewusst falschem Vorbringen zu einem Kündigungsgrund, wenn seine Unhaltbarkeit für den Arbeitgeber und das Gericht nicht offensichtlich ist. Die entsprechende Annahme des Landesarbeitsgerichts mutet regelrecht absurd an. Damit würde – worauf die Revision zu Recht hinweist – eine gute Lüge, deren Unwahrheit sich dem/den Belogenen nicht unmittelbar erschließt, privilegiert. Dafür, ob die Unrichtigkeit des Tatsachenvortrags erkennbar ist, kommt es zunächst auf den „Lügenden“ an. Dieser verdient keine Privilegierung, wenn er um die Unwahrheit einer Behauptung weiß, die dazu geeignet und bestimmt ist, seine Chancen in einem Kündigungsschutzprozess zu verbessern.
27
(c) Bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag in Bezug auf einen Kündigungssachverhalt kann auch dann einen Auflösungsgrund bilden, wenn der Arbeitnehmer mit diesem eine Schutzbehauptung aufrechterhält, die er schon vor Ausspruch der Kündigung aufgestellt hat. Es bedarf keiner Entscheidung, wie eine spontane Lüge zu bewerten ist, mit der ein Arbeitnehmer versucht, die drohende Kündigung abzuwenden. Jedenfalls entbindet ihn ein solcher Versuch, nachdem er fehlgeschlagen ist, nicht von der ihn im Kündigungsrechtsstreit gemäß § 241 Abs. 2 BGB, § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Pflicht, wahrheitsgemäß vorzutragen.
28
III. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Es steht noch nicht fest, ob der Auflösungsantrag der Beklagten Erfolg hat. Deshalb ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
29
1. Das Landesarbeitsgericht wird im fortgesetzten Berufungsverfahren dem – schwerwiegenden – Vorwurf des bewusst wahrheitswidrigen Tatsachenvortrags nachzugehen haben.
30
a) Zunächst wird es – ggf. durch eine Beweisaufnahme – feststellen müssen, ob der Kläger sich im Rechtsstreit wahrheitswidrig dahin eingelassen hat, er habe beim Eintreffen des Produktionsleiters am 28. Oktober 2015 aufgrund eines „Voralarms“ eine konkrete Säurekonzentration kontrolliert, und ob seine Behauptung unrichtig war, vor ihm habe keine Zigarettenschachtel, sondern eine Plastikdose in Form einer solchen gelegen. Die Beweislast sowohl für die Unwahrheit dieser Behauptungen als ggf. auch für das entsprechende Bewusstsein beim Kläger träfe die Beklagte. Indes hätte das Landesarbeitsgericht sich nach § 286 Abs. 1 ZPO mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit zu begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 73). Wäre davon auszugehen, der Kläger habe wahrheitswidrig vorgetragen, spräche zudem nichts dafür, die Unwahrheit seines Vorbringens sei ihm nicht bewusst gewesen.
31
b) Sollte es davon überzeugt sein, der Kläger habe in einem oder beiden Punkten bewusst wahrheitswidrig vorgetragen, wird das Landesarbeitsgericht in einem zweiten Schritt beurteilen müssen, ob angesichts dessen noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (BAG 7. März 2002 – 2 AZR 158/01 – zu B II 2 c der Gründe). Das dürfte zu verneinen sein.
32
aa) Es könnte den Kläger nicht entlasten, dass seine möglicherweise falschen Behauptungen für die Entscheidungen beider Vorinstanzen über die Kündigungsschutzanträge nicht erheblich waren. Sie wären – ungeachtet der Frage, ob die „Untauglichkeit“ eines Versuchs mildernd wirken könnte – doch geeignet und ggf. dazu bestimmt gewesen, den Ausgang des Kündigungsrechtsstreits zu seinen Gunsten zu beeinflussen.
33
bb) Sollte der Kläger bewusst wahrheitswidrig vorgetragen haben, könnte er sich – was das Landesarbeitsgericht im angefochtenen Urteil offengelassen hat – nicht darauf berufen, sein Vorgehen sei unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt (vgl. BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – Rn. 30).
34
cc) Zwar hatte der Kläger schon beim Eintreffen des Produktionsleiters am 28. Oktober 2015 pauschal behauptet, er habe „ein Problem“ zu beheben. Auch hält die Beklagte ihm selbst zugute, dabei habe es sich um eine spontane Äußerung in einer „Überrumpelungssituation“ gehandelt. Jedoch vermöchte dies nicht den Falschvortrag im Prozess zu rechtfertigen. Das gilt umso mehr, als der Kläger die Schutzbehauptung im Rechtsstreit nicht „bloß“ aufrechterhalten, sondern sie erheblich ausgeschmückt und an die Vorhalte der Beklagten angepasst hätte.
35
dd) Die Behauptung, am 28. Oktober 2015 habe vor ihm auf dem Schreibtisch im Überwachungsbüro nicht eine Zigarettenschachtel, sondern eine Plastikdose in Form einer solchen gelegen, hat der Kläger – soweit ersichtlich – erstmals im Rechtsstreit aufgestellt. Auch insofern hätte er – die Unwahrheit der Angabe unterstellt – mit beträchtlicher „krimineller Energie“ eine ganze Lügengeschichte präsentiert.
36
2. Das Berufungsgericht wird ggf. prüfen müssen, ob eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien aufgrund einer vom Kläger ausgehenden Gefahr unmöglich erscheint. Bloße Mutmaßungen der Beklagten oder Dritter genügten insofern nicht. Vielmehr müsste die Beklagte zunächst objektive Tatsachen dafür vortragen, der Kläger könne trotz einschlägiger Abmahnung erneut seine Überwachungspflichten verletzen. Entsprechende Anhaltspunkte können sich aus dem Prozessverhalten des Arbeitnehmers ergeben. Allerdings muss dieses dazu den Schluss erlauben, der Arbeitnehmer sei mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage oder gewillt, sich gemäß den Weisungen des Arbeitgebers zu verhalten. Das Landesarbeitsgericht wird zu würdigen haben, ob solches allein daraus gefolgert werden kann, dass der Kläger bis zuletzt Existenz und Sinnhaftigkeit der Weisung in Abrede gestellt hat, Pausen während der Nachtschicht ausschließlich versetzt zu nehmen. Überdies wird es zu beachten haben, dass auch diejenigen Mitarbeiter „sensibilisiert“ sein könnten, die künftig mit dem Kläger in der Nachtschicht eingesetzt würden. Das macht es wenig(er) wahrscheinlich, dass er erneut einen „Mittäter“ fände oder sich doch traute, „hinter dem Rücken“ des betreffenden Kollegen zeitgleich Pause zu nehmen. Wäre eine objektiv begründete Gefahr anzunehmen, müsste in einem zweiten Schritt beurteilt werden, ob die Beklagte auf die Möglichkeit zu verweisen ist, im Wiederholungsfall eine weitere Kündigung auszusprechen. Dagegen könnte das Potenzial an Personen- und Sachschäden sprechen, das Verletzungen der Pflicht innewohnt, den Formationsprozess lückenlos zu überwachen.
37
3. Sollte das Landesarbeitsgericht – ggf. in einer Gesamtschau mehrerer für eine Auflösung geeigneter Sachverhalte – annehmen, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei aufzulösen, wird es prüfen müssen, ob die ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam war (zu dieser Anforderung BAG 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 34). Dabei ist von der Unwirksamkeit einer Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats der Fall zu unterscheiden, dass „nur“ bestimmte Kündigungsgründe mangels diesbezüglicher Beteiligung des Gremiums im Rechtsstreit nicht berücksichtigt werden können. Überdies betrifft diese Beschränkung des „Nachschiebens“ von Kündigungsgründen nicht den Vortrag von Auflösungsgründen im Prozess (BAG 10. Oktober 2002 – 2 AZR 240/01 – zu B III 1 der Gründe, BAGE 103, 100).
38
4. Bei der Bemessung einer etwaig nach den Vorgaben von § 10 KSchG festzusetzenden Abfindung wird das Landesarbeitsgericht ua. zu berücksichtigen haben, dass die ordentliche Kündigung nach seiner Rechtsauffassung jedenfalls nicht grob sozialwidrig war und den Kläger, sollte die Kammer zu der Überzeugung gelangen, er habe im Rechtsstreit bewusst wahrheitswidrig vorgetragen, ein ganz erhebliches „Auflösungsverschulden“ träfe. Dieses wäre ggf. abfindungsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BAG 25. November 1982 – 2 AZR 21/81 – zu B I 3 der Gründe; 15. Februar 1973 – 2 AZR 16/72 – zu II 3 der Gründe, BAGE 25, 43).
39
IV. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
    Koch
    Rachor
    Niemann
    Krüger
    Alex

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.4.2018, 5 AZR 85/17 Anspruch eines AT-Beschäftigten auf Vergütung, die den Mindestabstand zur höchsten tarifvertraglichen Vergütung wahrt

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.4.2018, 5 AZR 85/17
Anspruch eines AT-Beschäftigten auf Vergütung, die den Mindestabstand zur höchsten tarifvertraglichen Vergütung wahrt

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. November 2016 – 5 Sa 222/16 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung.
2
Der Kläger ist seit dem Jahr 1985 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Im Jahr 1990 ging der Betrieb der S AG, dem der Kläger angehörte, im Wege eines Betriebsübergangs auf die S N I AG (iF SNI) über. Mit weiteren Betriebsübergängen des Jahres 1998 ging der Betrieb zunächst auf die S B S GmbH & Co. OHG und sodann auf die K G mbH & Co. KG (iF K GmbH & Co. KG) über. Schließlich ging der Betrieb im Jahr 2004 im Wege eines weiteren Betriebsübergangs auf die Beklagte über.
3
Im Anstellungsschreiben vom 30. August 1985 wird auf die beigefügten „Arbeitsbedingungen für Tarifangestellte“ verwiesen, wonach „der Tarifvertrag zur Anwendung“ kommt. Der Kläger wurde mit Schreiben der SNI vom 4. August 1993 zum 1. Oktober 1993 zum „Mitarbeiter des Führungskreises“ ernannt. Darin heißt es ua.:
„Mit Wirkung zum 01.10.1993 ernennen wir Sie zum Mitarbeiter des Führungskreises der S N I AG, Vertragsgruppe A.
An die Stelle der bisher für Sie gültigen tarifvertraglichen Regelungen tritt dieser Arbeitsvertrag mit den beiliegenden unternehmenseinheitlichen Allgemeinen Vertragsbestandteilen für den Führungskreis der SNI …“
4
Zum Zeitpunkt der Ernennung galt die Betriebsvereinbarung „Entlohnungsgrundsätze für außertarifliche Angestellte“ vom 15. November 1991, die ua. bestimmt:
„Zwischen Betriebsleitung und Betriebsrat wurden die Entlohnungsgrundsätze für außertarifliche Angestellte … festgelegt. Die Regelungen treten am 01.01.1992 in Kraft. Sie entsprechen im Wesentlichen den S-MFK-Regelungen, die schon bisher … am Standort angewandt wurden.
Im außertariflichen Bereich werden die beiden Vertragsgruppen A und B gebildet, die als „Mittlerer Führungskreis“ bezeichnet werden.
…“
5
Zum 1. Oktober 1996 wurde der „Führungskreis“ in „ÜT-Kreis“ umbenannt. Hierzu erhielt der Kläger ein Informationsschreiben vom 26. August 1996, das ua. beinhaltet:
„Ihr Beschäftigungsverhältnis als Mitarbeiter des ÜT-Kreises
Im ÜT-Kreis ergeben sich die für Sie maßgeblichen Änderungen im Wesentlichen aus der Betriebsvereinbarung zum AT-Bereich der SNI, …
Der bisherige Führungskreis wird mit Wirkung zum 01.10.1996 in ÜT-Kreis umbenannt.
Gemäß der modifizierten Betriebsvereinbarung zum AT-Bereich werden … alle Mitarbeiter der Vertragsgruppe A der Funktionsstufe 5 zugeordnet.
…“
6
Am 19. Dezember 2000 schloss die K GmbH & Co. KG mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat eine „Betriebsvereinbarung zur Entwicklung, Förderung und Anerkennung (EFA)“ (iF BV EFA), die ua. beinhaltet:
„Die Einhaltung der bayerischen Tarifabstandsklausel wird in Bezug auf das Einstiegsgehalt in die Funktionsstufe 5 für alle Mitarbeiter zugesichert.“
7
Der Kläger ist seit 1. November 2005 Mitglied der Gewerkschaft IG Metall. Die Beklagte ist sog. OT-Mitglied im Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie in Bayern.
8
Der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 23. Juni 2008 (iF MTV) regelt ua.:
§ 1 Geltungsbereich
Der Tarifvertrag gilt:
3. Persönlich:
(I) Für alle Arbeitnehmer sowie für die Auszubildenden.
(II) Nicht als Arbeitnehmer i. S. dieses Vertrages gelten:
d) sonstige Arbeitnehmer, denen auf außertariflicher Grundlage ein garantiertes monatliches Entgelt zugesagt worden ist, das den Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 30,5 v. H. übersteigt, oder denen auf außertariflicher Grundlage ein garantiertes Jahreseinkommen zugesagt worden ist, das den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 v. H. übersteigt.
Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. (II) d
Der Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) bezieht sich auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gem. § 2 Ziff. 1 Abs. (I). Bei einer abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird das nach der Formel gem. § 15 Ziff. 1 Abs. (II) berechnete Monatsgrundentgelt zugrunde gelegt.
§ 2 Regelmäßige Arbeitszeit
1.
(I) Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
§ 15 Tarifliches Monatsgrundentgelt und tarifliches Stundenentgelt
1.
(I) …
(II) Bei einer von der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (IRWAZ) errechnen sich die tariflichen Monatsgrundentgelte nach folgender Formel:
Monatsgrundentgelt gem. Entgelttabelle x IRWAZ in Stunden
35 Stunden
…“
9
Die Vergütung im Betrieb der Beklagten lehnt sich an den ERA-Tarifvertrag der bayerischen Metall- und Elektroindustrie an. Die Betriebsvereinbarung vom 28. Mai 2009 (BV ERA) enthält folgende Regelung:
§ 1 Persönlicher Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Arbeitnehmer* der K GmbH an den Standorten M und N, mit Ausnahme derer, die einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf übertarifliche Bezahlung haben bzw. nach Funktionsstufe 4 od. 5 vergütet werden …“
10
In den Jahren seit der Ernennung bis einschließlich 2009 erhielt der Kläger eine Vergütung, die über dem Tarifabstand nach § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV lag. In den Jahren 2010 bis 2013 zahlte die Beklagte an den Kläger eine als Sonderzahlung bezeichnete Tarifabstandszahlung. Für das Jahr 2014 leistete die Beklagte keine solche Zahlung.
11
Die Beklagte schloss in den Jahren 2010 bis 2013 mit dem Gesamtbetriebsrat Regelungsabreden über die Zahlung des Tarifabstands für das jeweilige Jahr.
12
Der Kläger fordert die Aufstockung seines Jahreseinkommens 2014 in Höhe des Abstands zum höchsten Tarifgehalt der Entgeltgruppe 12 B ERA-TV. Die vertragliche Zuordnung zum „Führungskreis“ beinhalte eine solche zum außertariflichen Mitarbeiterkreis. Dies beinhalte den Status als außertariflicher Angestellter, womit ihm zugleich eine Vergütung unter Einhaltung des Mindestabstandsgebots zugesagt worden sei. Eine ausdrückliche Zusicherung auf Einhaltung des Tarifabstands ergebe sich auch aus der BV EFA.
13
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.304,30 Euro brutto nebst Verzugszinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2015 zu zahlen.
14
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Weitere Vergütungsansprüche bestünden nicht. Die Zahlungen in den Jahren 2010 bis 2013 beruhten auf Regelungsabreden. Für das Jahr 2014 sei eine solche nicht geschlossen worden. Etwaige Ansprüche seien jedenfalls erfüllt.
15
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

16
Die zulässige Revision ist begründet. Ob das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückweisen durfte, kann vom Senat nicht entschieden werden. Das Landesarbeitsgericht durfte nicht offenlassen, ob die Begriffe „übertariflich“ und „außertariflich“ im Unternehmen der Beklagten synonym verwendet werden. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).
17
I. Die Revision ist zulässig. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss der vermeintliche Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufgezeigt werden, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Dazu muss die Revisionsbegründung eine konkrete Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (BAG 24. Januar 2017 – 1 AZR 774/14 – Rn. 10). Dem genügt die Revisionsbegründung, indem sie die für das Berufungsurteil kausale Auslegung der vertraglichen Vereinbarung rügt.
18
II. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Sachverhalt unvollständig gewürdigt. Weiterhin fehlt es an Feststellungen zu Vertragsbestandteilen, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses des Klägers bilden und für die Auslegung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). An einer eigenen Endentscheidung ist der Senat gehindert (§ 563 Abs. 3 ZPO).
19
1. Ein tarifvertraglicher Anspruch auf Wahrung des Tarifabstands aufgrund unmittelbarer und zwingender Geltung von Tarifnormen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG besteht nicht. Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) fehlt es an einer beiderseitigen Tarifbindung. Der Kläger ist zwar Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft, die Beklagte hingegen lediglich sog. OT-Mitglied im Arbeitgeberverband.
20
2. Ob der Kläger einen arbeitsvertraglichen Anspruch iSv. § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV auf eine Vergütung hat, die den Tarifabstand wahrt, vermag der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen nicht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht durfte nicht offenlassen, ob die Verwendung des Begriffs „ÜT“, dh. „übertariflich“, im Unternehmen der Beklagten gleichbedeutend ist mit „außertariflich“. Daher ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
21
a) Aufgrund der Bezugnahme im Anstellungsschreiben vom 30. August 1985 auf tarifvertragliche Regelungen könnte es naheliegen, dass dem Kläger durch die Ernennung zum Mitarbeiter des „Führungskreises“ und die spätere Umbenennung in „ÜT-Kreis“ der Status eines außertariflichen Angestellten zugesagt wurde. Doch hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen zu den einzelnen Vertragsbestandteilen getroffen. Nach dem Informationsschreiben zur Umbenennung des Führungskreises vom 26. August 1996 ergeben sich die für den Kläger maßgeblichen Änderungen im Wesentlichen aus der „Betriebsvereinbarung zum AT-Bereich der SNI“. Deren Inhalt hätte das Landesarbeitsgericht feststellen und bei seiner Auslegung berücksichtigen müssen.
22
b) Bei synonymer Verwendung der Begriffe „übertariflich“ und „außertariflich“ wäre mit der vertraglich vereinbarten Aufnahme des Klägers in den „Übertariflichen Kreis“ die Zusage verbunden, eine Vergütung zu zahlen, die den Tarifabstand wahrt. Dies folgt aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unter Berücksichtigung von § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV.
23
aa) Nach allgemeinem Begriffsverständnis zeichnen sich außertarifliche Mitarbeiter dadurch aus, dass sie kraft ihrer Tätigkeitsmerkmale oder ihrer Vergütungshöhe nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen (vgl. BAG 28. Mai 1974 – 1 ABR 22/73 – zu II 3 der Gründe; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 13 Rn. 13; ErfK/Preis 18. Aufl. § 611a BGB Rn. 119). Unerheblich ist, ob eine beiderseitige Tarifbindung besteht. Es genügt, dass das Arbeitsverhältnis an sich vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst wird.
24
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten beruhen auch die Entscheidungen des Senats zur konstitutiven „Ernennung“ zum außertariflichen Angestellten (vgl. BAG 3. September 2014 – 5 AZR 1020/12 – und – 5 AZR 240/13 -) nicht lediglich auf der Tatsache einer beiderseitigen Tarifbindung, sondern auf der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen. Außertarifliche Mitarbeiter sind damit regelmäßig Arbeitnehmer, deren Vergütung gerade nicht durch Tarifvertrag geregelt wird, weil ihre Tätigkeit höher zu bewerten ist als die Tätigkeit in der obersten Tarifgruppe (ErfK/Kania 18. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 106), sie beziehen also eine über die höchste tarifliche Vergütungsgruppe hinausgehende Vergütung (MüKo/BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 611 Rn. 238). Sinn und Zweck eines AT-Vertrags besteht gerade darin, das Arbeitsverhältnis auf eine vom Tarifvertrag losgelöste Grundlage zu stellen (vgl. BAG 21. Juni 2000 – 4 AZR 793/98 – zu II 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 95, 133). Ausgehend von diesem Begriffsverständnis sind außertarifliche Angestellte solche, die nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen (vgl. Appel in Kittner/Zwanziger/Deinert/Heuschmid Arbeitsrecht 9. Aufl. § 119 Rn. 1).
25
c) Der MTV ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) räumlich und fachlich einschlägig. Er schließt aus seinem persönlichen Geltungsbereich Arbeitnehmer aus, denen auf außertariflicher Grundlage eine Vergütung zugesagt wurde, die den Höchstsatz der höchsten Entgeltgruppe um den Prozentsatz von 30,5 (hinsichtlich des Monatsentgelts) bzw. von 35 (hinsichtlich des Jahreseinkommens) übersteigt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers auf außertariflicher Grundlage entspricht den Anforderungen, die der MTV an den AT-Status stellt. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung eines außertariflichen Vertragsverhältnisses kann nur so gedeutet werden, dass die Gehaltsbezüge den im MTV ausgewiesenen Mindestabstand aufweisen müssen.
26
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspricht dieses Auslegungsergebnis nicht der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juli 2013 (- C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 28 f.). Es geht im Streitfall allein um eine arbeitsvertragliche Vergütungsregelung und nicht um Regelungen eines individualvertraglich in Bezug genommenen Kollektivvertrags.
27
e) Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Schluss, die Begriffe „übertariflich“ und „außertariflich“ seien synonym gebraucht, wird es Feststellungen zur Höhe des Anspruchs zu treffen haben. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob dem Kläger ein garantiertes monatliches Entgelt oder ein garantiertes Jahreseinkommen iSd. § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV zugesagt worden ist. Ohne entsprechende Feststellungen kann über eine mögliche Erfüllung des Zahlungsanspruchs (§ 362 Abs. 1 BGB) nicht entschieden werden. Bei Berechnung der Klageforderung ist nach der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV das Tabellenentgelt der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) von einer 35-Stundenwoche in die mit dem Kläger vereinbarte 40-Stundenwoche umzurechnen.
28
aa) Die Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV gehört zum Tariftext und hat Regelungscharakter (vgl. hierzu BAG 22. September 2010 – 4 AZR 33/09 – Rn. 17 mwN). Der Normsetzungswille der Tarifvertragsparteien dokumentiert sich darin, dass sich der Ausschluss aus dem persönlichen Geltungsbereich bei Vergütungszahlung mit Wahrung eines Mindesttarifabstands hinsichtlich der Berechnung einerseits auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit beziehen soll, andererseits aber abweichend davon auch eine individuelle wöchentliche Arbeitszeit zugrunde gelegt werden kann. Für eine solche Regelung gibt es in § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV ansonsten keinen Anhaltspunkt. Die erforderliche Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG iVm. §§ 126, 126a BGB ist ebenfalls gewahrt (vgl. BAG 22. September 2010 – 4 AZR 33/09 – Rn. 20).
29
bb) Nach der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV bezieht sich der Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gemäß § 2 Ziff. 1 Abs. 1 MTV. Bei einer hiervon abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein nach § 15 Ziff. 1 Abs. 2 MTV zu berechnendes Monatsgrundentgelt zugrunde zu legen. Hierzu ist nach § 15 Ziff. 1 Abs. 2 MTV das Monatsgrundentgelt gemäß Entgelttabelle mit der individuellen regelmäßigen Wochenarbeitszeit in Stunden (IRWAZ) zu multiplizieren und durch (die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von) 35 Stunden zu dividieren. Das tarifliche Abstandsgebot nach § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d MTV ist gewahrt, wenn das zugesagte und garantierte monatliche Entgelt den Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 30,5 % bzw. das zugesagte und garantierte Jahreseinkommen den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 % übersteigt (vgl. BAG 3. September 2014 – 5 AZR 240/13 – Rn. 26).
30
cc) Die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Mangelt es an einer anderweitigen Bestimmung des Tarifvertrags, soll eine monatliche Vergütung für die Abstandsberechnung auch dann maßgebend sein, wenn die Arbeitszeit des außertariflichen Mitarbeiters die tarifliche Arbeitszeit überschreitet (vgl. BAG 26. November 2003 – 4 ABR 54/02 – BAGE 109, 12). Doch ist nur bei Fehlen einer besonderen Regelung oder im Zweifel die tarifliche Arbeitszeit zugrunde zu legen, auch wenn die Arbeitszeit des betreffenden Arbeitnehmers diese überschreitet (vgl. MüKo/BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 611 Rn. 238; Schaub ArbR-HdB/Vogelsang 17. Aufl. § 13 Rn. 13). Der MTV enthält jedoch mit der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. 2 Buchst. d eine Bestimmung für den Fall einer von der tariflichen abweichenden individuellen Arbeitszeit und der daraus resultierenden Entgeltberechnung.
31
3. Ergibt die Prüfung durch das Landesarbeitsgericht, dass die Begriffe „übertariflich“ und „außertariflich“ nicht synonym gebraucht werden, hat der Kläger für das Jahr 2014 keinen Anspruch auf eine Zahlung, die den Tarifabstand wahrt.
32
a) In diesem Fall ist zwischen „übertariflichen“ und „außertariflichen“ Regelungsgegenständen zu unterscheiden. Während eine „außertarifliche“ Regelung Gegenstände betrifft, die die einschlägigen tariflichen Bestimmungen überhaupt nicht vorsehen, knüpft eine „übertarifliche“ Regelung an den tariflichen Gegenstand an, geht aber über die tariflich normierten Mindestbedingungen hinaus (BAG 7. Februar 2007 – 5 AZR 41/06 – Rn. 26; 16. April 1980 – 4 AZR 261/78 – BAGE 33, 83). Die Wahrung eines Mindestabstands in Bezug auf eine Tarifleistung ist damit jedoch nicht verbunden.
33
b) Ein Zahlungsanspruch folgt nicht aus der BV EFA. Zwar findet sich dort die Zusicherung der Wahrung eines Tarifabstands, doch wirkt diese nicht normativ iSv. § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Es handelt sich insoweit um eine schuldrechtliche Regelungsabrede in einer Betriebsvereinbarung und damit um eine Zusicherung gegenüber dem Betriebsrat. Anders als eine Betriebsvereinbarung, die nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend normative Wirkungen gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern erzeugt, begründet eine Regelungsabrede nur Rechte und Pflichten der Betriebsparteien untereinander (vgl. BAG 8. September 2010 – 7 ABR 73/09 – Rn. 19 mwN, BAGE 135, 264). Die BV EFA soll jedenfalls in Bezug auf die Zusicherung der Einhaltung der Tarifabstandsklausel keine normativen Wirkungen für die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer erzeugen. Sie bedarf vielmehr der Umsetzung in einzelvertragliche Vereinbarungen. Daher begründet die Bestimmung keinen individuellen Anspruch des Klägers auf Wahrung des Tarifabstands.
34
c) Entgegen der Auffassung des Klägers folgt ein Zahlungsanspruch nicht aus betrieblicher Übung.
35
aa) Eine betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 18. Juli 2017 – 9 AZR 850/16 – Rn. 21). Eine betriebliche Übung entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 82, BAGE 158, 165).
36
bb) Gemessen daran lag eine betriebliche Übung nicht vor. In Bezug auf die Zahlungen der Beklagten an den Kläger für die Jahre 2007 bis 2009 liegen keine Anhaltspunkte für das erforderliche kollektive Element einer betrieblichen Übung vor. Denn eine solche entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber nur an einen Arbeitnehmer Leistungen erbracht hat (BAG 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14 – Rn. 11; 18. Juli 2017 – 9 AZR 850/16 – Rn. 22). In den Jahren 2010 bis 2013 erbrachte die Beklagte nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) Sonderzahlungen zur Wahrung des Tarifabstands aufgrund von mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Regelungsabreden. Daher beruhte die Zahlungspflicht in diesen Jahren auf einer anderen Rechtsgrundlage, womit eine betriebliche Übung nicht entstehen konnte.
37
4. Das Landesarbeitsgericht wird durch sachdienliche Hinweise den Sachverhalt aufzuklären und bei seiner Entscheidung auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.
    Linck
    Biebl
    Volk
    E. Bürger
    J. Schubert

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2018, 1 ABR 75/16 Betriebsvereinbarung – Tarifsperre

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2018, 1 ABR 75/16
Betriebsvereinbarung – Tarifsperre

Leitsätze

1. Ein dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfallender tarifungebundener Arbeitgeber kann mit dem bei ihm bestehenden Betriebsrat aufgrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG in einer Betriebsvereinbarung keine inhaltsgleichen Regelungen festlegen, sofern es sich nicht um Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handelt.

2. Der Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Weder ein späterer Eintritt der Nachwirkung des einschlägigen Tarifvertrags noch eine nachfolgende fehlende Tarifwilligkeit des tarifschließenden Arbeitgeberverbandes bewirken nachträglich die erforderliche Kompetenz der Betriebsparteien beim Abschluss dieser Betriebsvereinbarung.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 12. Oktober 2016 – 10 TaBV 58/16 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1
A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung.
2
Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin führt seit 2001 mit der B Fi GmbH, der B Fe GmbH und der B I GmbH einen gemeinsamen Betrieb. In diesem ist der antragstellende Betriebsrat gebildet.
3
Arbeitgeberin und Betriebsrat schlossen am 28. März 2006 eine „Betriebsvereinbarung Urlaub und Freistellung von der Arbeit“ (BV Urlaub) für „alle ArbeitnehmerInnen des Unternehmens“ (Nr. 2 BV Urlaub). In Nr. 3 BV Urlaub („Urlaubsbestimmungen“) werden in den Abschnitten Nr. 3.1 bis 3.13 die Anspruchsvoraussetzungen für einen Urlaubsanspruch und dessen Umfang, die Wartezeit, der Anspruch auf Teilurlaub, Urlaubsberechnung, dessen Übertragbarkeit, das Urlaubsentgelt sowie die Modalitäten der Urlaubsgewährung sowie in Nr. 4 BV Urlaub eine jährliche Urlaubsdauer von mindestens 30 Arbeitstagen geregelt. Unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Dauer eine „Freistellung von der Arbeit aus persönlichen Gründen“ beansprucht werden kann, bestimmt Nr. 5 BV Urlaub. Daneben enthält die BV Urlaub noch eine Präambel (Nr. 1) und die Schlussbestimmungen (Nr. 6).
4
Der zwischen dem Verband Technischer Betriebe für Film und Fernsehen e.V. (VTFF) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) geschlossene Einheitliche Manteltarifvertrag (MTV) regelt in der bei Abschluss der Betriebsvereinbarung gültigen Fassung in § 20 „Urlaubsbestimmungen“, in § 21 die „Urlaubsdauer“ und in § 22 die „Freistellung von der Arbeit aus persönlichen Gründen“. Der Betrieb der Arbeitgeberin wird vom fachlichen Geltungsbereich des § 1 Nr. 3 MTV erfasst. Der zwischen den genannten Tarifvertragsparteien vereinbarte Entgelttarifvertrag vom 12. August 2010 (ETV) hat ua. folgenden Inhalt:
§ 5 Öffnungsklausel
Arbeitgeber und Betriebsrat können unter Wahrung der tariflichen Mindestbestimmungen ergänzend zu diesem Tarifvertrag für Arbeitnehmer günstigere Betriebsvereinbarungen unter Beachtung des § 77 Abs. 3 BetrVG abschließen. Bis zum Inkrafttreten dieses Tarifvertrags abgeschlossene ergänzende für Arbeitnehmer günstigere Betriebsvereinbarungen, die sich auf andere (alte) Tarifregelungen beziehen, gelten unabhängig von dieser Öffnungsklausel weiter und können unter Beachtung von § 77 Ziff. 3 BetrVG geändert werden. …“
5
Der MTV wurde von beiden Tarifvertragsparteien zum Ende des Jahres 2011 gekündigt. Der VTFF hat zum 1. Januar 2013 seine Satzung dahin geändert, dass er „derzeit nicht tariffähig“ ist. Seit dem 1. März 2013 schließt die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsverträge, die eine Urlaubsdauer von 28 Tagen vorsehen. Die Bestimmungen der BV Urlaub wendet die Arbeitgeberin nur noch auf neun, namentlich benannte Arbeitnehmer an, deren Arbeitsverhältnisse anlässlich eines Betriebsübergangs auf sie übergegangen waren.
6
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Betriebsvereinbarung verstoße nicht gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Vorschrift greife nur ein, wenn ein Tarifvertrag insgesamt zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung gemacht werde. Durch die fehlende Tarifwilligkeit des VTFF sei auch die Tarifüblichkeit der im MTV enthaltenen Bestimmungen entfallen. Zudem erstrecke sich die Öffnungsklausel in § 5 ETV auch auf Inhalte, die im MTV geregelt seien und erfasse gleichfalls in der Vergangenheit geschlossene Betriebsvereinbarungen. Schließlich handele es sich bei der BV Urlaub um eine zulässige andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG.
7
Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass die Betriebsvereinbarung „Urlaub und Freistellung von der Arbeit“, die zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin am 28. März 2006 abgeschlossen worden ist, unabhängig von einem bestimmten Eintrittsstichtag für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zur Anwendung kommt und nicht auf folgende – im Einzelnen namentlich benannte – Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen beschränkt ist,
hilfsweise,
dem Antrag mit der Maßgabe stattzugeben, dass die Feststellung für Eintritte seit dem 1. Januar 2013 begehrt wird.
8
Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.
9
Die Vorinstanzen haben die Anträge abgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seine bisherigen Begehren weiter. Darüber hinaus hat er in der Rechtsbeschwerdeinstanz äußerst hilfsweise beantragt
festzustellen, dass die Regelungen in der Betriebsvereinbarung „Urlaub und Freistellung von der Arbeit“, die zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin am 28. März 2006 abgeschlossen wurden, als Gesamtzusage unabhängig von einem bestimmten Eintrittsstichtag für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zur Anwendung kommen und nicht auf folgende – im Einzelnen namentlich benannte – Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen beschränkt sind.
10
B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist insgesamt ohne Erfolg. Die in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträge sind unbegründet. Der weitere, äußerst hilfsweise gestellte Antrag ist als Antragserweiterung in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässig.
11
I. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet.
12
1. Der Antrag ist, wie die gebotene Auslegung ergibt, zulässig.
13
a) Das Antragsbegehren ist darauf gerichtet, das wirksame Bestehen der zwischen den Beteiligten vereinbarten BV Urlaub festzustellen. Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat nach dem Wortlaut des Antrags und der Antragsschrift den personellen Geltungsbereich der BV Urlaub festgestellt wissen wollte. Das Arbeitsgericht hat den Antrag dahin verstanden, dass er auf „Feststellung der Rechtswirksamkeit einer Betriebsvereinbarung“, also deren Bestand gerichtet ist. Ein etwaiger Verstoß des Arbeitsgerichts gegen den Grundsatz der Bindung an die Anträge der Beteiligten nach § 308 Abs. 1 ZPO wäre in der Beschwerdeinstanz geheilt worden. Der Betriebsrat hat sich in seiner Beschwerdebegründungsschrift nicht gegen dieses Verständnis seines Antrags gewendet und ausgeführt, aus welchen Gründen die BV Urlaub wirksam sein soll. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, an der erstinstanzlichen Auslegung festhalten zu wollen und einen möglichen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO genehmigt (vgl. BAG 1. Juli 2009 – 4 AZR 261/08 – Rn. 15 mwN, BAGE 131, 176). Dieses Antragsverständnis hat der Betriebsrat in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt.
14
b) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Das Bestehen oder Nichtbestehen der BV Urlaub stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien iSd. § 256 Abs. 1 ZPO dar.
15
2. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die BV Urlaub ist wegen eines Verstoßes der Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub gegen die sich aus § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ergebende Regelungssperre insgesamt unwirksam.
16
a) Die Abreden in Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub werden von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfasst.
17
aa) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift jedoch nicht, soweit ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn sie in einem Tarifvertrag enthalten sind und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt (st. Rspr., BAG 5. März 2013 – 1 AZR 417/12 – Rn. 19). Die Sperrwirkung der Vorschrift gilt unabhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers (BAG 13. März 2012 – 1 AZR 659/10 – Rn. 20). Sie greift nicht ein, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen (BAG 17. Mai 2011 – 1 AZR 473/09 – Rn. 30 mwN, BAGE 138, 68).
18
bb) Nach diesen Maßstäben verstoßen Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub gegen § 77 Abs. 3 BetrVG.
19
(1) Der Betrieb der Arbeitgeberin wird nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vom fachlichen Geltungsbereich des § 1 Nr. 3 MTV erfasst. Davon gehen auch die Beteiligten aus.
20
(2) Die Regelungen in Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub sind mit den Bestimmungen der §§ 20 bis 22 MTV inhaltlich identisch. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats liegt ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nicht erst dann vor, wenn ein Tarifvertrag insgesamt zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung gemacht wird. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll verhindern, dass auch einzelne Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend – und sei es inhaltsgleich – in Betriebsvereinbarungen geregelt werden (BAG 13. März 2012 – 1 AZR 659/10 – Rn. 20). Der Betriebsrat kann sich auch nicht auf die angezogene Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 stützen. Er übersieht, dass sich die Ausführungen mit einer Betriebsvereinbarung befassen, die einzelne Tarifverträge vollständig in Bezug genommen hatte (BAG 22. November 2001 – 1 AZR 12/01 – zu II 2 a der Gründe), ohne dass der Senat davon ausgegangen ist, dies sei für einen Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG erforderlich.
21
(3) Ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG entfällt weiterhin nicht aufgrund der Tariföffnungsklauseln des § 5 ETV. Zwar enthält die Tarifbestimmung in Satz 1 und Satz 2 Öffnungsklauseln iSd. § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG. Diese lassen aber keine betrieblichen Vereinbarungen für Regelungsgegenstände des MTV zu.
22
(a) Nach dem Wortlaut des § 5 Satz 1 ETV haben die Tarifvertragsparteien ergänzende günstigere Betriebsvereinbarungen nur „zu diesem Tarifvertrag“, also den Regelungsgegenständen des ETV zugelassen. Dies gilt auch, soweit § 5 Satz 2 ETV für vor Abschluss des ETV vereinbarte und für die Arbeitnehmer günstigere Betriebsvereinbarungen, die sich auf „andere (alte) Tarifregelungen beziehen“, deren weitere Geltung vorsieht. Die Systematik des § 5 ETV zeigt, dass der Bezugspunkt der Öffnungsklausel in Satz 2 Regelungen „zu diesem Tarifvertrag“ in Satz 1, also der ETV ist. Für eine Erstreckung dieser Öffnungsklausel auf „(alte) Tarifregelungen“, deren Gegenstände auch in anderen Tarifverträgen vereinbart sind, fehlt es an den erforderlichen deutlichen Anhaltspunkten (vgl. dazu BAG 17. Januar 2012 – 1 AZR 482/10 – Rn. 27 mwN).
23
(b) Darüber hinaus enthält die BV Urlaub keine Vereinbarungen, die die §§ 20 bis 22 MTV ergänzen oder für die Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen enthalten. Sie regelt in den Nrn. 3 bis 5 vielmehr inhaltlich identisch zum MTV die Urlaubsbestimmungen, die Urlaubsdauer und die Freistellung von der Arbeit aus persönlichen Gründen.
24
(4) Die Regelungssperre ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit aufgehoben. Die BV Urlaub enthält in den Nrn. 3 bis 5 nach dem allein in Betracht kommenden Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG keine Regelungen über Gegenstände der zwingenden Mitbestimmung. Nr. 3.8 BV Urlaub sieht lediglich vor, dass ein Urlaubsplan unter Wahrung der Mitbestimmung des Betriebsrats noch zu erstellen und nach Nr. 3.12 BV Urlaub der Betriebsurlaub durch eine Betriebsvereinbarung zu bestimmen ist. Festlegungen zu den beiden Regelungstatbeständen enthält die BV Urlaub jedoch nicht.
25
(5) Der Eintritt der Nachwirkung des MTV ab dem 1. Januar 2012 wie auch die fehlende Tarifwilligkeit des VTFF ab dem 1. Januar 2013 führen nicht zu einer Wirksamkeit der BV Urlaub. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 20. April 1999 angenommen hat, die Tarifvertragsparteien könnten durch eine rückwirkende Öffnungsklausel auch nachträglich Betriebsvereinbarungen genehmigen, die aufgrund eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG zunächst unwirksam waren (- 1 AZR 631/98 – zu II 3 b der Gründe, BAGE 91, 244), liegt eine solche Fallgestaltung nicht vor. Weder die mit Beginn des Jahres 2012 eingetretene Nachwirkung des MTV noch die fehlende Tarifwilligkeit des VTFF ab dem 1. Januar 2013 haben zu einer rechtlichen Gestaltungsmacht der Betriebsparteien für den Abschluss der gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßenden BV Urlaub im Jahr 2006 geführt.
26
(6) Die BV Urlaub kann schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt einer anderen Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG als wirksam angesehen werden. Dessen Voraussetzungen liegen nicht vor.
27
(a)  Nach § 4 Abs. 5 TVG können die Regelungen eines Tarifvertrags nach dessen Ablauf durch eine andere Abmachung ersetzt werden, soweit sie denselben Regelungsbereich erfassen. Für die Annahme einer solchen Abmachung zur Ablösung eines nachwirkenden Tarifvertrags ist es zwar nicht erforderlich, dass diese erst nach Eintritt der Nachwirkung geschlossen wird. Die Abrede muss aber vom Regelungswillen der Parteien darauf gerichtet sein, bestimmte bestehende Tarifregelungen in Anbetracht ihrer absehbar bevorstehenden Beendigung und des darauffolgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern (BAG 7. Juni 2017 – 1 ABR 32/15 – Rn. 35 mwN, BAGE 159, 222).
28
(b) Danach handelt es sich bei der BV Urlaub entgegen der Rechtsausfassung des Betriebsrats nicht um eine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG. Der Wortlaut der Betriebsvereinbarung lässt bereits nicht erkennen, diese sei auf die Beseitigung oder die Verhinderung einer zukünftigen Nachwirkung des MTV gerichtet. Vielmehr sollte bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2006 und nicht erst zum Zeitpunkt des Eintritts einer Nachwirkung dieser Regelungen eine Vereinbarung zwischen den Betriebsparteien entsprechend den Inhaltsnormen des MTV geschlossen werden. Der Betriebsrat führt selbst aus, das Ziel einer einheitlichen Regelung für das Unternehmen sei „völlig unabhängig von einem Bestand von Tarifverträgen“ gewesen.
29
b) Der Verstoß der Regelungen in Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der gesamten BV Urlaub.
30
aa) Nr. 3 bis Nr. 5 BV Urlaub sind infolge eines solchen Verstoßes gegen die Regelungssperre unwirksam (zu dieser Rechtsfolge BAG 26. August 2008 – 1 AZR 354/07 – Rn. 11 mwN, BAGE 127, 297). Soweit der Senat von einer Verdrängungswirkung tariflicher Normen gegenüber einer gegen die Tarifsperre verstoßenden Betriebsverfassungsnorm ausgegangen ist (BAG 13. März 2012 – 1 AZR 659/10 – Rn. 22), bringt das nichts anderes zum Ausdruck. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist keine Kollisions-, sondern Kompetenznorm (vgl. BAG 22. März 2005 – 1 ABR 64/03 – zu B II 2 c ee (1) der Gründe mwN, BAGE 114, 162).
31
bb) Die Unwirksamkeit der genannten Bestimmungen der BV Urlaub bedingt nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB (BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12 – Rn. 39 mwN, BAGE 145, 330) die Unwirksamkeit der gesamten BV Urlaub. Der verbleibende Teil der Betriebsvereinbarung – Präambel, personeller Geltungsbereich und Schlussbestimmungen – stellt ersichtlich keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung mehr dar.
32
II. Der in den Tatsacheninstanzen gestellte Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
33
1. Er ist, wie die gebotene Auslegung ergibt, zulässig, da auf die Feststellung gerichtet, die BV Urlaub bestehe jedenfalls ab der fehlenden Tarifwilligkeit des VTFF seit Beginn des Jahres 2013 und erfasse diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2012 begonnen habe. Neben dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses aufgrund einer wirksamen Betriebsvereinbarung (oben B I 1 a) kann zugleich deren Auslegung durch einen Feststellungsantrag iSd. § 256 Abs. 1 ZPO geklärt werden (vgl. BAG 10. Dezember 2013 – 1 ABR 40/12 – Rn. 20 mwN).
34
2. Der Antrag ist unbegründet. Die BV Urlaub ist unwirksam. Weder die Kündigung des MTV zum Ende des Jahres 2011 noch die ab dem 1. Januar 2013 bestehende fehlende Tarifwilligkeit des VTFF führen zu einem anderen Ergebnis (oben B I 2 a bb [5]).
35
III. Bei dem äußerst hilfsweise gestellten Antrag handelt es sich um eine in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässige Antragserweiterung.
36
1. Antragserweiterungen sind ebenso wie sonstige Antragsänderungen im Rechtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich unzulässig (§ 559 ZPO). Eine Ausnahme besteht dann, wenn der geänderte Sachantrag sich auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten Sachverhalt stützen kann, die anderen Verfahrensbeteiligten gegen die Antragsänderung oder -erweiterung keine Einwendungen erheben, ihre Verfahrensrechte nicht verkürzt werden und die geänderte Antragstellung darauf beruht, dass die Vorinstanzen einen nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen haben.
37
2. Danach ist der weitere Hilfsantrag unzulässig. Durch den jetzigen Antrag, der auf die Feststellung einer Regelungsabrede und einer gegenüber allen Arbeitnehmern erteilten Gesamtzusage (zu den Voraussetzungen BAG 19. Juni 2012 – 1 AZR 137/11 – Rn. 21) gerichtet ist, wird das Prüfprogramm des Senats erweitert. Hierzu fehlt es bereits an den erforderlichen Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.
    Schmidt
    K. Schmidt
    Treber
    Schwitzer
    Hann

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.3.2018, 8 AZR 190/17 Umfang der Revisionszulassung – Vertragsstrafe – arbeitnehmerseitige außerordentliche Kündigung – Krankheit – Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.3.2018, 8 AZR 190/17
Umfang der Revisionszulassung – Vertragsstrafe – arbeitnehmerseitige außerordentliche Kündigung – Krankheit – Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 9. Dezember 2016 – 12 Sa 16/16 – wird insoweit als unzulässig verworfen, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin Urlaubsabgeltung iHv. 93,86 Euro nebst Zinsen zu zahlen.

Im Übrigen wird die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 9. Dezember 2016 – 12 Sa 16/16 – zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin die Abgeltung von drei Urlaubstagen schuldet sowie darüber, ob die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten hin verpflichtet ist, an diese eine Vertragsstrafe zu zahlen.
2
Die Klägerin war vom 1. Juni 1999 bis zum 6. April 2015 bei der Beklagten in einem von dieser betriebenen Seniorenzentrum als hauswirtschaftliche Helferin beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 25. Juni 2004 lautet auszugsweise wie folgt:
„…
§ 14 Vertragsstrafe
I.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatslohn zu zahlen, wenn er das Arbeitsverhältnis vertragswidrig, insbesondere ohne Einhaltung der Fristen, beendet, aufgrund eines schuldhaften Vertragsverstoßes berechtigt fristlos entlassen wird oder seinen Dienst nicht antritt.
§ 16 Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses
II.
Das Arbeitsverhältnis kann, unbeschadet des Rechts zur fristlosen Kündigung, mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Die Verlängerung der Kündigungsfrist richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen. Solche Verlängerungen der Kündigungsfrist hat auch der Arbeitnehmer bei Kündigungen gegenüber dem Arbeitgeber einzuhalten.
IV.
Im Übrigen gelten die gesetzlichen Regelungen.
…“
3
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit zwei Schreiben vom 5. Februar 2015 zwei Abmahnungen, die der Klägerin, deren Arbeitsverhältnis zuvor ohne Abmahnung verlaufen war, am 6. Februar 2015 zugingen. In einer der Abmahnungen beanstandete die Beklagte, die Klägerin habe die am 12. Januar 2015 während ihres Dienstes von 9:10 Uhr bis 9:30 Uhr genommene Pause nicht in die Anwesenheitsliste eingetragen. In der zweiten Abmahnung wurde der Klägerin vorgehalten, am 13. Januar 2015, an dem sie bis 13:00 Uhr zum Dienst eingeteilt gewesen sei, bereits um 12:15 Uhr mitgeteilt zu haben, mit ihrer Arbeit fertig zu sein und gleichwohl in der Anwesenheitsliste 13:00 Uhr als Dienstende angegeben zu haben.
4
Nach Erhalt dieser Abmahnungen arbeite die Klägerin vom 7. Februar bis zum 14. Februar 2015. In dieser Zeit versuchte sie erfolglos, mit dem Betriebsleiter W über die beiden Abmahnungen zu sprechen. Am 16. und 17. Februar 2015 hatte die Klägerin Urlaub. Für den Zeitraum vom 19. Februar bis zum 6. April 2015 legte sie der Beklagten von Dr. B, einer Fachärztin für Allgemeinmedizin ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Dr. B diagnostizierte eine Neurasthenie und hielt einen Bezug zum Berufsleben fest. Am 13. März 2015 bescheinigte Dr. B eine voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 28. März 2015 und am 19. März 2015 eine voraussichtliche Dauer bis zum 6. April 2015.
5
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. Februar 2015 nahm die Klägerin zu den beiden Abmahnungen Stellung und forderte die Beklagte auf, diese bis zum 10. März 2015 aus ihrer Personalakte zu entfernen. Am 11. März 2015 fand ein Telefonat zwischen einem Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten und der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin statt.
6
In der Folgezeit fragte die Klägerin bei einer Mitarbeiterin in der Personalabteilung der Beklagten telefonisch nach, ob das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet werden könne. Auf die Nachfrage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden solle, antwortete die Klägerin mit E-Mail vom 19. März 2015, dass sie eine Beendigung zum 6. April 2015 anstrebe. Eine Aufhebungsvereinbarung wurde nicht geschlossen, da die Klägerin die im Aufhebungsangebot der Beklagten enthaltene Abgeltungsklausel nicht akzeptierte.
7
Mit Schreiben vom 24. März 2015, das der Beklagten am 26. März 2015 zuging, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 6. April 2015. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 31. März 2015, das der Beklagten am 2. April 2015 zuging, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 6. April 2015. Am 7. April 2015 trat die Klägerin eine neue Arbeitsstelle an.
8
Die Klägerin hat mit ihrer Klage von der Beklagten die Zahlung einer Urlaubsabgeltung für drei Tage verlangt. Gegenüber der auf Zahlung einer Vertragsstrafe gerichteten Widerklage der Beklagten hat sie eingewandt, die Voraussetzungen für die Zahlung einer Vertragsstrafe nach § 14 I. des Arbeitsvertrags vom 25. Juni 2004 lägen nicht vor, da sie das Arbeitsverhältnis nicht vertragswidrig beendet habe. Ihre außerordentliche Kündigung zum 6. April 2015 sei wirksam, da es ihr nicht zumutbar gewesen sei, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Nach Erhalt der beiden Abmahnungen vom 5. Februar 2015, die unberechtigt erfolgt seien, habe sie zunächst ohne Erfolg versucht, die Angelegenheit durch Aussprache mit der Beklagten zu klären. Der Betriebsleiter W habe jedoch aggressiv reagiert und sei nicht zu einem Gespräch bereit gewesen. Auch die Kontaktaufnahme zu einer Ansprechpartnerin in der Niederlassung M der Beklagten sei ohne Erfolg verlaufen. Der weiter schwelende Konflikt habe sie nachhaltig psychisch belastet und zu einer durch die Situation am Arbeitsplatz verursachten Erkrankung geführt. Ihre neurasthenische Erschöpfungsreaktion sei mit einer deutlich reaktiven depressiven Entwicklung einhergegangen. Da sich ihr Gesundheitszustand bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten weiter verschlechtert hätte, sei es ihr nicht zumutbar gewesen, die sechsmonatige Kündigungsfrist einzuhalten.
9
Die Klägerin hat zuletzt – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 93,86 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. April 2015 zu zahlen.
10
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Widerklagend hat sie beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 680,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
11
Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt.
12
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe die geforderte Urlaubsabgeltung nicht zu. Hingegen habe die Klägerin ihr nach § 14 I. des Arbeitsvertrags vom 25. Juni 2004 eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsentgelts zu zahlen. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis vertragswidrig ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet; ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sei nicht gegeben. Sie, die Beklagte, habe keine Pflicht gegenüber der Klägerin verletzt, insbesondere seien die beiden Abmahnungen wegen schwerwiegender arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen der Klägerin, nämlich wegen Arbeitszeitbetrugs, zu Recht erfolgt. Tatsächlich habe die Klägerin das Arbeitsverhältnis nicht – wie von dieser behauptet – zur Abwendung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung gekündigt. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von Dr. B ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Vielmehr habe die Klägerin das bestehende Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit Ablauf des 6. April 2015 beenden wollen, um ab dem 7. April 2015 die neue Arbeitsstelle antreten und bis zu diesem Zeitpunkt überbrückende Entgeltfortzahlung in Anspruch nehmen zu können. Im Übrigen treffe es auch nicht zu, dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses – wie von dieser behauptet – weiter verschlechtert hätte.
13
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Teilurteil vom 4. Januar 2016 antragsgemäß zur Zahlung der Urlaubsabgeltung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten nach Beweiserhebung durch Vernehmung von ua. Dr. B als Zeugin zurückgewiesen. Im Tenor des Urteils des Landesarbeitsgerichts heißt es ferner: „In Bezug auf die Widerklage wird die Revision zugelassen. Darüber hinaus wird sie nicht zugelassen.“ In den Entscheidungsgründen hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Widerklage sei fehlerhaft. Die Beklagte hat gegen die teilweise Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt, die vom Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 29. Mai 2017 (- 9 AZN 347/17 -) als unzulässig verworfen wurde.
14
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte sowohl ihr Klageabweisungsbegehren als auch ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

15
Die Revision der Beklagten ist insoweit unzulässig, als diese ihre Verurteilung zur Zahlung einer Urlaubsabgeltung iHv. 93,86 Euro nebst Zinsen angreift. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet.
16
A. Soweit die Beklagte mit der Revision ihre Verurteilung zur Zahlung von Urlaubsabgeltung angreift, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. Sie ist mangels Zulassung (§ 72 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) nicht statthaft.
17
I. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist die Revision gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts nur statthaft, wenn sie im Urteil des Landesarbeitsgerichts oder auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin vom Bundesarbeitsgericht zugelassen worden ist. Andernfalls ist die Revision als unzulässig zu verwerfen.
18
II. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils ausdrücklich nur in Bezug auf die Widerklage zugelassen und darüber hinaus, dh. in Bezug auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die ein tatsächlich und rechtlich selbständiger und abtrennbarer Teil des Gesamtstreitstoffs (vgl. zu dieser Voraussetzung ua. BAG 25. Januar 2017 – 4 AZR 386/14 – Rn. 11 mwN; 15. Januar 2015 – 5 AZN 798/14 – Rn. 5 mwN, BAGE 150, 279; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 53 mwN, BAGE 128, 73) ist, ausdrücklich nicht zugelassen. Es erfolgte insoweit auch keine Zulassung durch das Bundesarbeitsgericht. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgerichts die Beschwerde der Beklagten gegen die teilweise Nichtzulassung der Revision durch Beschluss vom 29. Mai 2017 (- 9 AZN 347/17 -) als unzulässig verworfen.
19
III. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts unter II. 2. der Urteilsgründe meint, das Berufungsgericht habe die Revision auch in Bezug auf ihre Verurteilung zur Zahlung der Urlaubsabgeltung zugelassen, übersieht sie zum einen, dass sich der Umfang der Revisionszulassung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG aus dem Urteilstenor ergibt, weshalb weder eine nachträgliche Beschränkung der mit dem Tenor verkündeten unbeschränkten Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen (vgl. BAG 19. März 2003 – 5 AZN 751/02 – zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 308), noch eine nachträgliche Erweiterung der mit dem Tenor – wie hier – verkündeten beschränkten Zulassung der Revision möglich ist. Zum anderen sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts unter II. 2. der Urteilsgründe, die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Widerklage sei fehlerhaft, entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dahin zu verstehen, dass das Landesarbeitsgericht hiermit die Revision auch in Bezug auf die Verurteilung zur Zahlung der Urlaubsabgeltung zulassen wollte. Das Landesarbeitsgericht hat unter II. 2. der Urteilsgründe vielmehr die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Widerklage bestätigt und lediglich darauf hingewiesen, dass diese Beschränkung fehlerhaft sei. Dies findet seine Bestätigung in der Rechtsmittelbelehrung des Berufungsurteils, in der es ausdrücklich heißt: „Gegen dieses Urteil kann die Beklagte – soweit zugelassen – schriftlich Revision einlegen“.
20
B. Soweit die Beklagte mit der Revision die Abweisung ihrer Widerklage angreift, ist die Revision zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Es kann dahinstehen, ob die im Arbeitsvertrag der Parteien vom 25. Juni 2004 unter § 14 I. getroffene Vertragsstrafenregelung an den Maßstäben des AGB-Kontrollrechts zu messen ist und einer AGB-Kontrolle standhält. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei der Beklagten gegenüber deshalb nicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, weil ihre außerordentliche Kündigung zum 6. April 2015 wirksam sei und die Klägerin das Arbeitsverhältnis demnach nicht vertragswidrig beendet habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
21
I. Nach § 14 I. Variante 1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 25. Juni 2004 – nur diese Variante kommt vorliegend überhaupt in Betracht – ist der Arbeitnehmer verpflichtet, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatslohns zu zahlen, wenn er das Arbeitsverhältnis vertragswidrig, insbesondere ohne Einhaltung der Fristen beendet.
22
II. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Vertragsstrafe nach § 14 I. Variante 1 des Arbeitsvertrags nicht verwirkt sei, da die Klägerin einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für ihre außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses hatte und die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beachtet wurde, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
23
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene außerordentliche Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Es gelten dieselben Maßstäbe wie für die Kündigung des Arbeitgebers (BAG 12. März 2009 – 2 AZR 894/07 – Rn. 14 mwN, BAGE 130, 14).
24
a) Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (ua. BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 17, BAGE 159, 250; 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16 – Rn. 11; 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 17; 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 21).
25
b) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Umstand, dass der Arbeitnehmer infolge einer Erkrankung für unabsehbare Zeit nicht in der Lage ist, seine vertraglich übernommene Arbeit zu verrichten, geeignet sein kann, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber kann in einem solchen Fall die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein. Dabei sind beide Vertragsparteien allerdings gehalten, darauf hinzuwirken, das Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in einer für beide Teile zumutbaren Weise aufrechtzuerhalten (BAG 2. Februar 1973 – 2 AZR 172/72 -).
26
c) Dem Berufungsgericht kommt bei der vorzunehmenden Einzelfallbeurteilung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird nur darauf überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. etwa BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 19 mwN, BAGE 159, 250; 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 18 mwN).
27
d) Hat das Berufungsgericht bei der vorzunehmenden Einzelfallbeurteilung eine Beweiswürdigung vorzunehmen, hat es nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme nach seiner freien Überzeugung darüber zu befinden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr erachtet oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, brauchen aber nicht völlig ausgeschlossen zu werden (ua. BAG 21. September 2017 – 2 AZR 57/17 – Rn. 38; 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 35; vgl. 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 44, BAGE 149, 355). Auch insoweit ist revisionsrechtlich die Würdigung des Berufungsgerichts allein darauf zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht Denk- und Erfahrungsgrundsätze verletzt wurden (ua. BAG 21. September 2017 – 2 AZR 57/17 – aaO).
28
2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, dass die Klägerin einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für ihre außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses hatte, hält einer solchen eingeschränkten Überprüfung stand.
29
a) Das Landesarbeitsgericht ist – in Anwendung der unter Rn. 24 f. aufgeführten Vorgaben – davon ausgegangen, dass eine Erkrankung, die ihre Ursache in einem Arbeitsplatzkonflikt hat und bei der der Arbeitnehmer im Fall der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses für unabsehbare Zeit nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeit zu verrichten, weil sogar eine Verschlechterung des Gesundheitszustands zu befürchten ist, für den Arbeitnehmer „an sich“ einen wichtigen Grund zur Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann.
30
aa) Dabei hat das Berufungsgericht – entgegen der Auffassung der Beklagten – weder bei der Frage, ob Krankheit „an sich“ ein Grund für eine außerordentliche Kündigung sein kann, noch für die Beurteilung des konkreten Falles entscheidungserheblich auf die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist abgestellt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die Länge der Kündigungsfrist angesprochen. Allerdings hat es seine Entscheidung im Ergebnis zutreffend darauf nicht gestützt. Vielmehr ist es zu der Annahme gelangt, dass zum Kündigungszeitpunkt die Gefahr bestanden habe, dass sich der Gesundheitszustand der bereits arbeitsunfähigen Klägerin bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses weiter verschlechtern würde, was nichts anderes bedeutet, als dass die Klägerin auf unabsehbare Zeit nicht in der Lage sein würde, die vertraglich übernommene Arbeit zu verrichten.
31
bb) Die von der Beklagten erhobene Rüge, das Landesarbeitsgericht hätte seine Entscheidung nicht ohne vorherigen rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO (allein) darauf stützen dürfen, die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis aus einem in ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt, hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig.
32
Besteht der gerügte Verfahrensmangel darin, dass das Landesarbeitsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, weil es der Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen sei, muss der Revisionskläger konkret darlegen, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Hierzu muss er vortragen, welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte (vgl. etwa BAG 18. September 2014 – 6 AZR 145/13 – Rn. 34 mwN). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung für das Urteil kausal war (vgl. etwa BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 41, BAGE 154, 337). Einen derartigen Vortrag hat die Beklagte nicht geleistet. Ihr Vorbringen, dass es ihr aufgrund des fehlenden Hinweises verwehrt gewesen sei, ihre Fragen an die Zeugin Dr. B auf die Voraussetzungen einer personenbedingten außerordentlichen Eigenkündigung anzupassen, reicht insoweit nicht aus.
33
Im Übrigen war das Landesarbeitsgericht auch nicht verpflichtet, der Beklagten den von ihr vermissten Hinweis zu erteilen. Zwar trifft es zu, dass das Landesarbeitsgericht in seinem Vergleichsvorschlag vom 23. Mai 2016 ausgeführt hat, dass ein wichtiger Grund für die Eigenkündigungen der Klägerin nicht ersichtlich sei, da sich diese nicht an ihrem Gesundheitszustand, sondern an dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses orientierten. Auch mag es sein, dass die Beklagte – wie sie geltend macht – das Vorbringen der Klägerin, diese sei durch den Ausspruch der Abmahnungen arbeitsunfähig erkrankt, als Darlegung eines im Verhalten der Beklagten liegenden wichtigen Grundes für eine außerordentliche Eigenkündigung der Klägerin verstanden hat. Allerdings hatte das Landesarbeitsgericht – wie es ausdrücklich ausgeführt hat – seine Überlegungen, die dem Vergleichsvorschlag zugrunde lagen, nur als „vorläufige“ bezeichnet. Zudem musste die Beklagte aufgrund des Beweisbeschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 17. Juni 2016, nach dem durch Vernehmung von Dr. B als Zeugin Beweis erhoben werden sollte über die Behauptung der Klägerin, die bei ihr diagnostizierte neurasthenische Erschöpfungsreaktion mit deutlich depressiver Entwicklung hätte sich verschlimmert, wenn ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bis zum 30. September 2015 bestanden hätte, damit rechnen, dass als wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung der Klägerin nicht nur ein verhaltensbedingter, sondern auch ein personenbedingter Kündigungsgrund in Betracht kam, so dass sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht als Überraschungsentscheidung darstellen konnte.
34
b) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Gefahr bestand, dass sich der Gesundheitszustand der bereits arbeitsunfähigen Klägerin bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses weiter verschlechtern würde, dh. dass diese auf unabsehbare Zeit nicht in der Lage sein würde, die vertraglich geschuldete Arbeit zu verrichten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
35
aa) Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung insbesondere auf das Ergebnis der Vernehmung der behandelnden Ärztin als Zeugin gestützt, und dabei vornehmlich auf deren Einschätzung, dass bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses der krankheitsverursachende Konflikt mit der Beklagten ungeklärt weiter geschwelt, sich die damit verbundene Angst der Klägerin vor Arbeitslosigkeit – ohne konkrete Aussicht auf eine Anschlussbeschäftigung ab dem 1. Oktober 2015 bei Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – weiter ausgeprägt hätte und in der Folge eine weitere Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin bis hin zu einem „Abrutschen“ in die Psychiatrie zu befürchten stand.
36
bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist vollständig, in sich widerspruchsfrei und umfassend. Die Beklagte hat gegen die Beweiswürdigung keine durchgreifenden Rügen erhoben.
37
(1) Soweit die Beklagte eine auf unabsehbare Zeit andauernde Arbeitsunfähigkeit der Klägerin mit der Begründung in Abrede stellt, diese habe schließlich geplant, ab dem 7. April 2015 eine neue Arbeitsstelle anzutreten und dies auch getan, setzt sie lediglich ihre eigene Beurteilung der Tatsachen an die Stelle der Tatsachenwürdigung durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat diesen Umstand nicht unberücksichtigt gelassen, sondern ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Überzeugung gelangt, dass – gerade – bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten – mit den dort schwelenden Konflikten – eine weitere Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin und damit eine auf unabsehbare Zeit andauernde Arbeitsunfähigkeit zu befürchten stand und hat insoweit – folgerichtig – dem Antritt der neuen Arbeitsstelle durch die Klägerin ab dem 7. April 2015 eine andere Bedeutung beigemessen als die Beklagte.
38
(2) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landesarbeitsgericht habe bei seiner Würdigung unbeachtet gelassen, dass nach der Zeugenaussage der behandelnden Ärztin davon auszugehen gewesen sei, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hätte überwunden werden können, „wenn man sich bei der Klägerin entschuldigt … oder auf andere Weise zu einem neuen Anfang gefunden hätte“. Da die Beklagte nicht einmal vorgetragen hatte, sich bei der Klägerin entschuldigt oder sonst etwas zur Entschärfung des Konflikts unternommen zu haben, kam es hierauf für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an.
39
c) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist ebenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
40
aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitnehmer trotz Vorliegens eines „an sich“ zum Ausspruch einer außerordentlichen Eigenkündigung geeigneten Sachverhalts eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitnehmers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitgebers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zwar lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zuzumuten war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Eine außerordentliche Kündigung kommt allerdings nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitnehmer sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen (vgl. zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 46 mwN, BAGE 153, 111; für die außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers gelten dieselben Maßstäbe wie für die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers, vgl. BAG 12. März 2009 – 2 AZR 894/07 – Rn. 14, BAGE 130, 14).
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Dem Berufungsgericht kommt – wie unter Rn. 26 ausgeführt – bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. auch BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 54 mwN).
42
bb) Diesem Prüfungsmaßstab hält die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts stand. Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar abgewogen.
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(1) Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass es angenommen hat, dass die Klägerin ihre Genesung nur durch die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten beschleunigen konnte und dass es ihr vor diesem Hintergrund nicht zumutbar war, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, dh. mehrere Monate abzuwarten. Zu beanstanden ist es auch nicht, dass das Landesarbeitsgericht demgegenüber für die Beklagte nur ein geringes Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gesehen hat und zudem davon ausgegangen ist, dass die Beklagte unter den gegebenen Umständen aus Gründen der Planungssicherheit eher an einer frühzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert sein musste.
44
(2) Das Landesarbeitsgericht hat im Rahmen seiner Interessenabwägung auch den durch die Abmahnungen der Beklagten ausgelösten Konflikt zwischen den Parteien gewürdigt und die Möglichkeit anderer, milderer Mittel wie insbesondere das Mittel der Abmahnung geprüft. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass der Ausspruch einer Abmahnung durch die Klägerin den Konflikt mit der Beklagten, die ihre eigenen Abmahnungen für berechtigt hielt, nur verstärkt hätte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
45
(3) Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin nicht ausreichende Anstrengungen unternommen hätte, das Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in einer für beide Teile zumutbaren Weise aufrechtzuerhalten (vgl. hierzu BAG 2. Februar 1973 – 2 AZR 172/72 -). Das Gegenteil ist der Fall. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin nämlich erfolglos versucht, mit dem Betriebsleiter W über die beiden Abmahnungen zu sprechen. Diese Feststellungen sind für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend. Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die tatsächliche Behauptung einer Partei wahr oder nicht wahr ist, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist. Letzteres ist nicht der Fall. Die Beklagte hat sich auf den Hinweis beschränkt, die Behauptung der Klägerin, sie habe erfolglos versucht, sich mit dem Betriebsleiter auszusprechen, bestritten zu haben, ohne anzugeben, in welchem Schriftsatz sich dieses Bestreiten befindet. Dies reicht für eine zulässige Verfahrensrüge nicht aus. Soweit die Beklagte ferner einwendet, eine Aussprache habe nur mit dem die Beklagte vertretenden Organ oder der Personaldirektorin erfolgen können, ist schon nicht ersichtlich, weshalb eine Entschuldigung des Betriebsleiters oder dessen sonstiges Bemühen, den Konflikt zu lösen, nicht ausgereicht hätte, um die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hätte fortgesetzt werden können. Entgegen der Annahme der Beklagten war die Klägerin letztlich auch nicht verpflichtet, ihr Bemühen um eine klärende Aussprache mit der Ankündigung zu verbinden, andernfalls das Arbeitsverhältnis kündigen zu müssen. Auch insoweit gilt, dass die Ankündigung einer Kündigung den Konflikt mit der Beklagten, die die Abmahnungen für berechtigt hielt, nur verstärkt hätte.
46
(4) Soweit die Beklagte geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass die Klägerin den Eintritt ihrer Erkrankung selbst verschuldet habe, da erhebliche Vertragspflichtverletzungen der Klägerin zu den beiden Abmahnungen geführt hätten, übersieht sie, dass sich für das Landesarbeitsgericht auch im Rahmen der Interessenabwägung ausgewirkt hat, dass ein personenbedingter Kündigungsgrund vorliegt und nicht ein verhaltensbedingter, so dass es auf die Berechtigung der Abmahnungen nicht ankam. Im Übrigen ist auch weder ersichtlich noch von der Beklagten erläutert, warum das Landesarbeitsgericht im Fall berechtigter Abmahnungen das Interesse der Klägerin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. das Interesse der Beklagten am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist anders hätte bewerten müssen.
47
3. Das Landesarbeitsgericht ist letztlich auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hatte.
48
a) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt regelmäßig, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will oder nicht. Uneingeschränkt gilt dies bei in der Vergangenheit liegenden, vollständig abgeschlossenen Kündigungssachverhalten, mögen diese auch – etwa als Vertrauensverlust – noch fortwirken. Bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB demgegenüber nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Kündigende sich stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren (vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 582/13 – Rn. 14 mwN, BAGE 147, 162).
49
b) Danach hatte die Klägerin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, lag im vorliegenden Verfahren ein Dauertatbestand vor. Die Klägerin war seit dem 19. Februar 2015 arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestand auch noch zwei Wochen vor den beiden Kündigungsschreiben der Klägerin, die der Beklagten am 26. März und am 2. April 2015 zugingen.
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