Zulässigkeit der Revision – Revisionsbegründung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 2.5.2014, 2 AZR 490/13

Zulässigkeit der Revision – Revisionsbegründung

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 4. März 2013 – 2 Sa 489/12 -wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
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Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Der Kläger war bei ihr seit August 1987 tätig, zuletzt als „1. Sachbearbeiter/Technik“ in der Abteilung IT-Services. Ihm oblag die Fachplanung für die Infrastruktur bei der Beklagten. Dazu zählte die Vergabe von Leistungen an Drittunternehmen auf der Grundlage bestehender Rahmenvereinbarungen. Sein Aufgabenbereich erstreckte sich auf zwölf Außenstudios außerhalb des Sitzes der Beklagten, drei Korrespondentenbüros sowie Auslandsstudios der Beklagten in Paris und Brüssel.
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Gemäß einer Dienstanweisung dürfen Beschäftigte der Beklagten keine Zuwendungen und Geschenke annehmen, fordern oder vereinbaren, die sich auf ihre Tätigkeit oder Position beziehen. Außerdem besteht die Verpflichtung, alle Bewirtungen und Zuwendungen schriftlich anzuzeigen.
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Anfang Juli 2010 wurden die Arbeitsplätze von Kollegen des Klägers auf richterliche Anordnung wegen des Verdachts der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, des Betrugs und der Untreue durchsucht. Die Innenrevision der Beklagten nahm eigene Ermittlungen auf. Am 27./28. Juli 2010 führten die Revisoren mit dem Kläger ein Gespräch, das sich hauptsächlich auf andere Mitarbeiter und diese betreffende Vorgänge und Vorwürfe bezog.
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Anfang August 2010 gab der Kläger eine dienstliche Erklärung zu dem Vorwurf ab, auch er habe im geschäftlichen Verkehr Zuwendungen und Geschenke angenommen. Er räumte ein, in den Jahren 2009 und 2010 Einladungen einer beauftragten Firma zu zwei „Herrensitzungen“ angenommen zu haben; der Wert der Eintrittskarten habe je 55,00 Euro betragen. Anlässlich seines Geburtstags im Juni 2010 habe ihm ein Mitarbeiter der Firma einen Umschlag mit einem Restaurantgutschein im Wert von 100,00 Euro überreicht; er habe den Gutschein zurückgeben wollen, habe das Vorhaben allerdings wegen dringend zu erledigender anderer Angelegenheiten wieder aus den Augen verloren. Weitere Einladungen seitens der Firma stellte er – teils mit wechselnden Angaben – in Abrede. Kurz darauf sandte er den Restaurantgutschein zurück.
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Die fragliche Auftragnehmerin der Beklagten erstellte zur Abrechnung ihrer Leistungen zunächst Aufmaße mit offener Rechnungssumme. Aufgabe des Klägers war es, die Angaben zu überprüfen und ggf. deren Richtigkeit mit seiner Unterschrift zu bestätigen. Die auf dieser Grundlage erstellten Rechnungen hatte der Kläger erneut zu prüfen und – soweit zutreffend – als sachlich richtig abzuzeichnen. Auf einen solchen Vermerk hin wurden sie von der Beklagten beglichen.
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Mitte Oktober 2010 dehnte die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungen auf den Kläger aus. Am 9. November 2010 ließ sie die Geschäftsräume der Beklagten erneut durchsuchen. Anfang März 2011 wurde der Kläger im Rahmen polizeilicher Zeugenbefragungen beschuldigt, die fragliche Firma zu Falschabrechnungen aufgefordert und entsprechende Fakturen toleriert zu haben. Die Beklagte wurde hierüber am 8. März 2011 unterrichtet. Ihre Revisoren überprüften daraufhin eine Vielzahl von Rechnungen aus dem Arbeitsbereich des Klägers. Am 28. März 2011 führten sie mit dem Kläger ein weiteres Gespräch. Sie hielten ihm verschiedene Pflichtverletzungen im Rahmen der Auftragsabwicklung und die bewusste Begünstigung der Kundenfirma vor. Der Kläger erklärte, an mehreren Baustellenbesprechungen aus Zeitgründen nicht teilgenommen und einen Mitarbeiter der Firma gebeten zu haben, die Termine statt seiner wahrzunehmen; zur Vergütung des Zeitaufwands seien – wie mit ihm vereinbart – in den Rechnungen der Auftragnehmerin Fachmonteurstunden für tatsächlich nicht geleistete Arbeiten in Außenstudios der Beklagten ausgewiesen worden. In acht bis neun Fällen habe er der Firma zugestanden, je eine Fachmonteurstunde zusätzlich abzurechnen, da die im Rahmenvertrag vereinbarte Anfahrtspauschale nicht auskömmlich gewesen sei.
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Die Revisoren setzten ihre Untersuchungen fort. Am 24. Mai 2011 fertigten sie einen schriftlichen Bericht, den sie an die Personalabteilung übermittelten. Mit Schreiben vom 26. Mai 2011 lud die Beklagte den Kläger zu einer mündlichen Anhörung für den 30. Mai 2011. Zugleich bot sie ihm an, sich gemäß einem beigefügten Fragenkatalog schriftlich zu äußern. Am 30. Mai 2011 gab der Kläger eine schriftliche Erklärung ab. Den Gesprächstermin nahm er nicht wahr.
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Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 hörte die Beklagte den Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Tat- und Verdachtskündigung des Klägers an. Dieser nahm am 3. Juni 2011 Stellung. Mit Schreiben vom 6. Juni 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos.
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Der Kläger hat mit seiner fristgerecht erhobenen Klage geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur Kündigung liege nicht vor. Er habe der betreffenden Kundenfirma im Rahmen des geschäftlichen Kontakts nicht bewusst Vorteile auf Kosten der Beklagten verschafft. Soweit ihm Fehler bei der Überprüfung der Aufmaße unterlaufen seien, beruhe dies auf seiner permanenten Arbeitsüberlastung. In einem Fall seien die in der Rechnung ausgewiesenen Mengenangaben nach seiner Unterschrift gefälscht worden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Bereits im Jahr 2010 habe die Beklagte Kenntnis von den an ihn erfolgten Zuwendungen gehabt. Spätestens am 28. März 2011 habe sie das Ausmaß der vermeintlichen Pflichtverletzungen gekannt. Die weiteren Ermittlungen hätten nichts Neues erbracht. Unabhängig davon sei die Kündigung wegen unzureichender Unterrichtung des Personalrats unwirksam.
11

Der Kläger hat – soweit für die Revision von Interesse – beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 6. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist.
12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe die Falschabrechnungen initiiert und bewusst toleriert. Außerdem habe er bewusst auf die Vorlage von Kabel-Messprotokollen und von Stundenzetteln verzichtet und dadurch die Nachprüfbarkeit von Leistungen der beauftragten Firma vereitelt, zumindest deren Kontrolle erheblich erschwert. Im Gegenzug habe er diverse Vergünstigungen erhalten. Die Zweiwochenfrist sei eingehalten. Diese habe jedenfalls nicht vor dem 24. Mai 2011 zu laufen begonnen. Die Beteiligung des Personalrats sei nicht zu beanstanden. Sie habe diesem die Erklärung des Klägers vom 30. Mai 2011 noch während des laufenden Verfahrens zugeleitet. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.
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II. Die Revision des Klägers ist mangels ausreichender Begründung unzulässig. Sie war nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen.
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1. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revisionsgründe angegeben werden.
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a) Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts in einer Weise verdeutlichen, die Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennen lässt. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils gezielt auseinanderzusetzen. Dadurch soll ua. sichergestellt werden, dass der Revisionskläger das angefochtene Urteil auf das Rechtsmittel hin überprüft und die Rechtslage genau durchdenkt. Die Kritik des angefochtenen Urteils soll außerdem zur richtigen Rechtsfindung beitragen (st. Rspr., BAG 13. November 2013 – 10 AZR 639/13 – Rn. 11; 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 16, BAGE 130, 119). Die Darstellung anderer Rechtsansichten ohne Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 346/10 – Rn. 10; 7. Juni 2011 – 1 AZR 807/09 – Rn. 16 mwN).
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b) Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Zudem muss die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 639/13 – Rn. 12; 28. August 2013 – 10 AZR 323/12 – Rn. 19 mwN).
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2. Diesen gesetzlichen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Der Kläger hat binnen der zweimonatigen Frist des § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG keine zulässige Sach- oder Verfahrensrüge erhoben. Nach deren Ablauf kann er eine entsprechende Rüge nicht mehr wirksam anbringen (vgl. BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – Rn. 24, BAGE 109, 145).
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a) Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2011 für wirksam erachtet. Es hat einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB im Zusammentreffen mehrerer Pflichtverletzungen des Klägers gesehen. Es hat zum einen angenommen, dieser habe im Zusammenhang mit Baustellenbesprechungen vorsätzlich über von ihm erbrachte Arbeitsleistungen getäuscht. Außerdem habe er der beauftragten Firma bewusst zugestanden, Leistungen abzurechnen, die sie entweder gar nicht erbracht oder auf die sie nach dem mit der Beklagten geschlossenen Rahmenvertrag keinen Anspruch gehabt habe. Der Kläger habe zum anderen Mehrfachabrechnungen sog. Patch- und Rangierkabel zu verantworten. Er habe die Abrechnungen entweder vorsätzlich nicht geprüft oder eine finanzielle Begünstigung der Firma bewusst toleriert. Anders seien die Fehler nicht zu erklären. Sie seien bei einer relativ einfachen Kontrolltätigkeit aufgetreten und anhand einer dem Kläger zur Verfügung stehenden „Exceltabelle“ leicht erkennbar gewesen. Hinzu komme die pflichtwidrige Entgegennahme von Zuwendungen in Gestalt der Karten für zwei „Herrensitzungen“ und eines Restaurantgutscheins. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Der Kläger habe erkennen müssen, dass es der Beklagten nicht zumutbar sei, die Pflichtverletzungen auch nur einmal hinzunehmen. Die Interessenabwägung gehe zu seinen Lasten aus. Zwar habe der Kläger nur relativ geringfügige materielle Vorteile erlangt. In der Gesamtschau sei dies aber unbeachtlich. Die für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauensbasis sei auch dann zerstört, wenn es ihm vorrangig um immaterielle Vorteile wie die Möglichkeit gegangen sein sollte, sich gegenüber der Auftragnehmerin als wichtige Persönlichkeit darzustellen, oder er die bequeme Zusammenarbeit habe pflegen wollen. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Die Beteiligung des Personalrats sei ordnungsgemäß erfolgt.
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b) Demgegenüber verweist der Kläger (unter I. der Revisionsbegründung) zunächst auf sein gesamtes erst- und zweitinstanzliches Vorbringen „einschließlich des nicht erledigten Beweisanerbietens“. Dies stellt keinen Angriff auf die anzufechtende Entscheidung dar. Entsprechendes gilt für seine Ausführungen (unter II. der Revisionsbegründung) zum Inhalt der Entscheidung des Arbeitsgerichts und zu einer Einstellung eines gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens nach § 153a StPO.
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c) Seinem Vorbringen (unter III. der Revisionsbegründung), das Landesarbeitsgericht habe im Termin der letzten mündlichen Verhandlung zur Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB „unerwartet“ eine andere Rechtsauffassung vertreten als in der vorangegangenen Verhandlung, ist allenfalls eine nicht näher begründete und damit unzulässige Verfahrensrüge nach Art. 103 Abs. 1 GG zu entnehmen. Der Kläger behauptet nicht, er habe keine Möglichkeit gehabt, dem Gericht mit Blick auf dessen geänderte Rechtsauffassung bestimmte Tatsachen oder rechtliche Argumente zu unterbreiten.
21

d) Soweit der Kläger (unter IV. der Revisionsbegründung) geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe in seinem Urteil „in mehreren Abschnitten den Tatbestand nicht zutreffend wiedergegeben“, liegt darin ebenso wenig eine zulässige Verfahrens- oder Sachrüge.
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aa) Soweit sie sich gegen tatbestandliche Darstellungen iSv. § 559 Abs. 1 ZPO richtet, ist die Rüge unstatthaft.
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(1) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Gegenstand eines mit dem Kläger geführten Gesprächs vom 27./28. Juli 2010, zu seinen Behauptungen, dass er an Baustellenbesprechungen wegen Überlastung nicht teilgenommen habe und es sich bei den in einer Abrechnung ausgewiesenen Fachmonteurstunden um Nachtarbeitsstunden gehandelt habe, sind ebenso wie die Feststellungen zur Anzahl der abgerechneten Patch- und Rangierkabel und zur ursprünglichen Einlassung des Klägers, sog. Kabel-Messprotokolle seien nicht erforderlich gewesen, tatbestandliche Feststellungen dieser Art.
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(2) Das „aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen“ erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Tatsachenvorbringen in der Berufungsinstanz. Er kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Zum Tatbestand im Sinne dieser Vorschrift und iSd. § 320 ZPO gehören auch die in den Urteilsgründen getroffenen tatsächlichen Feststellungen über Parteivorbringen (BAG 10. Juni 1988 – 2 AZR 7/88 – zu I 2 a der Gründe). Solche Feststellungen können nicht mit einer Verfahrensrüge in der Revision, sondern nur mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO bekämpft werden (BAG 21. Januar 1982 – 2 AZR 759/79 – zu II 3 b der Gründe; BGH 8. Januar 2007 – II ZR 334/04 – Rn. 11, jeweils mwN). Das gilt auch, soweit der Kläger einen Widerspruch zwischen den Feststellungen und seinem schriftsätzlichen Vorbringen behauptet. Der gerichtliche Tatbestand geht dem Schriftsatzvorbringen vor, weil es möglich ist, dass dieses im letzten Verhandlungstermin fallen gelassen wurde (BAG 21. Januar 1982 – 2 AZR 759/79 – aaO). Der Kläger hat einen Antrag nach § 320 ZPO nicht gestellt. Der Senat ist deshalb gem. § 559 ZPO an die tatbestandlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt zur Richtigstellung etwaiger Mängel nicht in Betracht.
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bb) Soweit sich der Kläger gegen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts betreffend die Wahrnehmung von Terminen zu Baubesprechungen und eine hierauf bezogene Abrechnung von Fachmonteurstunden durch die beauftragte Firma wendet, macht er der Sache nach eine Verletzung von § 286 ZPO und/oder einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend. Er beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe bei seiner Entscheidungsfindung außer Acht gelassen, dass es sich nicht um von ihm frei gewählte Termine gehandelt habe, sondern um solche, die durch die jeweiligen Projektleiter festgelegt worden seien und deren Verschiebung er nicht habe erreichen können. Die Begründung der Rüge genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Das gilt auch für die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass er seine Vorgesetzten mehrfach mündlich über die prekäre Lage informiert habe.
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(1) Wird beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe Vortrag oder Beweisangebote übergangen, muss im Einzelnen unter Angabe des Schriftsatzes nach Datum und bei entsprechendem Umfang nach Seitenzahl dargestellt werden, wo der übergangene Vortrag und/oder der Beweisantritt zu finden sein soll (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 277/11 – Rn. 30; 8. Dezember 2011 – 6 AZR 354/10 – Rn. 39 mwN). An solchen Darlegungen fehlt es.
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(2) Soweit es sich möglicherweise um neues Vorbringen handelt, sind die Rügen deshalb unzulässig, weil es an der Darlegung von Umständen fehlt, unter denen neue Tatsachen ausnahmsweise in der Revisionsinstanz noch Berücksichtigung finden können (vgl. dazu BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 289/11 – Rn. 34 mwN; BGH 21. November 2001 – XII ZR 162/99 – zu I 2 der Gründe).
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(3) Soweit der Kläger die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Verhalten im Zusammenhang mit der „falschen Deklarierung“ von Baustellenbesprechungen sei nicht abmahnungswürdig, als „völlig überzogen“ beanstandet, liegt auch darin keine zulässige Verfahrensrüge. Der Einwand nimmt Bezug auf die in der Revisionsbegründung dargestellten, vermeintlich nicht berücksichtigten tatsächlichen Umstände.
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cc) Die Rügen, das Landesarbeitsgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, er – der Kläger – habe entweder bewusst Nachprüfungen der Rechnungen unterlassen oder aber die Falschabrechnungen vorsätzlich toleriert und Nachprüfungen verhindert, sind gleichermaßen unzulässig. Dasselbe gilt, soweit der Kläger die Annahme des Landesarbeitsgerichts, er habe den Restaurantgutschein ursprünglich nicht zurückgeben wollen, als „doch sehr überzogen“ bewertet und soweit er meint, das Gericht habe nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich mit seiner zwischenzeitlich erfolgten Weiterbeschäftigung nur dem Urteil des Arbeitsgerichts beugen wollen. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass sich seine Rügen nicht gegen tatbestandliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, sondern gegen den Weg richten, auf dem dieses seine Überzeugung gewonnen hat.
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(1) Soweit der Kläger Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts – etwa die Nichtberücksichtigung gehaltenen Sachvortrags – beanstanden will, fehlt es an einer ausreichenden Bezeichnung des geltend gemachten Mangels und der Darlegung seiner Entscheidungserheblichkeit.
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(2) Der Kläger legt keine Verstöße des Landesarbeitsgerichts gegen Erfahrungs- und/oder Denkgesetze oder eine Widersprüchlichkeit der Beweiswürdigung dar. Er setzt lediglich seine eigene Würdigung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts. Das reicht nicht aus (vgl. BAG 13. Februar 2003 – 8 AZR 654/01 – zu II 5 der Gründe, BAGE 104, 358).
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dd) Der Kläger erhebt keine zulässige Verfahrens- und/oder Sachrüge, soweit er sich gegen die (vermeintliche) „Schlussfolgerung“ des Landesarbeitsgerichts wendet, er habe mit seinen Fehlleistungen im Rahmen der Kontrolltätigkeit entweder eine Steigerung seines Ansehens als „wichtige und zu achtende Persönlichkeit“ oder eine Vereinfachung seiner Arbeit erreichen wollen. Seine Ausführungen beschränken sich auf den Einwand, die Annahmen seien „aus der Luft gegriffen“ bzw. „absurd und durch nichts belegbar“. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung setzt sich der Kläger nicht auseinander. Andernfalls wäre ihm nicht entgangen, dass das Gericht die betreffenden Vorteile nur beispielhaft für mögliche immaterielle Vorteile genannt hat, die er sich aus der Zusammenarbeit mit der betreffenden Firma erhofft haben mag.
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ee) Auch die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe es versäumt, den Sachverhalt durch eine Beweisaufnahme oder durch „entsprechende“ Hinweis- und Auflagenbeschlüsse aufzuklären, ist unzulässig. Erneut fehlt es an der Darlegung, wo erhebliche Beweisangebote zu finden sein sollen bzw. welche konkreten Auflagen das Landesarbeitsgericht dem Kläger hätte erteilen müssen und welchen maßgebenden Vortrag er daraufhin gehalten hätte (vgl. dazu BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – zu II 3 d und e der Gründe, BAGE 109, 145).
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e) Der Kläger behauptet (unter V. der Beschwerdebegründung), er sei vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Dazu verweist er auf Ausführungen des Arbeitsgerichts und macht geltend, auf diese sei das Landesarbeitsgericht nicht eingegangen. Das reicht als Revisionsbegründung nicht aus. Es fehlt an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung womöglich nicht schon wegen des bloßen Verdachts auf pflichtwidriges Verhalten für gerechtfertigt gehalten hat. Seine Ausführungen können ebenso gut dahin verstanden werden, dass es aufgrund der vorliegenden Indiztatsachen von schweren Pflichtverletzungen des Klägers im Sinne nachgewiesener Taten ausgegangen ist. Der Kläger hätte deshalb anhand der Begründungslinie des Gerichts darlegen müssen, weshalb es diesem auf die Anhörung hätte ankommen müssen.
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f) Im Weiteren (unter VI. der Revisionsbegründung) verweist der Kläger auf seine bereits in der Klageschrift dargelegte Ansicht einer „Verfristung der Kündigung“ und nimmt insoweit auf zwei „auch in der Vorinstanz zitierte“ Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bezug. Anschließend weist er auf die Feststellung des Landesarbeitsgerichts hin, nach der die Beklagte am 8. März 2011 Kenntnis von den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen erlangt habe, und fügt einen „chronologischen Ablauf der revisionsinternen sowie der polizeilichen Untersuchungen und Ermittlungen“ an. Die Ausführungen lassen nicht erkennen, worauf der Revisionsangriff zielt.
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten, im Wesentlichen damit begründet, dass die Ermittlung der „Verdachts- und Entlastungsmomente“ bis zum Ablauf der dem Kläger gesetzten Äußerungsfrist am 30. Mai 2011 noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Davor seien der Beklagten nur bestimmte Elemente des Kündigungssachverhalts bekannt gewesen. Sie sei nicht gehindert gewesen, nach den Geständnissen des Klägers weitere Nachforschungen anzustellen, um einen Überblick über das Ausmaß des Schadens und die Häufigkeit des möglichen Fehlverhaltens zu gewinnen und um die zuletzt ermittelten Fehlabrechnungen mit den zuvor eingeräumten Sachverhalten in ein Gesamtbild einzustellen. Die Beklagte habe den Sachverhalt auch nicht in „unzumutbar langsamer Weise“ recherchiert.
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bb) Mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger nicht auseinander. Er zeigt nicht auf, in welchem Punkt die Erwägungen des Gerichts fehlerhaft sein sollen. Das gilt auch für seinen Einwand, soweit man ihm anlaste, dass die Abrechnungsfehler leicht erkennbar gewesen seien, müssten sich dies auch die Revisoren der Beklagten entgegenhalten lassen. Damit stellt der Kläger nur seine eigene Rechtsmeinung dar, ohne auf die Begründung des Landesarbeitsgerichts einzugehen. Diesem kam es gerade nicht auf die Kenntnis von einzelnen Pflichtverletzungen, sondern auf die Möglichkeit an, ein „Gesamtbild“ von dem Fehlverhalten zu erhalten.
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cc) Beginnend mit dem zweiten Absatz auf Seite 19 der Revisionsbegründung setzt sich der Kläger nicht mit der angefochtenen Entscheidung, sondern mit Behauptungen der Beklagten auseinander, die er für unzutreffend und wahrheitswidrig hält. Damit verkennt er erneut, dass das Revisionsgericht an den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt gebunden ist und es zulässiger Verfahrensrügen bedarf, soweit er gegen tatrichterliche Feststellungen vorgehen will.
39

g) Der Kläger „fragt“, warum seine schriftliche Erklärung, wenn sie dem Personalrat doch – wie vom Landesarbeitsgericht angenommen – zugeleitet worden sei, nicht „mit Eingangsstempel mit der Angabe der entsprechenden Uhrzeit vorgelegt [worden sei]“. Die darin liegende Rüge ist unzulässig. Sie wird der Doppelbegründung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht. Dieses hat seine Entscheidung nicht nur darauf gestützt, dass dem Personalrat die fragliche Erklärung des Klägers mit einem zweiten Anhörungsschreiben der Beklagten rechtzeitig zugeleitet worden sei (Erstbegründung). Es hat die Unterrichtung des Personalrats – selbständig tragend – auch dann für ordnungsgemäß erachtet, falls diesem der Inhalt der Erklärung nicht durch die Beklagte, sondern durch den Kläger zur Kenntnis gebracht worden sein sollte (Zweitbegründung). Die Revisionsrüge bezieht sich nur auf die erste Begründung. Das reicht nicht aus. Stützt das Landesarbeitsgericht sein Ergebnis auf mehrere voneinander unabhängige rechtliche Erwägungen, muss die Rechtsmittelbegründung beide Erwägungen angreifen. Setzt sie sich nur mit einer auseinander, ist das Rechtsmittel unzulässig. Sie ist dann selbst im Falle ihrer Berechtigung nicht geeignet, die gesamte Entscheidung in Frage zu stellen (bspw. BAG 15. November 2006 – 7 ABR 6/06 – Rn. 14; 12. Mai 1999 – 7 AZR 1/98 – zu I der Gründe).
40

III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner unzulässigen Revision zu tragen.

Kreft

Rachor

Berger

Tariflicher Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen – Gebäudereinigerhandwerk

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.5.2014, 9 AZR 758/12

Tariflicher Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen – Gebäudereinigerhandwerk

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. Juni 2012 – 3 Sa 2/12 – teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 23. November 2011 – 8 Ca 671/11 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.335,60 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2011 zu zahlen.

3. Im Übrigen werden die Revision und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers mangels Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist verfallen ist.
2

Der Kläger war im Gebäudereinigungsunternehmen der Beklagten vom 3. Mai bis zum 15. Dezember 2010 zu einem Stundenlohn von 11,13 Euro brutto beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003 (RTV) Anwendung. Die Beklagte rechnete den Lohn kalendermonatlich ab. Vom 12. Juli 2010 bis zum 4. Februar 2011 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 verlangte er von der Beklagten die Abgeltung von 15 Urlaubstagen.
3

Im RTV heißt es ua.:

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Lohnperiode – Lohnabrechnung

1. Der Lohn für geleistete Arbeit ist nach dem betrieblichen Abrechnungszeitraum, längstens jedoch monatlich, zu zahlen. Erkrankten Beschäftigten ist der fällige Lohn grundsätzlich bargeldlos auf ihr Konto oder an ihre Adresse zu zahlen bzw. zu übersenden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem/der Beschäftigten bei jeder Lohnabrechnung eine genaue schriftliche Abrechnung über Gesamtlohn, Stundenlohn, Zulagen und Abzüge zu geben. …

2. Ist die Lohnperiode der Kalendermonat, so wird der Lohn spätestens am 15. des folgenden Monats fällig.

§ 14

Urlaub

2. Urlaubslohn

2.1 Während des Urlaubs erhält der/die Beschäftigte den für seine/ihre regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlichen Lohn der letzten 12 Monate; …

2.2 Der Urlaubslohn kann nach der in Ziffer 1 errechneten Höhe nur dann gefordert und ausgezahlt werden, wenn

a) der/die Beschäftigte seinen/ihren Jahresurlaub tatsächlich antritt,

b) dem/der Beschäftigten wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub ganz oder teilweise nicht mehr gewährt oder von ihm/ihr nicht genommen werden kann,

2.3 Der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem/der Beschäftigten eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

§ 20

Restlohn – Arbeitspapiere

1. Bei ordnungsgemäßer Lösung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber dem/der ausscheidenden Beschäftigten den Restlohn und alle Arbeitspapiere auszuhändigen. Der Restlohn ist sofort, spätestens bis zum 15. des folgenden Monats zu zahlen. …

§ 22

Ausschlussfristen

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4

Nach § 3 des Lohntarifvertrags für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 29. Oktober 2009 (Lohntarifvertrag) standen den gewerblichen Arbeitnehmern nach Lohngruppen gestaffelte Stundenlöhne zu. Nur für geringfügig Beschäftigte der Lohngruppe 1 mit einer gleichbleibenden wöchentlichen Arbeitszeit konnte gemäß § 4 Ziff. 1 des Lohntarifvertrags ein verstetigter Monatslohn gezahlt werden.
5

Der Kläger hat mit seiner am 18. April 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, sein Urlaubsabgeltungsanspruch sei nicht verfallen. Dieser sei gemäß § 8 Ziff. 2 RTV als Lohn nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010, sondern erst am 15. des Folgemonats und damit am 15. Januar 2011 fällig geworden. Er habe diesen Anspruch mit Schreiben vom 21. Februar 2011 geltend gemacht und somit die zweimonatige Ausschlussfrist gewahrt.
6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.335,60 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2011 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Urlaubsabgeltungsanspruch sei mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010 fällig geworden. Er sei damit nicht rechtzeitig geltend gemacht worden und gemäß § 22 Abs. 1 RTV verfallen.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Urlaubsabgeltungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

9

A. Die zulässige Revision des Klägers ist in der Hauptsache begründet. Die Vorinstanzen haben dem Kläger zu Unrecht die von ihm beanspruchte Urlaubsabgeltung nicht zugesprochen.
10

I. Der dem Kläger zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Ziff. 2.2 Buchst. b RTV unstreitig zustehende Urlaubsabgeltungsanspruch iHv. 1.335,60 Euro brutto war nicht gemäß § 22 Abs. 1 RTV verfallen. Der Kläger wahrte mit seinem Schreiben vom 21. Februar 2011 die tarifliche Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit. Der Urlaubsabgeltungsanspruch war entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht mit seinem Entstehen mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG am 15. Dezember 2010 fällig, sondern nach § 8 Ziff. 2 RTV erst am 15. Januar 2011.
11

1. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist ein „Anspruch“ iSd. § 22 RTV. Vorbehaltlich abweichender Tarifbestimmungen unterfällt ein Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch denselben tariflichen Bedingungen wie alle übrigen Zahlungsansprüche der Arbeitsvertragsparteien (vgl. BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 486/10 – Rn. 19).
12

2. Die Regelung in § 22 Abs. 1 RTV verstößt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich der Abgeltung von Urlaub nicht gegen Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung. Diese Bestimmung gebietet nicht, dass eine Ausschlussfrist für den Urlaubsabgeltungsanspruch die Dauer des Bezugszeitraums des Urlaubsanspruchs deutlich übersteigt (BAG 18. September 2012 – 9 AZR 1/11 – Rn. 27). Eine zweimonatige Ausschlussfrist genügt den unionsrechtlichen Anforderungen an die Gleichwertigkeit und Effektivität der Regelung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig krank oder arbeitsfähig ist. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht (vgl. BAG 10. Dezember 2013 – 9 AZR 494/12 – Rn. 10; vgl. zu einer sechswöchigen Ausschlussfrist: BAG 18. September 2012 – 9 AZR 1/11 – Rn. 29).
13

3. Der Kläger machte den Urlaubsabgeltungsanspruch erstmals mit Schreiben vom 21. Februar 2011 geltend. Zu diesem Zeitpunkt war die zweimonatige Ausschlussfrist des § 22 Abs. 1 RTV nicht abgelaufen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch entstand zwar mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010, war aber erst am 15. Januar 2011 fällig.
14

4. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm nicht gewährten Urlaubs entsteht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt fällig (BAG 6. August 2013 – 9 AZR 956/11 – Rn. 22). Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. Fehlen Sonderregelungen, gilt der Grundsatz sofortiger Fälligkeit der Leistung (vgl. BAG 8. April 2014 – 9 AZR 550/12 – Rn. 15; Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 271 BGB Rn. 2).
15

5. Der RTV bestimmt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts einen vom Entstehen der Forderung abweichenden späteren Fälligkeitszeitpunkt. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung wird als Lohn iSv. § 8 RTV erst spätestens am 15. des der kalendermonatlichen Lohnperiode folgenden Monats fällig. Die Urlaubsabgeltung ist Lohn iSd. § 8 RTV. Das ergibt die Auslegung der Tarifvorschrift.
16

a) § 8 Ziff. 1 Satz 1 RTV erfasst seinem Wortlaut nach „Lohn für geleistete Arbeit“. Daraus lässt sich nicht herleiten, der Urlaubsabgeltungsanspruch sei kein Lohn in diesem Sinne. Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers ist zwar im Gegensatz zum Arbeitslohn keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistungen, sondern eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien (BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 – Rn. 13, BAGE 141, 27). Dieser von der Arbeitsleistung unabhängige Charakter des Urlaubsanspruchs gilt auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch. Zwar ist er nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern eine reine Geldleistung. Dennoch entsteht er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Ersatz für den nicht gewährten Urlaub, ohne dass er durch eine Arbeitsleistung verdient werden musste. Allerdings schließt der Wortlaut des § 8 Ziff. 1 Satz 2 RTV das Verständnis aus, nur im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Ansprüche des Arbeitnehmers seien Lohn. Nach dieser Tarifvorschrift ist erkrankten Beschäftigten der fällige Lohn grundsätzlich bargeldlos auf ihr Konto oder an ihre Adresse zu zahlen bzw. zu übersenden. Der im Tarifvertrag als Lohn bezeichnete Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 Abs. 1 EFZG setzt keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während seiner Arbeitsunfähigkeit voraus. Die Tarifvertragsparteien haben damit unter „Lohn“ jede dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zu zahlende Geldleistung verstanden.
17

b) Die Regelungen in § 14 Ziff. 2 RTV bestätigen das Auslegungsergebnis. Bereits die Überschrift spricht vom „Urlaubslohn“. Daraus wird deutlich, dass nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien des RTV der Begriff „Lohn“ auch die Urlaubsvergütung erfasst. Unter „Restlohn“, der nach § 20 Ziff. 1 Satz 2 RTV spätestens bis zum 15. des folgenden Monats zu zahlen ist, fällt damit auch der „Urlaubslohn“ und, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, die Abgeltung des Urlaubs.
18

c) Die spezielle Regelung für die Urlaubsabgeltung in § 14 Ziff. 2.2 Buchst. b RTV gibt kein anderes Auslegungsergebnis vor, sondern zeigt vielmehr, dass nach der tariflichen Regelung der Anspruch des Beschäftigten auf Urlaubsabgeltung nicht bereits mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird.
19

aa) Nach dieser Tarifbestimmung kann der Urlaubslohn nur dann gefordert und ausgezahlt werden, wenn „dem/der Beschäftigten wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub ganz oder teilweise nicht mehr gewährt oder von ihm/ihr nicht genommen werden kann“. Obwohl die Tarifvorschrift vom „Urlaubslohn“ spricht, regelt sie erkennbar die Urlaubsabgeltung. Denn der Anspruch auf Urlaubslohn setzt gemäß § 14 Ziff. 2.2 Buchst. a RTV voraus, dass „der/die Beschäftigte seinen/ihren Jahresurlaub antritt“. Kann wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, handelt es sich bei dem nach der tariflichen Regelung zu zahlenden Urlaubslohn um die Abgeltung des Urlaubs.
20

bb) § 14 Ziff. 2.2 Buchst. b RTV regelt nicht die Fälligkeit des Abgeltungsanspruchs. Die Tarifvertragsparteien haben im Wesentlichen den Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG übernommen und damit lediglich klargestellt, dass ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nur dann besteht, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann.
21

d) Für das Auslegungsergebnis sprechen auch Praktikabilitätserwägungen.
22

aa) Die Gerichte für Arbeitssachen können für die Tarifauslegung ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 18. Februar 2014 – 3 AZR 808/11 – Rn. 29).
23

bb) Nach § 20 Ziff. 1 Satz 2 RTV hat der Arbeitgeber dem ausscheidenden Beschäftigten den Restlohn spätestens bis zum 15. des folgenden Monats zu zahlen. Damit haben die Tarifvertragsparteien dem Umstand Rechnung getragen, dass der monatliche Lohn nicht in jedem Fall unmittelbar mit Beendigung der Lohnabrechnungsperiode berechnet werden kann. Die gewerblichen Arbeitnehmer erhielten nach dem Lohntarifvertrag grundsätzlich keinen in der Höhe feststehenden Monatslohn, sondern einen Stundenlohn. Nur für geringfügig Beschäftigte der Lohngruppe 1 mit gleichbleibender wöchentlicher Arbeitszeit berechnete sich der verstetigte Monatslohn nach einer bestimmten Formel. Eine Abrechnung der Urlaubsabgeltung bei schwankender wöchentlicher Arbeitszeit ist deshalb nicht immer bereits mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich. Dies hat die Beklagte in der Revisionsverhandlung selbst eingeräumt. § 14 Ziff. 2.1 RTV stellt für die Berechnung des Urlaubslohns und damit auch der Urlaubsabgeltung auf den durchschnittlichen Lohn der letzten zwölf Monate ab. Deshalb ist es nicht immer möglich oder für den Arbeitgeber jedenfalls mit Schwierigkeiten verbunden, bereits mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Urlaubsabgeltung zu berechnen und auszuzahlen. Dem haben die Tarifvertragsparteien des RTV Rechnung getragen und die Fälligkeit der Urlaubsabgeltung abweichend von der gesetzlichen Regelung bestimmt.
24

II. Dem Kläger stehen Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB nicht bereits ab dem 16. Dezember 2010 und auch nicht ab dem 15. Januar 2011, wie der Kläger dies zunächst verlangt hat, sondern erst ab dem 16. Januar 2011 zu.
25

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Brühler

Klose

Krasshöfer

Anthonisen

C. Neumann-Redlin

Konkurrentenklage – Anforderungsprofil

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.5.2014, 9 AZR 724/12

Konkurrentenklage – Anforderungsprofil

Leitsätze

1. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat im Konkurrentenklageverfahren sachlich nachvollziehbar darzulegen, dass seine Festlegung des Anforderungsprofils den Anforderungen der zu besetzenden Stelle entspricht und den gestellten Anforderungen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen.

2. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast zum gestellten Anforderungsprofil nicht dadurch, dass er auf die in der Ausschreibung genannte Vergütungs-/Entgeltgruppe verweist. Allein aus der angestrebten Eingruppierung kann nicht der Schluss gezogen werden, die zu besetzende Stelle erfordere tatsächlich sämtliche für die angestrebte Eingruppierung notwendigen Merkmale.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. April 2012 – 9 Sa 1222/11 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16. September 2011 – 19 Ca 9124/10 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger in das Auswahlverfahren für die Stelle eines Ingenieurs/ einer Ingenieurin in der Abteilung Objektmanagement – Kennziffer 057/10 – einzubeziehen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über das Recht des Klägers, am Auswahlverfahren für die Stelle eines Ingenieurs/einer Ingenieurin in der Gebäudewirtschaft, Abteilung Objektmanagement, der Beklagten teilzunehmen.
2

Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) der Fachrichtung Architektur. Er ist seit dem 6. Juli 1998 bei der Beklagten in der Gebäudewirtschaft beschäftigt und erhielt zuletzt eine Vergütung nach der für den gehobenen Dienst geltenden Entgeltgruppe 12 TVöD (VKA). Die Gebäudewirtschaft ist für die Bewirtschaftung aller städtischen Gebäude vom Neubau bis hin zur Bauunterhaltung zuständig. Seit dem 1. Juli 2004 ist der Kläger als Objektcenterleiter im Bereich Objektmanagement für einen Stadtbezirk der Beklagten verantwortlich. Hierbei hat er die Dienst- und Fachaufsicht über mehrere Mitarbeiter. Er hat Zielvereinbarungen abzuschließen sowie Termin-, Kosten- und Qualitätsvorgaben zu überwachen und ggf. zu steuern bei einer Budgetverantwortung von rund 3,5 Millionen Euro pro Jahr.
3

Die Beklagte schrieb im Februar/März 2010 unter der Kennziffer 057/10 die Stelle eines Ingenieurs/einer Ingenieurin in der Gebäudewirtschaft im höheren Dienst mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TVöD (VKA), entspricht Vergütungsgruppe II, Fallgruppe 1a BAT, bzw. Besoldungsgruppe A 13 aus. In der Ausschreibung heißt es ua., dass die Stelle in der Abteilung Objektmanagement zu besetzen, der Stelleninhaber gleichzeitig Stellvertreter der Sachgebietsleitung sei und die umfassende Aufgabenwahrnehmung ua. „ein erfolgreich abgeschlossenes Studium (TH, TU) der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen“ erfordere. Das Aufgabengebiet beinhalte „die Koordination der Risikobewertung bezüglich des Brandschutzes mit den Objektcentern und der Gebäudeversicherung; die Koordinierung des Schriftwechsels mit dem RPA [= Rechnungsprüfungsamt] sowie die Bearbeitung von objektcenterübergreifenden Projekten (zum Beispiel CAS, LAN, Mensen, Schadstoffsanierungen)“. Im Entwurf des Ausschreibungstextes war zunächst noch eine Öffnungsklausel für Bewerber mit einem Fachhochschulabschluss der Fachrichtung Architektur vorgesehen. Der vorherige Stelleninhaber war Absolvent einer Fachhochschule und wurde von der Beklagten befördert.
4

Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 11. März 2010 auf die ausgeschriebene Stelle. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 2. Juni 2010 seine Teilnahme am Auswahlverfahren ab, da er nicht über den vorausgesetzten Abschluss eines wissenschaftlichen Hochschulstudiums an einer Technischen Hochschule (TH) oder Technischen Universität (TU) verfüge. Sie besetzte die ausgeschriebene Stelle zum 1. Januar 2012 kommissarisch mit einem anderen Bewerber.
5

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte ihn in das Auswahlverfahren für die Ingenieurstelle einzubeziehen habe. Einen sachlichen Grund für die Beschränkung auf Bewerber mit wissenschaftlichem Hochschulabschluss an einer TH/TU gebe es bei der ausgeschriebenen Stelle nicht. Diese Differenzierung sei in den Bereichen, in denen die Beklagte Architekten beschäftige, nicht relevant, da dort im Wesentlichen Führungsaufgaben, koordinierende Aufgaben und Aufgaben im Projektmanagement zu erledigen seien, wofür umfangreiches Erfahrungswissen wichtiger sei als die in einem wissenschaftlichen Studium vermittelten Fachkenntnisse.
6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn in das Auswahlverfahren für die Stelle Ingenieur/in in der Abteilung Objektmanagement – Kennziffer 057/10 – einzubeziehen;

2. hilfsweise das Auswahlverfahren der Beklagten für die in Ziffer 1 genannte Stelle aufzuheben und im Rahmen des von der Beklagten zugrunde zu legenden Anforderungsprofils nicht zwischen einem abgeschlossenen Studium TH/TU einerseits und einem abgeschlossenen Studium FH andererseits zu differenzieren;

3. äußerst hilfsweise für den Fall der Bestimmung eines Anforderungsprofils unter Berücksichtigung lediglich eines erfolgreich abgeschlossenen Studiums TH/TU eine Öffnungsklausel dahingehend vorzunehmen, dass auch erfolgreiche FH-Absolventen unter der Voraussetzung eines Nachweises, durch ihre bisherige Tätigkeit eine gleichwertige Eignung vorzuweisen, zu berücksichtigen sind;

4. äußerst hilfsweise die ausgeschriebene Stelle Ingenieur/in in der Abteilung Objektmanagement im Sachgebiet Koordination – Kennziffer 057/10 – der Stadt K in Abänderung des Bescheids vom 30. Juni 2010 im Fall einer Neuausschreibung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu auszuschreiben.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, sie habe zulässigerweise im Rahmen ihrer Organisationshoheit festgelegt, dass seit etwa Mitte 2009 bei Ausschreibungen von Stellen des höheren technischen Dienstes generell ein wissenschaftliches TH/TU-Studium Ausbildungsvoraussetzung sei, ohne dass es eine Öffnungsklausel für FH-Absolventen gebe. Eine Durchlässigkeit der Laufbahnen des gehobenen und des höheren Dienstes sei von ihr nicht mehr gewünscht. Sie habe damit ein objektives Kriterium gewählt, das der für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II, Fallgruppe 1a BAT (§ 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA iVm. § 22 Abs. 1 BAT und der Anlage 1a zum BAT) geltenden Ausbildungsvoraussetzung entspreche. Die Differenzierung diene der Transparenz und Vereinfachung des Bewerbungsverfahrens. Hinzu komme, dass Mitarbeiter mit einem wissenschaftlichen Hochschulabschluss flexibler eingesetzt werden könnten.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

9

I. Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte ist gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet, den Kläger am Auswahlverfahren für die noch zu besetzende Stelle zu beteiligen.
10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – Rn. 16 mwN, BAGE 136, 36). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – Rn. 12). Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 – Rn. 23, BAGE 126, 26; 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 – Rn. 19, BAGE 124, 80). Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – aaO). Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 – aaO; 7. September 2004 – 9 AZR 537/03 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 112, 13).
11

2. Die Beklagte darf den Kläger nicht deshalb vom Auswahlverfahren ausschließen, weil er nicht über das im Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle geforderte „erfolgreich abgeschlossene Studium (TH, TU) der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen“ verfügt. Das widerspricht dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG und verletzt damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers.
12

a) Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (vgl. BAG 15. März 2005 – 9 AZR 142/04 – zu III 2 b aa der Gründe, BAGE 114, 80).
13

aa) Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest (BVerwG 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 – Rn. 17). Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen (vgl. BVerwG 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – Rn. 19, BVerwGE 141, 361). Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 32 mwN, BAGE 119, 262). Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt (BVerwG 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – Rn. 27, BVerwGE 147, 20). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 – Rn. 15 mwN; BVerwG 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – aaO).
14

bb) Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 33 mwN, BAGE 119, 262), dh. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen (vgl. BVerwG 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 – Rn. 54, BVerwGE 132, 110). Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – aaO).
15

b) Hieran gemessen erweist sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts das Anforderungsprofil der Beklagten für die ausgeschriebene Stelle als rechtswidrig und verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die von der Beklagten genannten Erwägungen rechtfertigen es sachlich nicht, als zwingende Voraussetzung für die zu besetzende Stelle die Befähigung eines abgeschlossenen wissenschaftlichen Studiums an einer TH/TU zu verlangen.
16

aa) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, sie habe die Stelle mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TVöD (VKA), entspricht Vergütungsgruppe II, Fallgruppe 1a BAT, ausgeschrieben. Diese Eingruppierung erfordere eine wissenschaftliche Hochschulausbildung. Damit genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Allein aus der angestrebten Eingruppierung kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die zu besetzende Stelle tatsächlich eine wissenschaftliche Hochschulausbildung erfordert. Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation kommt die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 34, BAGE 119, 262). Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, aus denen entnommen werden könnte, dass die zu besetzende Stelle inhaltlich wissenschaftliche Bezüge aufweist (vgl. BVerwG 25. September 2012 – 1 WB 44.11 – Rn. 50, dort im Zusammenhang mit einer Promotion). Auch ansonsten ist ein akademischer Zuschnitt dieser Stelle (vgl. BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 40 mwN, aaO) nicht dargetan. Allein die beabsichtigte Eingruppierung des neuen Stelleninhabers rechtfertigt das Anforderungsprofil nicht. Die – ordnungsgemäße – Eingruppierung folgt vielmehr den zu verrichtenden Tätigkeiten. Ferner hat die Beklagte nicht dargelegt, welche konkreten arbeitsplatzbezogenen Fähigkeiten und Kenntnisse (vgl. BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 37, aaO) für die ausgeschriebene Stelle benötigt werden, die dem Kläger im Rahmen seines Studiums der Architektur an der Fachhochschule K nicht vermittelt wurden. Dies gilt umso mehr, als der bisherige Stelleninhaber auch nur über einen Abschluss an einer Fachhochschule verfügte und die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie den Zuschnitt des Aufgabengebiets vor Erlass des streitgegenständlichen Anforderungsprofils geändert hätte. In der mündlichen Revisionsverhandlung hat sie zudem selbst eingeräumt, die Eingruppierung noch überprüfen zu müssen.
17

bb) Soweit die Beklagte anführt, dass sie im Rahmen ihrer Organisationshoheit Mitte des Jahres 2009 festgelegt habe, bei Ausschreibungen von Stellen des höheren technischen Dienstes stets ein wissenschaftliches TH/TU-Studium als Ausbildungsvoraussetzung zu verlangen, fehlt ebenso jeglicher Bezug zu den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt dem öffentlichen Dienstherrn/Arbeitgeber nicht das Recht, ohne nachvollziehbare Gründe Stellen mit überqualifizierten Bewerbern zu besetzen.
18

cc) Der Wunsch der Beklagten, mit dem formalen Erfordernis des Abschlusses eines Hochschulstudiums an einer TH/TU das Bewerbungsverfahren zu vereinfachen und transparenter zu machen, rechtfertigt den Ausschluss des Klägers ebenso nicht. Eine mögliche Vereinfachung des Bewerbungsverfahrens ist kein Selbstzweck, sondern muss sich selbst an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Inwieweit hier ein Bezug zum Grundsatz der Bestenauslese gegeben sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.
19

dd) Es kann dahinstehen, ob die Möglichkeit, Mitarbeiter mit wissenschaftlichem Hochschulabschluss flexibler einsetzen zu können, das Anforderungsprofil sachlich rechtfertigen kann. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine solche Flexibilität für die ausgeschriebene Stelle aufgrund der auszuübenden Tätigkeiten überhaupt möglich ist, wie sie gegebenenfalls gestaltet sein könnte und warum diese Flexibilität konkret eine wissenschaftliche Hochschulausbildung erfordert.
20

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Klose

Krasshöfer

Anthonisen

Neumann-Redlin

Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.5.2014, 9 AZR 678/12

Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub

Leitsätze

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien unbezahlten Sonderurlaub, hindert die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht das Entstehen gesetzlicher Urlaubsansprüche.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 15. Mai 2012 – 3 Sa 230/12 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.846,00 Euro brutto.
2

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Universitätsklinik, seit dem 1. August 2002 als Krankenschwester beschäftigt. Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß § 28 des Tarifvertrags für die Charité – Universitätsmedizin Berlin vom 1. Januar 2007 (TV-Charité) Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Nach dieser Tarifvorschrift war es möglich, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Verzicht auf die Fortzahlung des Entgelts Sonderurlaub zu erhalten.
3

In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:

„Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
4

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011. Mit Schreiben vom 16. November 2011 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011 abzugelten.
5

Mit ihrer am 7. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, auch während des Sonderurlaubs seien Urlaubsansprüche entstanden. Diese habe die Beklagte nicht kürzen dürfen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2011 zu zahlen.
7

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, im ruhenden Arbeitsverhältnis seien keine Urlaubsansprüche entstanden. Jedenfalls sei sie befugt, diese wegen des Sonderurlaubs zu kürzen.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und behauptet nunmehr, der Sonderurlaub der Klägerin habe am 30. Juni 2011 geendet. Diese habe zwar eine Verlängerung beantragt, die ihr jedoch nicht gewährt worden sei. Die Klägerin sei in der Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben. Im Übrigen sei die Klägerin während des Sonderurlaubs für einen anderen Arbeitgeber tätig gewesen und habe von diesem bezahlten Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. 1.846,00 Euro brutto nebst Zinsen zu.
10

I. Auch wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien während des Sonderurlaubs gemäß § 28 TV-Charité ruhte (vgl. zum Begriff des Ruhens: BAG 10. Mai 1989 – 6 AZR 660/87 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 62, 35), entstand der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin am 1. Januar 2011. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die mit der Ruhensvereinbarung bewirkte Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis das Entstehen des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nicht hinderte.
11

1. Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat (BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 8 mwN zur st. Rspr., BAGE 142, 371). Der Senat hat bereits entschieden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann (BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 13 ff., aaO).
12

2. Nichts anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
13

a) Weder enthält § 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, eine Ausnahmeregelung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses, noch nimmt § 2 Satz 1 BUrlG Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, vom Geltungsbereich des Bundesurlaubsgesetzes aus (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 16, BAGE 142, 371). § 5 BUrlG sieht keine Quotelung des Urlaubsanspruchs für Zeiten eines Kalenderjahres vor, in denen das Arbeitsverhältnis ruht. Auch in § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen. Dies zeigen die in diesen Vorschriften geregelten Kürzungsbefugnisse des Arbeitgebers (vgl. für die Elternzeit: BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 – Rn. 24, BAGE 138, 58; aA Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21 f.). Nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (so schon BAG 30. Juli 1986 – 8 AZR 475/84 – zu I 3 der Gründe, BAGE 52, 305).
14

b) Die Ansicht der Revision, ein ruhendes Arbeitsverhältnis stehe einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit einer Arbeitspflicht an „null Tagen“ in der Woche gleich, sodass nach der bei Teilzeitbeschäftigungen üblichen Umrechnungsformel der Urlaubsanspruch „null Tage“ betrage, ist unzutreffend (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 17, BAGE 142, 371; Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu I 2 b). Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, begründen sie kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG. Der Arbeitnehmer ist in einem solchen Fall nicht mit einer Wochenarbeitszeit beschäftigt, die kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Im ruhenden Arbeitsverhältnis wird der Arbeitnehmer gar nicht beschäftigt. Ebenso wie beim bezahlten Erholungsurlaub ist der Arbeitnehmer für die Zeit des Sonderurlaubs von seiner Arbeitspflicht befreit. Im Unterschied zum Erholungsurlaub entfällt in aller Regel der Vergütungsanspruch. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht setzt begrifflich voraus, dass die Arbeitspflicht „an sich“ fortbesteht. Sie muss vom Arbeitnehmer allerdings wegen der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllt werden. Würde eine Sonderurlaubsabrede als Vereinbarung einer Arbeitszeit „Null“ verstanden, würde die Arbeitspflicht aufgehoben. Das ist etwas anderes, als die Freistellung von einer grundsätzlich weiter bestehenden vertraglichen Arbeitspflicht (BAG 1. Oktober 2002 – 9 AZR 278/02 – zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 54; vgl. zur Elternzeit auch: BAG 19. April 2005 – 9 AZR 233/04 – zu II 3 b hh der Gründe, BAGE 114, 206).
15

c) Der Umstand, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Antrags der Klägerin vereinbart wurde, gebietet keine andere Beurteilung (vgl. Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 270 f.; aA Picker ZTR 2009, 230, 237; diff. Höpfner Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 61, zu II). Sowohl der Umfang des Mindesturlaubsanspruchs als auch die Definition des Geltungsbereichs des Bundesurlaubsgesetzes sind gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG der Disposition der Arbeitsvertragsparteien entzogen (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 16, BAGE 142, 371). Angesichts der im Arbeitsverhältnis typischerweise bestehenden strukturellen Ungleichgewichtslage bestünde ansonsten die Gefahr, dass der Arbeitnehmer letztlich „unfreiwillig“ auf seine Urlaubsansprüche verzichten könnte (vgl. zur Einwilligung in die Datenverarbeitung: HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. § 4a BDSG Rn. 3; WHW/Wächter A VI Rn. 126, jeweils mwN).
16

d) Art. 12 GG gebietet keine einschränkende Auslegung der §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG in den Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei unbezahltem Sonderurlaub (aA Plüm NZA 2013, 11, 17). Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer unbezahlten Sonderurlaub zu gewähren. Auch § 28 TV-Charité stellt nur eine „Kann-Regelung“ dar (vgl. zu § 50 BAT: BAG 12. Januar 1989 – 8 AZR 251/88 – zu B I 2 b der Gründe, BAGE 60, 362). Gibt der Arbeitgeber dem Antrag des Arbeitnehmers auf Sonderurlaub statt, erfolgt dies regelmäßig nach Abwägung der wechselseitigen Interessen. Er muss den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum entbehren können und sich zugleich bewusst sein, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Nebenpflichten weiter bestehen. Vor den Folgen einer solchen unternehmerischen Entscheidung schützt Art. 12 GG den Unternehmer nicht.
17

II. Der am 1. Januar 2011 entstandene Jahresurlaub der Klägerin war nicht für jeden vollen Monat des Sonderurlaubs um ein Zwölftel zu mindern.
18

1. Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar bis September 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung in § 26 Abs. 2 Buchst. c TVöD: BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 16, BAGE 142, 371). Die in dieser Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
19

2. Die Beklagte konnte den am 1. Januar 2011 entstandenen Jahresurlaub der Klägerin trotz des Sonderurlaubs nicht in entsprechender Anwendung von § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG kürzen. Die in diesen Normen vorgesehenen Kürzungsmöglichkeiten sind nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und damit nicht auf alle Fälle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses analog anwendbar (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 19, BAGE 142, 371). Einem derartigen Verständnis steht entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz nicht die Möglichkeit der Kürzung des Urlaubs vorgesehen hat, obwohl während der Pflegezeit die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen. Es lässt sich auch nicht aus der Zusammenschau der Regelungen des § 17 BEEG, des § 4 ArbPlSchG und des § 4 PflegeZG der Rechtssatz entwickeln, dass nur bis zu sechsmonatige Arbeitsunterbrechungen den Urlaubsanspruch nicht berühren, längere hingegen schon (aA Hanau/Veit Das neue Recht der Arbeitszeitkonten S. 34). Dies folgt schon daraus, dass Elternzeit kürzer als sechs Monate in Anspruch genommen werden kann und auch genommen wird (im Jahr 2012 nahmen zB 18 % der Bezieher nur bis zu zwei Monate Elterngeld in Anspruch, vgl. Elterngeldstatistik unter www.destatis.de).
20

3. Das Unionsrecht zwingt nicht zu einer Verringerung des Urlaubsanspruchs wegen des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses. Zwar geht der Gerichtshof der Europäischen Union bei Arbeitnehmern, in deren Arbeitsverhältnis die gegenseitigen (Haupt-)Leistungspflichten aufgrund von Kurzarbeit suspendiert bzw. aufgehoben sind, davon aus, dass deren Situation faktisch der Situation von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei (EuGH 8. November 2012 – C-229/11 und C-230/11 – [Heimann und Toltschin] Rn. 32). Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) legt er so aus, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis berechnet werde, nicht entgegenstehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass es unionsrechtlich geboten ist, den Jahresurlaub nach deutschem Urlaubsrecht bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu kürzen (Bayreuther DB 2012, 2748, 2749; Plüm NZA 2013, 11, 17; Powietzka/Christ NZA 2013, 18, 21). Vielmehr enthält die Arbeitszeitrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur Mindestvorschriften (EuGH 3. Mai 2012 – C-337/10 – [Neidel] Rn. 35). Das Recht der Mitgliedstaaten, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen, bleibt nach Art. 15 der Arbeitszeitrichtlinie ausdrücklich unberührt. Zwar darf die Anwendung einer solchen Bestimmung in einer Richtlinie nach der jüngeren Rechtsprechung des EuGH nicht dazu führen, dass der Wesensgehalt des Rechts des Arbeitgebers auf unternehmerische Freiheit beeinträchtigt wird (vgl. zu Art. 8 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen: EuGH 18. Juli 2013 – C-426/11 – [Alemo-Herron ua.] Rn. 36). Durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen ohne Erbringung einer Arbeitsleistung im Bezugszeitraum wird der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit jedoch nicht beeinträchtigt. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH. Die Arbeitszeitrichtlinie ist danach so auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten verwehrt, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen Anspruch aufstellen, die bewirkt, dass bestimmte Arbeitnehmer von diesem Anspruch ausgeschlossen sind (EuGH 26. Juni 2001 – C-173/99 – [BECTU] Rn. 52, Slg. 2001, I-4881). Nach dieser Rechtsprechung steht es den Mitgliedstaaten zwar frei, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen, sie dürfen dabei aber die Entstehung dieses Anspruchs selbst nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen (EuGH 24. Januar 2012 – C-282/10 – [Dominguez] Rn. 18 mwN). Vor diesem Hintergrund ist es unionsrechtlich unbedenklich, wenn das nationale deutsche Recht auch im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines vereinbarten unbezahlten Urlaubs das Entstehen von Urlaubsansprüchen vorsieht.
21

III. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2011 ist nicht durch Erfüllung ganz oder teilweise erloschen.
22

1. Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahr 2011 keinen bezahlten Erholungsurlaub gewährt. Dies war der Beklagten aufgrund des bereits gewährten Sonderurlaubs auch nicht möglich (vgl. BAG 18. März 2014 – 9 AZR 669/12 – Rn. 16).
23

2. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte auf die Urlaubsgewährung durch einen anderen Arbeitgeber in einem anderen Arbeitsverhältnis hätte berufen können (vgl. zur Anrechnung von gewährtem Urlaub im Doppelarbeitsverhältnis nach Kündigung: BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 – BAGE 141, 27). Das Landesarbeitsgericht hat in seinen für den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden Feststellungen weder das Bestehen eines anderen Arbeitsverhältnisses noch eine Urlaubsgewährung festgestellt. Soweit die Beklagte erstmals in ihrer Revisionsbegründungsschrift geltend macht, die Klägerin sei in der Zeit ab 1. Januar 2011 für einen anderen Arbeitgeber als Arbeitnehmerin tätig gewesen und habe von diesem Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung erhalten, kann dieser Vortrag ungeachtet des Fehlens entsprechender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Beklagte keine hinreichend konkreten Angaben zu diesem Arbeitsverhältnis und zu dem von ihr behaupteten Erholungsurlaub der Klägerin bzw. der von ihr behaupteten Urlaubsabgeltung gemacht hat (vgl. zu Doppelarbeitsverhältnissen, bei denen der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann: BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 – Rn. 19, aaO).
24

IV. Die Beklagte hat 15 Tage gesetzlichen Urlaub mit 1.846,00 Euro brutto abzugelten. Zwar bleiben bei der Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG Verdienstkürzungen aufgrund von Arbeitsversäumnis, die im Berechnungszeitraum des § 11 Abs. 1 Satz 1 eingetreten sind, nur dann für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht, wenn sie unverschuldet waren. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts befand sich die Klägerin auch im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. September 2011 im Sonderurlaub. Unbezahlter Sonderurlaub stellt eine unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG dar (HWK/Schinz 6. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49). Soweit die Beklagte erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, die von der Klägerin beantragte Verlängerung des Sonderurlaubs über den 30. Juni 2011 hinaus sei von der Beklagten abgelehnt worden, die Klägerin sei mithin ab dem 1. Juli 2011 unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben, ist dieser neue Tatsachenvortrag nach § 559 ZPO unbeachtlich.
25

1. Die Beklagte hat keinen zulässigen und begründeten Revisionsangriff iSd. § 559 Abs. 2 ZPO gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts erhoben, dass die Parteien ein weiteres Ruhen des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2011 vereinbarten. Insbesondere macht die Revision nicht geltend, dass bereits in den Vorinstanzen vorgetragen worden sei, der Sonderurlaub habe nur bis zum 30. Juni 2011 angedauert. Tatsächlich hat die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vom 23. März 2012 erklärt: „Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum Ausscheiden am 30.09.2011 aufgrund des von der Klägerin begehrten Sonderurlaubs ruhte …“
26

2. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten ist auch nicht ausnahmsweise zu berücksichtigen, weil er zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. zu dieser Ausnahme: BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 985/08 – Rn. 14 mwN, BAGE 133, 149). Die Klägerin hat in ihrer Revisionserwiderung vom 23. Oktober 2012 ausdrücklich bestritten, dass sie in dem Zeitraum vom 1. Juli bis zum 30. September 2011 eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben sei.
27

V. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 16. November 2011 ab dem 1. Dezember 2011 mit der Leistung in Verzug.
28

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Brühler

Krasshöfer

Klose

Anthonisen

C. Neumann-Redlin

Omnibusfahrer – Anspruch auf Fahrtunterbrechungen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.5.2014, 9 AZR 575/12

Omnibusfahrer – Anspruch auf Fahrtunterbrechungen

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 5. April 2012 – 3 Sa 138/11 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Gestaltung von Fahrtunterbrechungen in den Dienstplänen der Beklagten.
2

Der Kläger ist als Omnibusfahrer im Linienverkehr bei der Beklagten beschäftigt, die den öffentlichen Personennahverkehr in Stuttgart betreibt. Die Linienlänge beträgt nicht mehr als 50 Kilometer, der durchschnittliche Abstand zwischen den Haltestellen nicht mehr als drei Kilometer. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bezirkstarifvertrag für die kommunalen Nahverkehrsbetriebe Baden-Württemberg (BzTV-N BW) vom 13. November 2001 Anwendung. In diesem ist ua. bestimmt:

㤠23

Besondere Bestimmungen für AN im Fahrdienst

Besondere Bestimmungen für AN im Betriebs- und Verkehrsdienst – einschließlich Verkehrs- und Fahrmeister –

(Fahrdienst) ergeben sich aus der Anlage 3.

…“
3

Die Anlage 3 zum BzTV-N BW („Besondere Bestimmungen für Arbeitnehmer im Fahrdienst“) lautet auszugsweise wie folgt:

㤠2

(1)

Die Dienstschicht umfasst die reine Arbeitszeit (einschließlich der in § 4 Abs. 1 Satz 1 genannten Zeiten), die Pausen und die Wendezeiten. …

§ 4

(2)

Die nach dem ArbZG oder nach der Fahrpersonalverordnung zu gewährende Pause kann durch Arbeitsunterbrechungen (z. B. Wendezeiten) abgegolten werden, wenn deren Gesamtdauer mindestens ein Sechstel der durchschnittlich im Dienst- und Fahrplan vorgesehenen reinen Fahrzeit (Lenkungs- oder Kurbelzeit) beträgt. Arbeitsunterbrechungen unter acht Minuten werden bei der Ermittlung der Pausen nicht berücksichtigt.

Protokollerklärungen zu Satz 2:

a)

Die Summe der Arbeitsunterbrechungen von mindestens acht Minuten muss in jeder Dienstschicht des Fahrbediensteten mindestens die Dauer der gesetzlich vorgeschriebenen Ruhepausen erreichen.

§ 8

Der Dienstplan muss alle planmäßigen Dienste und freien Tage enthalten. Die ihm zugrunde liegende durchschnittliche Arbeitszeit ist zu vermerken. Er ist an geeigneter, allen beteiligten AN zugänglicher Stelle auszulegen.“
4

Die Beklagte wendet bei der Dienstplangestaltung sowohl die sogenannte Blockpausenregelung im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV als auch die sogenannte Sechstelregelung im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV an.
5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Fahrtunterbrechungen in seinen Dienstplänen nicht nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV gestaltet werden dürfen. Die beiden Varianten der Fahrtunterbrechung in § 1 Abs. 3 FPersV stünden in einem Verhältnis der Exklusivität zueinander, da der durchschnittliche Abstand zwischen den Haltestellen nicht gleichzeitig mehr und weniger als drei Kilometer betragen könne.
6

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass Dienstpläne für ihn so gestaltet sein müssen, dass sie Fahrtunterbrechungen nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV enthalten,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die nach der Fahrpersonalverordnung erforderlichen Fahrtunterbrechungen in der Weise zu gestalten, dass sie einen geringeren Umfang als ein Sechstel der jeweils für die Dienstschicht vorgesehenen Lenkzeit betragen.
7

Die Beklage hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, § 1 Abs. 3 FPersV lasse, wie sich aus dem Wort „auch“ in § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV ergebe, die Blockpausen- und die Sechstelregelung zu. Ihr stehe bei der Dienstplangestaltung somit ein Wahlrecht zu.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Feststellungsanträge des Klägers sind zwar zulässig, aber unbegründet.
10

I. Der Hauptantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er bedarf allerdings der Auslegung. Soweit der Kläger nach dem Wortlaut des Antrags die Feststellung begehrt, dass seine Dienstpläne so gestaltet sein müssen, dass sie Fahrtunterbrechungen nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV enthalten, würde der Streit der Parteien durch ein der Klage stattgebendes Urteil nicht geklärt. Zwischen den Parteien ist gerade streitig, wie § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV auszulegen ist. Der Kläger hat jedoch zur Erläuterung des Antrags ausweislich des Protokolls bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erklärt, gemeint sei, dass die Dienstplangestaltung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV und nicht nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV erfolgen solle. Vor diesem Hintergrund hat das Landesarbeitsgericht das Feststellungsbegehren des Klägers so verstanden, dass die Fahrtunterbrechungen in den Dienstplänen für ihn ausschließlich nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV gestaltet werden dürfen. Dieser Auslegung des Landesarbeitsgerichts ist der Kläger mit der Revisionsbegründung nicht entgegengetreten.
11

II. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, bei Omnibusfahrern im öffentlichen Personennahverkehr, wenn die Linienlänge nicht mehr als 50 Kilometer und der durchschnittliche Abstand zwischen den Haltestellen nicht mehr als drei Kilometer beträgt, in den Dienstplänen Fahrtunterbrechungen ausschließlich nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV vorzusehen.
12

1. Da der Kläger die Feststellung einer gegenwärtig bestehenden Verpflichtung zur Dienstplangestaltung begehrt, ist auf den erhobenen Anspruch das zur Zeit der Revisionsentscheidung geltende Recht anzuwenden (BAG 18. November 2008 – 9 AZR 737/07 – Rn. 16 mwN, BAGE 128, 288). Deshalb kommt nicht die vom Landesarbeitsgericht herangezogene Verordnung zur Durchführung des Fahrpersonalgesetzes (FPersV) vom 27. Juni 2005 (BGBl. I S. 1882) idF vom 19. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2835), in Kraft getreten am 23. Dezember 2011, sondern die nach Verkündung des Berufungsurteils mit Wirkung zum 7. Juni 2013 in Kraft getretene FPersV idF des Art. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2013 (BGBl. I S. 1395) zur Anwendung. Allerdings ist der Wortlaut von § 1 Abs. 3 FPersV seit dem 31. Januar 2008 (sh. hierzu BGBl. I S. 54) unverändert geblieben. Die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der FPersV findet sich in § 2 des Fahrpersonalgesetzes (FPersG) idF der Bekanntmachung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 640), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 17. Juni 2013 (BGBl. I S. 1558) geändert worden ist.
13

2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 618 Abs. 1 BGB iVm. Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 3821/85 und (EG) Nr. 2135/98 des Rates sowie zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates.
14

a) Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Arbeitgeber Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Diese Pflicht des Arbeitgebers wird durch die Normen des europäischen und des nationalen Arbeitsschutzrechts konkretisiert. Deren Einhaltung wird damit zugleich arbeitsvertraglich geschuldet. Das wirkt sich auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 Satz 1 GewO) aus. Dieser hat die im Interesse des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer festgelegten Grenzen der höchstzulässigen Arbeitszeiten einzuhalten (st. Rspr., vgl. BAG 18. November 2008 – 9 AZR 737/07 – Rn. 18, BAGE 128, 288; 11. Juli 2006 – 9 AZR 519/05 – Rn. 35, BAGE 119, 41). Zu beachten sind auch die Regelungen des Fahrpersonalrechts über die höchstzulässigen Lenkzeiten und deren Unterbrechungen nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006. Dem steht nicht entgegen, dass das Fahrpersonalrecht nicht nur dem Gesundheitsschutz, sondern auch der Sicherheit im Straßenverkehr dient und die unionsrechtlichen Vorschriften zusätzlich den Schutz des grenzüberschreitenden Wettbewerbs bezwecken (BAG 18. November 2008 – 9 AZR 737/07 – aaO).
15

b) Eine unmittelbare Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 kommt hier allerdings nicht in Betracht. Diese gilt nach Art. 3 Buchst. a nicht für Beförderungen im Straßenverkehr mit Fahrzeugen, die zur Personenbeförderung im Linienverkehr verwendet werden, wenn die Linienstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt. Dies ist bei den Linien, „auf“ denen der Kläger als Omnibusfahrer eingesetzt wird, der Fall. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf es nicht. Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist bezüglich der Ausnahme von Fahrzeugen, die zur Personenbeförderung im Linienverkehr verwendet werden, wenn die Linienstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt, im Sinne der Doktrin vom acte clair derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. hierzu EuGH 6. Oktober 1982 – C-283/81 – [CILFIT] Slg. 1982, I-3415; ErfK/Wißmann 14. Aufl. Art. 267 AEUV Rn. 33 mwN).
16

c) Auch eine Anwendung von Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 kraft Bezugnahme in der FPersV scheidet aus. Zwar bestimmt § 1 Abs. 1 Nr. 2 FPersV, dass Fahrer von Fahrzeugen, die zur Personenbeförderung dienen, nach ihrer Bauart und Ausstattung geeignet und dazu bestimmt sind, mehr als neun Personen einschließlich Fahrer zu befördern, und im Linienverkehr mit einer Linienlänge bis zu 50 Kilometern eingesetzt sind, Fahrtunterbrechungen nach näherer Maßgabe der Art. 4, 6 bis 9 und 12 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 einzuhalten haben. § 1 Abs. 1 FPersV gibt dementsprechend vor, unter welchen Voraussetzungen in der Bundesrepublik Deutschland Unionsrecht auf Sachverhalte anzuwenden ist, die – wie hier – nicht unmittelbar in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 fallen (vgl. BAG 18. November 2008 – 9 AZR 737/07 – Rn. 28, BAGE 128, 288). Jedoch regelt der Eingangssatz von § 1 Abs. 3 FPersV bereits dem Wortlaut nach mit der Formulierung „Abweichend von Absatz 1 …“ eine Ausnahme und trifft bezüglich der Fahrtunterbrechungen, die Fahrer von Omnibussen im Linienverkehr mit einer Linienlänge bis zu 50 Kilometern einzuhalten haben, eine abweichende Sonderregelung (Andresen/Winkler Fahrpersonalgesetz und Sozialvorschriften für Kraftfahrer 4. Aufl. § 1 FPersV Rn. 12). Rechtstechnisch wird durch den Eingangssatz von § 1 Abs. 3 FPersV in Bezug auf die Fahrtunterbrechungen wieder derjenige Rechtszustand herbeigeführt, der bei unmittelbarer Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 gölte, nämlich dass diese Verordnung für Fahrzeuge, die zur Personenbeförderung im Linienverkehr verwendet werden, nicht gilt, wenn die Linienstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt. Hierbei handelt es sich um ein typisches, eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis. Den Worten „Abweichend von Absatz 1 …“ im Eingangssatz von § 1 Abs. 3 FPersV kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch in Bezug auf Fahrtunterbrechungen keine andere Bedeutung beigemessen werden.
17

3. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 1 Abs. 3 FPersV, der auf Grundlage von § 2 Nr. 3 Buchst. a FPersG erlassen wurde. Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich aus § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 FPersV weder dem Wortlaut, der Systematik noch dem Willen des Verordnungsgebers entnehmen, dass die beiden Varianten der Fahrtunterbrechung in § 1 Abs. 3 FPersV in einem Verhältnis der Exklusivität zueinander stünden. Die FPersV bindet als Gesetz im materiellen Sinne die Normadressaten genauso wie ein förmliches (Parlaments-)Gesetz (vgl. Rüthers/Fischer/Birk Rechtstheorie 7. Aufl. Rn. 226), sodass sie auch entsprechend auszulegen ist (vgl. zur Allgemeinverbindlicherklärung: BAG 29. September 2010 – 10 AZR 523/09 – Rn. 15).
18

a) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass der durchschnittliche Abstand zwischen den Haltestellen nicht gleichzeitig mehr und weniger als drei Kilometer betragen kann. Dieser Umstand schließt es jedoch nicht aus, dass im Falle eines durchschnittlichen Haltestellenabstands von nicht mehr als drei Kilometern gleichwohl Fahrtunterbrechungen nicht nur nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV, sondern auch nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV zulässig sind.
19

b) Das Wort „auch“ in § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 FPersV bezieht sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf die Verordnung (EG) Nr. 561/2006, die nach dem Eingangssatz des § 1 Abs. 3 FPersV für Fahrer von Omnibussen im Linienverkehr mit einer Linienlänge bis zu 50 Kilometern nicht gilt. Dieses Wort bezieht sich auf Fahrtunterbrechungen nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV.
20

aa) Beträgt der durchschnittliche Haltestellenabstand nicht mehr als drei Kilometer, sind nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 FPersV als Fahrtunterbrechungen auch Arbeitsunterbrechungen ausreichend, soweit diese nach den Dienst- und Fahrplänen in der Arbeitsschicht enthalten sind (zB Wendezeiten). Das Wort „auch“ in dieser Vorschrift bewirkt, dass der Verordnungsgeber die Blockpausenregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV nicht noch einmal im Normtext der Nr. 2 ausdrücklich aufführen musste. Es dient dazu, dass der Wortlaut von § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV kürzer gefasst werden konnte.
21

bb) Diese Auslegung von § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 FPersV entspricht auch dem Willen des Verordnungsgebers, der in § 1 Abs. 3 FPersV generell Fahrtunterbrechungen für Fahrer von Omnibussen im Linienverkehr mit einer Linienlänge bis zu 50 Kilometern regelte. Der Verordnungsgeber wollte bei einem durchschnittlichen Haltestellenabstand von nicht mehr als drei Kilometern durch die Wahl des Wortes „auch“ den Arbeitgebern eine größere Flexibilität bei der Gestaltung von Dienstplänen ermöglichen, indem er angeordnet hat, dass anstatt von Fahrtunterbrechungen nach der Blockpausenregelung (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV) als Fahrtunterbrechungen auch Arbeitsunterbrechungen gemäß der Sechstelregelung in § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV ausreichend sind (vgl. Rang Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr 18. Aufl. S. 120). Dies ergibt sich aus der amtlichen Verordnungsbegründung, wie sie Gegenstand des parlamentarischen Verfahrens zum Zwecke der Zustimmung des Bundesrats nach Art. 80 Abs. 1, Abs. 2 GG war. Die zum 31. Januar 2008 in Kraft getretene Neufassung von § 1 Abs. 3 FPersV, die auch heute noch gilt, sollte nach der amtlichen Begründung klarstellen, dass „bei Haltestellenabständen von weniger als drei Kilometern bestimmte Arbeitsunterbrechungen auch als Fahrtunterbrechungen nach der Nummer 1 oder 2 gelten“ (BR-Drs. 604/07 S. 65). Diesen Willen hat das seinerzeit federführende Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung in den mit den zuständigen Länderbehörden abgestimmten „Hinweisen zu den Sozialvorschriften im Straßenverkehr“ (Stand 1. Dezember 2011, letztmalig überarbeitet am 12. Juli 2013, im Internet abrufbar unter http://www.bag.bund.de) in Abschn. 7.2.2 („Fahrtunterbrechungen bei durchschnittlichem Haltestellenabstand von nicht mehr als 3 km [§ 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV]“) bestätigt, indem dort ausgeführt wird, dass „Fahrtunterbrechungen nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 2 FPersV zulässig“ sind. Auch im Schrifttum besteht weitgehend Einigkeit, dass auch bei einem durchschnittlichen Haltestellenabstand von nicht mehr als drei Kilometern Blockpausen zulässig sind (Heimlich/Hamm/Grun/Fütterer Fahrpersonalrecht 3. Aufl. § 1 FPersV Rn. 15; Andresen/Winkler Fahrpersonalgesetz und Sozialvorschriften für Kraftfahrer 4. Aufl. § 1 FPersV Rn. 13; vgl. auch Rang Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr 18. Aufl. S. 119 f.).
22

4. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 4 Abs. 2 der Anlage 3 zum BzTV-N BW, wonach unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen die nach dem Arbeitszeitgesetz oder nach der Fahrpersonalverordnung zu gewährende Pause durch Arbeitsunterbrechungen abgegolten werden kann. Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich von der in § 1 Abs. 3 Nr. 2 Satz 4 FPersV enthaltenen Öffnungsklausel bezüglich der Gestaltung von Fahrtunterbrechungen und Pausen Gebrauch gemacht. Im Übrigen wird aus dem Wort „kann“ deutlich, dass keine von § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV abweichende und die darin eingeräumte Wahlmöglichkeit einschränkende Regelung im Tarifvertrag vereinbart wurde.
23

III. Auch der Hilfsantrag des Klägers ist unbegründet. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Beklagte berechtigt ist, die nach der Fahrpersonalverordnung erforderlichen Fahrtunterbrechungen in der Weise zu gestalten, dass sie einen geringeren Umfang als ein Sechstel der jeweils für die Dienstschicht vorgesehenen Lenkzeit betragen. Zwar ist in § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV ebenso wie in § 4 Abs. 2 der Anlage 3 zum BzTV-N BW geregelt, dass Arbeitsunterbrechungen als Fahrtunterbrechungen nur unter der Voraussetzung ausreichend sind, dass die Gesamtdauer der Arbeitsunterbrechungen mindestens ein Sechstel der vorgesehenen Lenkzeit beträgt. § 1 Abs. 3 Nr. 2 FPersV zwingt den Arbeitgeber jedoch nicht zu einer solchen Gestaltung der Fahrtunterbrechungen. Vielmehr sind nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 FPersV Fahrtunterbrechungen im Rahmen einer Blockpausenregelung zulässig, ohne dass die Gesamtdauer der Fahrtunterbrechungen mindestens ein Sechstel der jeweils für die Dienstschicht vorgesehenen Lenkzeit betragen muss.
24

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Richter am Bundesarbeitsgericht

Krasshöfer ist an der Unterschrift

gehindert.

Klose

Anthonisen

Neumann-Redlin

Insolvenzanfechtung – inkongruente Deckung bei Erfüllung unter dem Druck der Zwangsvollstreckung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.5.2014, 6 AZR 465/12

Insolvenzanfechtung – inkongruente Deckung bei Erfüllung unter dem Druck der Zwangsvollstreckung – Geltung tariflicher Ausschlussfristen – Säumnislage in der Revisionsinstanz

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 22. März 2012 – 7 Sa 1053/11 – unter Zurückweisung der weiter gehenden Revision teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12. Mai 2011 – 4 Ca 379/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.535,20 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Mai 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das der Klage teilweise stattgebende Versäumnisteilurteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, Arbeitsentgelt, das er unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erlangte, im Weg der Insolvenzanfechtung an die Masse zurückzugewähren.
2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 30. April 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S GmbH (Schuldnerin). Der Insolvenzantrag der AOK vom 9. Februar 2007 war am 12. Februar 2007 beim Insolvenzgericht eingegangen. Der Beklagte war bei der Schuldnerin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterfiel dem allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (RTV) vom 30. März 1992 in seiner jeweiligen Fassung. Nach § 49 Abs. 1 RTV in seiner Ursprungsfassung und in sämtlichen Folgefassungen verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.
3

Die Schuldnerin hatte im Monat vor und im Monat nach Stellung des Insolvenzantrags aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu Händen des Gerichtsvollziehers auf dessen Aufforderungen hin insgesamt 1.535,20 Euro an den Beklagten geleistet, um Ansprüche auf Arbeitsentgelt zu erfüllen. Am 12. Januar 2007 leistete die Schuldnerin 500,00 Euro, am 8. Februar 2007 weitere 500,00 Euro und am 12. März 2007 535,20 Euro.
4

Der Kläger focht die Zahlungen mit Schreiben vom 20. September 2010 nach § 129 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO an und forderte die geleisteten Beträge nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Insolvenzeröffnung zurück.
5

Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 30. Dezember 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, die geleisteten Beträge seien nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückzugewähren. Tarifliche Ausschlussfristen seien auf Ansprüche des Insolvenzverwalters aus § 129 Abs. 1, § 131 Abs. 1, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht anzuwenden. Daran habe sich durch den Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 (- GmS-OGB 1/09 – BGHZ 187, 105) nichts geändert. Durch diese Entscheidung sei lediglich die Rechtswegzuständigkeit im Verhältnis von Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof geklärt worden. Rückgewähransprüche aufgrund einer Insolvenzanfechtung beruhten auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis und seien der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien deshalb entzogen. Es handle sich nicht um „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“. Im Übrigen seien die Rückgewähransprüche jedenfalls nicht verfallen. Die Ausschlussfrist des § 49 Abs. 1 RTV stelle auf die Fälligkeit aller beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und damit darauf ab, ob die Ansprüche für den Gläubiger feststellbar seien. Dem Insolvenzverwalter werde jedoch die dreijährige Verjährungsfrist der § 146 Abs. 1 InsO, § 195 BGB eingeräumt, um zu prüfen, ob Anfechtungstatbestände gegeben seien.
6

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.535,20 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30. April 2007 zu zahlen.
7

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Nachdem der Beklagte in der Berufungsverhandlung nicht erschienen und nicht vertreten gewesen war, hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das Urteil erster Instanz durch sog. unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Leistungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Über die Revision ist durch Versäumnisteilurteil zu entscheiden, soweit die Klage begründet ist, weil der Beklagte in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Die Revision hat ganz überwiegend – hinsichtlich der Hauptsache und des Hauptteils der Zinsforderung – Erfolg. Dem Kläger stehen die erhobenen Rückgewähransprüche zu. Unbegründet ist die Revision lediglich, soweit die Vorinstanzen den Zinsantrag für den Tag der Insolvenzeröffnung am 30. April 2007 abgewiesen haben. Insoweit hat der Senat ein sog. unechtes Versäumnisteilurteil in Form eines Schlussurteils zu erlassen, das keinem Rechtsbehelf oder Rechtsmittel unterliegt (vgl. GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 74 Rn. 149). Die sog. gemischte Entscheidung eines Versäumnisteil- und Schlussurteils dient dazu, den Streitstoff im Ganzen aufzuarbeiten (vgl. zB BGH 27. Januar 2012 – V ZR 272/10 – Rn. 6; OLG Düsseldorf 17. Dezember 2012 – I-9 U 87/10 – zu I der Gründe).
10

A. Soweit der Klage entgegen der Auffassung der Vorinstanzen stattzugeben ist, hat der Senat durch Versäumnisteilurteil zu entscheiden.
11

I. Eine Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a ZPO) kommt nicht in Betracht. Dem stehen § 331a Satz 2, § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO entgegen, weil in der Revisionsinstanz bisher keine zweiseitige mündliche Verhandlung stattgefunden hat (vgl. BAG 26. Juli 2007 – 8 AZR 796/06 – Rn. 10 mwN, BAGE 123, 301; BGH 4. April 1962 – V ZR 110/60 – zu A der Gründe, BGHZ 37, 79).
12

II. Für das Säumnisverfahren gelten nach § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO grundsätzlich §§ 330 ff. ZPO.
13

1. Ist der Revisionsbeklagte säumig, wird nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. §§ 555, 557 ZPO durch (echtes) Versäumnis(-teil)urteil sachlich entschieden, wenn die Revision nach ihrer Begründung – wie hier im genannten Umfang – zulässig und sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BAG 10. April 1991 – 5 AZR 226/90 – zu I der Gründe, BAGE 68, 10; 16. August 1990 – 2 AZR 113/90 – zu I der Gründe). Die Fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach das tatsächliche Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt, ist jedoch nicht anzuwenden, weil das Revisionsgericht auf der Grundlage des schon vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalts zu entscheiden hat (vgl. BAG 26. Juli 2007 – 8 AZR 796/06 – Rn. 12, BAGE 123, 301; GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2011 § 73 Rn. 133; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 74 Rn. 145). Die ehrenamtlichen Richter wirken an dem Versäumnis(-teil)urteil mit. § 72 Abs. 6 ArbGG verweist nicht auf § 55 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG (vgl. GMP/Müller-Glöge aaO Rn. 148). Das Versäumnis(-teil)urteil ist nach § 708 Nr. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. § 62 ArbGG gilt nicht (vgl. BAG 28. Oktober 1981 – 4 AZR 251/79 – BAGE 36, 303).
14

2. Gegen das Versäumnis(-teil)urteil ist entsprechend §§ 565, 539 Abs. 3, § 339 ZPO binnen zweiwöchiger Frist der Rechtsbehelf des Einspruchs eröffnet (vgl. BAG 16. August 1990 – 2 AZR 113/90 – am Ende der Gründe; GK-ArbGG/Mikosch Stand April 2011 § 73 Rn. 134; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 74 Rn. 148). Der Einspruch unterliegt dem Vertretungszwang. § 59 Satz 2 ArbGG ist für das Revisionsverfahren durch § 72 Abs. 6 ArbGG anders als für das Berufungsverfahren nach § 64 Abs. 7 ArbGG nicht in Bezug genommen (vgl. BAG 4. Mai 1956 – 1 AZR 284/55 -; GMP/Müller-Glöge aaO).
15

III. Das Versäumnisteilurteil beruht inhaltlich allerdings nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung der Klage (vgl. BGH 28. Januar 2014 – II ZR 154/13 – Rn. 5; 27. Januar 2012 – V ZR 272/10 – Rn. 6; 4. April 1962 – V ZR 110/60 – zu A der Gründe, BGHZ 37, 79). Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO tritt nicht ein. Das Urteil wäre inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre, sondern eine zweiseitige streitige mündliche Verhandlung stattgefunden hätte. Das steht einem Versäumnis(-teil)urteil nicht entgegen. Ein solches Urteil setzt begrifflich zwar voraus, dass es gegen die säumige Partei ergeht, aber nicht auch, dass es inhaltlich auf einer Säumnisfolge beruht (vgl. näher BGH 4. April 1962 – V ZR 110/60 – aaO).
16

IV. Die Revision ist bis auf einen geringen Teil des Zinsantrags begründet.
17

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger verlangt die durch drei Zahlungen der Schuldnerin vom 12. Januar 2007, 8. Februar 2007 und 12. März 2007 erlangten Beträge zurück. Es kommt nicht darauf an, wie sich die Beträge auf die Vergütungsforderungen des Beklagten verteilen.
18

2. Die Klage hat bis auf den Zinsantrag für den 30. April 2007 in der Sache Erfolg. Der Beklagte muss das von der Schuldnerin am 12. Januar 2007, 8. Februar 2007 und 12. März 2007 gezahlte Entgelt von 1.535,20 Euro nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 iVm. § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO an die Masse zurückgewähren. Der Rückforderungsanspruch begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken und unterfällt entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht der tariflichen Ausschlussfrist des § 49 Abs. 1 RTV.
19

a) Anfechtungsgegner ist der Beklagte. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen wurde, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 11; 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12 – Rn. 11). Das ist hier der Beklagte. Dass die Zahlungen an den Gerichtsvollzieher geleistet wurden, unterstreicht den Vollstreckungsdruck und ist für die Stellung des Beklagten als Anfechtungsgegner unschädlich. Hat der Schuldner in anfechtbarer Weise an einen vom Gläubiger mit dem Empfang der Leistung beauftragten Dritten geleistet, trifft die Rückgewährpflicht den Gläubiger und nicht den Empfangsbeauftragten (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 11; BGH 17. Dezember 2009 – IX ZR 16/09 – Rn. 12).
20

b) Der Beklagte erlangte im Monat vor Stellung des Insolvenzantrags und danach Leistungen, die zu seiner inkongruenten Befriedigung führten. Damit ist der Tatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllt.
21

aa) Um eine inkongruente Deckung im Sinn des Anfechtungsrechts handelt es sich bereits dann, wenn der Schuldner während der „kritischen Zeit“ der letzten drei Monate vor dem Eröffnungsantrag oder in der Zeit nach Stellung des Insolvenzantrags unter dem Druck unmittelbar drohender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen leistet, um sie zu vermeiden (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 14). Der Schuldner gewährt damit eine Befriedigung, die der Gläubiger „nicht in der Art“ zu beanspruchen hat. Unerheblich ist, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinn schon begonnen hatte, als die Leistung des Schuldners erfolgte. Die Inkongruenz wird durch den zumindest unmittelbar bevorstehenden hoheitlichen Zwang begründet (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 466/12 – Rn. 24 f.; 19. Mai 2011 – 6 AZR 736/09 – Rn. 12; BGH 18. Dezember 2003 – IX ZR 199/02 – zu I 2 a aa der Gründe, BGHZ 157, 242). Ein die Inkongruenz begründender Druck einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung besteht dagegen noch nicht, wenn der Schuldner nach Zustellung eines Titels die titulierte Forderung erfüllt, ohne dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung zuvor eingeleitet oder angedroht hat (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 14; BGH 20. Januar 2011 – IX ZR 8/10 – Rn. 8).
22

bb) Die Schuldnerin erbrachte die angefochtenen Zahlungen erst auf die Zahlungsaufforderungen des Gerichtsvollziehers hin und damit unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung. Sie musste aufgrund der Zahlungsaufforderungen damit rechnen, dass die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorstand, wenn sie die titulierten Forderungen nicht erfüllte. Deshalb handelte es sich nicht um freiwillige Zahlungen, sondern um Zahlungen unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Solche Zahlungen sind nicht insolvenzfest.
23

cc) Die zeitlichen Erfordernisse des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind gewahrt. Die ersten beiden Zahlungen erfolgten am 12. Januar 2007 und 8. Februar 2007, also im letzten Monat vor dem nach § 139 Abs. 1 Satz 1 InsO maßgeblichen Eingang des Eröffnungsantrags beim Insolvenzgericht am 12. Februar 2007. Die letzte Zahlung leistete die Schuldnerin nach Eingang des Insolvenzantrags am 12. März 2007. Weitere tatbestandliche Voraussetzungen enthält § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.
24

dd) § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Er verletzt insbesondere nicht die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG oder den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG iVm. dem durch Art. 20 Abs. 1 GG gewährleisteten Sozialstaatsprinzip. Das hat der Senat mit seiner Entscheidung vom 27. Februar 2014 eingehend begründet (- 6 AZR 367/13 – Rn. 19 ff., 27 ff.; s. auch BAG 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12 – Rn. 17 ff.). Darauf nimmt er Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. Hervorzuheben ist, dass eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO zum Schutz des Existenzminimums in Fällen der hier gegebenen inkongruenten Deckung durch Erfüllung von Entgeltrückständen unter dem Druck der Zwangsvollstreckung ausscheidet. Bei solchen Vergütungsrückständen können Arbeitnehmer die zur Sicherung des Existenzminimums vorgesehenen und geeigneten staatlichen Hilfen in Anspruch nehmen (vgl. BAG 27. März 2014 – 6 AZR 989/12 – Rn. 43; 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 34; 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12 – Rn. 43).
25

c) Die geltend gemachten Ansprüche bestehen fort. Der insolvenzrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO ist als gesetzliches Schuldverhältnis der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien entzogen. Er unterfällt tariflichen Ausschlussfristen nicht. Das hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung ausführlich begründet (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 35 ff.; 24. Oktober 2013 – 6 AZR 466/12 – Rn. 18 ff.; zustimmend Hamann/Böing jurisPR-ArbR 7/2014 Anm. 1; Froehner NZI 2014, 133, 134). Darauf verweist der Senat. Der Beklagte führt keine Argumente an, die Anlass zu einer abweichenden Würdigung geben. Er hat die erlangte Vergütung an den Kläger zurückzugewähren (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 38 mwN).
26

B. Der Beklagte hat die Rückgewähransprüche des Klägers seit 1. Mai 2007 – dem Folgetag der Insolvenzeröffnung – mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO; § 819 Abs. 1, § 291 Satz 1 Halbs. 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB. Aufgrund dieser Anknüpfung ist der Rückgewähranspruch auf anfechtbar erlangtes Geld als rechtshängiger Anspruch zu behandeln. Die Regeln über Prozesszinsen sind anzuwenden. Unerheblich ist, dass der Kläger den Rückgewähranspruch erst mit Schreiben vom 20. September 2010 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. Die Insolvenzanfechtung braucht nicht gesondert erklärt zu werden. Der Rückgewähranspruch wird – von den Fällen des § 147 InsO abgesehen – mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig (vgl. BGH 1. Februar 2007 – IX ZR 96/04 – Rn. 14, 19 f., BGHZ 171, 38). Die Rückgewähransprüche sind jedoch nicht, wie vom Kläger beantragt, bereits mit dem Tag der Insolvenzeröffnung, dem 30. April 2007, sondern erst mit dem Folgetag, dem 1. Mai 2007, zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht nach § 187 Abs. 1 BGB beginnt erst mit dem Folgetag der Fälligkeit (vgl. BAG 27. Februar 2014 – 6 AZR 367/13 – Rn. 39 f.; 17. September 2013 – 9 AZR 9/12 – Rn. 20). Soweit die Zinsen zuzusprechen sind, hat das im Rahmen des Versäumnisteilurteils zu geschehen. Das Schlussurteil umfasst die Abweisung des Zinsantrags für den 30. April 2007.
27

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Versäumnisteilurteils auf § 708 Nr. 2 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

28

Gegen das Versäumnisteilurteil, mit dem der Klage teilweise stattgegeben worden ist, steht dem Beklagten der Einspruch zu. Der Einspruch muss durch Einreichung einer Einspruchsschrift beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, von einem Rechtsanwalt oder einer Organisation iSv. § 11 Abs. 2 Nr. 4 oder Nr. 5 ArbGG eingelegt werden. Die Organisation muss durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt handeln (§ 11 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 ArbGG). Die Einspruchsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird, und die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde, enthalten. Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen. Sie beginnt mit der Zustellung des Versäumnisteilurteils in vollständiger Fassung.
29

Gegen das Schlussurteil, mit dem die Klage teilweise abgewiesen worden ist, ist weder ein Rechtsbehelf noch ein Rechtsmittel gegeben.

Fischermeier

Gallner

Spelge

Koch

Wollensak

Zurückbehaltungsrecht – Altmasseverbindlichkeit

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.5.2014, 6 AZR 246/12

Zurückbehaltungsrecht – Altmasseverbindlichkeit

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Freiburg – vom 21. Dezember 2011 – 10 Sa 65/11 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der masseunzulänglichen Insolvenz über den insolvenzrechtlichen Rang von Vergütungsansprüchen für die Zeit nach Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gegenüber einer Arbeitsaufforderung des beklagten Insolvenzverwalters.
2

Der Kläger war bei der S GmbH & Co. KG (Schuldnerin) beschäftigt. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss vom 29. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Das Verfahren ist seit seiner Eröffnung masseunzulänglich. Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wurde die Nachtragsverteilung hinsichtlich des streitbefangenen Anspruchs angeordnet. Am 27. August 2013 wurde das Insolvenzverfahren durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 211 Abs. 1 InsO eingestellt.
3

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 29. April 2009. Diese Kündigung wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt. In dem über die Wirksamkeit einer weiteren (Änderungs-)Kündigung vom 27. Oktober 2009 geführten Prozess beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Vergleich zum 30. April 2010. Die Aufforderung des Beklagten im Schreiben vom 28. Oktober 2009, unverzüglich Arbeitsleistungen zu geänderten Bedingungen zu erbringen, lehnte der Kläger mit Schreiben vom Folgetag ab. Er berief sich auf ein ihm wegen der seit dem 1. Mai 2009 nicht mehr gezahlten Vergütung zustehendes Zurückbehaltungsrecht. Darüber hinaus machte er die Vertragswidrigkeit der Arbeitsweisung geltend.
4

Die Parteien streiten nach einem Teilanerkenntnis des Beklagten nur noch darüber, ob Entgeltansprüche des Klägers für November 2009 bis April 2010 gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO den Rang einer Neumasseverbindlichkeit haben. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Arbeitsaufforderung habe der Beklagte die Arbeitsleistung für die Masse in Anspruch genommen. Dem stehe die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht entgegen. Auch bei Fortführung von Arbeitsverhältnissen komme es bei Urlaub und Krankheit zu Ausfallzeiten, in denen der Insolvenzverwalter die Arbeitskraft tatsächlich nicht nutzen könne, gleichwohl aber die Vergütung als Neumasseverbindlichkeit schulde.
5

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an ihn 19.804,68 Euro brutto abzüglich Arbeitslosengeld von 8.201,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe als Neumasseverbindlichkeit zu leisten.
6

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags geltend gemacht, aufgrund der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei der Insolvenzmasse kein Vorteil zugeflossen.
7

Die Vorinstanzen haben die Klage hinsichtlich des noch streitbefangenen Antrags abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision ist unbegründet.
9

I. Der Beklagte ist weiter passiv legitimiert, obwohl das Insolvenzverfahren gemäß § 211 Abs. 1 InsO eingestellt worden ist.
10

1. Der Insolvenzbeschlag besteht im Umfang der angeordneten Nachtragsverteilung fort (vgl. BGH 17. Februar 2011 – IX ZB 268/08 – Rn. 12). Der Insolvenzverwalter bleibt insoweit prozessführungsbefugt (BGH 13. Dezember 2012 – III ZR 70/12 – Rn. 6; MünchKommInsO/Hintzen 3. Aufl. § 200 Rn. 40).
11

2. Die Nachtragsverteilung ist mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wirksam angeordnet worden, obwohl sie bekannte Gegenstände aus der Zeit vor der Verfahrenseinstellung betrifft. Ungeachtet seines Wortlauts beschränkt § 211 Abs. 3 Satz 1 InsO die Anordnung der Nachtragsverteilung nicht auf Gegenstände, die erst nach Einstellung des Verfahrens ermittelt werden. Die Vorschrift verweist vielmehr auf sämtliche Fälle des § 203 Abs. 1 InsO und nicht nur auf § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Sie ist darum auch auf nach Verfahrenseinstellung zurückfließende oder im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit zunächst zurückbehaltene Beträge anwendbar. In den Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO besteht dasselbe praktische Bedürfnis für die Zulassung entsprechender Nachtragsverteilungen wie im Fall des nachträglichen Auffindens von Massegegenständen. Durch Anordnung von Nachtragsverteilungen kann verhindert werden, dass die Anhängigkeit von Prozessen über das Bestehen von Masseverbindlichkeiten oder von Anfechtungsprozessen die Einstellung des masseunzulänglichen Verfahrens um Jahre verzögert (vgl. BGH 16. Januar 2014 – IX ZB 122/12 – Rn. 5; 10. Oktober 2013 – IX ZB 40/13 – Rn. 8).
12

II. Für den zuletzt gestellten Antrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Gleichwohl kann der Senat in der Sache entscheiden.
13

1. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gilt nur für Altmassegläubiger iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Verbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO und § 209 Abs. 2 InsO sind daher grundsätzlich weiterhin mit der Zahlungsklage zu verfolgen. Das gilt auch dann, wenn die materiell-rechtliche Prüfung ergibt, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen tatsächlich nicht um Neumasseverbindlichkeiten handelt (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 97/06 – Rn. 9, BAGE 120, 232). Den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgen können (BAG 19. Juli 2007 – 6 AZR 1087/06 – Rn. 40, BAGE 123, 269), hat der Beklagte nicht erhoben. Der Feststellungsklage steht daher grundsätzlich der Vorrang der Leistungsklage entgegen.
14

2. Das Bestehen eines Feststellungsinteresses ist echte Prozessvoraussetzung jedoch nur für das stattgebende Urteil (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 13, BAGE 128, 73). Der Vorrang der Leistungsklage folgt aus dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. BAG 18. März 1997 – 9 AZR 84/96 – zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 306). Deshalb ist das Revisionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – aaO). Dies kann etwa dann anzunehmen sein, wenn auch eine in Betracht kommende Leistungsklage mangels Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs abzuweisen wäre (vgl. BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 295/04 – zu I 3 b der Gründe). Das ist hier der Fall.
15

III. Der Kläger hat keinen im Rang einer Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 InsO stehenden Anspruch auf Entgelt für November 2009 bis April 2010. Dies haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht festgestellt.
16

1. Die Vorinstanzen haben nicht geprüft, ob dem Kläger Ende Oktober 2009 überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen der rückständigen Vergütungsansprüche für die Zeit seit Mai 2009 zustand, sondern sind wie die Parteien stillschweigend von einem solchen ausgegangen. Dieser rechtliche Ansatzpunkt trifft so nicht zu.
17

a) Zwar kann ein Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fälligen Vergütungsanspruch nicht erfüllt (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 52). Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrechts und damit auch für § 273 BGB gilt (BAG 26. September 2007 – 5 AZR 870/06 – Rn. 32 f., BAGE 124, 141; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 95 Rn. 57).
18

b) Die rückständigen Vergütungsansprüche, aus denen der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB hergeleitet hat, wurden jedoch inzwischen – vom Kläger unbeanstandet – als Altmasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO abgewickelt. Altmasseverbindlichkeiten können aber kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB begründen.
19

aa) § 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus (vgl. BGH 25. Mai 1983 – IVa ZR 182/81 – zu IV 1 der Gründe, BGHZ 87, 309; Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 14; Staudinger/Bittner (2009) BGB § 273 Rn. 32). § 210 InsO verbietet jedoch die Zwangsvollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit. Eine Leistungsklage gegen den Beklagten wegen Altmasseverbindlichkeiten wäre deshalb mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig gewesen (vgl. BAG 21. Januar 2010 – 6 AZR 785/08 – Rn. 10 mwN, BAGE 133, 136).
20

bb) Allerdings hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, die Altmasseverbindlichkeiten durch Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO gerichtlich feststellen zu lassen, sofern darüber Streit bestanden hätte. Diese Möglichkeit genügt jedoch ausgehend von den Zwecken des § 273 Abs. 1 BGB und des Insolvenzverfahrens nicht, um ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen.
21

(1) § 273 BGB beruht auf dem Grundgedanken des § 242 BGB. Der Schuldner soll davor geschützt werden, gegenüber einem Gläubiger, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem Schuldner zustehenden Gegenanspruch verfolgt und dadurch Treu und Glauben verletzt, seine Leistungspflicht einseitig erfüllen und dabei das Risiko eingehen zu müssen, die ihm zustehende Leistung nicht zu erhalten (vgl. BGH 26. September 2013 – VII ZR 2/13 – Rn. 33). Das Zurückbehaltungsrecht bezweckt damit letztlich die Sicherung des Anspruchs des Schuldners und bewirkt dies durch Ausüben mittelbaren Zwangs auf den Gläubiger (Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 1). Der Beklagte handelte jedoch im Einklang mit den Bestimmungen der Insolvenzordnung, indem er die Erfüllung von Altmasseverbindlichkeiten verweigerte und den Kläger auf die letztrangige Befriedigung im Insolvenzverfahren verwies. § 273 Abs. 1 BGB greift daher nach seinem Zweck in einer solchen Konstellation nicht ein.
22

(2) Das Insolvenzverfahren ist vom Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung beherrscht. Mit diesem Grundgedanken des Insolvenzrechts steht es in unauflösbarem Widerspruch, wenn dem Arbeitnehmer als Altmassegläubiger mit dem Zurückbehaltungsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der vom Insolvenzverwalter nicht erfüllten Altmasseverbindlichkeiten zur Seite stünde. Für eine solche Bevorzugung einzelner Gläubiger gibt es im Insolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. bezogen auf das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 34; vgl. für Insolvenzforderungen BGH 13. Dezember 2012 – IX ZR 9/12 – Rn. 9).
23

2. Selbst wenn man zugunsten des Klägers annähme, dass er das von ihm in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht auch auf einen Verstoß gegen das Direktionsrecht des Beklagten gestützt hätte, ihm deshalb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Recht zugestanden hätte, seine Arbeitsleistung insgesamt zurückzuhalten (vgl. dazu Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 50 Rn. 8), und der Beklagte sich deshalb insoweit im Annahmeverzug befunden hätte, wären diese Ansprüche keine Neumasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklagte hat die Arbeitsleistung des Klägers nicht zur Masse in Anspruch genommen.
24

a) Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung des Arbeitnehmers iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO „in Anspruch“, wenn er diese nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeitsleistung (BAG 15. Juni 2004 – 9 AZR 431/03 – zu II 4 b der Gründe, BAGE 111, 80). Nicht erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung auf der Grundlage eines erklärten eigenen Willensaktes in Anspruch genommen hat (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 97/06 – Rn. 20, BAGE 120, 232). Eine Privilegierung von Vergütungsansprüchen durch ihre Einordnung als Neumasseverbindlichkeiten rechtfertigt sich regelmäßig nur, wenn der Arbeitnehmer durch tatsächliche Arbeitsleistung zur Anreicherung der Masse beiträgt. Der Masse muss ein wirtschaftlicher Wert zufließen (BAG 15. Juni 2004 – 9 AZR 431/03 – zu II 4 d der Gründe, BAGE 111, 80). Das setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt ist (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 108 InsO Rn. 61).
25

b) Für die Entstehung von Neumasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO reicht es nach diesen Maßstäben entgegen der Auffassung der Revision nicht aus, dass der Insolvenzverwalter den bisher freigestellten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordert. Neumasseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nur begründet, wenn der Arbeitnehmer der Aufforderung nachkommt und so die Gegenleistung zur Masse gelangt. Nur in diesem Fall „nutzt“ der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und nur in diesem Fall sind die „darauf beruhenden Ansprüche aus dem Dauerschuldverhältnis“, dh. auch das Entgelt für die sog. „unproduktiven“ Ausfallzeiten wie Feiertage und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, als Teil des Synallagmas Neumasseverbindlichkeiten (vgl. BAG 21. November 2006 – 9 AZR 97/06 – Rn. 23, 25, BAGE 120, 232).
26

Ein Arbeitnehmer, der nicht arbeitet, erbringt keine Gegenleistung (für die Freistellung durch den Insolvenzverwalter BAG 15. Juni 2004 – 9 AZR 431/03 – zu II 4 b der Gründe, BAGE 111, 80). Verhindert ein freigestellter Arbeitnehmer, der vom Insolvenzverwalter zur Arbeitsleistung aufgefordert wird, durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, dass seine Arbeitskraft der Masse tatsächlich zugutekommt, fließt der Masse kein Gegenwert zu (ebenso MünchKommInsO/Hefermehl 3. Aufl. § 209 Rn. 33b unter Berufung auf die Vorinstanz).
27

c) Diese Abgrenzung von Alt- und Neumasseverbindlichkeiten entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte dem Arbeitnehmer, der seine Leistung voll zu erbringen hat und nicht vom Verwalter freigestellt worden ist, Anspruch auf volle Vergütung seiner Arbeitsleistung einräumen (BR-Drs. 1/92 S. 220). Daraus folgt, dass Vergütungsansprüche nur dann als Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO privilegiert werden sollen, wenn die Arbeitsleistung der Masse tatsächlich zugutekommt (Ries/Berscheid ZInsO 2008, 1161, 1165). Fehlt es daran, sind die Vergütungsansprüche als Altmasseverbindlichkeiten zu klassifizieren. Etwas anderes gilt nur für die „unproduktiven“ Ausfallzeiten (s. dazu Rn. 25).
28

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Fischermeier

Gallner

Spelge

Koch

Wollensak

Entscheidung nach Lage der Akten – Beweisvereitelung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.5.2014, 2 AZR 75/13

Entscheidung nach Lage der Akten – Beweisvereitelung

Leitsätze

Ein Urteil nach Lage der Akten iSv. § 251a ZPO darf auch dann ergehen, wenn die frühere Verhandlung bei dem Landesarbeitsgericht vor der Zurückverweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht stattgefunden hat.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2012 – 7 Sa 603/12 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.
2

Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit 1985 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er wurde zuletzt als Kundendiensttechniker im Außendienst eingesetzt. Zu dienstlichen Zwecken stand ihm ein Dienstfahrzeug zur Verfügung. Vor Urlaubsantritt oder bei Arbeitsunfähigkeit hatte er den Fahrzeugschlüssel und das Fahrtenbuch im Betrieb abzugeben. Weil er dieser Weisung anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit und eines Urlaubs in der Zeit vom 19. November 2002 bis zum 25. Februar 2003 nicht nachgekommen war, mahnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihn ab und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien im Februar 2003 außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg.
3

Vor Antritt eines Urlaubs im Oktober 2008 hatte der Kläger den Schlüssel des Dienstfahrzeugs und das Fahrtenbuch erneut nicht im Betrieb hinterlegt. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 ermahnte ihn die Beklagte nochmals, die Anweisungen einzuhalten. Gleichzeitig kündigte sie an, weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, wenn bis zum 15. Februar 2009 keine Besserung erkennbar sei und er die Anweisungen weiterhin missachte. Am selben Abend nahm er die Kfz-Utensilien nach einer Spätschicht erneut mit nach Hause.
4

Ab dem 9. Februar 2009 war der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Ausweislich einer Aufstellung der Krankenkasse war er im Zeitraum vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 aufgrund einer Gastritis sowie vom 9. bis 17. März 2009 an einer „sonstigen depressiven Episode“ erkrankt. Ab dem 17. März 2009 behandelte ihn ein Facharzt für Psychiatrie, der ihm ebenfalls eine „sonstige depressive Episode“ bescheinigte. In einem Attest seiner Hausärztin vom 1. Oktober 2010 heißt es, bei dem Kläger beständen seit Jahren „massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche her“. Insbesondere in der Zeit vom 9. Februar 2009 bis zum 7. März 2009 habe er unter Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und Vermeidungshaltungen gelitten. Während seiner Erkrankung gab der Kläger erneut weder die Fahrzeugutensilien heraus noch teilte er der Beklagten mit, wo sie sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne.
5

Mit Schreiben vom 16. und 18. Februar 2009 mahnte die Beklagte den Kläger ab. Mit Schreiben vom 2. März 2009 hörte sie den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach dem. Mit Schreiben vom 9. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Oktober 2009.
6

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat behauptet, in der Zeit vom 9. Februar bis 7. März 2009 habe er sich in einer akuten depressiven Episode befunden, die durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen sei. Aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei er nicht in der Lage gewesen, wie von ihm verlangt zu handeln. Zudem lägen keine schwerwiegenden Pflichtverstöße vor. Wahrer Hintergrund der Kündigung sei seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Fehlzeiten führe.
7

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 9. März 2009 nicht mit Ablauf des 31. Oktober 2009 aufgelöst worden ist.
8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Kläger habe bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, berechtigten Forderungen nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei nicht möglich, weil er unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attests die Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem sei ein geeigneter freier Arbeitsplatz im Innendienst nicht vorhanden. Für eine Erkrankung, die ein schuldhaftes Verhalten des Klägers ausschließe, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor.
9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der Senat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mit Urteil vom 3. November 2011 (- 2 AZR 748/10 -) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Pflichtverletzung des Klägers könne eine ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, wenn dieser aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, sein Verhalten bewusst zu steuern. Dem entsprechenden Vortrag des Klägers sei das Landesarbeitsgericht nicht nachgegangen.
10

Die Beklagte hat sich daraufhin zum Beweis für eine Steuerungsfähigkeit des Klägers auf das Zeugnis der ihn behandelnden Ärzte berufen. Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2012 hat der Kläger drei auf den 12. Juni 2012 datierte, gleichlautende Erklärungen des Inhalts zur Gerichtsakte gereicht, dass er die betreffenden Ärzte „von der ärztlichen Schweigepflicht [entbinde und sich] damit einverstanden [erkläre], dass alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden, die im Zusammenhang mit [seiner] Erkrankung stehen und dass von allen Berichten, Auskünften und Gutachten [seinem Prozessbevollmächtigten] Abschriften zur Verfügung gestellt werden“.
11

Mit Beschluss vom 20. August 2012 bestimmte das Landesarbeitsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung und Durchführung einer Beweisaufnahme. Mit Schriftsatz vom 26. September 2012 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers „ausdrücklich“ darum, ärztliche Atteste und Krankenunterlagen der behandelnden Ärzte, die bei Gericht eingereicht würden, nicht an die Beklagte und deren anwaltliche Vertretung zu versenden.
12

Am 4. Oktober 2012 teilte das Landesarbeitsgericht mit, eine Schweigepflichtentbindung, die den Prozessgegner ausspare, sei „nicht möglich“. Es setzte dem Kläger eine Frist bis zum 19. Oktober 2012, um die ihn behandelnden Ärzte auch gegenüber der Beklagten von der Schweigepflicht zu entbinden. Mit Schriftsatz vom selben Tag erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Kenntnis der höchstpersönlichen Krankheitsmerkmale. Möglicherweise komme „eine Vorgehensweise derart in Betracht, dass für die Zeit der Beweisaufnahme nur der anwaltliche Prozessvertreter der Beklagten, … [nicht dagegen] der Vertreter der Arbeitgeberin“ anwesend sei.
13

Mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 wies das Landesarbeitsgericht den Kläger unter nochmaliger Fristsetzung darauf hin, dass eine Beweisaufnahme unter Ausschluss der beklagten Partei prozessual unzulässig sei. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte daraufhin mit, eine Rücksprache mit diesem sei bislang nicht möglich gewesen. „Ohne Verzicht auf die höchstpersönlichen Grundrechte des Klägers“ erkläre er aber, dass „die bereits vom Kläger abgegebene Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht uneingeschränkt gelten“ solle.
14

Mit Beschluss vom 13. November 2012 wies das Landesarbeitsgericht darauf hin, dass die Entbindung eines Arztes von der Schweigepflicht eine höchstpersönliche Entscheidung der Partei sei. Sie sei von der erteilten Prozessvollmacht nicht gedeckt. Der Kläger erhalte bis zum 16. November 2012 erneut Gelegenheit, eine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zur Akte zu reichen.
15

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers darum, die als Zeugen geladenen Ärzte nicht abzuladen, und kündigte an, der Kläger werde im Termin zur mündlichen Verhandlung eine Erklärung über ihre Entbindung von der Schweigepflicht zu Protokoll geben. Dafür mache er sich persönlich „stark“.
16

Bei der mündlichen Verhandlung am 21. November 2012 war der Kläger nicht anwesend. Mit E-Mail vom selben Tag hatte er mitgeteilt, er sei arbeitsunfähig erkrankt. Sein Prozessbevollmächtigter wiederum erschien aufgrund einer Verkehrsstörung verspätet zum Termin. Er hatte vorab telefonisch um Vernehmung der Zeugen gebeten. Der Kläger wünsche dies ausdrücklich. Im Besitz einer schriftlichen Erklärung des Klägers, mit der dieser die Zeugen von ihrer Schweigepflicht entbinde, sei er nicht. Davon setzte die Kammervorsitzende die Zeugen und die Beklagte in Kenntnis. Die Zeugen erklärten, sie sagten nur bei Vorliegen einer schriftlichen Entbindungserklärung aus. Das Gericht entließ die Zeugen daraufhin noch vor dem Eintreffen des Klägervertreters. Nachdem dieser erschienen war, teilte er mit, er habe am Tag zuvor mit dem Kläger telefoniert; dieser habe ihm gegenüber erklärt, dass die Schweigepflichtentbindung vom 12. Juni 2012 uneingeschränkt gelten solle.
17

Der Klägervertreter hat keinen Antrag gestellt. Die Beklagte hat beantragt, nach Lage der Akten zu entscheiden und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Das Landesarbeitsgericht beschloss, nach Lage der Akten zu entscheiden, und beraumte Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 19. Dezember 2012 an. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2012 reichte der Kläger eine ärztliche Bescheinigung zur Akte, derzufolge er vom 20. bis 23. November 2012 arbeitsunfähig erkrankt und außerstande gewesen sei, am Termin zur mündlichen Verhandlung teilzunehmen.
18

Nach Beratung am 18. Dezember 2012 hat das Landesarbeitsgericht die Klage mit Urteil vom 19. Dezember 2012 „auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2012“ abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger, das Urteil des Arbeitsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Die Sache war erneut an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch immer nicht festgestellt.
20

I. Das Landesarbeitsgericht durfte nach Lage der Akten entscheiden.
21

1. Gemäß § 331a Satz 2, § 251a Abs. 2 ZPO darf beim Ausbleiben einer Partei im Termin ein Urteil nach Lage der Akten ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Es darf frühestens zwei Wochen später verkündet werden. Das Gericht hat der nicht erschienenen Partei den Verkündungstermin formlos mitzuteilen. Es bestimmt einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung, wenn die Partei dies spätestens am siebenten Tag vor dem zur Verkündung bestimmten Termin beantragt und glaubhaft macht, dass sie ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte.
22

2. Eine Verhandlung „in einem früheren Termin“ ist auch eine solche, die bei dem Landesarbeitsgericht vor einer Zurückverweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht stattgefunden hat.
23

a) Durch die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht wird das Verfahren in der Lage wieder eröffnet, in der es sich befunden hat, als die Verhandlung vor dem Erlass des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde (RG 1. November 1935 – VI 453/34 – zu 1 der Gründe, RGZ 149, 157). Das Verfahren vor und nach der Zurückverweisung bildet eine Einheit (MüKoZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 16; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 251a Rn. 3). Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Revisionsgericht nicht allein das Berufungsurteil, sondern nach § 562 Abs. 2 ZPO zugleich das diesem zugrunde liegende Verfahren aufgehoben hat.
24

b) Dem steht nicht entgegen, dass es nach der Zurückverweisung zu einem Wechsel der zuständigen Richter kommen kann. Das Erfordernis einer früheren mündlichen Verhandlung soll gewährleisten, dass die Parteien ihre Standpunkte zumindest einmal mündlich vortragen können (RG 1. November 1935 – VI 453/34 – zu 1 der Gründe, RGZ 149, 157). Diesem Zweck ist auch dann Rechnung getragen, wenn die erkennende Kammer bei der mündlichen Verhandlung personell anders besetzt war oder die Verhandlung vor einer anderen Kammer stattgefunden hat (RG 1. November 1935 – VI 453/34 – aaO). § 309 ZPO ist insoweit nicht anwendbar. Die frühere Verhandlung ist lediglich Voraussetzung für das Urteil nach Lage der Akten, sie liegt diesem jedoch nicht iSv. § 309 ZPO zugrunde (RG 1. November 1935 – VI 453/34 – aaO; MüKoZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 17).
25

c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine mündliche Verhandlung nach der Zurückverweisung auch nicht deshalb Voraussetzung für eine Entscheidung nach Lage der Akten, weil die Parteien die Möglichkeit haben müssen, neue Tatsachen vorzutragen. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert nicht stets eine mündliche Verhandlung. Ihm ist auch dann Genüge getan, wenn die betreffende Partei Gelegenheit hatte, sich zu der Rechtssache schriftlich zu äußern.
26

3. Das Landesarbeitsgericht musste keinen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen. Es kann dahinstehen, ob das in § 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO vorgesehene Recht, die Anberaumung eines neuen Termins zur mündlichen Verhandlung zu beantragen, nur einer Partei zusteht, die dem Termin ohne ihr Verschulden gänzlich ferngeblieben ist (so Stein/Jonas/Roth 22. Aufl. § 251a Rn. 19; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 251a Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Gerken 4. Aufl. § 251a ZPO Rn. 24; Musielak/Stadler ZPO 11. Aufl. § 251a Rn. 4), oder auch einer Partei, die zwar erschienen ist, aber nicht verhandelt hat (so MüKoZPO/Gehrlein 4. Aufl. § 251a Rn. 27, 29). Der Kläger hat nicht geltend gemacht, er habe ohne sein Verschulden nicht verhandelt. Zwar konnte er selbst aus gesundheitlichen Gründen nicht zur mündlichen Verhandlung erscheinen. Dies führte jedoch nicht dazu, dass auch sein im Termin anwesender Prozessbevollmächtigter nicht in der Lage gewesen wäre zu verhandeln. Gründe dafür, dass eine Verhandlung in seiner persönlichen Abwesenheit nicht möglich gewesen sei, hat der Kläger nicht vorgetragen.
27

4. Ein Verfahrensfehler folgt nicht daraus, dass das Landesarbeitsgericht den Parteien den Beratungstermin nicht mitgeteilt hatte. § 251a Abs. 2 Satz 3 ZPO sieht nur die Mitteilung des Verkündungstermins vor. Spätestens ab dem sechsten Tag vor dem Verkündungstermin müssen die Parteien jederzeit mit einer, ggf. mehreren Beratungen der Kammer rechnen. Inwiefern dem Kläger, wie er meint, „zu dieser Beratung“ Gelegenheit zur Stellungnahme hätte eingeräumt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs war dadurch Genüge getan, dass das Landesarbeitsgericht sämtliche bis zu seiner Beratung eingegangenen Schriftsätze der Parteien zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat.
28

5. Das angefochtene Urteil ist – anders als der Kläger meint – nicht deshalb verfahrensfehlerhaft, weil es ausweislich seines Rubrums „auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2012“ ergangen ist. Zwar ist die Entscheidung nicht auf eine mündliche Verhandlung hin, sondern nach Lage der Akten am 21. November 2012 ergangen. In der falschen Angabe liegt jedoch keine Verletzung einer Rechtsnorm iSv. § 73 ArbGG. Der Fehler unterliegt als offenbare Unrichtigkeit nur der Berichtigung gemäß § 319 ZPO.
29

II. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, der Kläger habe im Frühjahr 2009 seine arbeitsvertraglichen Pflichten in vorwerfbarer Weise verletzt. Es durfte den Vortrag der Beklagten, der Kläger sei nicht außerstande gewesen, sein vertragswidriges Verhalten zu steuern, nicht ohne Vernehmung der Zeugen für wahr erachten.
30

1. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das kündigungsrelevante Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 23; 21. Mai 1992 – 2 AZR 10/92 – zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 262). Beruft sich der Arbeitnehmer insoweit auf eine Erkrankung und legt er substantiiert dar, woran er erkrankt war und weshalb er aus diesem Grunde nicht nur arbeitsunfähig war, sondern auch bestimmte Nebenpflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte, kann sich der Arbeitgeber zum Beweis dafür, dass die Behauptungen des Arbeitnehmers nicht zutreffen, auf das Zeugnis der behandelnden Ärzte berufen. Aufgrund seiner prozessualen Mitwirkungspflicht obliegt es dem Kläger, diese von ihrer Schweigepflicht zu entbinden (zur prozessualen Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers bei der krankheitsbedingten Kündigung vgl. BAG 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 – zu B I 2 a der Gründe).
31

2. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Das Gericht hat dabei auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter zu würdigen. Weigert sich ein Prozessbeteiligter, seine Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, und macht er der beweispflichtigen Gegenpartei die Beweisführung unmöglich, kann das als Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Dabei führt eine solche Beweisvereitelung – anders als mangelndes Bestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO – nicht ohne Weiteres dazu, dass der Vortrag der beweisbelasteten Partei als zugestanden gilt. Vielmehr kommen Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast in Betracht, wenn dem Beweispflichtigen die volle Beweislast billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 19. Februar 1997 – 5 AZR 747/93 – zu B II 3 der Gründe, BAGE 85, 140; BGH 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07 – Rn. 23). Welche beweisrechtlichen Konsequenzen angemessen sind, ist unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07 – aaO).
32

3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Kläger habe die Beweisführung der Beklagten vereitelt, weil er die ihn behandelnden Ärzte nicht in ausreichender Weise von der Schweigepflicht entbunden habe.
33

a) Die Entbindung von der Schweigepflicht kann dem Zeugen, der Gegenpartei oder dem Gericht gegenüber erklärt werden. Da es sich bei den Daten, die der Schweigepflicht unterliegen, um geheim zu haltende Angelegenheiten höchstpersönlicher Art handelt, muss in jedem Fall sichergestellt sein, dass die Entbindung von dem Rechtsträger selbst stammt. Das schließt nicht aus, dass die Erklärung nach außen durch einen Prozessbevollmächtigten erfolgen oder schon in der Benennung einer der in § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO bezeichneten Personen als Zeuge zu sehen sein kann. In Zweifelsfällen hat das Gericht zu klären, ob die Erklärung von der Partei selbst getragen wird oder ohne entsprechendes Einverständnis abgegeben worden ist (BAG 12. Januar 1995 – 2 AZR 366/94 – zu 2 c der Gründe).
34

b) Der Kläger hatte die von der Beklagten benannten Zeugen wirksam von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden.
35

aa) Mit drei gleichlautenden, von ihm persönlich unterzeichneten Schreiben vom 12. Juni 2012 hatte er erklärt, er entbinde die betreffenden Ärzte von ihrer Schweigepflicht. Er sei damit einverstanden, dass alle erforderlichen Auskünfte erteilt würden, die im Zusammenhang mit seiner Erkrankung ständen.
36

bb) Die mit Schriftsatz vom 26. September 2012 nachträglich erklärte Beschränkung dieser Entbindung hat der Kläger entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aufrechterhalten.
37

(1) Das Landesarbeitsgericht hat den Kläger nach Eingang des Schriftsatzes zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Entbindung von der Schweigepflicht, die dem Arzt eine Aussage nur in Abwesenheit der gegnerischen Partei gestattet, der prozessualen Mitwirkungspflicht nicht genügt. Die Entbindung von der Schweigepflicht nach § 385 Abs. 2 ZPO soll die Erhebung des Zeugenbeweises durch Vernehmung einer gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 6 ZPO an sich zur Zeugnisverweigerung berechtigten Person ermöglichen. Gestattet ein Prozessbeteiligter dem ihn behandelnden Arzt die Aussage nur in Abwesenheit der gegnerischen Partei, ist das Gericht gehindert, den Arzt als Zeugen zu vernehmen. Andernfalls verstieße es gegen das Gebot der Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme in § 357 Abs. 1 ZPO und verletzte damit den Anspruch der nicht anwesenden Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.
38

(2) Nach diesem Hinweis hat der Kläger an der Beschränkung seiner Entbindung nicht festgehalten.
39

(a) Zwar vermochte das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 12. November 2012, die Entbindung von der Schweigepflicht solle uneingeschränkt gelten, die zuvor erklärte Beschränkung nicht aufzuheben. Angesichts der Bemerkung des Prozessbevollmächtigten, er habe bislang keine Gelegenheit gehabt, mit dem Kläger persönlich Rücksprache zu halten, war nicht sichergestellt, dass der Erklärung eine Gestattung des Klägers als des Rechtsinhabers zugrunde lag.
40

(b) Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 21. November 2012 hat der anreisende Prozessbevollmächtigte jedoch auf telefonische Nachfrage mitgeteilt, er habe zwar keine schriftliche Erklärung des Klägers über die Entbindung der anwesenden Zeugen von ihrer Schweigepflicht bei sich, der Kläger habe ihm gegenüber aber ausdrücklich die Zeugenvernehmung gewünscht. Das war nicht anders zu verstehen, als dass der Kläger eine Beweisaufnahme auch in Gegenwart eines Vertreters der Beklagten gestatte. Dies hat der Klägervertreter nach seinem Erscheinen im Termin unter Verweis auf ein mit dem Kläger am Vortag geführtes Telefonat klargestellt. Anhaltspunkte für die Annahme, die Erklärung sei gleichwohl nicht vom höchstpersönlichen Willen des Klägers getragen, bestanden nicht. Dies gilt umso mehr, als das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil ausgeführt hat, der Kläger sei in den Tagen vor der mündlichen Verhandlung „zweifellos dazu in der Lage [gewesen], sachgerechte Erklärungen abzugeben“. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts war es für die Wirksamkeit der Erklärung nicht erforderlich, dass sie schriftlich erfolgt wäre. Selbst eine in der Benennung von Zeugen liegende konkludente Erklärung kann ausreichen (vgl. Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 385 Rn. 8).
41

c) Das Landesarbeitsgericht durfte nicht deshalb von der Beweisaufnahme absehen, weil die der prozessualen Mitwirkungspflicht schließlich genügende Entbindungserklärung erst nach Ablauf der seitens des Gerichts nach § 356 ZPO bis zum 16. November 2012 gesetzten Frist einging. Durch die Vernehmung der im Termin anwesenden Zeugen wäre das Verfahren nicht verzögert worden.
42

d) Selbst wenn dem Landesarbeitsgericht zugute zu halten sein sollte, dass es letzte Zweifel am Willen des Klägers, die Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden, als nicht ausgeräumt betrachten durfte, so durfte es angesichts des Ablaufs der Geschehnisse doch nicht annehmen, der Kläger wolle den der Beklagten obliegenden Beweis seiner Steuerungsfähigkeit tatsächlich vereiteln. Sein Ziel war es ersichtlich nicht, der Beklagten die Beweisführung unmöglich zu machen. Es ging ihm lediglich darum, ihren Mitarbeitern – nicht auch ihrem Prozessbevollmächtigten und dem Gericht – sensible höchstpersönliche Daten vorzuenthalten. Dies ist grundsätzlich von § 385 Abs. 2, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO gedeckt. Wenn der Kläger deshalb – und sei es ungeschickt und auf rechtlich nicht mögliche Weise – die Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht möglichst eng zu gestalten suchte, liegt darin nicht die Absicht der Beweisvereitelung.
43

III. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf der Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen benannten Ärzte.
44

1. Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungslast nachgekommen. Sie hat unter Verweis auf dessen Verhalten in der Vergangenheit, den häufigen Wechsel der Ärzte und deren Diagnosen die vom Kläger behauptete Steuerungsunfähigkeit in Abrede gestellt und zum Beweis für die Richtigkeit ihres Vortrags die behandelnden Ärzte als Zeugen benannt. Eine weitergehende Darlegung war von ihr nicht zu verlangen. Der Beweisgegenstand betrifft Geschehensabläufe aus der Sphäre des Klägers.
45

2. Das Landesarbeitsgericht wird die bislang unterbliebene Beweisaufnahme nachzuholen haben. Der Kläger hat die zu vernehmenden Ärzte ordnungsgemäß von ihrer Schweigepflicht entbunden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht hat er überdies persönlich bekräftigt, er sei damit einverstanden, dass die Zeugen auch in Gegenwart eines weiteren Vertreters der Beklagten vernommen würden.

Kreft

Berger

Rinck

Krichel

Pitsch

Außerordentliche Kündigung – Drohung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.5.2014, 2 AZR 249/13

Außerordentliche Kündigung – Drohung

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. November 2012 – 14 Sa 1178/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten – noch – über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
2

Die Beklagte betrieb bis April 2013 Handel mit Kfz-Ersatzteilen. Im Jahr 2012 beschäftigte sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der 1963 geborene Kläger war bei ihr seit August 1988 tätig, zuletzt als Leiter der Finanzbuchhaltung. Sein Bruttomonatsverdienst betrug rund 3.900,00 Euro.
3

Im Juni 2011 übernahm eine Gesellschafterin der Beklagten Aufgaben im Bereich Buchhaltung. Daraus erwuchsen Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Eine dem Kläger am 3. Januar 2012 erteilte Abmahnung wegen behaupteter Arbeitsverweigerung hielt die Beklagte unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten nicht aufrecht.
4

Mit Schreiben vom 24. Februar 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2012. Zur Begründung gab sie an, ihre Gesellschafterin habe zwischenzeitlich die Arbeitsaufgaben des Klägers vollständig übernommen. Dessen Arbeitsplatz sei weggefallen.
5

Der Kläger hat gegen die Kündigung Klage erhoben. Nachdem die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht erfolglos geblieben war, fertigte sein Prozessbevollmächtigter unter dem 9. Mai 2012 eine Replik auf die Klageerwiderung der Beklagten. Darin heißt es, die Kündigung sei willkürlich erfolgt. Der Beklagten sei es lediglich darum gegangen, den Kläger als „lästigen Mitwisser“ zweifelhafter Geschäfte loszuwerden. Sie habe private Aufwendungen ihres Gesellschafters und seiner Ehefrau sowie des Lebensgefährten einer Gesellschafterin als Betriebsausgaben verbucht. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem der Kläger nicht bereit gewesen sei, diese Handlungen zu dulden und/oder mit zu tragen. Der Schriftsatz ging der Beklagten zunächst außergerichtlich als Entwurf zu. In einem Begleitschreiben vom 14. Mai 2012 führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus, absprachegemäß sollten „nochmal“ die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung „erörtert werden“. Falls „in den nächsten Tagen“ keine Rückäußerung erfolge, werde die Replik bei Gericht eingereicht.
6

Der Kläger verfuhr, nachdem eine Antwort der Beklagten ausgeblieben war, wie angekündigt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, „hilfsweise“ ordentlich. Der Kläger hat auch diese Kündigung im Wege einer Klageerweiterung fristgerecht angegriffen.
7

Nach – rechtskräftiger – Abweisung der Klage gegen die Kündigung vom 24. Februar 2012 hat sich der Kläger nur noch gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB liege nicht vor. Im Schriftsatz vom 9. Mai 2012 habe er den Sachverhalt lediglich aus seiner Sicht dargelegt. Mit dem Begleitschreiben habe er keinen unzulässigen Druck auf die Beklagte ausgeübt.
8

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht aufgelöst worden ist.
9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe mit der unüblichen und nicht abgesprochenen Vorabübersendung seines Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 das Ziel verfolgt, sie hinsichtlich der angestrebten gütlichen Einigung „gefügig zu machen“. In der Ankündigung einer Offenbarung angeblicher „Unregelmäßigkeiten“ liege der Versuch einer Erpressung oder Nötigung. Zudem habe der Kläger die Unterlagen, die dem Schriftsatz beigefügt gewesen seien, unbefugt kopiert, um ein Druckmittel gegen sie zu haben. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sei ihr unzumutbar gewesen.
10

Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage auch insoweit abzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist. Es hat bis zum Termin der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012, dh. bis zum 30. September 2012 fortbestanden.
12

I. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittelverfahren ist gegeben.
13

1. Neben der Beschwer stellt das Rechtsschutzinteresse im Allgemeinen keine besonders zu prüfende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels dar; typischerweise folgt es aus ihr (vgl. BAG 2. März 1982 – 1 AZR 694/79 – zu I 1 der Gründe, BAGE 38, 85; BLAH 70. Aufl. Grundz. § 511 Rn. 14, 16 mwN). Ausnahmsweise kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn sich etwa die Einlegung des Rechtsmittels trotz Vorliegens einer Beschwer als unnötig, zweckwidrig oder missbräuchlich erweist (BAG 2. März 1982 – 1 AZR 694/79 – aaO).
14

2. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Zwar hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich für die Zeit bis zum 30. September 2012 abgerechnet und den sich aus den Abrechnungen ergebenden Nettoverdienst an den Kläger ausgekehrt. Damit hat sie aber nicht – auch nicht konkludent – erklärt, sie werde aus der fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger keine Rechte mehr herleiten. In ihrem Verhalten liegt auch kein – konkludenter – Verzicht auf die Revision. Darauf, ob die Beklagte bei einer Klageabweisung die Rückzahlung überschießender Vergütung beanspruchen will und kann, kommt es nicht an.
15

II. In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Klage gegen die fristlose Kündigung vom 23. Mai 2012 ist begründet. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
16

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 15; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 16, BAGE 134, 349).
17

2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – Rn. 17; 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 14 mwN). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – aaO; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 34, BAGE 134, 349). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27; 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – Rn. 24). Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – aaO; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 35, aaO).
18

3. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagten war es weder aufgrund der Erklärungen im anwaltlichen Schreiben vom 14. Mai 2012 und der Übersendung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 im Entwurf, noch wegen des Fotokopierens betrieblicher Unterlagen durch den Kläger unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2012 – dem Termin der vorausgegangenen ordentlichen Kündigung – fortzusetzen.
19

a) Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (vgl. BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – Rn. 29, BAGE 137, 54; 12. März 2009 – 2 ABR 24/08 – Rn. 30). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 293/09 – Rn. 19; 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 20, BAGE 132, 72).
20

b) Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann darin – je nach den Umständen des Einzelfalls – ein erheblicher, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen (vgl. KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408). Entsprechendes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nachteilige Folgen mit dem Ziel androht, dieser solle von einer beabsichtigten oder bereits erklärten Kündigung Abstand nehmen (ähnlich BAG 11. März 1999 – 2 AZR 507/98 – zu II 1 b aa der Gründe; 30. März 1984 – 2 AZR 362/82 – zu B I der Gründe; jeweils zur Androhung von Presseveröffentlichungen). Eine auf ein solches Verhalten gestützte Kündigung setzt regelmäßig die Widerrechtlichkeit der Drohung voraus. Unbeachtlich ist demgegenüber, ob das Verhalten den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) erfüllt. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 – Rn. 21 mwN, BAGE 142, 188).
21

c) Hier hat der Kläger seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme durch die Erklärungen im Schreiben vom 14. Mai 2012 selbst dann nicht verletzt, wenn er sich die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten aufgrund der erteilten Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) uneingeschränkt nach § 85 Abs. 1 ZPO zurechnen lassen muss (zur Problematik vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 297/09 – Rn. 13 ff.; 28. März 1963 – 2 AZR 379/62 – BAGE 14, 147; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 85 Rn. 7). Das Ansinnen einer gütlichen Einigung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012 war auch in Anbetracht der Ankündigung, im Falle der Nichtäußerung den im Entwurf beigefügten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 bei Gericht einzureichen, nicht widerrechtlich. Darauf, ob sich die Parteien zuvor über das Procedere verständigt hatten, kommt es nicht an.
22

aa) Eine Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 418/10 – Rn. 14). Sie muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Die Drohung kann auch versteckt erfolgen, beispielsweise durch eine Warnung oder einen Hinweis auf nachteilige Folgen (vgl. BAG 9. März 1995 – 2 AZR 644/94 – zu 2 der Gründe; BGH 22. November 1995 – XII ZR 227/94 – zu 2 der Gründe). Als Übel genügt jeder Nachteil. Das In-Aussicht-Stellen eines zukünftigen Übels ist widerrechtlich, wenn entweder das Mittel, dh. das angedrohte Verhalten, oder der Zweck, dh. die erwartete Willenserklärung, oder jedenfalls der Einsatz des fraglichen Mittels zu dem fraglichen Zweck von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist (vgl. BAG 22. Oktober 1998 – 8 AZR 457/97 – zu I 4 d bb der Gründe).
23

bb) Die Einführung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 in den laufenden Kündigungsschutzprozess mag für die Beklagte ein empfindliches Übel gewesen sein. Das Vorgehen des Klägers war aber nicht widerrechtlich. Es war ihm – ebenso wie seine Ankündigung – erlaubt.
24

(1) Parteien dürfen zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 – 2 BvR 963/90 – zu C II 3 der Gründe; BAG 29. August 2013 – 2 AZR 419/12 – Rn. 37 mwN). Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt jedenfalls so lange, wie er die Grenzen der Wahrheitspflicht achtet (vgl. BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – Rn. 22; 9. September 2010 – 2 AZR 482/09 – Rn. 12).
25

(a) Dass der Kläger in dem der Beklagten vorab übermittelten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 leichtfertig unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht hat sein Vorbringen zur Verbuchung privater Aufwendungen und Erstattungsleistungen einer Versicherung mangels ausreichenden Bestreitens der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen. Die Würdigung wird von der Beklagten nicht angegriffen. Ein Rechtsfehler ist auch objektiv nicht erkennbar.
26

(b) Der Kläger hat nicht in rechtswidriger Weise gegen seine aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende, durch § 17 UWG ergänzte Verpflichtung verstoßen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einschließlich der ihm aufgrund seiner Tätigkeit bekannt gewordenen privaten Geheimnisse der Beklagten zu wahren (zur Eignung solcher Verstöße als wichtiger Grund vgl. BAG 18. März 1982 – 2 AZR 940/79 – zu A IV 1 der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob sich die Beklagte hinsichtlich der in Rede stehenden „Betriebsinterna“ überhaupt auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen könnte (zur Problematik vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb 15. Aufl. § 53 Rn. 55). Der Kläger war jedenfalls im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits zur Offenlegung der betreffenden Tatsachen gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten und dem Gericht befugt. Er handelte in Wahrnehmung berechtigter Interessen. Er wollte auf diese Weise unlautere Motive der Beklagten für die angeblich betriebsbedingte Kündigung dartun. Dass er die Informationen an andere Personen oder Stellen weitergegeben hätte, ist nicht dargetan.
27

(2) Der bezweckte Erfolg – eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits – war ebenso wenig widerrechtlich. Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten oder die Zahlung einer Abfindung anstrebte. Durch einen Vergleich sollen der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden (§ 779 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sein Abschluss ist in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten – vorbehaltlich eines sittenwidrigen Inhalts der Einigung – grundsätzlich erlaubt (vgl. BAG 20. November 1969 – 2 AZR 51/69 – zu I der Gründe).
28

(3) Das Vorgehen des Klägers stellt sich auch nicht wegen eines zwischen dem Inhalt des eingereichten Schriftsatzes und der angestrebten Einigung hergestellten Zusammenhangs – der Zweck-Mittel-Relation – als widerrechtlich dar.
29

(a) Wer sich bei zweifelhafter Rechtslage seinem Vertragspartner gegenüber auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt stellt, handelt nicht rechtswidrig, wenn er damit den Gegner zum Einlenken veranlassen will. Das gilt auch dann, wenn für den Fall der Nichteinigung eine bestimmte Verteidigungsstrategie angekündigt wird. Eine solche Offenlegung eines beabsichtigten Prozessverhaltens ist – sowohl im Vorfeld einer Klageerhebung als auch im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens – jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie weder mutwillig erfolgt, noch zu einer über die Erhebung oder das Bestreiten bestimmter Ansprüche hinausgehenden Belastung des anderen Teils führt (vgl. BGH 19. April 2005 – X ZR 15/04 – zu II 5 a der Gründe). Anders als die Beklagte meint, reicht es für die Widerrechtlichkeit der Verknüpfung von Mittel und Zweck nicht aus, dass eine Partei auf den Abschluss eines Vergleichs keinen Rechtsanspruch hat (so schon RG 11. Dezember 1925 – VI 406/25 – RGZ 112, 226).
30

(b) Die Ankündigung des Klägers, bei einer Nichteinigung einen dem Entwurf der Replik entsprechenden Schriftsatz bei Gericht einzureichen, wäre allenfalls dann widerrechtlich, wenn sein darin ausgedrückter rechtlicher Standpunkt gänzlich unvertretbar wäre. Das ist nicht der Fall. Der Kläger musste nicht von der Wirksamkeit der Kündigung vom 24. Februar 2012 ausgehen. Er durfte sich mit der Behauptung verteidigen, die angestrebte Auflösung des Arbeitsverhältnisses beruhe auf seiner ablehnenden Haltung gegenüber bestimmten buchhalterischen Vorgängen. Seine Anregung, sich vor diesem Hintergrund auf eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits zu verständigen, erfolgte im Vertrauen auf eine nicht etwa gänzlich aussichtslose Rechtsposition.
31

d) Die Beklagte war nicht deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil der Kläger Fotokopien von Geschäftsunterlagen hergestellt und diese bei Gericht eingereicht hatte. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, insoweit liege keine Verletzung vertraglicher Pflichten vor. Zumindest sei es der Beklagten nicht unzumutbar gewesen, die Kündigungsfrist einzuhalten. Die Würdigung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
32

aa) Dem Arbeitnehmer ist es aufgrund der dem Arbeitsvertrag immanenten Pflicht zur Rücksichtnahme verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Betreffen die Unterlagen ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, ist die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) UWG sogar strafbewehrt, wenn dies zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht geschieht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegen. Ob eine außerordentliche Kündigung berechtigt ist, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG 18. März 1982 – 2 AZR 940/79 – zu A IV 1 der Gründe).
33

bb) Im Streitfall hat der Kläger ohne Einverständnis der Beklagten Fotokopien verschiedener, den Geschäftsbetrieb der Beklagten betreffender Rechnungen und Schecks hergestellt, ohne dass hierfür ein dienstliches Bedürfnis bestanden hätte. Selbst wenn er die Kopien ausschließlich zu seiner Rechtsverteidigung hat verwenden wollen und verwandt hat, durfte das Landesarbeitsgericht daraus nicht ohne Weiteres auf eine Wahrnehmung berechtigter Interessen schließen. Dem Rechtsschutzinteresse einer Partei, die sich nicht im Besitz prozessrelevanter Urkunden befindet, trägt das Gesetz mit den Regelungen zur Vorlagepflicht in § 142 ZPO und § 424 ZPO Rechnung. Besondere Umstände, aufgrund derer der Kläger hätte annehmen dürfen, ein entsprechendes prozessuales Vorgehen sei von vorneherein aussichtslos, sind nicht festgestellt.
34

cc) Es kann dahinstehen, ob sich der Kläger für die Rechtfertigung seines Verhaltens auf eine Beweisnot berufen könnte (zur Eignung eines solchen Sachverhalts als Rechtfertigungsgrund vgl. Haller BB 1997, 202, 203). Sein Verhalten wiegt den Umständen nach jedenfalls nicht so schwer, dass der Beklagten – auch unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen – ein Festhalten am Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen wäre.
35

(1) Das Berufungsgericht hat bei der Interessenabwägung einen gewissen Beurteilungsspielraum. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Verfahrensgrundsätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 16).
36

(2) Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Beklagte nicht auf.
37

(a) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten des Klägers dessen Dauer der Betriebszugehörigkeit von mehr als zwanzig Jahren berücksichtigt. Von dieser hat es angenommen, sie sei beanstandungsfrei verlaufen. Die Würdigung ist angesichts der „Rücknahme“ einer vorausgehenden Abmahnung des Klägers nachvollziehbar. Sonstige Beanstandungen sind nicht dargetan. Die Berücksichtigung des Lebensalters zugunsten des Klägers hat das Landesarbeitsgericht mit zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Arbeitsvermittlung begründet. Es durfte außerdem bedenken, dass der Kläger die fraglichen Fotokopien nicht zu Wettbewerbszwecken oder zu dem Zweck hergestellt hat, der Beklagten zu schaden. Er hat sie – soweit ersichtlich – nur an seinen Rechtsanwalt und damit an eine ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtete Person mit dem Ziel weitergegeben, sie bei Gericht einzureichen. Auf diese Weise wollte er sein Vorbringen zur Unsachlichkeit der Kündigung verdeutlichen und ihm stärkeres Gewicht verleihen. Diese Umstände schließen – wie aufgezeigt – die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zwar nicht aus. Sie lassen es aber in einem milderen Licht erscheinen. Hinzu kommt, dass es sich um eine singuläre Pflichtverletzung handelte, der erkennbar die – irrige – Vorstellung des Klägers zugrunde lag, zur Selbsthilfe berechtigt zu sein.
38

(b) Aufgrund dieser Erwägungen war es ohne Weiteres vertretbar, dem Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist – Vorrang vor dem Beendigungsinteresse der Beklagten einzuräumen.
39

III. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die ordentliche Kündigung vom 23. Mai 2012 gehe ins Leere, da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits anderweitig zum 30. September 2012 aufgelöst worden sei. Dagegen erhebt die Beklagte keine Einwände. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.
40

IV. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Kreft

Rinck

Berger

Krichel

Pitsch

Betriebsbedingte Kündigung – Betriebsratsanhörung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 8.5.2014, 2 AZR 1005/12

Betriebsbedingte Kündigung – Betriebsratsanhörung – Übergangsmandat – Restmandat

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 17. August 2012 – 10 Sa 1347/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.
2

Die Beklagte war – jedenfalls bis Ende Mai 2009 – auf dem Gebiet der Industriereinigung unternehmerisch tätig. Der Kläger war bei ihr seit September 2000 als Reiniger beschäftigt. Sein Bruttomonatsverdienst betrug rund 2.460,00 Euro. Seit dem Frühjahr 2008 erbrachte er – zumindest zeitweise aufgrund von Arbeitsunfähigkeit – für die Beklagte keine Arbeitsleistungen mehr.
3

Anfang April 2009 vereinbarte die Beklagte mit der E GmbH (E GmbH) einen Betriebspachtvertrag mit Wirkung zum 1. Juni 2009. Anschließend unterrichtete sie den Kläger über einen aus ihrer Sicht damit einhergehenden Betriebsübergang. Mit Schreiben vom 8. Mai 2009 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die E GmbH.
4

Mit Schreiben vom 23. Juni 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „fristgerecht“ zum 31. Juli 2009. Sie verwies auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten.
5

Gegen die Kündigung hat der Kläger – rechtzeitig – die vorliegende Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Sein Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Beklagte habe ihre unternehmerische Tätigkeit nicht, zumindest nicht vollständig eingestellt. Sie führe weiterhin Reinigungsarbeiten in Kraftwerken durch und setze dabei Arbeitnehmer ein, die dem behaupteten Betriebsübergang gleichfalls widersprochen hätten. Unabhängig davon sei die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe den im übergegangenen Betrieb gewählten Betriebsrat zur Kündigung anhören müssen. Für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2009 habe er Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Seit Ende August 2009 sei er wieder arbeitsfähig gewesen.
6

Der Kläger hat beantragt

1.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juni 2009 nicht aufgelöst worden ist;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.500,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 2.500,00 Euro seit jeweils dem 1. Kalendertag der Monate Oktober, November und Dezember 2009 zu zahlen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgebracht, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Andernfalls sei die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Seit Anfang Juni 2009 habe sie im Bereich der Industriereinigung keine Aufträge mehr erledigt und Mitarbeiter nicht mehr tatsächlich beschäftigt. Gegenstand ihrer unternehmerischen Tätigkeit sei nur noch die Verpachtung des von der Betriebserwerberin genutzten Grundstücks. Damit seien Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Klägers weggefallen. Den im übergegangenen Betrieb gewählten Betriebsrat habe sie zur Kündigung nicht anhören müssen. Ein Übergangs- oder Restmandat habe diesem nicht zugestanden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Vergütung. Er habe seine Arbeitsfähigkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht wiedererlangt.
8

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Juni 2009 erst zum 30. September 2009 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren, soweit es in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist, weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist unbegründet.
10

A. Was den Vergütungsanspruch des Klägers für den Monat September 2009 betrifft, ist die Revision schon deshalb unbegründet, weil die Berufung des Klägers in diesem Umfang unzulässig war. Es fehlt damit insoweit an einer – vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfenden – Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Berufung insgesamt als zulässig angesehen hat (vgl. BAG 13. Februar 2013 – 7 AZR 284/11 – Rn. 11 mwN).
11

I. Das Arbeitsgericht hat den betreffenden Zahlungsanspruch des Klägers für unbegründet erachtet, obwohl es – rechtskräftig – auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2009 erkannt hat. Es hat angenommen, der Kläger habe nicht hinreichend dargelegt, für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Kesselreiniger leistungsfähig gewesen zu sein. Unabhängig davon habe er nicht mitgeteilt, in welcher Höhe er – auf das Arbeitsentgelt anzurechnende – Lohnersatzleistungen bezogen habe.
12

II. Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung darauf beschränkt, pauschal auf seine wiedererlangte Arbeitsfähigkeit zu verweisen, ohne sich – wie nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erforderlich (zu den Anforderungen an die Berufungsbegründung: vgl. BAG 17. Januar 2007 – 7 AZR 20/06 – Rn. 11 mwN, BAGE 121, 18) – mit den Gründen des angefochtenen Urteils näher auseinanderzusetzen. Insbesondere hat er nicht dargelegt, warum die Zweitbegründung des Arbeitsgerichts betreffend den Erhalt von Lohnersatzleistungen dessen Entscheidung nicht trage (zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels in einem solchen Fall: BAG 2. Mai 2014 – 2 AZR 490/13 – Rn. 39 mwN; 11. März 1998 – 2 AZR 497/97 – zu I der Gründe, BAGE 88, 171).
13

B. Die Revision ist auch hinsichtlich der weiteren Streitgegenstände nicht begründet. Zwar war die Berufung des Klägers insoweit zulässig, sie war aber unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Juni 2009 aufgelöst worden ist.
14

I. Die ordentliche Kündigung ist wirksam.
15

1. Sie ist nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Vorschrift schützt nur vor einer Kündigung „wegen“ des Betriebsübergangs. Sie greift nicht ein, wenn, wie im Streitfall, der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat und der Arbeitgeber nunmehr wegen des Fehlens einer Beschäftigungsmöglichkeit kündigt (vgl. BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 145/99 – zu II 3 der Gründe; 21. März 1996 – 2 AZR 559/95 – zu IV 1 der Gründe, BAGE 82, 316).
16

2. Selbst wenn das Kündigungsschutzgesetz im Kündigungszeitpunkt auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (noch) Anwendung fand, ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die soziale Auswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) hat der Kläger nicht gerügt.
17

a) Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 13; 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/12 – Rn. 19). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und ob dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 13).
18

b) Daran gemessen war die Kündigung berechtigt.
19

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihren Betrieb iSd. § 613a BGB mit Wirkung zum 1. Juni 2009 auf die E GmbH übertragen. Es stützt sich dabei ersichtlich auf den „Betriebspachtvertrag“ vom 7. April 2009. Danach hat die Beklagte zum fraglichen Termin der E GmbH ihren Betrieb mit dem Geschäftszweck „Industriereinigung“ einschließlich dort bezeichneter Immobilien und des beweglichen Sachanlagevermögens zur „Nutzung und Fortentwicklung“ überlassen. Gegen diese – nachvollziehbare – Würdigung bringt der Kläger nichts vor. Er stellt nicht in Abrede, dass die im „Betriebspachtvertrag“ getroffenen Vereinbarungen umgesetzt worden sind.
20

bb) Das Landesarbeitsgericht hat ferner – auf der Grundlage einer erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme – angenommen, bei der Beklagten hätten nach dem Betriebsübergang keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr bestanden. Zwar hätten einzelne Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen. Diese seien aber faktisch nicht mehr für die Beklagte tätig geworden. Die betreffenden Mitarbeiter hätten ihre Arbeitsleistungen vielmehr ausschließlich gegenüber der E GmbH erbracht. Deren Betriebsleiter habe ihnen Arbeitsanweisungen erteilt. Auch lauteten die aus der fraglichen Zeit herrührenden Gehaltsbescheinigungen und die zur Vorlage beim Finanzamt bestimmten Arbeitsbescheinigungen auf die E GmbH. Andere Umstände, die auf eine Fortführung des operativen Geschäfts durch die Beklagte hindeuten könnten, lägen nicht vor. An die dieser Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen ist der Senat mangels durchgreifender Angriffe der Revision gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).
21

(1) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung unterliegt nur einer eingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht. Es ist lediglich zu prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO beachtet hat. Seine Würdigung muss in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich sein (BAG 21. Juni 2012 – 2 AZR 694/11 – Rn. 28, BAGE 142, 188; 27. Juli 2011 – 7 AZR 402/10 – Rn. 51).
22

(2) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht. Die gegen sie erhobenen Rügen des Klägers sind, soweit zulässig, unbegründet.
23

(a) Das Landesarbeitsgericht durfte sich für seine Überzeugungsbildung auf das Ergebnis der erstinstanzlichen Vernehmung des Zeugen W stützen (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es brauchte diesen nicht erneut zu vernehmen. Eine solche Pflicht hätte nur bestanden, wenn es zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass die Beweisaufnahme vom Arbeitsgericht nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei, oder es die Glaubwürdigkeit des Zeugen abweichend hätte beurteilen wollen (vgl. dazu BVerfG 22. November 2004 – 1 BvR 1935/03 – zu II 1 a der Gründe). Beides ist nicht der Fall.
24

(b) Das Landesarbeitsgericht hat keinen wesentlichen, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Frage stellenden Vortrag außer Acht gelassen. Es hat durchaus berücksichtigt, dass der Zeuge bei der Beklagten die Stellung eines kaufmännischen Leiters innehatte. Es hat darin nur keinen Grund gesehen, dessen Glaubwürdigkeit oder die Glaubhaftigkeit seiner Angaben in Zweifel zu ziehen. Dafür hat es – vertretbar – dessen lebensnahe und nachvollziehbare Schilderung des Sachverhalts angeführt. Zu einer anderen Bewertung musste das Landesarbeitsgericht auch nicht aufgrund von Sachvortrag gelangen, den der Kläger in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz gehalten hat. Es musste wegen des dortigen Vorbringens nicht erneut in die mündliche Verhandlung eintreten (§ 156 ZPO).
25

(aa) Den Ausführungen des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass der kaufmännische Leiter im Zeitpunkt seiner Vernehmung die Stellung eines Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten innegehabt hätte und er deshalb nicht als Zeuge hätte vernommen werden dürfen. Ebenso wenig ergeben sich aus dem Schriftsatz Anhaltspunkte dafür, dass er zu einem früheren Zeitpunkt organschaftlicher Vertreter der Beklagten gewesen und ihm die Vertretungsmacht allein zu dem Zweck entzogen worden wäre, ihn als Zeugen präsentieren zu können. Es kann deshalb offenbleiben, ob das Landesarbeitsgericht bei einer solchen Sachlage von der Unverwertbarkeit der Zeugenaussage hätte ausgehen müssen (zur Problematik MüKoZPO/Damrau 4. Aufl. § 373 Rn. 9 mwN). Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers, dass der Zeuge Gesellschafter der Beklagten oder ihrer Komplementärin gewesen wäre.
26

(bb) Der Zeuge mag im Zeitpunkt seiner Vernehmung Geschäftsführer der E GmbH gewesen sein. Weder beeinträchtigte ein solcher Umstand seine Fähigkeit, im vorliegenden Rechtsstreit Zeuge zu sein, noch musste das Landesarbeitsgericht deshalb die Kriterien, die aus seiner Sicht für die Überzeugungskraft der Aussage sprachen, anders bewerten. Die Tatsache, dass ein Zeuge organschaftlicher Vertreter eines mit der beweisbelasteten Prozesspartei rechtlich verbundenen Unternehmens ist, bildet für sich genommen keinen Grund, seiner Aussage von vorneherein einen geringeren Beweiswert beizumessen. Ob das Tatsachengericht ihr folgt, bestimmt sich allein nach Wahrhaftigkeitskriterien, die sich aus dem Aussageverhalten sowie dem Inhalt und der Struktur der Aussage selbst ergeben (vgl. BGH 3. November 1987 – VI ZR 95/87 – zu II der Gründe). Der Verpflichtung, entsprechende Kriterien zu suchen, ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall hinreichend nachgekommen.
27

(c) Das Landesarbeitsgericht hat, anders als der Kläger geltend macht, berücksichtigt, dass der Beklagten unter dem 14. Dezember 2010 ein Zertifikat ausgestellt wurde, wonach sie „strategischer“ Lieferant eines Energieversorgungsunternehmens sei. Es musste diesen Umstand aber, nachdem seiner Auffassung nach die Vernehmung mehrerer Zeugen keine Anhaltspunkte dafür erbracht hatte, dass die Beklagte nach dem 1. Juni 2009 Arbeitnehmer tatsächlich zur Auftragsbearbeitung einsetzte, nicht als zwingendes Indiz für einen Fortbestand von Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich Industriereinigung ansehen. Entsprechendes gilt für den Jahresabschluss der Beklagten betreffend das Kalenderjahr 2009. Soweit darin Forderungen aus Lieferungen und Leistungen eingestellt sind, hat die Beklagte auf ihre bis zum 1. Juni 2009 ausgeübte Geschäftstätigkeit und ihre Eigenschaft als umsatzsteuerrechtlicher Organträger zweier mit ihr rechtlich verbundener Unternehmen verwiesen. Diesen Ausführungen ist der Kläger nicht entgegengetreten. Auch die Nennung der Beklagten in der Referenzliste eines weiteren Unternehmens ist kein zwingender Anhaltspunkt für eine im Kündigungszeitpunkt fortbestehende Beschäftigungsmöglichkeit. Dieser Umstand kann, worauf das Landesarbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, auf einem geschäftlichen Kontakt aus der Zeit vor dem 1. Juni 2009 beruhen. Dass die Referenzliste aus einem Internetabruf vom 11. Juli 2012 stammt, steht dieser Annahme nicht entgegen.
28

(d) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe angebotene Beweise übergangen, ist unzulässig. Für einen solchen Angriff genügt es nicht, ein entsprechendes Versäumnis nur zu behaupten. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel angeben, zu welchem konkreten Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese voraussichtlich erbracht hätte. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dafür nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und – jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen – Seitenzahl. Außerdem muss die Entscheidungserheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels aufgezeigt werden (vgl. BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – zu II 3 d aa der Gründe, BAGE 109, 145). An solchen Ausführungen fehlt es.
29

(e) Der Kläger hat nicht behauptet, die Beklagte habe nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Betrieb gemeinsam mit der E GmbH geführt. Dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die objektiv auf einen solchen Sachverhalt hindeuteten.
30

3. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Im Kündigungszeitpunkt existierte kein Betriebsrat, den die Beklagte anzuhören verpflichtet gewesen wäre.
31

a) Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. Anzuhören ist der Betriebsrat des Betriebs, dem der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 42, BAGE 142, 36; 12. Mai 2005 – 2 AZR 149/04 – zu B I 1 der Gründe).
32

b) Im Prozess ist es Sache des Arbeitnehmers, die für ihn günstige Tatsache darzulegen und ggf. zu beweisen, dass § 102 BetrVG zur Anwendung kommt. Ist ihm dies gelungen, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 43, BAGE 142, 36; 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – zu II 1 b der Gründe).
33

c) Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass er im maßgebenden Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung einem Betrieb angehörte, für den ein Betriebsrat gewählt worden wäre. Der vormalige Betrieb der Beklagten, für den ein Betriebsrat errichtet war, ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als ganzer auf die E GmbH übergegangen. Aufgrund seines Widerspruchs endete die Zugehörigkeit des Klägers zu diesem Betrieb mit Ablauf des 31. Mai 2009. Der Kläger blieb Arbeitnehmer der Beklagten. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch einen „Betrieb“ führte, war in diesem jedenfalls kein Betriebsrat gewählt.
34

d) Entgegen der Auffassung des Klägers war nicht der im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat zur Kündigung anzuhören.
35

aa) Der Betriebsrat besaß insoweit kein Restmandat iSv. § 21b BetrVG.
36

(1) Gemäß § 21b BetrVG bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit in Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Betrieb – wie hier – unter Wahrung seiner Identität auf den Betriebserwerber übergeht (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 47 ff., BAGE 142, 36). In diesen Fällen behält der Betriebsrat uneingeschränkt das ihm durch Wahl übertragene Vollmandat zur Vertretung der dem Betrieb zugehörigen Arbeitnehmer und zur Wahrung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben (vgl. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 49, aaO; 11. Oktober 1995 – 7 ABR 17/95 – zu B 2 a der Gründe; 28. September 1988 – 1 ABR 37/87 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 59, 371).
37

(2) Widersprechen einzelne Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber, ist dies für sich genommen kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Insbesondere wird der Betrieb aufgrund solcher Erklärungen nicht „gespalten“ (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 56, 57, BAGE 142, 36; zustimmend Hidalgo/Kobler NZA 2014, 290, 291; v. Medem GWR 2013, 99). Ob etwas anderes in einem betriebsmittelarmen Betrieb zu gelten hat, wenn ein erheblicher Teil der Belegschaft vom Widerspruchsrecht Gebrauch macht (zur Problematik Hidalgo/Kobler NZA 2014, 290, 291, 295), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Auf einen solchen Sachverhalt hat sich der Kläger nicht berufen.
38

bb) Der im Betrieb der E GmbH fortbestehende Betriebsrat besaß auch kein Übergangsmandat iSv. § 21a BetrVG.
39

(1) Ein Übergangsmandat setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Spaltung des Betriebs (§ 21a Abs. 1 BetrVG) oder die Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb (§ 21a Abs. 2 BetrVG) und damit gleichfalls eine Veränderung in der Betriebsorganisation voraus. Daran fehlt es bei der Übertragung des ganzen Betriebs auf einen anderen Rechtsträger. Der Betrieb wird nicht „gespalten“, sondern besteht unverändert fort (vgl. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 48 ff., BAGE 142, 36; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 21a Rn. 86; Fitting 27. Aufl. § 21a Rn. 9).
40

(2) Sinn und Zweck des Übergangsmandats gebieten kein anderes Normverständnis. Das Übergangsmandat soll im Fall einer betrieblichen Umstrukturierung die Beteiligungsrechte des Betriebsrats erhalten und bis zur Neuwahl eines Betriebsrats in der/den neu gebildeten Einheit(en) eine betriebsratslose Zeit vermeiden (BT-Drs. 14/5741 S. 39). Für ein Übergangsmandat besteht deshalb kein Bedarf, soweit der Betriebsrat nach allgemeinen Regeln für den gesamten Betrieb regulär im Amt bleibt (ErfK/Koch 14. Aufl. § 21a BetrVG Rn. 3; Fitting § 21a Rn. 7).
41

(3) Das gilt auch, wenn einzelne Arbeitnehmer wirksam dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen und ihr Arbeitsverhältnis aufgrund dessen zum bisherigen Betriebsinhaber fortbesteht (Kreutz GK-BetrVG § 21a Rn. 86; HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 21a Rn. 4; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 21a Rn. 4). Für eine – entsprechende – Anwendung von § 21a BetrVG ist in einem solchen Fall kein Raum (aA DKKW-Buschmann 14. Aufl. § 21a Rn. 25; wohl auch Löw AuR 2007, 194). Der Gesetzgeber hat die Entstehung eines Übergangsmandats an Sachverhalte geknüpft, bei denen infolge einer Änderung der Organisation des Betriebs entweder der bisherige Betriebsrat sein Amt verliert oder ein Teil der Arbeitnehmerschaft aus dem Zuständigkeitsbereich des – weiter amtierenden – Betriebsrats herausfällt. Das gilt, wie die Regelung des § 21a Abs. 3 BetrVG belegt, auch in Fällen einer Betriebsveräußerung. Auch dann bedarf es für die Entstehung des Übergangsmandats einer betriebsorganisatorischen Veränderung. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/5741 S. 39) kann dagegen nicht entnommen werden, dass eine Aufrechterhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Situation für jeden einzelnen Arbeitnehmer auch dann gefordert wäre, wenn die Betriebsveräußerung auf die Organisation des Betriebs keinen Einfluss hat. Der Annahme einer unbeabsichtigten Regelungslücke steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Entstehung eines Übergangs- und eines Restmandats an tatbestandlich klar umgrenzte Änderungen in der Betriebsorganisation gebunden hat, obwohl das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21. März 1996 (- 2 AZR 559/95 – zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 316) die Problematik, die mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers beim Übergang des ganzen Betriebs verbunden ist, ausdrücklich angesprochen hat.
42

(4) Abgesehen davon setzt das Übergangsmandat voraus, dass der aus einer Spaltung hervorgegangene Betrieb oder Betriebsteil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt. Die Einheit, für die das Übergangsmandat besteht, muss betriebsratsfähig sein. Dazu muss es sich bei ihr, unabhängig von der Beschäftigtenzahl, um einen Betrieb handeln. Eine Gruppe von Arbeitnehmern, die einem Betriebsübergang widersprochen haben, stellt für sich allein noch keinen Betrieb dar. Zudem hat der Kläger nicht schlüssig behauptet, dass zumindest numerisch die Zahl der widersprechenden Arbeitnehmer bei mindestens fünf lag. Er hat drei Personen namentlich benannt und im Übrigen pauschal auf die Beschäftigung weiterer Mitarbeiter verwiesen, ohne darzulegen, auf welche objektiven Tatsachen er seine Behauptung stützt. Damit hat er – auch unter Berücksichtigung der Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast – seiner Substantiierungspflicht im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG nicht genügt. Auf die Frage, ob er auch zur Wahlberechtigung und Wählbarkeit hätte vortragen müssen, kommt es nicht mehr an.
43

(5) Das Ergebnis ist mit Art. 6 Nr. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (Betriebsübergangsrichtlinie) vereinbar. Nach Unterabs. 1 der Bestimmung bleiben die Rechtsstellung und die Funktion der Vertreter der von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer, sofern der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit behält, so erhalten, wie sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs bestanden haben, sofern die Bedingungen für die Bildung einer Arbeitnehmervertretung erfüllt sind. Nach Unterabs. 4 haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die von einem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils betroffenen Arbeitnehmer, soweit der Betrieb oder Betriebsteil seine Selbständigkeit verliert, während des Zeitraums, der für die Neubildung der Arbeitnehmervertretung erforderlich ist, weiterhin angemessen vertreten werden. Das Unionsrecht verlangt demnach offenkundig nicht nach der voraussetzungslosen Anerkennung eines Übergangs- oder Restmandats des Betriebsrats für die Beteiligung an Kündigungen von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang widersprochen und dadurch selbst ihre Zugehörigkeit zu der fortbestehenden betrieblichen Einheit aufgehoben haben (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 57, BAGE 142, 36; vgl. auch HaKo-BetrVG/Düwell 4. Aufl. § 21a Rn. 62).
44

4. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte mit der zum 31. Juli 2009 erklärten Kündigung die nach dem einschlägigen Rahmentarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk einzuhaltende Kündigungsfrist nicht gewahrt hatte. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar. Die Parteien gehen selbst davon aus, dass die Kündigung eine Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der auf das Arbeitsverhältnis objektiv anwendbaren Kündigungsfrist bewirken sollte, und dass diese Frist im Kündigungszeitpunkt drei Monate zum Monatsende betragen hat.
45

II. Der Kläger hat für die Monate Oktober und November 2009 keinen Anspruch auf Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Zwischen den Parteien bestand nach dem 30. September 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr.
46

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kreft

Rinck

Berger

Krichel

Pitsch