BGH, Beschluss vom 09. Januar 2019 – XII ZB 280/18 Unterbringungssache: Voraussetzung einer geschlossenen Unterbringung bei psychischer Krankheit

BGH, Beschluss vom 09. Januar 2019 – XII ZB 280/18
Unterbringungssache: Voraussetzung einer geschlossenen Unterbringung bei psychischer Krankheit
Die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib und Leben des Betreuten voraus. Die Gefahr für Leib oder Leben erfordert kein zielgerichtetes Verhalten, aber objektivierbare und konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt eines erheblichen Gesundheitsschadens (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 24. Mai 2017, XII ZB 577/16, FamRZ 2017, 1342).
vorgehend LG Hechingen, 30. April 2018, 3 T 37/18
vorgehend AG Sigmaringen, 13. Februar 2018, 4 XVII 188/17

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 30. April 2018 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: Betreuungsbehörde) wendet sich gegen die betreuungsgerichtliche Genehmigung der Unterbringung der Betroffenen.
Für die Betroffene, die unter einer paranoiden Schizophrenie leidet, ist eine rechtliche Betreuung u.a. mit dem Aufgabenkreis der Wohnungsangelegenheiten eingerichtet. Am 3. Dezember 2017 wurde ihr Mietverhältnis fristlos gekündigt, weil sie andere Mieter des Wohnhauses durch nächtliches Klingeln und Klopfen an der Wohnungstür belästigt hatte, in deren Wohnungen eingedrungen war und Mitbewohner mehrfach beleidigt hatte.
Am 7. Dezember 2017 hat der Betreuer der Betroffenen beantragt, die Unterbringung der Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung betreuungsgerichtlich zu genehmigen. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und Anhörung der Betroffenen deren Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung einer Pflegeeinrichtung für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet vom Tag der Aufnahme in der Einrichtung an, genehmigt. Das Landgericht hat die – unzutreffend als “sofortige Beschwerde” bezeichnete – Beschwerde der Betreuungsbehörde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich deren Rechtsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses begehrt.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Das Landgericht hat seine Entscheidung auf Eigengefährdung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gestützt und sie wie folgt begründet:
Die Betroffene leide unter einer psychischen Krankheit in Form einer paranoiden Schizophrenie und sei aufgrund dieser Erkrankung nicht in der Lage, einen freien Willen zu bilden und danach zu handeln. Es bestehe auch eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib oder Leben der Betroffenen. Diese setze kein zielgerichtetes Verhalten der Betroffenen voraus, so dass auch eine völlige Verwahrlosung ausreichen könne, wenn damit eine Gesundheitsgefahr durch körperliche Verelendung und Unterversorgung verbunden sei.
Dafür seien hier objektivierbare und konkrete Anhaltspunkte gegeben, weil der Betroffenen Obdachlosigkeit drohe und diese eine konkrete Gefahr der Unterversorgung und Verwahrlosung der Betroffenen bedeute. Aufgrund der paranoiden Wahnvorstellungen mit Beeinträchtigungs- und Beziehungswahnerleben werde die Betroffene einer geordneten Tagesstruktur nicht nachkommen und deswegen in eine völlige Verwahrlosung hineingleiten. Der Grad der Gefahr sei groß und in Relation zum möglichen Schaden ohne freiheitsentziehende Maßnahme so hoch, dass die Unterbringung für den genehmigten Zeitraum verhältnismäßig sei.
Die Gefahr der Obdachlosigkeit sei auch bereits zum jetzigen Zeitpunkt gegeben. Die Berechtigung der fristlosen Kündigung stehe außer Frage. Die Betroffene habe daher die Wohnung zu räumen und an den Vermieter herauszugeben. Ein Abwarten der zwangsweisen Räumung nach Erlass eines Räumungsurteils und die darauffolgende Einweisung in ein Obdachlosenheim sei kein geeignetes Mittel, um die drohende Gefahr von der Betroffenen abzuwenden. Außerdem sei dies mit der Würde der Betroffenen nicht vereinbar, insbesondere weil die Gründe für die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses in der psychischen Erkrankung der Betroffenen ihren Ursprung hätten.
Geeignete mildere Mittel als die Unterbringung für einen Zeitraum von sechs Monaten seien nicht ersichtlich, weil eine Vermittlung der Betroffenen auf dem freien Wohnungsmarkt nicht möglich sei und sie eine offene Heimunterbringung oder Unterstützungsmaßnahmen Dritter – wie in der Vergangenheit – nicht akzeptiere.
2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die materiellen Voraussetzungen für eine geschlossene Unterbringung der Betroffenen gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB sind nicht ausreichend festgestellt.
a) Gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist eine Unterbringung des Betreuten durch den Betreuer, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, weil aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Genehmigung einer geschlossenen Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB zwar keine akute, unmittelbar bevorstehende Gefahr für den Betreuten voraus. Notwendig ist allerdings eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib und Leben des Betreuten. Dies setzt kein zielgerichtetes Verhalten des Betreuten voraus, so dass auch eine völlige Verwahrlosung ausreichen kann, wenn damit eine Gesundheitsgefahr durch körperliche Verelendung und Unterversorgung verbunden ist (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 – XII ZB 248/09 – FamRZ 2010, 365 Rn. 14). Erforderlich sind aber objektivierbare und konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt eines erheblichen Gesundheitsschadens. Der Grad der Gefahr ist dabei in Relation zum möglichen Schaden ohne Vornahme der freiheitsentziehenden Maßnahme zu bemessen (Senatsbeschluss vom 24. Mai 2017 – XII ZB 577/16 – FamRZ 2017, 1342 Rn. 10 mwN).
Die Prognose einer nicht anders abwendbaren Suizidgefahr oder einer Gefahr erheblicher gesundheitlicher Schäden ist Sache des Tatrichters. Sie baut im Wesentlichen auf der Anhörung des Betroffenen und der weiteren Beteiligten sowie auf dem nach § 321 FamFG einzuholenden Sachverständigengutachten auf (Senatsbeschluss vom 24. Mai 2017 – XII ZB 577/16 – FamRZ 2017, 1342 Rn. 11 mwN).
bb) Die Genehmigung der Unterbringung muss zudem erforderlich sein. Wenn die Gefahr durch andere Mittel als die freiheitsentziehende Unterbringung abgewendet werden kann, kommt eine Unterbringung als unverhältnismäßig nicht in Betracht (Senatsbeschluss vom 24. Mai 2017 – XII ZB 577/16 – FamRZ 2017, 1342 Rn. 12 mwN).
b) Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts ist eine geschlossene Unterbringung der Betroffenen nach diesen Maßstäben nicht zu rechtfertigen.
aa) Zwar leidet die Betroffene, wie das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigengutachten festgestellt hat, an einer behandlungsbedürftigen paranoiden Schizophrenie und damit an einer psychischen Krankheit iSv § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
bb) Das Landgericht hat aber keine konkreten Umstände für die Annahme aufgezeigt, die Betroffene werde sich erheblichen gesundheitlichen Schaden iSv § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB zufügen, wenn die Unterbringung unterbleibt. Es führt hierzu lediglich aus, dass die bevorstehende Obdachlosigkeit für die Betroffene eine konkrete und ernstliche Gefahr der Unterversorgung und der Verwahrlosung bedeute und die Betroffene krankheitsbedingt einer geordneten Tagesstruktur nicht nachkommen und deshalb in eine völlige Verwahrlosung hineingleiten würde.
Dass die Betroffene nach dem Verlust ihrer Wohnung tatsächlich obdachlos würde, hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Auch wenn die Betroffene sich bislang nicht selbst um eine neue Wohnung bemüht hat, ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie mit Hilfe ihres Betreuers, dem auch der Aufgabenkreis der Wohnungsangelegenheiten übertragen ist, neuen Wohnraum finden kann. Soweit in der angegriffenen Entscheidung in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, eine Vermittlung der Betroffenen auf dem freien Wohnungsmarkt sei nicht möglich, beruht dies nicht auf entsprechenden Feststellungen. Insbesondere kann der angegriffenen Entscheidung nicht entnommen werden, ob der Betreuer bereits erfolglos versucht hat, der Betroffenen eine neue Wohnung zu verschaffen. Zudem hat sich das Landgericht auch nicht ausreichend mit der Frage befasst, ob einer Obdachlosigkeit der Betroffenen durch andere, gegebenenfalls durch den Betreuer zu organisierende Hilfen begegnet werden könnte. Die Annahme des Landgerichts, die Betroffene werde eine offene Heimunterbringung oder Unterstützungsmaßnahmen Dritter nicht akzeptieren, wird ebenfalls nicht von entsprechenden Feststellungen getragen. Zwar mag die Betroffene in der Vergangenheit derartige Hilfsangebote abgelehnt haben. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass die inzwischen 70-jährige Betroffene auch in ihrer jetzigen Situation diese ablehnende Haltung aufrechterhalten werde. Denn aufgrund der Kündigung ihres Mietverhältnisses und dem damit verbundenen Verlust ihrer Wohnung hat sich die aktuelle Lebenssituation der Betroffenen grundlegend verändert. Daher kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Betroffene nunmehr bereit ist, Hilfen anzunehmen. Erfolglose Bemühungen des Betreuers, der Betroffenen andere Hilfen anzubieten, hat das Landgericht jedenfalls nicht festgestellt.
Ebenso wenig hat das Landgericht ausreichende Feststellungen für den Eintritt eines erheblichen Gesundheitsschadens getroffen, falls eine Unterbringung der Betroffenen unterbleibt. Die angeführte Gefahr einer Verwahrlosung ist als solche nicht ausreichend, eine Selbstgefährdung im Sinne des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu begründen, weil damit nicht aufgezeigt ist, inwieweit mit ihr die konkrete Gefahr eines erheblichen gesundheitlichen Schadens für die Betroffene verbunden sein soll (vgl. Senatsbeschluss vom 14. März 2018 – XII ZB 629/17 – FamRZ 2018, 950 Rn. 30). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffenen ohne die Unterbringung ein erheblicher gesundheitlicher Schaden droht, ergeben sich auch nicht aus dem vom Landgericht in Bezug genommenen Sachverständigengutachten. Auch darin wird insoweit lediglich ausgeführt, dass sich die Betroffene bislang nicht um eine Wohnung bemüht habe, sie krankheitsbedingt hierzu auch nicht in der Lage sei und ihr deshalb eine dauerhafte Obdachlosigkeit drohe, die mit der Gefahr eines erheblichen gesundheitlichen Schadens verbunden sei. Welche konkreten gesundheitlichen Gefahren für die Betroffene ohne die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung bestehen sollen und wie wahrscheinlich diese sind, wird in dem Sachverständigengutachten nicht dargelegt. Auch die angegriffene Entscheidung verhält sich hierzu nicht. Dazu hätte aber bereits deshalb Anlass bestanden, weil die Betroffene bis zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung trotz ihrer psychischen Erkrankung offensichtlich in der Lage war, sich selbst angemessen zu versorgen und ihren eigenen Hausstand zu führen. In der angegriffenen Entscheidung werden damit letztlich nur abstrakte Gefahren beschrieben, die sich aus dem Verlust der Wohnung für die Betroffene ergeben können.
3. Die angegriffene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil die Sache mangels hinreichender Tatsachenfeststellung noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. § 74 Abs. 6 Satz 1 und 2 FamFG). Die angegriffene Entscheidung ist daher aufzuheben; die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen.
4. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).
Dose Klinkhammer Günter
Botur Krüger

OLG München, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 34 Wx 367/18

OLG München, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 34 Wx 367/18
1. Eine vom Vertreter erklärte Bewilligung zur Belastung des Immobilieneigentums des Vertretenen mit einem Grundpfandrecht kann nicht Grundlage einer Eintragung sein, wenn zwar nach Beurkundung, aber vor Eingang des unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Urkunde vom Notar für den verlierenden und den gewinnenden Teil gestellten Vollzugsantrags die Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten widerrufen und der Widerruf noch vor dem Eingang der Bewilligung dem Grundbuchamt bekannt wurde.
Dass eine dem Bevollmächtigten erteilte Ausfertigung der Vollmachtsurkunde im Beurkundungstermin vorgelegen hat, ist in diesem Fall ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Ausfertigung im Zeitpunkt des Vollzugsantrags beim Grundbuchamt bereits zurückgegeben war.
2. Ein Eintragungsantrag ist beim Grundbuchamt nicht schon nach § 13 Abs. 2 GBO eingegangen, wenn er nach Mitteilung der Post an das Amtsgericht ausgeliefert ist, sondern erst, wenn er der Person im Grundbuchamt vorgelegt wird, die zur Entgegennahme zuständig ist.
vorgehend AG Ebersberg, 27. September 2018, XX
Tenor
I. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Ebersberg – Grundbuchamt – vom 27. September 2018 aufgehoben.
II. Die weitergehende Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird verworfen.
III. Soweit die Beschwerde verworfen wird, trägt der Beteiligte zu 1 die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 2 aus einem Geschäftswert von 200.000 €.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 2 ist im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.
Namens der Beteiligten zu 2 bestellte der Beteiligte zu 1 zu seinen Gunsten am 1.8.2018 eine Grundschuld mit Brief über 200.000 €; gleichzeitig wurde die Eintragung im Grundbuch bewilligt. Im Beurkundungstermin lag die dem Beteiligten zu 1 am 8.12.2014 erteilte Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 3.12.2014 vor, gemäß der die Beteiligte zu 2 den Beteiligten zu 1 unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt hatte, sie in allen vermögensrechtlichen Angelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich gegenüber jedermann zu vertreten, soweit eine solche Vertretung rechtlich zulässig ist.
Mit Schreiben vom 2.8.2018 beantragte der Notar beim Grundbuchamt „gemäß § 15 GBO – beim Eintrag von Grundpfandrechten auch im Namen des Gläubigers“ unter Vorlage der Bestellungsurkunde in beglaubigter Abschrift die Eintragung der Grundschuld. Das Schreiben wurde als Einwurf-Einschreiben versandt und nach dem Vermerk der Post am 3.8.2018 ausgeliefert. Es ist laut Eingangsstempel des Grundbuchamts dort am 7.8.2018 um 8:55 Uhr eingegangen.
Am 3.8.2018 um 10:17 war bereits beim Amtsgericht auf dem Faxgerät des Grundbuchamts die Information der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2 eingegangen, dass diese mit einem Schreiben, datiert auf den 31.7.2018, den Widerruf der Vollmacht erklärt habe. Als Anlage war die Widerrufserklärung in Abschrift mitübersandt.
Auf Hinweis des Grundbuchamts vom 7.8.2018, dass die Vollmacht durch die Beteiligte zu 2 mit Erklärung vom 31.7.2018 widerrufen wurde, erklärte der Beteiligte zu 1 durch seinen Anwalt, dass der Widerruf der Vollmacht nur beachtlich sei, wenn er beim Grundbuchamt vor der Bewilligung eingegangen sei.
Mit Zwischenverfügung vom 27.9.2018 hat das Grundbuchamt für das vorliegende Grundstück sowie elf weitere im Bezirk des Grundbuchamts liegende Grundstücke der Beteiligten zu 2, die ebenfalls entsprechend vom Beteiligten zu 1 belastet wurden, das Fehlen eines Vollmachtnachweises als Eintragungshindernis beanstandet. Unter Fristsetzung hat es Gelegenheit gegeben, eine gültige Vollmacht oder die Genehmigung der Beteiligten zu 2 zur Grundschuldbestellung nachzureichen.
Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit Beschwerde vom 10.10.2018 mit dem Antrag, die Eintragung des Grundpfandrechts unter Aufhebung der Zwischenverfügung zu vollziehen. Im Zeitpunkt der Beurkundung der Grundschuldbestellung am 1.8.2018 um 11:00 Uhr habe eine wirksame Bevollmächtigung vorgelegen. Ein Widerruf sei um 16:25 Uhr des 1.8.2018 durch Zugang der Widerrufserklärung beim Bevollmächtigten erfolgt, dieser habe jedoch keine Auswirkungen. Der Widerruf wahre nicht die Form der §§ 31, 29 GBO.
Zudem sei nach der Information der Post die vom Notar versandte Bewilligung schon am 3.8.2018 dem Amtsgericht zugegangen.
Die Beteiligte zu 2 hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und ausgeführt, der Widerruf sei am 1.8.2018 „spätnachmittags“ erfolgt. Im dem für das Wirksamwerden der Eintragungsbewilligung maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs beim Grundbuchamt habe daher die Vollmacht nicht mehr – wie erforderlich – bestanden. Außerdem sei der Vollmachtsmissbrauch objektiv evident, weil der Beteiligte zu 1 zum „eigenen“ Vorteil nicht nur den gegenständlichen, sondern weiteren Grundbesitz der Beteiligten zu 2 belastet habe. Er habe dadurch den Straftatbestand der Untreue verwirklicht. Sie werde die Belastung des Grundbesitzes nicht genehmigen. Der Familienstreit sei nicht im Grundbuchverfahren auszutragen.
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.
II.
Das vom Beteiligten zu 1 eingelegte Rechtsmittel hat nur insoweit Erfolg, als die Aufhebung der Zwischenverfügung erstrebt wird. Zur Eintragung des Grundpfandrechts kann das Grundbuchamt jedoch nicht angewiesen werden; insoweit war die Beschwerde zu verwerfen.
1. Die gegen die Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft und in zulässiger Weise erhoben (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Zur Einlegung ist der Beteiligte zu 1 berechtigt, weil er als „gewinnender Teil“ der erstrebten Rechtsänderung zum Kreis der nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO Antragsberechtigten gehört (vgl. Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 193).
2. Der weitergehende Antrag auf Eintragung ist jedoch als unzulässig zu verwerfen. Eine Beschwerde ist nur gegen Entscheidungen des Grundbuchamts zulässig. Das sind außer der Zwischenverfügung nur solche, die endgültig über einen Antrag entscheiden und ihn sachlich erledigen (vgl. Hügel/Kramer § 71 Rn. 66). Eine Entscheidung über den Eintragungsantrag selbst ist jedoch noch nicht getroffen.
Auch im Rahmen der Prüfung der Zwischenverfügung kann über diesen Antrag nicht befunden werden. Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren ist nämlich nicht der Eintragungsantrag, sondern nur die Zwischenverfügung. Es kann im Beschwerdeverfahren daher keine Anweisung an das Grundbuchamt ergehen, den Eintragungsantrag zu vollziehen (vgl. BGH FGPrax 2014, 2; BayObLG NJW-RR 1987, 1204; BayObLGZ 1990, 51/56; Demharter § 77 Rn. 15; Budde in Bauer/Schaub GBO 4. Aufl. § 77 Rn. 20).
3. Mit dem Antrag auf Aufhebung der Zwischenverfügung hat die Beschwerde Erfolg.
Erweist sich der Inhalt der angefochtenen Zwischenverfügung als unzulässig, hat bereits dies deren Aufhebung zur Folge. Einer Entscheidung des Beschwerdegerichts darüber, ob das angenommene Eintragungshindernis besteht, bedarf es dann nicht.
Das ist hier der Fall. Die ergangene Zwischenverfügung kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil sie ausschließlich solche Mittel zur Beseitigung des angenommenen Eintragungshindernisses bezeichnet, die offensichtlich nicht in absehbarer Zeit beigebracht werden können (vgl. Senat vom 7.11.2018, 34 Wx 395/17, juris; vom 30.9.2011, 34 Wx 356/11 = Rpfleger 2012, 138; BayObLGZ 1984, 126/128; BayObLG FGPrax 1997, 89; OLG Jena vom 11.1.2012 – 9 W 526/11, juris Rn. 7; OLG Düsseldorf FGPrax 2013, 14/15 f. (am Ende); auch OLG Düsseldorf Rpfleger 2018, 435; Hügel/Zeiser § 18 Rn. 15; Wilke in Bauer/Schaub § 18 Rn. 38).
a) Zwar hat das Grundbuchamt nach wohl h. M. die Wahl zwischen einer sofortigen Zurückweisung des Eintragungsantrags und dem Erlass einer Zwischenverfügung, wenn kein zwingender Zurückweisungsgrund vorliegt; seine Entscheidung hat es nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (vgl. Demharter § 18 Rn. 20 f.).
Ausweislich der Begründung der angefochtenen Entscheidung hat das Grundbuchamt aber bei der zugrundeliegenden Abwägung die Frage außer Acht gelassen, ob und mit welchem Zeitbedarf die für erforderlich erachtete Zustimmungserklärung der Beteiligten zu 2 oder der Nachweis einer (erneuten) Bevollmächtigung beigebracht werden können. Angesichts der bereits im Eintragungsverfahren zutage getretenen Haltung der Beteiligten zu 2, die auch darin ihren Ausdruck gefunden hat, dass sie mittlerweile ihrerseits das Grundstück mit einer Fremdgrundschuld belastet hat, handelt es sich um einen wesentlichen sachlichen Gesichtspunkt, dessen Nichtberücksichtigung als Ermessensfehlgebrauch zu werten ist.
Daher kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht sein eigenes Ermessen in jedem Fall oder nur dann, wenn das Grundbuchamt sein Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat, an die Stelle des Grundbuchamts setzen darf (vgl. Kramer in Hügel/BeckOK-GBO 34. Edition § 77 Rn. 1a).
b) Für eine Zwischenverfügung ist aus der somit maßgeblichen Sicht des Senats hier kein Raum.
Es bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Beteiligte zu 2 nicht gewillt ist, die vom Grundbuchamt für erforderlich angesehene Genehmigung nach § 182 Abs. 1 BGB (in grundbuchmäßiger Form) zu erklären. Ihren entgegenstehenden Willen hat die Beteiligte zu 2 nach Erlass der Zwischenverfügung ausdrücklich bestätigt. Keine Zweifel bestehen auch daran, dass sie zu einer Erneuerung der widerrufenen Vollmacht nicht willens ist. Daran hat sich bis zu dem nach § 74 GBO maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nichts geändert.
Auch ist nicht zu erwarten, dass in absehbarer Zeit ein rechtskräftiges Urteil vorgelegt werden könnte, nach dem entsprechende Willenserklärungen der Beteiligten zu 2 gemäß § 894 ZPO als abgegeben gelten würden. Das vorliegende Verfahren stellt nur einen Ausschnitt aus dem zugrunde liegenden Streit dar, der Auswirkungen auf die Rechte an mehr als zehn weiteren Immobilien hat. Dass dieser Streit mit Vehemenz geführt werden wird, verdeutlichen bereits die erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe.
c) Zu berücksichtigen ist ferner, dass keine sonstigen Möglichkeiten ersichtlich sind, mit denen der Eintragungsmangel, den das Grundbuchamt angenommen hat, in angemessener Zeit behoben werden könnte. Die Zwischenverfügung ist daher insgesamt aufzuheben.
4. Für das weitere Verfahren wird – ohne Bindungswirkung für das Grundbuchamt (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 1204) – bemerkt:
a) Die Belastung eines Grundstücks mit einem dinglichen Recht darf das Grundbuchamt nur eintragen, wenn ihm die hierfür nach § 19 GBO erforderliche Bewilligung vorliegt. Hat der Bewilligungsbefugte die Bewilligung nicht selbst erklärt, sondern über einen Vertreter (§ 15 Abs. 1 Satz 1 GBO), so kann die Bewilligung im Eintragungsverfahren nur verwendet werden, wenn der Bestand der vom Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfenden Vollmacht in dem für den Grundbuchvollzug maßgeblichen Zeitpunkt nachgewiesen ist (vgl. Kössinger in Bauer/Schaub § 19 Rn. 288).
om Fortbestand einer erteilten Vollmacht ist auszugehen, wenn im Grundbuchverfahren keine auf Tatsachen gestützten Zweifel hieran zu Tage treten. Auch die Rechtsscheintatbestände des materiellen Rechts (§§ 170 bis 173 BGB) sind im Grundbuchverfahren zu berücksichtigen, solange keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie – etwa wegen Bösgläubigkeit des Geschäftspartners – nicht greifen (Schaub in Bauer/Schaub AT G Rn. 175). Ist – wie hier – ein Widerruf bekannt geworden, so ist das Grundbuchamt berechtigt und verpflichtet, den dadurch bedingten Zweifeln am Bestand der Vollmacht nachzugehen. Es hat unter Berücksichtigung der ihm bekannten Tatsachen und Umstände in freier Beweiswürdigung darüber zu befinden, ob die Vollmacht im maßgeblichen Zeitpunkt widerrufen war oder fortbestanden hat (vgl. Schaub in Bauer/Schaub AT G Rn. 172 f.). Bleiben Zweifel, die nicht zerstreut werden können, ist die Grundbucheintragung abzulehnen (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 102; Schaub in Bauer/Schaub AT G Rn. 176; KEHE/Volmer GBO 7. Aufl. § 29 Rn. 158 a. E.).
b) Im vorliegenden Verfahren ist der von der Beteiligten zu 2 (persönlich) schriftlich erklärte Vollmachtswiderruf bekannt geworden, weil deren Verfahrensbevollmächtigte eine Abschrift des von der Beteiligten zu 2 unterzeichneten Schreibens per Fax zur Grundakte geleitet haben. Dies veranlasst die Prüfung, ob die Vollmacht noch in dem für den Grundbuchvollzug maßgeblichen Zeitpunkt bestanden hat.
Dass der Widerruf nicht in notarieller Form erklärt und angezeigt wurde, ist unerheblich. Der notariellen Form bedarf gemäß § 31 Sätze 1 und 3, § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO eine Erklärung, mit der eine Vollmacht zur Stellung eines Eintragungsantrags widerrufen wird. Der Widerruf von Vollmachten im Übrigen unterfällt hingegen nicht § 31 Sätze 1 und 3 GBO (vgl. Schaub in Bauer/Schaub § 31 Rn. 32 ff.; Hügel/Otto § 31 Rn. 10 mit Rn. 2 ff.).
Nach den widerspruchsfreien Angaben der Beteiligten, die im Grundbuchverfahren im Rahmen freier Beweiswürdigung Berücksichtigung finden, hat die dem Beteiligten zu 1 erteilte und nach dem Urkundeninhalt frei widerrufliche Vollmacht bei Beurkundung der Vertretererklärung noch wirksam bestanden. Der Widerruf ist noch am selben Tag – um 16:25 Uhr des 1.8.2018 – durch Zugang der entsprechenden einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung der Beteiligten zu 2 beim Bevollmächtigten wirksam geworden, § 168 Sätze 2 und 3, § 167 Abs. 1 Alt. 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser Widerruf steht einer rechtswirksamen Vertretung der Beteiligten zu 2 bei Errichtung der Urkunde jedoch nicht entgegen, denn rückwirkende Kraft kommt dem Widerruf nicht zu (BGH MDR 2017, 987/988).
Auf den Rechtsscheintatbestand des § 172 Abs. 2 BGB kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Die Bestimmung des § 174 Satz 1 BGB ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, weil nicht die Vertreter der Beteiligten zu 2, sondern diese selbst den Widerruf erklärt hat.
c) Je nach Fallgestaltung kann der Zeitpunkt unterschiedlich sein, bis zu dem die Vollmacht oder ein entsprechender Rechtsscheintatbestand fortbestehen muss, damit die Bewilligung verfahrensrechtlich Grundlage einer Eintragung durch das Grundbuchamt sein kann.
aa) Nach allgemeiner Ansicht ist die Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) eine rein verfahrensrechtliche Erklärung; ihre Bedeutung besteht im Wesentlichen darin, gemäß dem formellen Konsensprinzip Grundlage und Rechtfertigung der Grundbucheintragung zu bilden (BGH FGPrax 2013, 53/54; Hügel/Holzer § 19 Rn. 7 ff.; Demharter § 19 Rn. 13; Kössinger in Bauer/Schaub § 19 Rn. 29; KEHE/Munzig § 19 Rn. 10 – 12).
bb) Einigkeit besteht auch über die Kriterien, nach denen sich beurteilt, wie lange die Bewilligung verfahrensrechtlich verwendbar ist und ab wann sie den Bewilligenden bindet, wobei insofern auch der Begriff der Wirksamkeit gebraucht wird (Schöner/Stöber Rn. 102d und Rn. 107; Hügel/Holzer § 19 Rn. 108 mit Rn. 28 f.). Dabei ist regelmäßig auf den Zugang der Bewilligung mit Willen des Erklärenden beim Adressaten abzustellen.
(1) Als verfahrensbegründende Erklärung wird die Bewilligung wirksam, wenn die Urkunde in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift mit dem Willen des Erklärenden dem Grundbuchamt zur Herbeiführung einer Eintragung im Grundbuch zugeht (KG FGPrax 2015, 10/11; Demharter § 19 Rn. 21 und 25; Hügel/Holzer § 19 Rn. 26, 28 f.; KEHE/Volmer § 29 Rn. 157; KEHE/Munzig § 19 Rn. 102, 111; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 107) oder zur Vorlage beim Grundbuchamt demjenigen zugeht, zu dessen Gunsten die Eintragung erfolgen soll (KG FGPrax 2015, 10/11; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 785; Demharter § 19 Rn. 21 und 26; Hügel/Holzer § 19 Rn. 27 f.; Schöner/Stöber Rn. 107). Adressat der Eintragungsbewilligung sind nämlich gemäß deren Verfahrenszweck das Grundbuchamt und daneben auch die Person, zu deren Gunsten die Eintragungsbewilligung abgegeben wird. Erst mit dem Zugang beim Grundbuchamt oder beim Begünstigten, der damit durch eigene Antragstellung die Eintragung bewirken kann, kann die Bewilligung ihrem Verfahrenszweck gemäß Grundlage einer vom Grundbuchamt zu bewirkenden Eintragung sein. Dabei lässt grundsätzlich nur der Zugang von Urschrift oder Ausfertigung der Urkunde, nicht aber lediglich einer beglaubigten Abschrift, den Schluss zu, dass – wie erforderlich – von der Bewilligung mit dem Willen des Betroffenen Gebrauch gemacht wird (BayObLG DNotZ 1994, 182/183; Schöner/Stöber Rn. 107).
(2) Ausnahmsweise kann die Bewilligung bereits mit dem Abschluss des Beurkundungsvorgangs nicht mehr widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die für den Begünstigten einen gesetzlichen (§ 51 BeurkG) und daher unentziehbaren Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung der Bewilligungsurkunde begründen (BayObLG DNotZ 1994, 182/183; KG FGPrax 2015, 10/11 und FGPrax 2013, 56; OLG Hamm OLGZ 1989, 9/13; OLG Naumburg FGPrax 1998, 1/2; Demharter § 19 Rn. 24; Hügel/Holzer § 19 Rn. 31; Schöner/Stöber Rn. 107; KEHE/Munzig § 19 Rn. 116). Mit dem Bestehen des Anspruchs kann der Bewilligung die Eignung, Grundlage einer Grundbucheintragung zu sein, nicht mehr genommen werden.
(3) Folge dieser Ansicht ist, dass eine Bewilligung, die nicht ausnahmsweise bereits mit dem Abschluss des Beurkundungsvorgangs unwiderruflich geworden ist, noch bis zu ihrem Eingang durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt widerrufen werden kann (Schöner/Stöber Rn. 107).
cc) Unterschiedlich bewertet wird allerdings die Frage, ob sich der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Bewilligung anders beurteilt, wenn diese von einem Vertreter abgegeben wird.
Eine von einem Vertreter abgegebene Erklärung ist für den Vertretenen nur wirksam, wenn der Vertreter hierfür eine wirksame Vollmacht hat. Streitig ist dabei jedoch, ob die Vollmacht nur zur Zeit der Abgabe (so Schöner/Stöber Rn. 3532 m.w.N.) oder noch im Zeitpunkt des Zugangs der Bewilligung beim Grundbuchamt vorliegen muss (Soergel/Leptien BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 5), welche Rechtsfolgen somit ein Vollmachtswiderruf nach Beurkundung der verfahrensrechtlichen Bewilligung hat.
(1) Nach der herrschenden Ansicht muss eine wirksame Vollmacht oder ein dem gleichstehender Vertrauenstatbestand noch im Zeitpunkt des Wirksamwerdens, etwa durch Vorlage beim Grundbuchamt, bestehen (BayObLG Rpfleger 1986, 216 f.; KG FGPrax 2015, 10/11; FGPrax 2013, 56; DNotZ 1972, 615/617; Demharter § 19 Rn. 74.2; Hügel/Holzer § 19 Rn. 99; Kössinger in Bauer/Schaub § 19 Rn. 288 mit Schaub AT G Rn. 1 mit 165, 172; KEHE/Munzig § 19 Rn. 121, 133, 136; KEHE/Volmer § 29 Rn. 157; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. Einl E Rn. 9 mit 98). Der Wegfall der Vollmacht vor diesem Zeitpunkt führe zwar nicht zum Erlöschen der Bewilligung, hindere aber das Wirksamwerden der Bewilligung als verfahrensrechtliche Erklärung im Grundbuchverfahren, sofern der Mangel der Vollmacht nicht wegen eines Rechtsscheintatbestands unerheblich ist.
Danach kann die Bewilligung nicht mehr Grundlage der erstrebten Eintragung sein, wenn die Vollmacht erloschen war, als die Bewilligung beim Grundbuchamt einging. Ist nämlich die Vollmacht im Zeitpunkt des Eingangs der Bewilligung beim Grundbuchamt bereits widerrufen, kann die vom Bevollmächtigten erklärte Bewilligung verfahrensrechtlich nur dann eine taugliche Grundlage für die begehrte Eintragung sein, wenn der Vollmachtgeber diese noch wünscht.
Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass bei der Beurkundung die Vollmacht in Ausfertigung vorgelegen hat (hierzu Demharter § 19 Rn. 80.2). § 172 Abs. 2 BGB normiert bis zur Rückgabe oder Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde eine Rechtsscheinhaftung, die greift, wenn der Bevollmächtigte von der ihm vom Bevollmächtigten ausgehändigten Urkunde zu einem Zeitpunkt durch Vorlegen gegenüber einem Dritten Gebrauch macht, in dem er keine Vertretungsmacht (mehr) hat (vgl. Schäfer in BeckOK BGB 48. Edition § 172 Rn. 1 f.). Darauf kommt es allerdings nicht an, wenn zwar bei Gebrauchmachen von der Vollmacht diese noch nicht widerrufen war, der nachträgliche Widerruf aber vor dem Eingang der Bewilligung gerichtsbekannt geworden ist und den von der Urkunde ausgehenden Rechtsschein zerstört hat.
Unerheblich ist auch, ob infolge des Widerrufs die erteilte Ausfertigung der Vollmachtsurkunde zurückgegeben wurde. Nur grundsätzlich ist bei Vorliegen des Rechtsscheintatbestands des § 172 Abs. 2 BGB vom Fortbestand der Vollmacht auszugehen. Sind aber besondere Umstände bekannt, die auf das Erlöschen der Vollmacht hinweisen, so hat das Grundbuchamt in freier Beweiswürdigung das Erlöschen zu prüfen (Demharter § 19 Rn. 80; Schaub in Bauer/Schaub AT G Rn. 181 – 184).
(2) Eine andere Ansicht argumentiert, dass die von der Vollmacht gedeckte Bewilligungserklärung schon im Zeitpunkt ihrer Erklärung bestehe, das Erlöschen der Vollmacht zwischen notarieller Beurkundung (§ 29 GBO) und Eingang beim Grundbuchamt sich daher nicht auf die Wirksamkeit der Erklärung auswirke. Mit der Beurkundung der Bewilligung sei diese als verfahrensrechtliche Erklärung nach außen dokumentiert und damit abgegeben. Das nachträgliche Erlöschen der Vollmacht berühre den Bestand der Bewilligung als Eintragungsgrundlage und damit deren mögliche Verwendung im Grundbuchverfahren nicht (Schöner/Stöber Rn. 3581 mit Rn. 102a, 102e). Nicht anders als im Zivilprozess sei der Wegfall einer Handlungsvoraussetzung nach Abgabe, aber vor Wirksamwerden der verfahrensrechtlichen Erklärungen unschädlich (Schöner/Stöber Rn. 3581 mit Rn. 102b unter Bezugnahme auf BGH NJW 1990, 1305 für den Wegfall der Postulationsfähigkeit vor dem Eingang der Berufungsschrift bei Gericht).
Deshalb soll die vertretene Person an der Verwendung der Bewilligung nach erfolgtem Vollmachtswiderruf nicht gehindert sein; die Bewilligung bleibe verfahrensrechtlich verwendbar; eine neue beglaubigte Bewilligung müsse der Bewilligende trotz nachträglichen Wegfalls der Vertretungsmacht nicht beibringen (Schöner/Stöber Rn. 102d).
(3) Die Mindermeinung dürfte abzulehnen sein, denn damit würde eine Bindung an die Bewilligung im Fall der Vertretung ohne Grund vorverlagert. Während nämlich der selbst Bewilligende es noch bis zur Einreichung der Bewilligung in der Hand hätte, diese wirksam zu machen, wäre ihm dies im Falle der Vertretung versagt.
Allerdings hängt die Verwendbarkeit einer Bewilligung im Grundbuchverfahren auch nach dieser Ansicht davon ab, dass die Urkunde mit dem Willen des Erklärenden beim Grundbuchamt (allgemein: einem Empfangsberechtigten) zum Vollzug eingereicht worden ist oder ein diesbezüglicher Rechtsscheintatbestand besteht. Bindung entfalte die Bewilligung erst, wenn sie in Urschrift oder Ausfertigung dem Grundbuchamt vorliegt, denn diese Urkunden verkörpern das Einverständnis des Bewilligenden mit ihrer Verwendung im Verfahren. Ausreichend sei auch, wenn Urschrift oder Ausfertigung dem Begünstigten oder einem Dritten ausgehändigt worden seien (oder der Begünstigte einen gesetzlichen Anspruch auf Aushändigung habe). Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde genüge hingegen nur, wenn der Berechtigte sein Einverständnis mit der Verwendung auf andere Weise deutlich erkennbar gemacht habe (Schöner/Stöber Rn. 107).
Da auch nach dieser Ansicht die Bewilligung nur wirksam ist, wenn sie dem Grundbuchamt mit Einverständnis des Bewilligenden mit ihrer Verwendung im Verfahren zugeht (vgl. Schöner/Stöber Rn. 107), ist ein vor Eingang der Bewilligung erklärter Widerruf der Bewilligung für das Grundbuchamt beachtlich, denn daraus geht hervor, dass der Berechtigte mit der Verwendung im Verfahren nicht (mehr) einverstanden ist.
Nichts anderes kann gelten, wenn der Vertretene nicht eine Bewilligung widerruft, sondern die Vollmacht, denn auch damit macht er klar, dass die Vorlage der Bewilligung beim Grundbuchamt durch den Vertreter nicht mehr seinem Willen entspricht. Zudem bleibt dem Vertretenen in der Regel keine andere Wahl, als die Vollmacht zu widerrufen, da er die abgegebenen Bewilligungen regelmäßig nicht kennen wird und dem Grundbuchamt gegenüber benennen kann.
d) Danach kommt hier in Betracht, dass die vom Bevollmächtigten erklärte Bewilligung wegen mitgeteilten Vollmachtswiderrufs nicht mehr als Verfahrensgrundlage verwendet werden kann und die Beteiligte zu 2 nicht bindet.
aa) Der Ausnahmefall, in dem die Bewilligung mit dem Abschluss des Beurkundungsvorgangs wirksam wird, liegt nicht vor. Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG steht ein vom Willen der Betroffenen unabhängiger Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift über Willenserklärungen denjenigen zu, die eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben haben oder in deren Namen eine Erklärung abgegeben worden ist. Da die hier beurkundeten Erklärungen namens der Beteiligten zu 2 abgegeben sind, hat der Beteiligte zu 1 selbst keinen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Ausfertigung.
bb) Nach dem Urkundeninhalt kann zudem nicht angenommen werden, dass dem Beteiligten zu 1 die Bewilligung zur Vorlage beim Grundbuchamt überlassen worden ist. Gemäß Ziff. 4.4 der Urkunde wurde der Notar nur dahingehend beauftragt, „dem Gläubiger“, mithin dem Beteiligten zu 1, auf besondere Anforderung eine vollstreckbare Ausfertigung und der Eigentümerin – vertreten durch den Beteiligten zu 1 – eine beglaubigte Abschrift der Urkunde zu erteilen. Er wurde weiter beauftragt, dem Grundbuchamt eine beglaubigte Abschrift der Urkunde einzureichen. Demgemäß erfolgte die Urkundenvorlage zusammen mit dem auch namens des Beteiligten zu 1 gestellten Eintragungsantrag über den Urkundsnotar.
cc) Der Widerruf der Vollmacht ist nach Aktenlage vor dem Vollzugsantrag eingegangen. Soweit der Beteiligte zu 1 vorträgt, laut Post sei das Schreiben des Notars früher, als es der Stempelaufdruck ausweise, „ausgeliefert“ worden, ist dies unerheblich. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 GBO kommt es auf den Zugang der Bewilligung beim Grundbuchamt an. Dies ist der Zeitpunkt, bei dem der Antrag einer zur Entgegennahme zuständigen Person vorgelegt ist (§ 13 Abs. 2 Satz 2 GBO). Mithin kommt es nicht darauf an, wann der Eintragungsantrag ans Amtsgericht als solches gelangt ist (OLG Düsseldorf Rpfleger 1997, 259; Demharter § 13 Rn. 23; Meikel/Böttcher § 13 Rn. 69; Bauer in Bauer/Schaub § 13 Rn. 48; KEHE/Volmer § 13 Rn. 38). Für das Faxschreiben mit dem Widerruf der Vollmacht, das direkt an das Faxgerät des Grundbuchamts gesandt wurde, steht der Zugang beim Grundbuchamt am 3.8.2018 um 10:17 Uhr fest. Bei einem Einwurf-Einschreiben ist aus dem Vermerk der Post schon die Uhrzeit des Einwurfs des Schreibens in den Briefkasten nicht zu entnehmen. Erst recht ergibt sich daraus nicht, dass der Eintragungsantrag an diesem Tag, einem Freitag, schon der zur Entgegennahme zuständigen Person im Grundbuchamt vorgelegt worden wäre. Mithin kann sicher nur von einem Eingang gemäß Stempelaufdruck, somit am 7.8.2018 um 8:55 Uhr, und damit jedenfalls nach Eingang des Widerrufs bei Gericht ausgegangen werden.
Mit Blick auf den somit noch vor Eingang des Vollzugsantrags beim Grundbuchamt erfolgten Vollmachtswiderruf steht vorliegend jedenfalls fest, dass der Antrag nicht vom Willen der Beteiligten zu 2 gedeckt und die Urkunde vom 1.8.2018 nicht mit dem Willen der Erklärenden – das ist die Beteiligte zu 2, in deren Namen die Erklärung abgegeben wurde – dem Grundbuchamt zugegangen ist. Es geht daher hier nicht um die Frage, ob die Beteiligte zu 2 trotz Vollmachtswiderrufs die Bewilligung verfahrensrechtlich verwenden kann, wenn sie denn möchte.
Da zudem eine Ausfertigung der Bewilligung weder zum Grundbuchamt gelangt noch dem Begünstigten ausgehändigt worden ist und der Begünstigte nach dem Gesetz keinen Anspruch auf eine Ausfertigung hat, dürfte die Bewilligung keine taugliche Verfahrensgrundlage darstellen.
e) Ob die bekannt gewordenen Tatsachen für das Grundbuchverfahren ausreichen würden, um zudem die Schlussfolgerung auf ein Handeln unter Missbrauch der im Außenverhältnis unbeschränkt erteilten Vollmacht zu tragen, erscheint zweifelhaft. Geschützt ist der Vollmachtgeber (nur) gegen einen durch massive Verdachtsmomente zutage getretenen evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht (BGH MDR 2017, 987/988 m. w. N.). Über das Innenverhältnis und die Rollen der Beteiligten, auch im Zusammenhang mit dem über verschiedene Gesellschaften betriebenen Immobiliengeschäft, liegen aber keinerlei Erkenntnisse vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und § 84 FamFG.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat zwar teilweise Erfolg. Das antragsgemäße Ziel, nicht nur die Zwischenverfügung zu Fall zu bringen, sondern auch den Vollzug der begehrten Eintragung zu erwirken, ist jedoch nicht erreicht. Da ausdrücklich auch der Antrag auf Anordnung der Eintragung des Grundpfandrechts im Beschwerdeverfahren gestellt war, ist es gerechtfertigt, dem Beteiligten zu 1 die Kosten des Verfahrens aus dem Wert des zurückgewiesenen Teils aufzuerlegen (Friedrich in Fackelmann/Heinemann GNotKG § 25 Rn. 2; Wortmann in Renner/Otto/Heinze GNotKG 2. Aufl. § 25 Rn. 6). Insoweit ist für den nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzenden Geschäftswert nicht die Höhe der Kosten für die Hindernisbeseitigung, sondern gemäß §§ 61, 53 Abs. 1 GNotKG der Nennbetrag des Grundpfandrechts maßgeblich.
Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 78 Abs. 2 GBO.

KG Berlin, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 W 127/18 Hat das Grundbuchamt dem eingetragenen Eigentümer den Brief für eine Inhabergrundschuld (§ 1195 BGB) ausgehändigt, genügt es für deren Löschung, wenn der eingetragene Eigentümer die Löschung bewilligt und einen von ihm erwirkten, rechtskräftigen Ausschließungsbeschluss vorlegt, in dem der Brief für kraftlos erklärt wird.

KG Berlin, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 1 W 127/18
Hat das Grundbuchamt dem eingetragenen Eigentümer den Brief für eine Inhabergrundschuld (§ 1195 BGB) ausgehändigt, genügt es für deren Löschung, wenn der eingetragene Eigentümer die Löschung bewilligt und einen von ihm erwirkten, rechtskräftigen Ausschließungsbeschluss vorlegt, in dem der Brief für kraftlos erklärt wird.
Tenor
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) und begründet. Die Zwischenverfügung ist nicht gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GBO veranlasst. Das aufgezeigte Eintragungshindernis besteht nicht. Für die Löschung der am … 2003 gebuchten Inhabergrundschuld III/7 genügt neben der Löschungsbewilligung des seit 1991 als Eigentümer eingetragenen Beteiligten vom … 2018 (UR-Nr. …) der rechtskräftige, von dem Beteiligten erwirkte Ausschließungsbeschluss des Amtsgerichts … vom … 2017, mit dem der Grundschuldbrief für kraftlos erklärt wird. Es bedarf keines Beschlusses über den Ausschluss unbekannter Gläubiger nach § 1170 BGB.
Wie auch das Grundbuchamt sieht, ist für die Löschung der Inhabergrundschuld nach § 1195 BGB die Vorlage des auf den Inhaber ausgestellten Grundschuldbriefs nicht gemäß § 41 Abs. 1 S. 1, § 42 S. 1 GBO erforderlich. Es genügt gemäß § 41 Abs. 2 S. 2, § 42 S. 1 GBO die Vorlegung des rechtskräftigen Beschlusses, in dem der Grundschuldbrief für kraftlos erklärt wird (§ 439 Abs. 2, § 478 Abs. 1 FamFG). § 41 Abs. 2 GBO gilt auch für den Grundschuldbrief auf den Inhaber (Bauer/Schneider, GBO, 4. Aufl., § 42 Rn. 5; Güthe, GBO, 1. Aufl., § 43 Rn. 6). Die Ausnahme des § 42 S. 2 GBO erfasst nur § 41 Abs. 1 S. 2 und 3 GBO. Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut – “bedarf es der Vorlage nur dann nicht”, während § 41 Abs. 2 GBO die Gleichstellung bestimmt – als auch aus dem Sinn und Zweck des § 42 S. 2 GBO. Es widerspräche § 1195 S. 2 i.V.m. § 796 BGB wenn dem Erwerber des Briefs ein nur aus dem Grundbuch, nicht auch aus dem Brief ersichtlicher (§§ 62, 70 GBO) Widerspruch u.ä. entgegengehalten werden könnte (Bauer/Schneider, a.a.O., § 42 Rn. 1). Die Besonderheiten des auf den jeweiligen Inhaber ausgestellten Briefs stehen der Anwendung von § 41 Abs. 2 GBO aber nicht entgegen.
Es ist unerheblich, ob sich die Kraftloserklärung des Inhaberbriefs nach § 1162 i.V.m. § 1192 Abs. 1 BGB oder nach § 799 i.V.m. § 1195 S. 2 BGB richtet (vgl. zum Umfang der Verweisung RGZ 59, 381, 385). § 42 S. 1 GBO ordnet die entsprechende Anwendung von § 41 GBO an, so dass die Vorschrift ggf. anzupassen ist. Nach der gesetzlichen Systematik erfasste § 41 Abs. 2 GBO für die Inhabergrundschuld auch den Ausschließungsbeschluss in einem Fall des § 799 BGB.
Die Vorlegung des Ausschließungsbeschlusses genügt nach § 41 Abs. 2 S. 2, § 42 S. 1 GBO nur, wenn derjenige, der die Löschung der Grundschuld bewilligt, gemäß §§ 67, 70 Abs. 1 S. 1 GBO die Erteilung eines neuen Briefs beantragen könnte; nur dann wäre der vorhergehende oder gleichzeitige (§ 41 Abs. 2 S. 1, § 42 S. 1 GBO) Antrag auf Brieferneuerung eine bloße Förmelei (vgl. Meikel/Wagner, GBO, 11. Aufl., § 41 Rn. 72, 78). Es trifft zwar zu, dass das Recht, die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen, nicht allein aus § 479 Abs. 1 FamFG (oder ggf. § 800 BGB) folgen kann. Nach § 67 GBO ist auf Grund des Ausschließungsbeschlusses nicht demjenigen der neue Brief zu erteilen, der diesen Beschluss erwirkt hat, sondern dem “Berechtigten” (BGH, NJW-RR 2012, 782 Rn. 12). Das ist grundsätzlich der Gläubiger der verbrieften Forderung. Der nicht im Grundbuch eingetragene Zessionar muss dem Grundbuchamt deshalb nicht nur die Abtretungserklärung (§ 1154 Abs. 1 BGB, § 26 Abs. 1 GBO) und den von ihm erwirkten Ausschließungsbeschluss nachweisen, der den Briefbesitz ersetzt (Senat, OLGE 38, 10, 12; BayObLG, DNotZ 1988, 111, 113), sondern auch, dass der Grundschuldbrief zur Zeit der Abtretung noch vorhanden war (BayObLG, a.a.O.). Die Anwendung von § 1155 BGB setzt voraus, dass von einem Rechtserwerb gemäß § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB ausgegangen werden kann, und § 1117 Abs. 3 BGB gilt nicht für den Besitz des Ausschlussurteils. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
Der Beteiligte ist für die Brieferneuerung als Gläubiger der Inhabergrundschuld anzusehen, weil nachgewiesen ist, dass er zum Zeitpunkt des Rechtserwerbs im Besitz des später für kraftlos erklärten Briefs war. Aus den Grundakten ergibt sich, dass das Grundbuchamt den Inhaberbrief gemäß § 60 Abs. 1, § 70 Abs. 1 S. 1 GBO dem Beteiligten am … 2003 aushändigte (Bd I Bl. 132d d.A.). Damit ist die Inhabergrundschuld mit dem Beteiligten als Gläubiger entstanden (vgl. Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2015, § 1195 Rn. 10). Ebenso wie jeder andere Gläubiger muss der Beteiligte nicht den Negativbeweis erbringen, dass er die Inhabergrundschuld später nicht – durch Übertragung des Eigentums an dem Brief gemäß §§ 929 ff. BGB – auf einen Dritten übertrug. Andernfalls wäre eine Erneuerung des Inhaberpapiers auch nicht möglich. Der vom Grundbuchamt aufgezeigte Weg des § 1170 BGB stünde nur dem jeweiligen Eigentümer (§ 448 Abs. 1 FamFG) nach Ablauf der 10jährigen Frist, nicht einem sonstigen Gläubiger offen.
Aus der Antragsberechtigung des Beteiligten gemäß § 67, § 70 Abs. 1 S. 1 GBO folgt seine Bewilligungsbefugnis nach § 19 GBO. Der Beteiligte ist für die Löschung der Pos. III/7 so zu stellen, als sei ihm ein neuer Brief für die Inhabergrundschuld erteilt worden. Er gälte als Inhaber des Briefs – auch für das Grundbuchamt – gemäß § 793 Abs. 1, § 1006 Abs. 1 i.V.m. § 1195 S. 2 BGB als Gläubiger der zu löschenden Grundschuld. Die formelle Legitimation bedeutet, dass derjenige, der ein Inhaberpapier in Händen hält, (widerlegbar) als der aus dem Papier materiell Berechtigte gilt.

BGH, Urteil vom 08. Februar 2019 – V ZR 176/17 Finanzielle Förderung des Baues von Sozialwohnungen durch eine Gemeinde: Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ohne zeitliche Befristung für die Gemeinde zur Sicherung ihrer Belegungsrechte; entsprechende Anwendung der Regelung bei Teilnichtigkeit auf die unwirksame Vereinbarung zeitlich unbefristeter Belegungsrechte

BGH, Urteil vom 08. Februar 2019 – V ZR 176/17
Finanzielle Förderung des Baues von Sozialwohnungen durch eine Gemeinde: Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ohne zeitliche Befristung für die Gemeinde zur Sicherung ihrer Belegungsrechte; entsprechende Anwendung der Regelung bei Teilnichtigkeit auf die unwirksame Vereinbarung zeitlich unbefristeter Belegungsrechte
1. Es begegnet keinen sachenrechtlichen Bedenken, wenn eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten einer juristischen Person ohne zeitliche Befristung bestellt wird (Bestätigung von Senat, Urteil vom 11. März 1964 – V ZR 78/62, BGHZ 41, 209, 214 f.).
2a. Bei der vereinbarten Förderung gemäß § 88d II. WoBauG waren zeitlich unbefristete Belegungsrechte nicht vorgesehen; eine darauf gerichtete schuldrechtliche Vereinbarung ist unwirksam, und zwar auch dann, wenn die Kommune dem privaten Investor zur Errichtung von Sozialwohnungen kostengünstiges Bauland überlassen hat.
2b. Sind im Rahmen der vereinbarten Förderung gemäß § 88d II. WoBauG zeitlich unbefristete Belegungsrechte vereinbart worden, kann in entsprechender Anwendung von § 139 BGB im Zweifel davon ausgegangen werden, dass die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit ihrer Vereinbarung Belegungsrechte für einen möglichst langen rechtlich zulässigen Zeitraum vereinbart hätten; deshalb ist bei der Gewährung eines langfristigen, vergünstigten Kredits im Zweifel anzunehmen, dass die im Gegenzug übernommenen Belegungsrechte während der Laufzeit des vergünstigten Kredits fortbestehen sollen.
vorgehend OLG Celle, 20. Juni 2017, 4 U 128/16
vorgehend LG Hannover, 16. September 2016, 16 O 120/16
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 30. Januar 1995 kaufte die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Reichsbund Wohnungsbau- und Siedlungsgesellschaft mbH (fortan Reichsbund), von der beklagten Stadt Grundstücke, die im Rahmen des sog. dritten Förderweges gemäß § 88d des Zweiten Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) mit 52 Sozialwohnungen bebaut werden sollten. Als Teilfinanzierung gewährte die Beklagte dem Reichsbund ein zinsgünstiges Darlehen. Der Reichsbund verpflichtete sich im Gegenzug in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags, der Beklagten Belegungsrechte für die Wohnungen einzuräumen; eine separate Vereinbarung sieht vor, dass die Wohnungen mit einer „zeitlich unbefristeten Zweckbestimmung“ an Inhaber von Wohnberechtigungsscheinen gemäß § 5 WoBindG bzw. § 88a Abs. 1b II. WoBauG zu vermieten sind. Zur Sicherung dieser Verpflichtung bewilligte der Reichsbund zu Gunsten der Beklagten die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, wonach die Wohnungen ohne zeitliche Beschränkung nur Wohnungssuchenden überlassen werden dürfen, die einen entsprechenden Wohnberechtigungsschein vorlegen. Die Dienstbarkeit wurde am 20. Juli 1995 eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom 27. Oktober 1995 kaufte die Klägerin die Grundstücke von dem Reichsbund unter Übernahme der Verpflichtung zur Einräumung von Belegungsrechten. Die Wohnungen waren ab dem 1. Juli 1996 bezugsfertig.
Mit der Klage will die Klägerin – soweit von Interesse – feststellen lassen, dass sie die Wohnungen ab dem 1. Juli 2016 frei und ohne Beachtung von Belegungsrechten vermieten kann; ferner soll festgestellt werden, dass die Beklagte die Löschung der Dienstbarkeit bewilligen muss. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
A.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Feststellungsanträge keinen Erfolg, weil die durch Individualvereinbarung zustande gekommenen Rechtsgeschäfte zwischen den Parteien nicht zu beanstanden sind. Das dingliche Recht sei sachenrechtlich wirksam bestellt worden. Dem Gesetz lasse sich nicht entnehmen, dass eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zeitlich befristet werden müsse, wenn sie – wie hier – zu Gunsten einer juristischen Person bestellt werde. Auch die von der Klägerin übernommene schuldrechtliche Verpflichtung zu der unbefristeten Einräumung von Belegungsrechten sei wirksam. Sie verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die Beklagte dem Reichsbund nicht nur ein Darlehen gewährt, sondern ihm auch Grund und Boden zur Verfügung gestellt habe. Die Unwirksamkeit dieser Verpflichtung ergebe sich auch nicht aus § 6 Abs. 3 Satz 4 BauGB-MaßnahmenG i.d.F. vom 28. April 1993, wonach die vereinbarten Leistungen bei einem städtebaulichen Vertrag den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen. Unter Berücksichtigung der dem Reichsbund gewährten Subvention überwögen nämlich die Interessen der Klägerin das Interesse der Beklagten, sozial schwachen Personen eine Unterkunft bieten zu können, nicht derart, dass von einer unangemessenen Verpflichtung auszugehen wäre.
B.
Die Revision hat Erfolg.
I. Rechtsfehlerfrei sieht das Berufungsgericht die Feststellungsanträge als zulässig an. Im Allgemeinen fehlt es zwar an einem Feststellungsinteresse, wenn eine Leistungsklage möglich ist, die das Rechtsschutzinteresse des Klägers wahrt; dies käme insoweit in Betracht, als die Klägerin feststellen lassen will, dass die Beklagte die Löschungsbewilligung erteilen muss. Ist aber der Gegner – wie hier – eine öffentliche Körperschaft, besteht trotz möglicher Leistungsklage ein Feststellungsinteresse, weil zu erwarten ist, dass der Beklagte sich einem Feststellungsurteil beugt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1958 – VII ZR 99/57, BGHZ 28, 123, 126; Senat, Urteil vom 4. April 2003 – V ZR 268/02, ZOV 2003, 239 f. mwN).
II. In der Sache hält die Entscheidung rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht von der wirksamen Bestellung der Dienstbarkeit aus, so dass deren Löschung nicht im Wege der Grundbuchberichtigung gemäß § 894 BGB geschuldet ist. Es entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass beschränkte persönliche Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB) zur Sicherung von Belegungsrechten bestellt werden können (vgl. Senat, Urteil vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11, ZfIR 2013, 292 Rn. 20 mwN). Auch begegnet es keinen sachenrechtlichen Bedenken, wenn eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit – wie hier – zugunsten einer juristischen Person ohne zeitliche Befristung bestellt wird. Zwar belastet eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit – anders als eine Grunddienstbarkeit – ein Grundstück grundsätzlich nur für begrenzte Zeit, da sie nicht übertragbar (§ 1092 Abs. 1 BGB) und nicht vererblich (§ 1090 Abs. 2 i.V.m. § 1061 BGB) ist. Aber gleichwohl ist es zulässig, wenn durch die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine Wirkung erzielt wird, für die in erster Linie die Grunddienstbarkeit vorgesehen ist (vgl. Senat, Urteil vom 11. März 1964 – V ZR 78/62, BGHZ 41, 209, 214 f.). Denn das Gesetz sieht vor, dass Berechtigter einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine juristische Person sein kann (§ 1092 Abs. 2 BGB), und erlaubt insoweit unter bestimmten Voraussetzungen sogar die Übertragung des Rechts (§ 1092 Abs. 2 i.V.m. § 1059a BGB, § 1092 Abs. 3 BGB). In diesen Bestimmungen ist es angelegt, dass die beschränkte persönliche Dienstbarkeit von vornherein nicht auf einen bestimmten Zeitraum wie die Lebensspanne eines Menschen beschränkt ist (vgl. Senat, Urteil vom 11. März 1964 – V ZR 78/62, aaO; BayObLGZ 2000, 140, 141 f.).
2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich aber nicht verneinen, dass die von dem Reichsbund eingegangene und von der Klägerin übernommene schuldrechtliche Verpflichtung nicht besteht, und dass die Klägerin aus diesem Gesichtspunkt heraus die Wohnungen ab dem 1. Juli 2016 ohne Beachtung von Belegungsrechten vermieten darf und die Beklagte zur Löschung der Dienstbarkeit gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verpflichtet ist.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin übernommene, zeitlich unbefristete schuldrechtliche Verpflichtung zu der Vermietung der Wohnungen an Inhaber von Wohnberechtigungsscheinen gemäß § 134 BGB unwirksam.
aa) Das Rechtsgeschäft ist als sog. vereinbarte Förderung auf der Grundlage von § 88d II. WoBauG zustande gekommen. Im Rahmen dieser Wohnungsbauförderung nach dem dritten Förderweg konnten der Darlehens- oder Zuschussgeber und der Bauherr u.a. Belegungs- und Mietpreisbindungen vereinbaren. Mit der Förderung von Mietwohnraum sollten bedürftige Haushalte unterstützt werden, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 2 Abs. 2 Buchst. e II. WoBauG; vgl. auch § 1 Abs. 2 des Wohnraumförderungsgesetzes, das mit dem Gesetz zur Reform des Wohnungsbaurechts vom 13. September 2001, BGBl I 2376 ff. eingeführt wurde und das Zweite Wohnungsbaugesetz ablöste). Diesen Zweck erreichte die Förderung nach § 88d II. WoBauG durch eine Vereinbarung des staatlichen Zuschuss- oder Darlehensgebers mit dem Bauherren, aufgrund derer sich der Bauherr in der gesetzlich vorgesehenen Weise bindet und für den darin liegenden Verzicht auf eine für ihn günstigere Vermietung nach den Gegebenheiten des Marktes einen Ausgleich in Gestalt eines leistungsfreien Darlehens oder Zuschusses erhält (vgl. zum Ganzen BFHE 203, 382, 384).
bb) Bei der vereinbarten Förderung gemäß § 88d II. WoBauG waren zeitlich unbefristete Belegungsrechte nicht vorgesehen; eine darauf gerichtete schuldrechtliche Vereinbarung ist unwirksam, und zwar auch dann, wenn die Kommune dem privaten Investor zur Errichtung von Sozialwohnungen kostengünstiges Bauland überlassen hat.
(1) Gegen die Zulässigkeit von unbefristeten Belegungsrechten sprechen zunächst die gesetzlichen Vorgaben des § 88d Abs. 2 Nr. 2 II. WoBauG. Nach dieser Bestimmung soll die Dauer der Zweckbestimmung der Belegungsrechte und der vereinbarten Regelung der Miete 15 Jahre nicht überschreiten, wenn nicht auf Grund der Zielsetzung und der Art der Förderung, insbesondere wegen der Bereitstellung von Bauland oder wegen der Förderung zu Gunsten bestimmter Personengruppen, ein längerer Zeitraum geboten ist. Soweit diese Frage überhaupt erörtert wird, wird zwar vertreten, dass § 88d Abs. 2 Nr. 2 II. WoBauG der Vereinbarung einer zeitlich unbegrenzten Zweckbestimmung nicht entgegenstehe (vgl. Dyong in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 7 [1994], § 88d II. WoBauG Anm. 2.1; Hamm, BBauBl 1989, 395). Dies trifft aber nicht zu. Aus dem Wortlaut der Norm, aus der Gesetzesbegründung und aus der Gesetzessystematik ergibt sich, dass unbefristete Zweckbestimmungen mit § 88d Abs. 2 Nr. 2 II. WoBauG unvereinbar sind.
(a) § 88d Abs. 2 Nr. 2 II. WoBauG sieht für die in Ausnahmefällen mögliche Vereinbarung eines längeren (also über die Regelhöchstdauer von 15 Jahren hinausgehenden) Zeitraums zwar keine ausdrückliche Grenze vor. Bereits aus dem Wortlaut der Norm („längerer Zeitraum“) ergibt sich aber, dass der Gesetzgeber nur zeitlich begrenzte Beschränkungen des Bauherrn ermöglichen wollte. Ein „Zeitraum“ besteht nämlich in einem durch Anfang und Ende gekennzeichneten Zeitabschnitt (vgl. nur § 188 Abs. 2, § 211 Satz 2, § 938 BGB).
(b) Dieses Verständnis der Norm entspricht der Gesetzesbegründung und der Systematik des Zweiten Wohnungsbaugesetzes.
(aa) Mit der Einfügung des § 88d II. WoBauG im Jahr 1989 (Artikel 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes vom 21. Februar 1989, BGBl. I, 242) sollte den Bundesländern in Gestalt eines neuen, sog. dritten Förderwegs eine gegenüber dem sog. ersten bzw. zweiten Förderweg (§§ 25 bis 72 bzw. §§ 88 bis 88c II. WoBauG) flexiblere Förderung des sozialen Wohnungsbaus ermöglicht werden. Die starren Bindungen des ersten und zweiten Förderwegs, die auf eine im Gesetz vorgegebene sehr langfristige Mietpreis- und Belegungsbindung der Wohnungen mit einem hohen Subventionsbedarf angelegt waren, erschienen dem Gesetzgeber nicht mehr zeitgemäß. Eine Regelhöchstdauer war zwar zunächst noch nicht vorgesehen; durch § 88d II. WoBauG sollten aber auf Grund des von vornherein zeitlich begrenzten Eingriffs in den allgemeinen Wohnungsmarkt kürzere Bindungen ermöglicht und das Förderverfahren so für Investoren attraktiver gestaltet werden (vgl. BT-Drucks. 11/3160 S. 1, 2 und 5). Der Zweck der Neuregelung belegt damit, dass der Gesetzgeber nicht die unbefristete Bindung von Bauherren, sondern die Vereinbarung kürzerer und flexiblerer Bindungen als nach bislang geltendem Recht ermöglichen wollte.
(bb) Bestätigt wird dies durch die Überlegungen, die den Gesetzgeber im Jahr 1994 dazu veranlassten, einen neuen Absatz 2, in dessen Nr. 2 die Regelhöchstdauer von 15 Jahren genannt ist, in § 88d II. WoBauG einzufügen (Artikel 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Förderung des Wohnungsbaus vom 6. Juni 1994, BGBl. I, 1184). Die Ergänzung der Norm sollte die Anforderungen, die an die vereinbarte Förderung nach § 88d II. WoBauG in Abgrenzung zum ersten und zweiten Förderweg zu stellen sind, konkretisieren, und durch Nennung der Regelhöchstdauer weitere positive Auswirkungen auf die Investitionsbereitschaft privater Bauherren hervorrufen (vgl. BT-Drucks. 12/6616 S. 2 mit Plenarprotokoll 12/225 S. 19369 A).
(cc) Unbefristete Bindungen im Rahmen des dritten Förderwegs wären im Hinblick auf die Regelungen über den ersten und zweiten Förderweg auch systemwidrig. Denn selbst für diese Förderwege schreibt das Gesetz eine Befristung der Bindung des Eigentümers bis längstens zu dem Zeitpunkt vor, ab dem die durch die Subvention gewährten Vorteile aufgebraucht sind bzw. – im Falle vorzeitiger Rückzahlung der Mittel – aufgebraucht wären (vgl. § 15 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 WoBindG für den ersten Förderweg sowie § 88a Abs. 2 II. WoBauG für den zweiten Förderweg jeweils i.d.F. vom 19. August 1994).
(c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt allein der Umstand, dass die Beklagte dem Reichsbund nicht nur ein Darlehen gewährt, sondern ihm auch die erforderlichen Grundstücke verkauft hat, keine unbefristete Bindung. Zwar sind Grund und Boden – zumal in städtischen Lagen – ein knappes Gut, das bei einem Verkauf durch eine Stadt an einen Privaten dauerhaft bei diesem verbleibt. § 89 Abs. 1 II. WoBauG weist den Gemeinden aber zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus die Aufgabe zu, geeignete, ihnen gehörende Grundstücke an Bauherren als Bauland für den Wohnungsbau zu angemessenen Preisen zu überlassen; es ist also Teil des Konzepts des dritten Förderwegs, dass die öffentliche Hand privaten Investoren nach Möglichkeit werthaltiges, kostengünstiges Bauland zur Verfügung stellt (vgl. auch BT-Drucks. 12/6616 S. 26). Ist letzteres geschehen, regelt § 88d Abs. 2 Nr. 2 II. WoBauG die Ausgestaltung der zu treffenden Vereinbarung. Danach rechtfertigt die Bereitstellung von Bauland eine Bindung für einen „längeren Zeitraum“ als 15 Jahre; eine unbefristete Bindung hat der Gesetzgeber dagegen nicht vorgesehen.
(2) Dieses Ergebnis entspricht allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts und namentlich des Subventionsrechts.
(a) Die auf der Grundlage von § 88d II. WoBauG getroffene Vereinbarung betrifft den Bereich des Verwaltungsprivatrechts; die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in den Formen des Privatrechts führt dazu, dass die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden (BGH, Urteil vom 7. Februar 1985 – III ZR 179/83, BGHZ 93, 372, 381). Wegen der Gesetzesbindung der Verwaltung sind zunächst die gesetzlichen Rahmenbedingungen einzuhalten (Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. Senat, Urteil vom 18. September 2009 – V ZR 2/09, NVwZ 2010, 398 Rn. 9). Ferner hat die Gemeinde nicht nur die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beachten, sondern ist weitergehenden Bindungen unterworfen, zu denen insbesondere die Einhaltung des Übermaßverbots zählt (BGH, Urteil vom 7. Februar 1985 – III ZR 179/83, BGHZ 93, 372, 381; Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 106). Ob – wie von dem Berufungsgericht und der Revision angenommen – der zwischen dem Reichsbund und der Beklagten geschlossene Vertrag einen städtebaulichen Vertrag darstellt, so dass die vereinbarten Leistungen nach dem hier maßgeblichen § 6 Abs. 3 Satz 4 BauGB-MaßnahmenG i.d.F. vom 22. April 1993 den gesamten Umständen nach angemessen sein müssen, kann offen bleiben. Denn das Gebot zur angemessenen Vertragsgestaltung beruht auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und ist daher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung für das gesamte Handeln der öffentlich-rechtlichen Körperschaften im Rechtsverkehr mit Privaten bestimmend (vgl. zu § 11 BauGB Senat, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14, BGHZ 206, 120 Rn. 17 mwN). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass der Staat einem Subventionsempfänger zur Sicherung der Zweckbindung der Subvention keine beliebigen Beschränkungen auferlegen darf. Die Beschränkungen müssen vielmehr geeignet und erforderlich sein, um den mit der Subvention zulässigerweise verfolgten Zweck für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 103 f.; Urteil vom 21. Juli 2006 – V ZR 252/05, WM 2006, 2046 Rn. 12).
(b) Daran gemessen ist es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar, dem Subventionsempfänger solche Bindungen aufzuerlegen, die er ohne zeitliche Begrenzung einhalten muss, nachdem die mit der Subvention verbundenen Vorteile aufgebraucht sind. Aufgebraucht sind die Vorteile, die sich aus einer auf der Grundlage von § 88d II. WoBauG gewährten Subvention ergeben, namentlich dann, wenn die vergünstigten Kreditkonditionen enden oder wenn eine angemessene Zeit nach vorzeitiger Rückführung des verbilligten Kredits verstrichen ist. Der Verkauf von Bauland stellt regelmäßig keinen unbefristet fortbestehenden Vorteil dar, zumal er schon aus kommunalrechtlichen Gründen nur in engen Grenzen verbilligt erfolgen kann (näher Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 103 f.; vgl. etwa § 125 Abs. 1 Satz 2 NKomVG). Dauerhafte Beschränkungen lassen sich nur erreichen, wenn der öffentliche Zweck nicht mit dem Instrument des Grundstücksverkaufs, sondern mit dem dazu bestimmten Instrument der Ausgabe eines Erbbaurechts verfolgt wird (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14, BGHZ 206, 120 Rn. 21 bis 27 mwN; Urteil vom 16. März 2018 – V ZR 306/16, NVwZ 2018, 1414 Rn. 28).
cc) Danach ist die schuldrechtliche Verpflichtung unwirksam. Denn eine Vertragsgestaltung, die das Angemessenheitsgebot missachtet, führt zur Nichtigkeit der vertraglichen Regelung nach § 134 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 98; Urteil vom 6. November 2009 – V ZR 63/09, ZfIR 2010, 467 Rn. 15; jeweils mwN).
b) Infolgedessen kommt auch in Betracht, dass die Beklagte die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Belegungsrechte bewilligen muss; ist nämlich die schuldrechtliche Verpflichtung unwirksam, kann die Beklagte die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ohne rechtlichen Grund erlangt haben und gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Herausgabe in Gestalt der Bewilligung der Löschung des Rechts im Grundbuch verpflichtet sein (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juni 2014 – V ZR 51/13, NJW-RR 2014, 1423 Rn. 24). Dass ein darauf gerichteter Anspruch von dem Reichsbund als Besteller der Dienstbarkeit und damaligem Eigentümer auf die Klägerin übergangen ist, dürfte jedenfalls die ergänzende Auslegung des Vertrags vom 27. Oktober 1995, mit dem die Klägerin die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Reichsbunds übernommen hat, ergeben; da die Klägerin umfänglich die Pflichten des Reichsbunds übernahm, sollten im Zweifel diejenigen Rechte auf sie übergehen, die sich im Falle einer Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergaben.
III.
Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat nicht möglich. Für beide Feststellungsanträge kommt es nämlich darauf an, wann die Belegungsrechte enden; die Unwirksamkeit der schuldrechtlichen Verpflichtung hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass bereits jetzt keine Belegungsrechte mehr bestehen. Sind im Rahmen der vereinbarten Förderung gemäß § 88d II. WoBauG zeitlich unbefristete Belegungsrechte vereinbart worden, kann vielmehr in entsprechender Anwendung von § 139 BGB im Zweifel – und so auch hier – davon ausgegangen werden, dass die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit ihrer Vereinbarung Belegungsrechte für einen möglichst langen rechtlich zulässigen Zeitraum vereinbart hätten; um zu klären, welcher Zeitraum danach als vereinbart anzusehen ist, bedarf es weiterer Feststellungen.
1. Gemäß § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils der vertraglichen Regelungen nur dann zu der Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Eine solche Teilnichtigkeit ist zwar in erster Linie gegeben, wenn nach Entfernung („Hinausstreichen“) des unwirksamen Teils ein Vertragsinhalt übrig bleibt, der für sich allein einen Sinn behält. Nach dem Sinngehalt der Vorschrift ist sie aber grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn die Parteien anstelle der nichtigen Regelung, hätten sie die Nichtigkeit gekannt, eine andere, auf das zulässige Maß beschränkte vereinbart hätten (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1989 – II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 355 f.; Urteil vom 14. November 2000 – XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 47; Senat, Urteil vom 30. September 2005 – V ZR 37/05, NJW-RR 2006, 298, 300; Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 260/06, NJW-RR 2007, 1608 Rn. 19). Dies hat der Bundesgerichtshof bei übermäßig langen Bindungsdauern in Individualverträgen unter anderem deshalb zugelassen, weil die Rückabwicklung von bereits weitgehend durchgeführten Verträgen praktisch zu kaum überwindbaren Schwierigkeiten führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1972 – VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459 f.).
2. Diese Erwägungen gelten hier gleichermaßen. Die Beklagte durfte den Verkauf des Grundstücks und die Gewährung des Darlehens schon aufgrund kommunalrechtlicher Vorgaben (näher dazu Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 103 f.) nur gegen Einräumung von Belegungsrechten vornehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin eine befristete Klausel nicht genauso akzeptiert hätte, wie sie die unbefristete Klausel akzeptiert hat, bestehen nicht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der Klausel Belegungsrechte für einen möglichst langen rechtlich zulässigen Zeitraum vereinbart hätten (vgl. auch Senat, Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 260/06, NJW-RR 2007, 1608 Rn. 20). Ohne dass es darauf entscheidend ankommt, ergibt sich dies auch daraus, dass der Vertrag vom 30. Januar 1995 eine salvatorische Klausel enthält. Welchen Zeitraum die Parteien danach vereinbart hätten, hängt von den Vorteilen ab, die dem Reichsbund gewährt wurden; danach bestimmt sich, ob die Beklagte schon jetzt bewilligen muss, dass die Dienstbarkeit gelöscht wird. Einzelheiten hierzu hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht festgestellt. Dies wird nachzuholen sein.
IV.
Infolgedessen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Der erste Feststellungsantrag ist darauf gerichtet, dass die Klägerin die Wohnungen ab dem 1. Juli 2016 frei und ohne Beachtung von Belegungsrechten vermieten kann. Da im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. Februar 2016 – V ZR 250/14, ZMR 2016, 553 Rn. 18 mwN), umfasst der Antrag als minus auch die Feststellung, dass die Belegungsrechte ggf. zu einem späteren Zeitpunkt enden. Anders als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat, ist das Berufungsgericht an einer solchen Auslegung nicht deshalb gehindert, weil der Antrag bislang von allen Beteiligten anders verstanden worden wäre. Das ergibt sich schon daraus, dass die Vorinstanzen die vertraglichen Vereinbarungen insgesamt als wirksam angesehen haben; von diesem rechtlichen Standpunkt aus war die Klage ohne weiteres unbegründet, und es bestand bislang (noch) kein Anlass zu einer näheren Befassung mit dem Inhalt des Antrags.
a) Daher wird das Berufungsgericht zunächst unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu klären haben, wann die Belegungsrechte enden. Insoweit bedarf es nicht – wie der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint hat – einer Überprüfung der mit dem Kredit verbundenen Vorteile im Verhältnis zu den entgangenen Marktmieten nach heutigem Stand. Maßgeblich sind nämlich die Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss; es kommt nicht darauf an, wie sich die Mieten einerseits und die Kreditkonditionen andererseits später tatsächlich entwickelt haben. Wie oben ausgeführt (vgl. Rn. 10), stellte das im Rahmen der vereinbarten Förderung gewährte Darlehen (bzw. der Zuschuss) einen Ausgleich für den Verzicht auf eine profitablere Vermietung zu den Gegebenheiten des Marktes dar. Deshalb ist bei der Gewährung eines langfristigen, vergünstigten Kredits im Zweifel anzunehmen, dass die im Gegenzug übernommenen Belegungsrechte während der Laufzeit des vergünstigten Kredits fortbestehen sollen. Eine Vereinbarung dieses Inhalts wäre aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach dem von der Revision in Bezug genommenen Darlehensvertrag werden Zinsen für eine Dauer von 35 Jahren nicht erhoben. Ggf. kann auch der nach Ablauf von 35 Jahren vorgesehene Zinssatz von 4 % aus der maßgeblichen Sicht der Vertragsparteien bei Abschluss des Darlehensvertrags als Subvention anzusehen gewesen sein; dann wäre der Fortbestand der Belegungsrechte bis zur endgültigen Rückführung des Darlehens vereinbart worden.
b) Ausgehend von dem Vortrag der Klägerin zu dem Inhalt des Darlehensvertrags kommt allerdings in Betracht, dass die Beklagte nach Ablauf der zinslosen Phase von 35 Jahren einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens durch die Klägerin zustimmen und in der Folge von der weiteren Ausübung der Belegungsrechte absehen muss. Da die Stadt im Bereich des Verwaltungsprivatrechts handelt, kann ihr Ermessen nämlich dahingehend reduziert sein, dass sie einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens zustimmen muss; ggf. wird nämlich bei der Ermessensausübung neben dem für die Klägerin inzwischen ungünstigen Zinssatz von 4 % zu berücksichtigen sein, dass eine Wohnungsgenossenschaft ihrerseits die Aufgabe hat, ihren Mitgliedern zu Wohnraum zu verhelfen. Dies gilt umso mehr, als nach den – zeitlich allerdings später ergangenen – Förderrichtlinien für das Land Niedersachsen für den dritten Förderweg eine Bindungsdauer von maximal 35 Jahren vorgesehen gewesen sein soll (vgl. Behring/Kirchner/Ulbrich, Förderpraxis des sozialen Wohnungsbaus, 1998, S. XIV und 25 f.). Die hierauf bezogenen Rechtsfragen sind aber nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Sie betreffen vielmehr die von der Beklagten künftig zu treffende Ermessensentscheidung, die sich nach den Verhältnissen bei Auslaufen der zinslosen Phase richtet (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 106; Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14, BGHZ 206, 120 Rn. 36).
2. Ob der zweite Feststellungsantrag, der die Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung zum Gegenstand hat, begründet ist, hängt davon ab, ob die Bindungsfrist abgelaufen ist. Sollte dies noch nicht anzunehmen sein, stünde einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB derzeit der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen, weil die Klägerin verpflichtet wäre, der Beklagten eine auf angemessen befristete Belegungsrechte bezogene beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu bestellen. Der Antrag wäre dann als zur Zeit unbegründet abzuweisen.
Stresemann Brückner Weinland
Göbel Haberkamp

BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 37/18 Betreutes Wohnen: Wirksamkeit der in einer Teilungserklärung enthaltenen Verpflichtung der Wohnungseigentümer zum Abschluss von Betreuungsverträgen mit einer Bindung von mehr als zwei Jahren

BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 37/18
Betreutes Wohnen: Wirksamkeit der in einer Teilungserklärung enthaltenen Verpflichtung der Wohnungseigentümer zum Abschluss von Betreuungsverträgen mit einer Bindung von mehr als zwei Jahren
Im Rahmen eines Konzepts zum betreuten Wohnen ist ein in einer Teilungserklärung enthaltener Kontrahierungszwang unwirksam, durch den die Wohnungseigentümer zum Abschluss von Betreuungsverträgen mit einer Bindung von mehr als zwei Jahren verpflichtet werden sollen, wenn sie die Wohnung selbst nutzen, und der den einzelnen Wohnungseigentümern beziehungsweise der Wohnungseigentümergemeinschaft keine angemessenen Spielräume für eine interessengerechte Ausgestaltung der Verträge einräumt (Anschluss und Fortführung von BGH, Urteile vom 13. Oktober 2006, V ZR 289/05, NJW 2007, 213 und vom 21. Dezember 2012, V ZR 221/11, NJW 2013, 1963).
vorgehend LG Düsseldorf 23. Zivilkammer, 24. Januar 2018, 23 S 33/17
vorgehend AG Ratingen, 16. Mai 2017, 11 C 102/16
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Januar 2018 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Rechtsnachfolger des am 9. Februar 2017 verstorbenen vormaligen Klägers A. W. (im Folgenden auch: Kläger) macht gegen die Beklagte Rückzahlungsansprüche aus einem Betreuervertrag geltend.
A. W. war Eigentümer einer Wohnung in einer Anlage, die nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufgeteilt wurde und nach der Teilungserklärung vom 9. Juli 1996 dem betreuten Wohnen dient. § 16 der Teilungserklärung enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
“Zur weiteren Regelung des Gebrauchs des Wohnungseigentums sowie zur weiteren Regelung von Gebrauch, Lastentragung und Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums sind alle Wohnungseigentümer verpflichtet, mit der W. H. Betriebs-GmbH [Beklagte] … als Betreuer einen Vertrag über Betreuerleistungen für die Bewohner der altengerechten Wohnanlage abzuschließen, soweit sie die in ihrem Eigentum stehende Wohnung selbst nutzen …
Die Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrages entfällt, solange die Wohnung nicht benutzt wird oder vermietet ist …”
Unter dem 10. Dezember 2012 schloss der Kläger mit der Beklagten einen formularmäßigen Betreuervertrag ab, der für “Betreuung und Organisation” einen monatlichen Grundbetrag von 250 € sowie für “Betreuung PLUS” monatlich weitere 100 € vorsah. § 4 des Vertrags regelt die Dauer des Vertragsverhältnisses:
“Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Der Bewohner/die Bewohnerin kann den Betreuervertrag während der ersten zwei Jahre ab Abschluss des Betreuervertrages nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes schriftlich und unter Angabe des Grundes kündigen, wenn:
– …
– der Bewohner/die Bewohnerin als Eigentümer der Wohnung deren Selbstnutzung dauerhaft aufgibt; in diesem Fall kann die Kündigung zum 15. eines Monats zum Monatsende ausgesprochen werden;
– wenn ein sonstiger wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB vorliegt.
Nach Ablauf der Zwei-Jahres-Frist kann der Bewohner/die Bewohnerin den Vertrag mit gesetzlicher Frist kündigen.”
Da A. W. in der Folgezeit (vorübergehend) schwer pflegebedürftig wurde, erfolgte seine Verlegung in eine vollstationäre Pflegeeinrichtung, wo er sich in dem Zeitraum vom 2. Oktober 2015 bis zum 1. Februar 2016 aufhielt. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 kündigte er den Betreuervertrag unter Berufung auf dessen § 4 Abs. 2 mit sofortiger Wirkung und gab an, die Wohnung seit fünf Monaten nicht mehr zu bewohnen. Es stehe nicht fest, wann sich daran etwas ändere. Die Beklagte buchte dennoch vom Konto des Klägers unter dem 30. Oktober 2015 350 € sowie unter dem 1. Dezember 2015, dem 1. Januar 2016 und dem 1. Februar 2016 jeweils 250 € ab. Nach Besserung seines Gesundheitszustands kehrte der Kläger im Verlauf des Jahres 2016 in seine Wohnung zurück, wobei er die in dem Betreuervertrag vorgesehene monatliche Betreuungspauschale regelmäßig bezahlte.
Der Kläger hat die Rückzahlung der in dem Zeitraum von Oktober 2015 bis Februar 2016 abgebuchten Beträge begehrt und geltend gemacht, auf Grund der Kündigung habe er keine Zahlungen geschuldet. Seitens der Beklagten seien auch keine Betreuungsleistungen erbracht worden.
Das Amtsgericht hat die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen – zur Zahlung von 750 € nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist unbegründet.
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung der in den Monaten Dezember 2015 bis Januar 2016 abgebuchten Beträge in Höhe von insgesamt 750 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen.
Die Beendigung des Betreuervertrags sei nach dem Recht des Dienstvertrags zu beurteilen, da dort der Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts liege. Die Kündigungsfrist richte sich nach § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB, so dass die Kündigung vom 26. Oktober 2015 das Vertragsverhältnis zum 30. November 2015 beendet habe.
Der in § 16 der Teilungserklärung enthaltene Kontrahierungszwang stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Diese Verpflichtung sei so zu verstehen, dass ein Betreuungsverhältnis während der gesamten Wohnungsnutzung aufrechterhalten werden müsse. Eine in einer Teilungserklärung enthaltene Verpflichtung der Wohnungseigentümer, einen Betreuungsvertrag mit einer zeitlichen Bindung von mehr als zwei Jahren abzuschließen, sei jedoch nach § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB unwirksam (Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 – V ZR 289/05, NJW 2007, 213).
Die Unwirksamkeit einer über zwei Jahre hinausgehenden Bindung ergebe sich unabhängig von einer AGB-Inhaltskontrolle zudem aus § 242 BGB. Ein Kontrahierungszwang begegne durchgreifenden Bedenken, wenn die Wohnungseigentümer zum Abschluss von Verträgen mit mehr als zweijähriger Bindung verpflichtet werden sollten und weder den einzelnen Wohnungseigentümern noch der Wohnungseigentümergemeinschaft wirkliche Spielräume für die Ausgestaltung der Verträge verblieben.
Die Beklagte habe keine Gründe dargetan, die einer Kündigung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegenstünden ungeachtet dessen, dass eine solche Wertung im Anwendungsbereich des § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB (Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit) ohnehin nicht zulässig sei.
Soweit die Beklagte einwende, ein bloß “kurzfristiges Ausziehen” aus der Wohnung lasse eine Kündigung nicht zu, werde diesem berechtigten Interesse dadurch Rechnung getragen, dass in § 4 des Betreuervertrags auf die gesetzlichen Kündigungsfristen verwiesen werde und zudem die Möglichkeit bestehe, den Betreuervertrag nach ordnungsgemäßer Kündigung weiterzuführen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach im Rahmen des betreuten Wohnens Miet- und Betreuungsvertrag rechtmäßig aneinander gekoppelt werden könnten (Hinweis auf Senat, Urteil vom 23. Februar 2006 – III ZR 167/05, NJW 2006, 1276), sei nicht einschlägig, da § 4 des Betreuervertrags eine Kündigung ohne Aufgabe des Wohnungseigentums vorsehe, an dessen Erhalt ein schutzwürdiges Interesse des Eigentümers bestehe.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der im Dezember 2015 sowie im Januar und Februar 2016 abgebuchten Beträge in Höhe von insgesamt 750 €. Da der Betreuervertrag durch die Kündigung vom 26. Oktober 2015 jedenfalls gemäß § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB mit Ablauf des 30. November 2015 beendet wurde, kann dahinstehen, ob der Kläger, der die Erstattung der Betreuungspauschale für November 2015 nicht weiterverfolgt, darüber hinaus berechtigt war, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund (§ 4 Abs. 2 des Betreuervertrags) mit sofortiger Wirkung zu beenden.
a) Für die Beendigung des Betreuervertrags ist das Recht des Dienstvertrags maßgeblich. Zwar sind die durch den Betreuervertrag begründeten Vertragspflichten der Beklagten nicht ausschließlich dienstvertraglicher Natur (§ 611 BGB). Vielmehr liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werk- und mietvertragliche Elemente enthält (z.B. Bereitstellung eines Pflegestützpunktes, eines Fitnessraumes, einer Rezeption sowie einer Telefonanlage mit Notrufsystem, Durchführung von Hausmeisterdiensten und Reparaturen). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet ein gemischter Vertrag ein einheitliches Ganzes und kann deshalb bei der rechtlichen Beurteilung nicht in seine verschiedenen Bestandteile zerlegt werden. Der Eigenart des Vertrags wird grundsätzlich nur die Unterstellung unter ein einziges Vertragsrecht gerecht, nämlich dasjenige, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Vertrags liegt (z.B. Senat, Beschluss vom 21. April 2005 – III ZR 293/04, NJW 2005, 2008, 2010; Urteile vom 8. Oktober 2009 – III ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 16; vom 12. Januar 2017 – III ZR 4/16, NJW-RR 2017, 622 Rn. 10 und vom 15. März 2018 – III ZR 126/17, NJW-RR 2018, 683 Rn. 11; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 – V ZR 289/05, NJW 2007, 213 Rn. 7). Diesen Schwerpunkt hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet im Dienstvertragsrecht gesehen.
b) Ein Dienstvertrag ist ordentlich kündbar, wenn seine Dauer weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste zu entnehmen ist (§ 620 Abs. 2 BGB) und die Vertragsparteien das Recht auf ordentliche Kündigung nicht wirksam abbedungen haben (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 8; siehe auch BeckOGK/Sutschet, BGB, § 620 Rn. 4 f, 75 [Stand: 1. August 2018]). So liegt es hier.
aa) Eine im Sinne von § 620 Abs. 2 Fall 1 BGB kalendermäßig bestimmte Vertragsdauer haben die Parteien nicht vereinbart. Vielmehr legt § 4 Abs. 1 des Betreuervertrags fest, dass das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen wird.
bb) (1) Ist die Dauer des Dienstverhältnisses nicht nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar, kann sich die Vertragsdauer jedoch auch aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste ergeben (§ 620 Abs. 2 Fall 2 und 3 BGB). So wie die kalendermäßige Bestimmung der Dauer des Dienstvertrags stets durch Vereinbarung der Parteien erfolgt, kann der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste eine Bestimmung der Dauer des Dienstverhältnisses nur insoweit entnommen werden, als – gegebenenfalls nach Auslegung des Vertrags gemäß §§ 133, 157 BGB – anzunehmen ist, dass die Parteien diese Dauer vereinbaren wollten. Dabei können sie zur Umsetzung des Konzepts des betreuten Wohnens grundsätzlich festlegen, dass die Dauer des Betreuungsvertrags daran geknüpft ist, dass der jeweilige Wohnungseigentümer die Wohnung selbst nutzt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 9 f; BeckOGK/Sutschet aaO § 620 Rn. 13, 75.1).
(2) Für eine derartige Vereinbarung fehlen – abgesehen davon, dass eine solche im Widerspruch zu der ausdrücklichen Bestimmung in § 4 Abs. 1 des Betreuungsvertrags stünde – im vorliegenden Fall zureichende Anhaltspunkte. Der Betreuervertrag nimmt die in der Teilungserklärung festgeschriebene Verpflichtung der Wohnungseigentümer, zur Realisierung eines betreuten Wohnens im Falle der Selbstnutzung der Wohnung einen Betreuervertrag mit der Beklagten abzuschließen, nicht in Bezug. Vielmehr wird die Vertragsbeendigung autonom geregelt, indem nach Ablauf einer zweijährigen Vertragsbindung auf die gesetzlichen Kündigungsfristen verwiesen wird, ohne dass an die Aufgabe des Wohnungseigentums oder das Ende der Selbstnutzung angeknüpft wird (siehe überdies unten dd [1]).
(3) Unabhängig davon würde ein formularmäßiger Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit, solange der Eigentümer die Wohnung selbst nutzt, einer Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB nicht standhalten. Danach kann der Dienstberechtigte höchstens für einen Zeitraum von zwei Jahren vertraglich gebunden werden. Dieses Klauselverbot (ohne Wertungsmöglichkeit) erfasst nach seinem Sinn und Zweck nicht nur kalendarische Befristungen für mehr als zwei Jahre, sondern auch Verträge, deren Beendigung von einem bestimmten Ereignis abhängt (z.B. Wegfall des Vertragspartners als Wohnungseigentümer oder Aufgabe der Selbstnutzung durch den Wohnungseigentümer), sofern die Parteien nicht den Eintritt dieses Ereignisses innerhalb von zwei Jahren als sicher vorausgesetzt haben (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 11; BeckOGK/Weiler, BGB, § 309 Nr. 9 Rn. 77 [Stand: 15. September 2018]). Dafür, dass die Parteien im vorliegenden Fall bei Vertragsschluss von der Aufgabe der Eigentümerstellung beziehungsweise der Selbstnutzung durch den Eigentümer innerhalb von zwei Jahren ausgegangen sind, ist nichts ersichtlich. Die Vorstellung der Parteien war vielmehr – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – von der Vorstellung geprägt, dass das Betreuungsverhältnis während der gesamten mehrjährigen Wohnungsnutzung durch den Eigentümer aufrechterhalten werden sollte.
cc) Soweit § 4 Abs. 2 des Betreuervertrags vorsieht, dass der Bewohner das Vertragsverhältnis während der ersten zwei Jahre ab Vertragsschluss nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kündigen kann, spielt der damit angeordnete Ausschluss einer ordentlichen Kündigung nach § 620 Abs. 2, § 621 Nr. 3 BGB vorliegend keine Rolle, da diese Frist zum Zeitpunkt der Kündigung vom 26. Oktober 2015 bereits verstrichen war.
dd) Die Kündigung vom 26. Oktober 2015 stellt, anders als die Beklagte meint, auch keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Die ordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses ist zwar regelmäßig treuwidrig, wenn der Gekündigte, hier also die Beklagte, bei Beendigung des Vertrags einen Anspruch auf Neuabschluss hätte (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 14 mwN). So liegt der Fall hier aber nicht.
(1) Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 der Teilungserklärung besteht die Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrags nur, wenn der Eigentümer die Wohnung selbst nutzt. Dementsprechend entfällt gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 der Teilungserklärung die Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrags, solange die Wohnung von dem Eigentümer nicht benutzt wird oder vermietet ist. Der Eigentümer, der seine Wohnung – möglicherweise auch nur vorübergehend – nicht selbst nutzt, unterliegt somit keinem Kontrahierungszwang. Dies traf auf den Kläger zu, da er ab dem 2. Oktober 2015 auf Grund gesonderten Heimvertrags in einer anderen Pflegeeinrichtung vollstationär untergebracht und ihm eine Benutzung seiner Wohnung aus gesundheitlichen Gründen überhaupt nicht möglich war. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung des Senats vorgetragenen Auffassung der Revision wird die Aufgabe der Selbstnutzung der Wohnung durch den Kläger nicht dadurch in Frage gestellt, dass er diese während seiner Abwesenheit nicht von seinen Möbeln räumte. Die an die Nutzung der Wohnung gekoppelte Verpflichtung in der Teilungserklärung zum Abschluss eines Vertrags über Betreuerleistungen ergibt nur Sinn, wenn diese dem Bewohner gegenüber – von kurzen, etwa urlaubsbedingten Unterbrechungen abgesehen – persönlich erbracht werden können.
(2) § 242 BGB greift aber auch deshalb nicht ein, weil ein Kontrahierungszwang der Wohnungseigentümer zum Abschluss eines Betreuungsvertrags mit einer Laufzeit von mehr als zwei Jahren einseitig von dem teilenden Eigentümer in der Teilungserklärung nicht wirksam angeordnet werden kann.
(a) Nach § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB kann der Dienstberechtigte durch vorformulierte Verträge höchstens für zwei Jahre gebunden werden. Daran anknüpfend hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass sich daraus auch eine zeitliche Höchstdauer für die in einer Teilungserklärung begründeten Gebrauchsregelungen nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ergibt, mit denen eine Verpflichtung sämtlicher Wohnungseigentümer festgeschrieben wird, einen Betreuungsvertrag abzuschließen (Urteile vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 15, 17 und vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11, NJW 2013, 1963 Rn. 29). Die einseitige Vorgabe einer dauerhaften, mehr als zweijährigen Bindung an ein bestimmtes Betreuungsunternehmen ohne die Möglichkeit, Einzelheiten auszuhandeln, beschneide in nicht hinnehmbarer Weise die rechtliche Stellung der Wohnungseigentümer sowie ihre Entscheidungsfreiheit und stelle eine unangemessene Benachteiligung dar (Urteil vom 13. Oktober aaO Rn. 17). Dies gelte auch dann, wenn die Wohnungen in der Anlage nur zum Zwecke des betreuten Wohnens genutzt werden dürften. Da das Gesetz für den Bereich des betreuten Wohnens keine Sonderregelung enthalte, sei das zeitliche Höchstmaß jedenfalls für vorformulierte, von den Wohnungseigentümern abzuschließende Betreuungsverträge nach der für Dienstverträge geltenden Vorschrift in § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB zu bestimmen (Urteile vom 13. Oktober 2006 aaO und vom 21. Dezember 2012 aaO). Dabei könne offenbleiben, ob von dem teilenden Eigentümer einseitig gesetzte Bestimmungen in der Teilungserklärung der Inhaltskontrolle in entsprechender Anwendung der §§ 307 ff BGB oder – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls – anhand des Maßstabs von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unterlägen. Beide Standpunkte führten regelmäßig zu demselben Ergebnis (Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 15-17).
(b) Auch nach Auffassung des erkennenden Senats hält ein Kontrahierungszwang, durch den die Wohnungseigentümer – wie hier – zum Abschluss von Betreuungsverträgen mit einer Bindung von mehr als zwei Jahren verpflichtet werden sollen, wenn sie die Wohnung selbst nutzen, und der den einzelnen Wohnungseigentümern beziehungsweise der Wohnungseigentümergemeinschaft keine angemessenen Spielräume für eine interessengerechte Ausgestaltung der Verträge einräumt, einer Inhaltskontrolle weder am Maßstab des § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB noch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stand.
(aa) Dass die entsprechende Anwendung von § 309 Nr. 9 Buchst. a BGB die Unwirksamkeit eines derartigen Kontrahierungszwangs zur Folge hat, liegt auf der Hand (siehe oben 1 b bb [3]) und bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen mehr. Das Klauselverbot sieht keine Wertungsmöglichkeit vor, so dass es nicht darauf ankommt, ob eine über zwei Jahre hinausreichende Vertragsbindung bei einem anerkennenswerten Interesse an einer längeren Vertragsdauer ausnahmsweise gebilligt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 12,16).
(bb) Könnte der teilende Eigentümer (Bauträger) diejenigen Wohnungseigentümer, die die Wohnung selbst nutzen, über viele Jahre hinweg an ein bestimmtes Betreuungsunternehmen binden, wäre dies eine unangemessene Benachteiligung, die der einzelne Eigentümer auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht hinnehmen muss. Hierin läge eine erhebliche Verschlechterung seiner Rechtsstellung. Der einzelne Eigentümer könnte sich von dem Betreuungsvertrag durch ordentliche Kündigung nur bei Veräußerung seines Eigentums oder wenigstens Aufgabe der Selbstnutzung der Wohnung lösen. Im Übrigen stünde ihm nur die Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 314, 626 BGB) zur Verfügung. Diese ist jedoch von besonderen Voraussetzungen abhängig und erfordert, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (§ 314 Abs. 1 Satz 2, § 626 Abs. 1 BGB; siehe auch Senat, Urteile vom 11. November 2010 – III ZR 57/10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 9 und vom 7. März 2013 – III ZR 231/12, NJW 2013, 2021 Rn. 17; jeweils mwN). Damit wird die überlange Vertragsbindung gerade nicht beseitigt (BeckOGK/Weiler aaO Rn. 69). Dem Dienstberechtigten (Eigentümer) bliebe nur, für vom Dienstverpflichteten (Betreuungsunternehmen) nicht oder in unbrauchbarer Form geleistete (nicht nachholbare) Dienste keine Vergütung zu zahlen (§§ 614, 320, 326 Abs. 1 BGB) oder, sofern der Dienstverpflichtete die Unmöglichkeit der Dienstleistung zu vertreten hat, Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB gegebenenfalls in Verbindung mit § 283 BGB geltend zu machen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Februar 2006 – III ZR 167/05, NJW 2006, 1276 Rn. 18). Unberücksichtigt bliebe dabei jedoch sein wegen des personalen Bezugs der Betreuungsleistungen gesteigertes Bedürfnis, sich von dem Betreuungsunternehmen trennen zu können, wenn dessen Leistungen zwar möglicherweise nicht mangelhaft beziehungsweise unbrauchbar sind, aber seinen Erwartungen nicht entsprechen oder die persönliche Vertrauensgrundlage gestört ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Oktober 2006 – V ZR 289/05, NJW 2007, 213 Rn. 17 und vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11, NJW 2013, 1963 Rn. 30).
(cc) Diesen erheblichen Beeinträchtigungen der Belange des Dienstberechtigten stehen für das beklagte Pflegeunternehmen von vornherein kalkulierbare Risiken gegenüber. Dem anerkennenswerten Interesse, eine stetige Grundbetreuung und angemessene Finanzierbarkeit des Gesamtkonzepts zu gewährleisten (siehe dazu Senat, Urteil vom 23. Februar 2006 aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 17), wird durch eine zweijährige Vertragsbindung unter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung hinreichend Rechnung getragen (§ 4 Abs. 2, 3 des Betreuervertrags). Damit wird für neu abgeschlossene Betreuungsverträge eine gewisse Kontinuität sichergestellt. Finanzielle Risiken, die sich durch Kündigungen und damit einhergehende Leerstände ergeben, können bei der Berechnung der Betreuungsentgelte von vornherein kalkulatorisch berücksichtigt werden. Es verbleibt auch die Möglichkeit der Anpassung der Betreuungspauschalen (vgl. Pauly, ZMR 2008, 864, 866).
c) Soweit die Revision geltend macht, im Hinblick auf die Inanspruchnahme des Gemeinschaftseigentums durch das Pflegeunternehmen und zur wirtschaftlichen Sicherstellung des Konzepts des betreuten Wohnens seien die Teilungserklärung und der Betreuervertrag dahin auszulegen, dass allein die Eigentümergemeinschaft (beziehungsweise die Gesamtheit der Eigentümer) die Bindung an das Betreuungsunternehmen durch Kündigung lösen könne, vermag der Senat sich dem nicht anzuschließen. Dies käme allenfalls dann in Betracht, wenn nicht der einzelne Wohnungseigentümer, sondern die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche den Betreuungsvertrag abgeschlossen hätte. Daran fehlt es hier. Dem streitigen Betreuervertrag beziehungsweise der Teilungserklärung können auch keine Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass die Betreuungsverträge der einzelnen Wohnungseigentümer im Sinne eines einheitlichen Geschäfts rechtlich verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 aaO Rn. 20; siehe auch Senat, Urteil vom 23. Februar 2006 – III ZR 167/05, NJW 2006, 1276 Rn. 15; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2013 – XII ZR 113/12, BGHZ 198, 337 Rn. 29; Beschluss vom 16. September 2003 – VIII ZR 186/03, NJW-RR 2004, 160 zur “Koppelung” von Mietvertrag und Betreuungsleistungen). Vielmehr bestimmt § 4 Abs. 3 des Vertrags ausdrücklich, dass dem Bewohner nach Ablauf der zweijährigen Vertragsbindung ein individuelles Kündigungsrecht unter Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfristen zusteht.
2. Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanzen seien zu Unrecht von einem Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € ausgegangen, ist unbegründet. Dabei wird übersehen, dass die Beklagte der geltend gemachten 1,3-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG für die vorgerichtliche Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Anspruchsdurchsetzung weder in der Klageerwiderung noch in der Berufungsbegründung entgegengetreten ist. In der Klageerwiderung nimmt sie sogar – worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist – ausdrücklich auf im Dezember 2015 mit dem klägerischen Anwalt geführte Korrespondenz Bezug, aus der sich ergibt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt zu Rückzahlungen bereit war und lediglich die Vertragsauflösung für die Zukunft anbot. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht den Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu Recht auf § 280 Abs. 1, 2 BGB gestützt. Angesichts der Leistungsverweigerung der Beklagten (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) war die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung und Wahrnehmung der Rechte des Klägers erforderlich und zweckmäßig.
Herrmann Tombrink Remmert
Reiter Pohl

BGH, Urteil vom 21. September 2018 – V ZR 68/17 Verbilligter Verkauf eines Grundstücks der öffentlichen Hand zur Förderung eines öffentlichen Zwecks: Verstoß der dem Subventionsempfänger auferlegten Bindungen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

BGH, Urteil vom 21. September 2018 – V ZR 68/17
Verbilligter Verkauf eines Grundstücks der öffentlichen Hand zur Förderung eines öffentlichen Zwecks: Verstoß der dem Subventionsempfänger auferlegten Bindungen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
Es ist mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar, einem Subventionsempfänger (hier: Grundstückskäufer) Bindungen aufzuerlegen, die er ohne zeitliche Begrenzung und damit auch einhalten muss, nachdem die mit der Subvention (hier: Preisnachlass) verbundenen Vorteile aufgebraucht sind.(Rn.14)
vorgehend KG Berlin, 7. Februar 2017, 7 U 133/15
vorgehend LG Berlin, 18. August 2015, 19 O 324/14
nachgehend BGH 5. Zivilsenat, 13. Februar 2019, V ZR 68/17, Beschluss

Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 7. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Hauptantrag der Klägerin abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist eine rechtsfähige Stiftung, deren Aufgabe die Hilfe für Suchtkranke und ihre Reintegration in die normale Arbeitswelt ist. Ihre Tätigkeit übte sie im Jahr 2006 in einem Wohngebäude auf einem Grundstück im Stadtbezirk Kreuzberg von Berlin aus. Das Grundstück gehörte dem Land Berlin; es wurde von der Klägerin, einer Gesellschaft des Landes Berlin zur Verwaltung und zum Verkauf der nicht für eigene Zwecke benötigten Landesimmobilien, verwaltet. Das Wohngebäude war Gegenstand eines Erbbaurechts an dem Grundstück. Mit notariellem Kaufvertrag vom 5. Juli 2006 (fortan der Kaufvertrag oder KV) erwarb die Beklagte zunächst das Grundstück für 535.000 € von der Klägerin. Dabei gingen die Parteien davon aus, dass die Beklagte auch das Erbbaurecht erwerben würde. Diese verpflichtete sich in dem Kaufvertrag dazu, das Grundstück vollumfänglich und ausschließlich zu ihren satzungsmäßigen Zwecken zu nutzen (§ 6a Nr. 1 KV), vor einer Nutzungsänderung die Zustimmung der Klägerin einzuholen, die gegebenenfalls auch von der Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der durch die Nutzungsänderung eingetretenen Wertsteigerung abhängig gemacht werden konnte (§ 6a Nr. 2 KV), diese Verpflichtungen im Fall eines Verkaufs einem Rechtsnachfolger aufzuerlegen und ihn zur entsprechenden Weitergabe zu verpflichten (§ 6a Nr. 3 KV) und bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtungen nach erfolgloser Nachfristsetzung eine Vertragsstrafe von 53.500 € für jeden Verstoß zu zahlen (§ 6a Nr. 4 KV). Später erwarb die Beklagte für 2,6 Mio. € auch das Erbbaurecht.
Ohne die Zustimmung der Klägerin einzuholen und ohne die Pflichten aus dem Kaufvertrag weiterzureichen, gab die Beklagte 2012 das Erbbaurecht auf und veräußerte das Grundstück im Juli 2012 an eine Tochtergesellschaft. Diese teilte das Grundstück zum Zweck des Weiterverkaufs in Wohnungseigentum auf. Die Klägerin erklärte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 22. August 2013 den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag. Sie meint, sie sei aufgrund des Verhaltens der Beklagten zum Rücktritt berechtigt gewesen. Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch auf Zahlung der Wertsteigerung aus der Regelung des Kaufvertrags über die Zustimmung zur Nutzungsänderung zu; die Wertsteigerung beziffert sie mit 2,331 Mio. €.
Die Klägerin verlangt mit dem Hauptantrag Zahlung von 2,331 Mio. € nebst Zinsen und mit gestaffelten Hilfsanträgen in dieser Reihenfolge die Rückauflassung des ehemaligen Erbbaugrundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von 535.000 €, die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von mindestens 2,331 Mio. € nebst Zinsen nach fruchtlosem Ablauf einer vom Gericht zu bestimmenden Frist zur Rückauflassung und weiter hilfsweise Wertersatz für das Grundstück in Höhe von mindestens 2,331 Mio. € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf die aus der Nutzungsänderung erzielte Wertsteigerung bestehe nicht, weil die vertragliche Regelung über die Nutzungsbindung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Bei der Klausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (fortan auch AGB) im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Bei einem Verkauf von Grundstücken durch die öffentliche Hand oder durch von ihr beherrschte Gesellschaften seien Nutzungsbeschränkungen nur zulässig, wenn sie geeignet und erforderlich seien, um das Erreichen eines Subventionszwecks sicherzustellen. Eine von ihr gewährte Subvention in Form einer Kaufpreisverbilligung habe die Klägerin aber nicht hinreichend dargelegt. Das von ihr vorgelegte Privatgutachten ergebe für den Zeitpunkt des Verkaufs einen Grundstückswert von 500.000 €. Zwar habe der Sachverständige nicht den Bodenrichtwert für das Gebiet zugrunde gelegt, in dem sich das Grundstück befinde, sondern den deutlich niedrigeren für die angrenzende Wohnbebauung. Das habe seinen Grund aber entgegen der Behauptung der Klägerin nicht in der Nutzungsbindung, sondern, wie sich dem Gutachten entnehmen lasse, in der damaligen Belastung des Grundstücks mit dem Erbbaurecht und der gebietsuntypischen Bebauung mit einem Wohnhaus gehabt. Die Klausel verstoße aus diesen Gründen auch gegen § 138 Abs. 1 BGB. Im Übrigen sei die Klausel intransparent, weil sie nicht erkennen lasse, auf welchen Zeitpunkt sich die Berechnung einer Wertsteigerung beziehen solle. Die Unwirksamkeit der Klausel führe nicht zu einer Lücke im Vertrag, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auszufüllen wäre. Denn die lediglich schuldrechtlich vereinbarte Nutzungsbindung sei für die Parteien nicht derart wesentlich gewesen, dass anzunehmen sei, der Vertrag wäre ohne diese keinesfalls zu Stande gekommen.
Der Rücktritt der Klägerin von dem Grundstückskaufvertrag sei unberechtigt. Ein vertragliches Rücktrittsrecht sei nicht vorgesehen. Ein gesetzliches Rücktrittsrecht scheide aus, weil die Nutzungsbindung als Nebenpflicht von nicht erheblicher Bedeutung vereinbart worden sei, sodass ihre Nichtbeachtung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht zum Rücktritt vom Vertrag berechtige. Es habe vielmehr bei der Vertragsstrafenregelung sein Bewenden.
II.
Die von dem Senat uneingeschränkt zugelassene und ohne Einschränkung form- und fristgerecht eingelegte Revision ist nur hinsichtlich des Hauptantrags zulässig, weil es hinsichtlich der Hilfsanträge an der erforderlichen Rechtsmittelbegründung fehlt.
1. Bei einer umfassenden Anfechtung muss die Revisionsbegründung das gesamte Urteil in Frage stellen. Sie muss Revisionsgründe (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO) für jede unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägung enthalten, auf die die angegriffene Entscheidung gestützt ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1999 – III ZR 98/99, NJW 2000, 947). Bei einer objektiven Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) ist grundsätzlich auf alle Ansprüche einzugehen, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 – V ZR 45/10, NJW 2011, 749 Rn. 6; BGH, Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684). Das gilt auch, wenn sich der Revisionsführer gegen die Abweisung mehrerer mit Haupt- und Hilfsanträgen geltend gemachter Ansprüche wendet. Denn über die Hilfsanträge ist nur zu entscheiden, wenn der Kläger neben der Abweisung des Hauptantrags auch ihre Abweisung angreift (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1990 – IV ZR 131/89, BGHZ 112, 229, 232; Urteil vom 28. Oktober 1992 – IV ZR 221/91, BGHZ 120, 96, 102 f.) oder wenn sich das Rechtsmittel nur gegen die Abweisung der Hilfsanträge richtet. Die Angabe von Revisionsgründen ist – ausnahmsweise – nur entbehrlich, wenn das Bestehen eines Anspruchs unmittelbar von dem Bestehen eines anderen abhängt, der seinerseits mit der Revision in zulässiger Weise angegriffen wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1994 – VIII ZR 46/94, NJW 1995, 722, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 128, 156) oder wenn das Berufungsgericht aus der Unbegründetheit eines Anspruchs ohne weiteres auf das Nichtbestehen der weiteren Ansprüche geschlossen hat (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 – V ZR 45/10, NJW 2011, 749 Rn. 6).
2. Diesen Anforderungen genügt die Revisionsbegründung der Klägerin hinsichtlich der Hilfsanträge nicht. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der mit den Hilfsanträgen verfolgten Ansprüche aus dem von der Klägerin erklärten Rücktritt in erster Linie darauf gestützt, dass ein Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausscheide. Diese, die Abweisung selbstständig tragende Begründung hat die Klägerin jedoch nicht angegriffen. Sie hat trotz des Hinweises des Senats zum Rücktrittsgrund (§ 324 BGB statt des von dem Berufungsgericht herangezogenen § 323 BGB wegen Verletzung einer Nebenpflicht) in der Revisionsbegründung nur ausgeführt, sie halte den Rücktritt für wirksam, ohne dies näher zu begründen oder Ausführungen dazu zu machen, weshalb sie den Standpunkt des Berufungsgerichts für unzutreffend hält. Zur Begründung der Revision genügt es hinsichtlich der Hilfsanträge nicht, dass Teile der gegen die Abweisung des Hauptantrags angeführten Revisionsgründe – hier: Verletzung von § 286 ZPO hinsichtlich des Vortrags zum Wert des Grundstücks und zu der Frage der Zumutbarkeit des Festhaltens an dem Vertrag bei Unwirksamkeit der Regelung über die Nutzungsbindung – auch für die mit den Hilfsanträgen verfolgten Ansprüche aus dem Rücktritt von Bedeutung sein können.
III.
Die Revision ist, soweit zulässig, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Betrags in Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem von der Klägerin behaupteten Wert des Erbbaugrundstücks im Zeitpunkt des Verkaufs an die Beklagten nicht verneinen.
1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin nur besteht, wenn die Regelung in § 6a KV wirksam ist. Ein solcher folgt zwar nicht unmittelbar aus Nr. 2 Satz 3 dieser Vertragsbestimmung, wonach die Klägerin die Zustimmung zu einer Nutzungsänderung von der Zahlung eines Geldbetrags in Höhe der Wertsteigerung abhängig machen kann, sondern als Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB aus § 280 Abs. 1 BGB. Grundlage dieses Schadensersatzanspruchs sind aber die Vereinbarung eines über den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch hinausgehenden Vertragszwecks in § 6a Nr. 1 KV und über das Vorgehen bei Änderung oder Aufgabe der Nutzung des Grundstücks für die satzungsmäßigen Zwecke der Beklagten und bei der Veräußerung des Grundstücks in § 6a Nr. 2 bis 4 KV sowie die daran anknüpfende, aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Vertragstreuepflicht, aufgrund derer die Vertragsparteien alles zu unterlassen haben, was die Erreichung des Vertragszwecks gefährden oder beeinträchtigen könnte (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, ZNotP 2018, 99 Rn. 19). Auch bei diesem rechtlichen Ansatz setzt der Zahlungsanspruch der Klägerin allerdings die Wirksamkeit der Regelungen in § 6a KV voraus.
2. Im Ergebnis richtig ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die in § 6a Nr. 1 KV enthaltene unbefristete Nutzungsbindung unwirksam ist. Das gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Regelung um eine Individualvereinbarung oder um eine von der Klägerin vorformulierte Klausel handelt.
a) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin sollte die Nutzungsbindung sicherstellen, dass die der Beklagten – durch den Verkauf des Grundstücks zu einem verbilligten Preis – gewährte Subvention zweckentsprechend verwendet wird. Eine solche Vertragsgestaltung ist im Grundsatz unbedenklich. Die – von der Klägerin vertretene – öffentliche Hand ist bei dem Verkauf eines ihr gehörenden Grundstücks nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, für eine vertragliche Absicherung des öffentlichen Zwecks Sorge zu tragen, wenn ein Grundstück zur Förderung eines öffentlichen Zwecks – hier die Förderung der Betreuung Suchtkranker und deren Reintegration in die Arbeitswelt – verbilligt abgegeben wird (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 104). Dies kann insbesondere durch Nutzungsbeschränkungen erfolgen (Senat, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14, BGHZ 206, 120 Rn. 20).
Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt allerdings, dass der Staat einem Subventionsempfänger zur Sicherung der Zweckbindung der Subvention keine beliebigen Beschränkungen auferlegen darf. Die Beschränkungen müssen vielmehr geeignet und erforderlich sein, um den mit der Subvention zulässigerweise verfolgten Zweck für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 103 f.; Urteil vom 21. Juli 2006 – V ZR 252/05, WM 2006, 2046 Rn. 12).
b) Danach ist es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar, dem Subventionsempfänger Bindungen aufzuerlegen, die er – wie hier – ohne zeitliche Begrenzung und damit auch einhalten muss, nachdem die mit der Subvention verbundenen Vorteile aufgebraucht sind. Der Verkauf des Grundstücks als solcher stellt keinen unbefristet fortbestehenden Vorteil dar; hat sich die öffentliche Hand zu einem Verkauf entschlossen, muss sie es hinnehmen, dass ihr Einfluss auf die Nutzung des Grundstücks zeitlich begrenzt ist. Dauerhafte Nutzungsbeschränkungen lassen sich nur erreichen, wenn der öffentliche Zweck nicht mit dem Instrument des Grundstücksverkaufs, sondern mit dem dazu bestimmten Instrument der Ausgabe eines Erbbaurechts verfolgt wird (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2015 – V ZR 144/14, BGHZ 206, 120 Rn. 21 bis 27; Urteil vom 16. März 2018 – V ZR 306/16, NVwZ 2018, 1414 Rn. 28).
3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Unwirksamkeit der Klausel führe nicht dazu, dass die Regelung Anwendung findet, die die Parteien vereinbart hätten, wenn sie gewusst hätten, dass eine unbefristete Nutzungsbindung unwirksam ist.
a) Ist eine Vertragsbestimmung unwirksam, kann sie entsprechend § 139 BGB, beschränkt auf das zulässige Maß, aufrechterhalten werden, wenn davon auszugehen ist, dass die Parteien, hätten sie die Unwirksamkeit gekannt, eine auf dieses Maß beschränkte Vereinbarung getroffen hätten (st. Rspr., vgl. Urteil vom 22. Juni 2007 – V ZR 260/06, NJW-RR 2007, 1608 Rn. 19; Urteil vom 6. Juli 2012 – V ZR 122/11, WM 2012, 1740 Rn. 33 f.; BGH, Urteil vom 5. Juni 1989 – II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 355 f.; Urteil vom 14. November 2000 – XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 47). Bei einer vorformulierten Klausel kommt eine entsprechend ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, wenn gesetzliche Vorschriften fehlen, die an die Stelle der unwirksamen Klausel treten (vgl. § 306 Abs. 2 BGB), und die ersatzlose Streichung der Klausel zu einem Ergebnis führte, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung tragen, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders verschieben würde, so dass diesem ein Festhalten an dem lückenhaften Vertrag nicht zuzumuten wäre (vgl. § 306 Abs. 3 BGB sowie Senat, Urteil vom 16. April 2010 – V ZR 175/09, NJW 2010, 3505 Rn. 23; BGH, Urteil vom 6. Juli 2016 – IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 47).
b) Die Voraussetzungen für eine solche (ergänzende) Vertragsauslegung verneint das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft.
aa) Richtig ist zwar, dass die Nichtigkeit der unbefristeten Nutzungsbindung nicht zu einer planwidrigen Lücke in dem Vertrag der Parteien führte, die in entsprechender Anwendung von § 139 BGB bzw. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen wäre, wenn der Kaufpreis, wie das Berufungsgericht meint, tatsächlich nicht subventioniert gewesen sein sollte. Wenn die Beklagte das Grundstück zum Marktpreis erworben hätte, würde das Vertragsgefüge durch den Fortfall einer Möglichkeit der Klägerin, Wertsteigerungen bei der Erteilung der Zustimmung zu einer Nutzungsänderung abzuschöpfen, nicht völlig einseitig zu ihren Lasten verschoben (vgl. Senat, Urteil vom 20. April 2018 – V ZR 169/17, WM 2018, 1766 Rn. 18).
bb) Zu dieser Einschätzung durfte das Berufungsgericht aber nicht ohne Vernehmung des hierzu von der Klägerin als Zeugen benannten Sachverständigen gelangen, der das den Kauf vorbereitende Verkehrswertgutachten erstellt hatte. Das Absehen von der Vernehmung dieses Zeugen verstößt, wie die Revision mit Recht geltend macht, gegen § 286 Abs. 1 ZPO.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung verletzt die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze findet, die Vorschrift des § 286 ZPO und den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. Senat, Beschluss vom 23. April 2015 – V ZR 200/14, juris Rn. 7; Beschluss vom 16. März 2017 – V ZR 170/16, DWW 2017, 230 Rn. 5 f.; BGH, Beschluss vom 29. März 2017 – VII ZR 149/15, ZfIR 2017, 533 Rn. 10; Beschluss vom 18. Mai 2017 – I ZR 205/16, juris Rn. 7; Beschluss vom 9. Januar 2018 – VI ZR 106/17, NJW 2018, 2730 Rn. 15). Das gilt auch, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2015 – IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 25. April 2017 – VIII ZR 217/16, ZfBR 2017, 571 Rn. 24; Beschluss vom 18. Mai 2017 – I ZR 205/16, juris Rn. 7). So liegt es hier.
(2) Die Klägerin hat behauptet, der Kaufpreis für das Grundstück sei in dem Kaufvertrag über das Erbbaugrundstück deshalb mit 530.000 € angesetzt worden, weil die Beklagte eine unbefristete Nutzungsbeschränkung übernommen habe. Deren Wert sei bei der Bestimmung des Kaufpreises in der Weise berücksichtigt worden, dass der mit der Erstellung des vorbereitenden Verkehrswertgutachtens befasste Sachverständige in dem Gutachten nicht den Bodenrichtwert für das Gebiet zu Grunde gelegt habe, in dem das Grundstück liege, sondern den – um rund 75 % niedrigeren – Bodenrichtwert für das angrenzende Wohngebiet. Dazu hatte sie den Sachverständigen als Zeugen benannt. Dieser Beweisantritt war zulässig und ausreichend.
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Klägerin den behaupteten Preisnachlass nicht exakt beziffern. Sie brauchte nicht zu erläutern, aus welchen Gründen die behauptete Berücksichtigung der Nutzungsbindung über den Bodenwert in dem Gutachten des Zeugen keine Erwähnung gefunden hat. Ihr Vortrag läuft auch nicht auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Die Klägerin hat eine konkrete Behauptung in das Wissen des Zeugen gestellt. Das genügt. Der Beweisführer muss sich nicht dazu äußern, wie ein Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsache erfahren und welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, ZNotP 2018, 99 Rn. 42; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44; Urteil vom 21. Juni 2018 – IX ZR 129/17, NJW-RR 2018, 1150 Rn. 19). Diese Aspekte können und müssen gegebenenfalls bei der Vernehmung des Zeugen geklärt und bei der Würdigung seiner Aussage berücksichtigt werden.
IV.
Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. Sie ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Hierfür weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
1. Gegenstand des neuen Berufungsverfahrens ist nur noch der von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgte Zahlungsanspruch. Die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche aus dem Rücktritt sind, freilich unter dem Vorbehalt, dass der Hauptantrag abgewiesen wird, rechtskräftig abgewiesen. Sollte sich der Hauptantrag als ganz oder teilweise begründet erweisen, ist diese Abweisung gegenstandslos, was im Ausspruch des neuen Berufungsurteils Berücksichtigung finden kann.
2. a) Bei der Prüfung des Hauptantrags ist zunächst unter Erhebung der angebotenen Beweise festzustellen, ob und in welcher Höhe die Klägerin der Beklagten bei dem Verkauf des Grundstücks eine Subvention in Form eines Preisnachlasses gewährt hat.
b) Liegt ein Preisnachlass vor, ist davon auszugehen, dass die – im Auftrag und Interesse des Landes handelnde – Klägerin diesen im öffentlichen Interesse gewährt hat, nämlich zur Förderung der – von der Beklagten entsprechend ihren satzungsmäßigen Zwecken betriebenen – Fürsorge für Suchtkranke und deren Reintegration in die Arbeitswelt. Die Verfolgung dieses Interesses wäre ohne die Nutzungsbindung nicht gesichert; der Preisnachlass verfehlte damit sein Ziel. Das Vertragsgefüge verschöbe sich völlig einseitig zu Gunsten der Beklagten. Die Klägerin ohne die Nutzungsbindung an dem Vertrag festzuhalten, stellte für sie eine unzumutbare Härte dar, die nach § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge hätte (vgl. dazu: Senat, Urteil vom 22. Februar 2002 – V ZR 26/01, ZfIR 2002, 363, 364). Das gleiche gälte nach § 139 BGB bei einer Individualvereinbarung.
c) Weiter kann im Fall eines Preisnachlasses davon ausgegangen werden, dass die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der unbefristeten Nutzungsbindung eine angemessene Bindungsdauer und damit eine Nutzungsbindung von mindestens zehn Jahren vereinbart hätten. Eine Frist von zehn Jahren hat der Senat zur Sicherung der mit einem Einheimischenmodell von der Gemeinde verfolgten Zweck nämlich schon bei geringen Preisnachlässen ohne weiteres für zulässig erachtet (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 105 [Verkehrswert 160 bis 200 DM/m²; Preis: 131 DM/m², Nachlass zwischen 18,13 % und 34,5 %], Urteil vom 13. Oktober 2006 – V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962 Rn. 11 [Verkehrswert: 355 DM/m², Nachlass 50 DM/m² = 14,1 %]); sie hätte auch zur Sicherung des hier nach Darstellung der Klägerin verfolgten Zwecks (Hilfe für Suchtkranke) unbedenklich vereinbart werden können. Ob auch eine längere Bindungsfrist noch angemessen gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung durch das Berufungsgericht, weil das Grundstück bereits sechs Jahre nach Vertragsschluss weiterveräußert worden ist.
3. Sollte danach beim Verkauf des Grundstücks im Jahr 2012 eine Nutzungsbeschränkung bestanden haben, wäre der mit dem Hauptantrag verfolgte Zahlungsanspruch nach den bisherigen Feststellungen dem Grunde nach gegeben.
a) Er folgt allerdings, wie bereits angesprochen, nicht unmittelbar aus § 6a Nr. 2 Satz 3 des Kaufvertrages, wonach die Klägerin die Zustimmung zu einer Nutzungsänderung von der Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Wertsteigerung abhängig machen kann.
aa) Das hat seinen Grund aber nicht darin, dass die Klausel, sollte sie seitens der Klägerin vorformuliert und damit am Maßstab des § 307 BGB zu prüfen sein, intransparent ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Regelung transparent.
(1) Auch bei der gebotenen (dazu: Senat, Urteil vom 26. Februar 2016 – V ZR 208/14, ZIP 2016, 1758 Rn. 20; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 86/16, BGHZ 216, 193 = ZIP 2017, 2363 Rn. 20, 27) kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel kann kein Zweifel daran bestehen, welcher Zeitpunkt für die Ermittlung der Wertsteigerung des Grundstücks maßgeblich ist, von deren Ausgleich die Klägerin ihre Zustimmung zu einer Nutzungsänderung abhängig machen kann. Da die Nutzungsänderung erst nach der Erteilung der Zustimmung vorgenommen werden darf, kann es nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Erteilung der Zustimmung ankommen.
(2) Die Klausel begründet auch keine Zweifel hinsichtlich der Kalkulierbarkeit einer Wertsteigerung aus der Nutzungsänderung. Mit dem “Kaufgrundstück” kann nur das von der Beklagten in dem Kaufvertrag erworbene Grundstück gemeint sein, mithin allein das Grundstück ohne das aufstehende Gebäude, das nämlich im Zeitpunkt des Verkaufs Bestandteil des auf dem Grundstück lastenden Erbbaurechts war. Schwierigkeiten ergeben sich auch nicht aus eventuell getätigten Investitionen in das Grundstück. Nach der Klausel kann die Zustimmung nur von der Auskehr der aus einer Änderung der Nutzung des Grundstücks resultierenden Wertsteigerung abhängig gemacht werden. Bauliche Investitionen begründen diese Möglichkeit nicht; soweit sie das auf dem Grundstück errichtete Gebäude beträfen, haben sie auch deshalb außer Betracht zu bleiben, weil dieses bei Verkauf des Grundstücks Bestandteil des – nicht mitverkauften – Erbbaurechts war.
bb) Die Parteien haben davon abgesehen, die Verwirklichung des von der Klägerin mit der Nutzungsbindung verfolgten öffentlichen Interesses durch einen Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Marktwert für den Fall abzusichern, dass das Grundstück nicht in einer dem Vertragszweck entsprechenden Weise genutzt wird. Sie haben vielmehr vorgesehen, dass die Beklagte die Klägerin jederzeit um Zustimmung zu einer Änderung oder Aufgabe der dem Vertragszweck entsprechenden Nutzung bitten und diese dann entscheiden kann, ob sie die Zustimmung erteilt sowie ob und in welchem Umfang sie diese von einer Zahlung in Höhe der durch die Nutzungsänderung bewirkten Wertsteigerung des Erbbaugrundstücks abhängig macht. Die Sicherung des Vertragszwecks wird bei diesem Regelungskonzept allein durch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten nach § 280 Abs. 1 BGB erreicht.
b) Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre aber nach den bisherigen Feststellungen dem Grunde nach gegeben, wenn an die Stelle der unbefristeten Nutzungsbindung eine befristete getreten ist.
aa) Er folgt allerdings nicht aus einer Verletzung von Leistungspflichten. Der Kaufvertrag der Parteien sieht zwar in § 6a Nr. 1 die „Verpflichtung“ der Beklagten vor, das Kaufgrundstück in vollem Umfang und ausschließlich zu ihren satzungsgemäßen Zwecken zu nutzen. Ähnliche „Verpflichtungen“ in Kaufverträgen zur Umsetzung sog. Einheimischenmodelle, insbesondere die dort regelmäßig vereinbarte Verpflichtung zur Selbstnutzung des Kaufobjekts, hat der Senat aber unter Berücksichtigung der Rechtsnatur solcher Verträge und der bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung eintretenden Rechtsfolgen nicht als einklagbare Primärverpflichtungen angesehen, sondern als Beschreibung des Zwecks, zu dem ihnen das Grundstück veräußert werden soll. Sie lösen deshalb nur Obliegenheiten der Käufer aus (Senat, Urteil vom 16. April 2010 – V ZR 175/09, NJW 2010, 3505 Rn. 11). Das ist hier nicht anders. Auch die in § 6a Nr. 1 Satz 1 KV geregelte „Verpflichtung“, das Erbbaugrundstück in vollem Umfang und ausschließlich zu satzungsgemäßen Zwecken der Beklagten zu nutzen, beschreibt nur den Zweck, dem der Kaufvertrag der Parteien dienen soll, aber keine einklagbare Haupt- oder Nebenleistungspflicht.
bb) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin kann jedoch aus der Verletzung der allgemeinen Leistungs- und Vertragstreuepflicht folgen.
(1) Die Parteien eines Vertrages haben im Rahmen des Zumutbaren den ihnen bekannten Interessen der jeweils anderen Partei Rechnung zu tragen. Sie sind zum einen verpflichtet, an der Erreichung und Verwirklichung von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, gegenseitig zu unterstützen. Sie haben zum anderen alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs gefährden oder beeinträchtigen könnte (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, ZNotP 2018, 99 Rn. 19).
(2) Die Parteien haben hier über den kaufvertraglichen Leistungsaustausch hinausgehend vereinbart, dass die Beklagte das Grundstück in vollem Umfang und ausschließlich für ihre satzungsmäßigen Zwecke nutzt. Die Beklagte hatte deshalb alles zu unterlassen, was diesen Vertragszweck gefährdet. Sie hätte deshalb eine Nutzung des erworbenen Grundstücks zu anderen als ihren eigenen satzungsmäßigen Zwecken unterlassen müssen, wenn die Zustimmung der Klägerin nicht vorlag oder wenn diese zwar vorlag, sie aber die Bedingungen nicht einhalten wollte, von denen die Klägerin ihre Zustimmung ermessensgerecht abhängig gemacht hatte. Die Beklagte hätte auch davon absehen müssen, das Grundstück ohne Weitergabe der aus § 6a KV folgenden Pflichten an einen Erwerber zu veräußern, der das Grundstück zu anderen als satzungsmäßigen Zwecken verwenden will.
(3) Daran hat sich die Beklagte bei dem Verkauf des Grundstücks nicht gehalten und damit ihre Pflichten verletzt. Daran änderte es entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht nichts, dass sie nach ihrer Darstellung mit dem Verkauf lediglich einen gebotenen Standortwechsel ermöglichen wollte. Sie hätte das vereinbarte Procedere auch in diesem Fall einhalten müssen, um der Klägerin eine inhaltliche Prüfung ihres Anliegens und eine von dem Ergebnis dieser Prüfung abhängige Festlegung der Bedingungen für die Erteilung der Zustimmung zu ermöglichen.
cc) Als Folge dieser Pflichtverletzung ist der Klägerin eine Zahlung in Höhe der Werterhöhung entgangen, die das Grundstück durch die Nutzungsänderung erfahren hat.
(1) Nach dem von den Parteien vereinbarten Verfahren war die Beklagte zwar nicht verpflichtet, die Nutzungsänderung durchzuführen, wenn sie ihr angesichts der Bedingungen, von denen die Klägerin ihre Zustimmung abhängig machte, unattraktiv erschienen. Darauf kann sich die Beklagte nach dem Verkauf des Grundstücks aber gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil sie sich damit widersprüchlich verhielte. Sie hat sich dafür entschieden, das Grundstück unter Aufgabe der vorgesehenen Nutzung für ihre satzungsmäßigen Zwecke und ohne Weitergabe der ihr mit § 6a KV auferlegten Pflichten zu veräußern und der Erwerberin eine Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum und dessen Verwertung zu ermöglichen, ohne die Zustimmung der Klägerin einzuholen. Aufgrund dieser Entscheidung ist ihr der Einwand versagt, sie hätte von der Umnutzung abgesehen, wenn die Klägerin die Zustimmung zu dieser Nutzungsänderung von einer Zahlung in Höhe der damit verbundenen Wertsteigerung abhängig gemacht hätte.
(2) Bei der Ausübung ihres nach § 6a Nr. 2 KV bestehenden Ermessens war die Klägerin allerdings nicht frei. Nimmt der Staat eine öffentliche Aufgabe – wie hier durch Gesellschaften des Privatrechts – in den Formen des Privatrechts wahr (sog. Verwaltungsprivatrecht), stehen ihm nur die privatrechtlichen Rechtsformen, nicht aber die Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie zu. Demgemäß kann sich die zuständige Verwaltungsbehörde – hier die Klägerin als Gesellschaft zur Verwaltung und zur Privatisierung von Landesimmobilien – den für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe bestehenden gesetzlichen Vorgaben – hier dem Übermaßverbot – nicht durch den Hinweis auf die Grundsätze der Privatautonomie entziehen (vgl. Senat, Urteil vom 4. Mai 2007 – V ZR 162/06, ZOV 2007, 30 Rn. 9 f.; Urteil vom 14. September 2018 – V ZR 12/17, ZfIR 2018, 766 Rn. 14).
Nach den bisherigen Feststellungen ist aber davon auszugehen dass die Klägerin die Zustimmung zur Nutzungsänderung und zu der von Pflichten nach § 6a KV freien Veräußerung von der Zahlung eines Betrages in Höhe der vollen Wertsteigerung abhängig machen durfte. Sie hätte zwar berücksichtigen müssen, ob und in welchem Umfang die Beklagte mit dem Verkauf nur eine Verlegung des bisherigen Standorts an einen besser geeigneten Standort finanzieren wollte, und vor diesem Hintergrund gegebenenfalls ganz oder teilweise von einer Abführung der Wertsteigerung absehen müssen. Feststellungen dazu, aus welchem Grund die Beklagte das Grundstück verkauft und ob sie den Gewinn für ihre satzungsmäßigen Zwecke verwendet hat, sind bislang aber nicht getroffen worden.
dd) Der mögliche Schadensersatzanspruch der Klägerin hinge nicht von zusätzlichen Voraussetzungen ab. Das wäre nach § 280 Abs. 3 BGB nur der Fall, wenn der von der Klägerin geltend gemachte Schaden als Schadensersatz statt der Leistung zu qualifizieren wäre. So liegt es hier nicht, weil sich die Klägerin nur dagegen wendet, dass die Beklagte ihr die Möglichkeit genommen hat, die Aufgabe der Nutzung von einer Zahlung in Höhe der Wertsteigerung abhängig zu machen. Sie verlangt damit Schadensersatz neben der Leistung.
ee) Der Anspruch der Klägerin scheiterte nicht an dem von ihr erklärten Rücktritt. Dabei kann offen bleiben, ob § 325 BGB nach einem Rücktritt auch die Möglichkeit eröffnet, kleinen Schadenersatz zu verlangen und damit eine nicht interessegerechte Rücktrittserklärung auf dem Wege der Schadensberechnung wieder rückgängig zu machen (dagegen: MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl., § 325 Rn. 30; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaja, 3. Aufl., § 325 Rn. 13; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 325 Rn. 8; Staudinger/Schwarze, BGB [2015], § 325 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 325 Rn. 2; dafür: Canaris, JZ 2001, 499, 514; Derleder, NJW 2003, 998, 1001; Heinrichs in Festschrift für Derleder [2005] S. 87, 104), und ob das auch gilt, wenn nach erklärtem Rücktritt Schadensersatz wegen Verletzung der Vertragstreuepflicht verlangt wird, weil auch dieser Anspruch auf Herstellung des erfüllungsgerechten Zustands gerichtet ist (vgl. etwa Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 273/16, ZNotP 2018, 99 Rn. 21). Denn der Rücktritt war unwirksam.
Auf § 323 BGB ließe er sich schon deshalb nicht stützen, weil die Beklagte nicht, wie für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB erforderlich, Leistungspflichten, sondern ihre Vertragstreuepflicht verletzt hat. Auch ein Rücktritt nach § 324 BGB scheidet aus. Zwar kann der Rücktritt nach dieser Vorschrift auch auf die Verletzung von Schutzpflichten gestützt werden, deren Verletzung die Klägerin hier geltend macht. Voraussetzung hierfür ist aber weiter, dass dem Gläubiger aufgrund der Verletzung von Schutzpflichten ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Daran fehlt es hier. Die Klägerin wollte mit dem Rücktritt nur erreichen, dass die Beklagte ihr die entgangene Zahlung für die Zustimmung zur Nutzungsänderung nachträglich leistet. Damit stellt sie sich aber auf den Boden des Vertrages und macht gerade nicht geltend, dass ihr ein weiteres Festhalten an diesem unzumutbar ist.
ff) Der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung der Vertragstreuepflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schließlich auch nicht an einem Vorrang der Vertragsstrafenregelung in § 6a Nr. 4 KV. Diese Vertragsstrafenregelung hat den Zweck, die Beklagte dazu anzuhalten, ihre kraft Gesetzes bestehende und mit § 6a KV näher ausgestaltete Vertragstreuepflicht einzuhalten. Sie dient deren Verstärkung und schließt den aus der Verletzung der Vertragstreuepflicht entstehenden Schadensersatzanspruch nicht aus (vgl. § 341 Abs. 2, § 340 Abs. 2 BGB).
4. Schließlich ist ggf. der von der Klägerin angebotene Sachverständigenbeweis dazu zu erheben, welche Wertsteigerung das Grundstück (ohne Berücksichtigung des aufstehenden Gebäudes) durch die Weiterveräußerung ohne Weitergabe der Nutzungsbindung erfahren hat. Die Erhebung des Sachverständigenbeweises ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb entbehrlich, weil der Vortrag der Klägerin nicht hinreichend substantiiert ist. Die Klägerin hat nämlich bereits in der Klageschrift nicht nur behauptet, sondern auch erläutert, dass und aus welchen Gründen der Bodenwert des Grundstücks mit Nutzungsbindung dem Kaufpreis in Höhe von 535.000 € entspreche, ohne Nutzungsbindung jedoch 2.866.000 € betrage. Das ist ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2002 – XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62; Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, ZfIR 2007, 287 Rn. 20, insoweit nicht in BGHZ 169, 109 abgedruckt; BVerfG, NJW 2009, 1585 Rn. 25).
Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele
Haberkamp Hamdorf

Prozess um Burg Rheinfels: Klage des Prinzen von Preußen abgewiesen

Prozess um Burg Rheinfels: Klage des Prinzen von Preußen abgewiesen

Das LG Koblenz hat entschieden, dass Georg Friedrich Prinz von Preußen kein Anspruch auf Grundbuchberichtigung gegen das Land Rheinland-Pfalz, die Stadt St. Goar sowie gegen die Schloss Rheinfels GmbH & Co. KG betreffend die Burg Rheinfels hat.

Burg Rheinfels gehörte ursprünglich zum preußischen Kronfideikommiss, also einem gebundenen Sondervermögen der preußischen Familie zum dauerhaften Erhalt der wirtschaftlichen Kraft und des sozialen Ansehens der Familie. Dieses Sondervermögen wurde im November 1918 beschlagnahmt und der Verwaltung des preußischen Finanzministeriums unterstellt. Als beauftragte Behörde richtete das preußische Finanzministerium die preußische Krongutsverwaltung ein. Im Jahr 1924 übertrug diese Burg Rheinfels auf die Stadt St. Goar, die sich im Gegenzug verpflichtete, die Burg nicht zu veräußern oder Dritten unentgeltlich zu überlassen sowie die Burg als Denkmal zu erhalten. Für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtungen behielt sich die Krongutsverwaltung ein Rücktrittsrecht vor. Zur Sicherung dieses Rücktrittsrechtes wurde eine Rückauflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Mit Gesetz vom 29.10.1926 wurde die Vermögensauseinandersetzung zwischen dem Preußischen Staat und den Mitgliedern des vormals regierenden Preußischen Königshauses legitimiert und anschließend 1927 die preußische Krongutsverwaltung aufgelöst. Zugunsten der Schloss Rheinfels GmbH & Co. KG bestellte die Stadt St. Goar im November 1998 ein Erbbaurecht, welches im Grundbuch nach einer Rangrücktrittserklärung des Landes Rheinland-Pfalz im Rang vor der Rückauflassungsvormerkung eingetragen wurde. Dies ist nach Auffassung des Klägers Georg Friedrich Prinz von Preußen, Ururenkel des letzten deutschen Kaisers Wilhelm II., mit einer Veräußerung des Grundstückes im Sinne der vertraglichen Rückauflassungsklausel gleichzusetzen. Er verklagte das Land Rheinland-Pfalz, die Stadt St. Goar sowie gegen die Schloss Rheinfels GmbH & Co. KG auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuches.

Das LG Koblenz hat die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger kein Anspruch auf Berichtigung des Grundbuches nach § 894 BGB zu. Danach könne der Inhaber eines dinglichen Rechtes, welches nicht oder nicht richtig im Grundbuch eingetragen sei, die Zustimmung desjenigen zur Berichtigung des Grundbuches begehren, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen sei. Ein solches dingliches Recht könne beispielsweise das Eigentum an einem Grundstück oder wie im vorliegenden Fall in analoger Anwendung eine Vormerkung nach § 883 BGB sein. Ein solches Recht stehe im hier entschiedenen Fall aber keinesfalls dem Kläger zu.

Burg Rheinfels gehörte nämlich nicht zum Privateigentum des Königs, sondern zum Kronfideikommiss. Ein Rücktrittsrecht hätte seinerzeit damit auch allenfalls der preußischen Krongutsverwaltung und nicht Wilhelm II. oder seinen Rechtsnachfolgern zugestanden. Die Rechte der Krongutsverwaltung verblieben nach deren Auflösung bei dem Preußischen Finanzministerium. Ab 1947 erfolgte die Übertragung der Verwaltungsbefugnisse auf die jeweiligen Länder, hier das Land Rheinland-Pfalz. Diesem könnte damit nach den weiteren Ausführungen der Kammer derzeit allenfalls ein Recht auf Erklärung des Rücktritts der ursprünglichen Übertragung auf die Stadt St. Goar zustehen, was Voraussetzung für den hier geltend gemachten Anspruch auf Berichtigung des Grundbuches wäre.

Abzuweisen sei mit gleicher Begründung auch von dem Kläger ergänzend geltend gemachte Feststellungsansprüche, wer Berechtigter hinsichtlich weiterer im Grundbuch von St.Goar eingetragener Grundstücke sei, die ebenfalls mit einer Vormerkung zugunsten der Preußischen Krongutsverwaltung belastet seien.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Es kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils mit der Berufung angegriffen werden.

SG Magdeburg, Urteil vom 20. August 2018 – S 11 R 1415/12 Erstattungspflicht des (Mit-)Erben gegenüber dem Rentenversicherungsträger für postmortal fortgezahlte Altersrente, die ohne sein Wissen auf ein ihm nicht bekanntes Erblasserkonto gezahlt und vor seiner Kenntniserlangung von ihm unbekannten Dritten abgehoben worden ist

SG Magdeburg, Urteil vom 20. August 2018 – S 11 R 1415/12
Erstattungspflicht des (Mit-)Erben gegenüber dem Rentenversicherungsträger für postmortal fortgezahlte Altersrente, die ohne sein Wissen auf ein ihm nicht bekanntes Erblasserkonto gezahlt und vor seiner Kenntniserlangung von ihm unbekannten Dritten abgehoben worden ist
1. Wird ein Erbe von dem Rentenversicherungsträger gem § 118 Abs 4 S 4 SGB VI iVm § 50 Abs 2 SGB X auf Erstattung postmortal auf ein Konto des Erblassers fortgezahlter Altersrente in Anspruch genommen, ist im Rahmen der Vertrauensschutzregelungen der §§ 45 oder 48 SGB X darauf abzustellen, ob er wusste oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wusste, dass die Rentenzahlungen ihm nicht zustehen.
2. Die Vertrauensschutzregelungen des § 50 Abs 2 S 2 SGB X iVm §§ 45, 48 SGB X schützen nur das Vertrauen des Begünstigten einer ohne Verwaltungsakt erbrachten Leistung in deren Behaltendürfen, nicht das Vertrauen dahinein, keine unberechtigten Leistungen zu erhalten und somit keinen Erstattungsansprüchen ausgesetzt zu sein.
3. Ein Erbe, der auf Erstattung postmortal auf ein Erblasserkonto fortgezahlter Altersrente in Anspruch genommen wird, und der wusste, dass ihm solche Rente nicht zusteht, kann sich auch dann nicht auf Entreicherung berufen, wenn die Rentenfortzahlung ohne sein Wissen auf ein ihm nicht bekanntes Konto erfolgt ist und die Beträge vor seiner Kenntniserlangung durch unberechtigte Abhebungen dritter Personen wieder verlustig gegangen sind. § 818 Abs 3 BGB ist im Rahmen der §§ 50 Abs 2 SGB X iVm §§ 45, 48 SGB X nicht analog oder vom Rechtsgedanken her anwendbar.
4. § 50 Abs 2 S 2 SGB X inkorporiert in die Ermächtigung zur Rückforderung von ohne Verwaltungsakt erbrachten Leistungen auch das Erfordernis von §§ 45 bzw 48 SGB X, über die Geltendmachung des Anspruchs – jedenfalls in atypischen Fällen – nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dieses ist darüber auszuüben, ob ein der erbrachten Leistung fiktiv zugrunde liegender Verwaltungsakt zurückgenommen werden soll.
5. Es stellt keinen zur Rechtswidrigkeit eines Erstattungsbescheides führenden Ermessensfehler dar, wenn die Behörde ein erhebliches ihr zuzurechnendes Mitverschulden an dem Zustandekommen einer unberechtigten postmortalen Rentenzahlung unberücksichtigt lässt. Ein Verschuldenselement ist in der als Bereicherungsausgleich ausgestalteten Erstattungspflicht des Erben gemäß § 118 Abs 4 S 4 SGB VI iVm §§ 50 Abs 2, 45, 48 SGB X nach gesetzgeberischer Wertung nicht angelegt.
6. Es stellt auch keinen Ermessensfehler dar, wenn die Behörde eine besondere Schwierigkeit der erbrechtlichen Lage – hier: in Spanien ansässiger deutscher Erblasser, der unter dem Einfluss spanischen Rechts ein notarielles Testament mit einer nicht ohne weiteres in das deutsche Erbrecht übertragbaren Verfügung errichtet hat -, die zu einer Fehleinschätzung des Erben über seine Rechtsstellung geführt hat, unberücksichtigt lässt, denn es ist allein Sache des Erben, sich über die Reichweite seines Erbrechts und seine hieraus resultierenden Rechte und Pflichten sorgfältig zu informieren.
Erstattungspflicht des (Mit-)Erben gegenüber dem Rentenversicherungsträger für postmortal fortgezahlte Altersrente, die ohne sein Wissen auf ein ihm nicht bekanntes Erblasserkonto gezahlt und vor seiner Kenntniserlangung von ihm unbekannten Dritten abgehoben worden ist.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert wird auf 12.120,36 EUR festgesetzt.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Erstattungspflicht der Klägerin für an Herrn … von der Beklagten postmortal fortgezahlte Regelaltersrente.
Der 1941 geborene Herr … lebte in den letzten Jahren seines Lebens in O. C. in Spanien und hatte keinen deutschen Wohnsitz mehr, aber ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Er bezog von der Beklagten aufgrund Bescheides vom 12. Dezember 2006 in der Fassung der jährlichen Veränderungsmitteilungen Regelaltersrente in Höhe von zuletzt gut 1.000,00 EUR monatlich. Diese wurde jeweils zum Monatsanfang auf ein deutsches Konto bei der P. gezahlt. Am … verstarb Herr … in seiner Wohnung in Spanien, wo die Klägerin ihn tot auffand. Die Altersrente wurde von der Beklagten bis 31. August 2009 – also für September 2009 – weitergezahlt.
Am 25. Juli 2009 erhielt die Beklagte von dem Rentenservice der Deutschen AG die Mitteilung, dass die Lebensbescheinigung/Rentenanpassungsmitteilung als unzustellbar zurückgekommen sei. In einem Telefonat mit der Deutschen BKK wurde der Beklagten am 25. August 2009 mitgeteilt, dass Herr … am 25. September 2008 verstorben sei. Am 05. Februar 2010 erhielt sie von dem Honorarkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in … eine beglaubigte Abschrift der Sterbeurkunde.
Herr … hinterließ bei seinem Tod keine bekannten Verwandten. Er war nie verheiratet und hatte keine Kinder und keine Geschwister. Seine Eltern sind vorverstorben. Er hatte bei einem spanischen Notar am 17. Juni 2005 ein offenes Testament errichtet und in amtliche Verwahrung gegeben. Das Testament ist in spanischer Sprache mit amtlicher deutscher Übersetzung abgefasst. Darin wird die Klägerin als “Universalerbin aller seiner in Spanien befindlichen Güter” eingesetzt. Ein älteres Testament vom 30. Juni 1999 wird zugleich widerrufen.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2010 forderte die Beklagte den Rentenservice der Deutschen Post AG auf, die Rentenbeträge für die Zeit vom 01. Oktober 2008 bis zum 30. November 2009 zurückzufordern. Die P. teilte dem Rentenservice der Deutschen Post AG mit, dass der Rückforderung nicht entsprochen werden könne, weil das Guthaben auf dem Girokonto von Herrn … nicht ausreiche. Mit weiterem Schreiben vom 08. Juli 2010 teilte die P. mit, dass das Konto am 05. Juli 2010 aufgelöst worden sei und legte Kontoauszüge für den Zeitraum 25. September 2008 bis 05. Juli 2010 vor. Es seien keine Kontobevollmächtigten oder Erben bekannt.
In einem weiteren Schreiben vom 19. November 2011 teilte die P. mit, dass sie das Rückforderungsverlangen am 15. März 2010 erhalten habe und der Kontostand zu diesem Zeitpunkt mit 6.612,34 EUR (gemeint wohl 612,34 EUR, da so im Kontoauszug vermerkt) im Soll gewesen sei. Empfänger einer monatlichen Dauerauftragszahlung von 255,65 EUR sei ein anderes Konto (Nr …) von Herrn … – laut Bankleitzahl ( …) bei der S. – und Empfänger einer monatlichen Dauerauftragszahlung von 521,29 EUR ein anderes Konto (Nr …) von Herrn … bei der D. gewesen. Durch diese Dauerauftragszahlungen wurde das Soll bis zum 15. März 2010 erreicht.
Die Klägerin, die von dem Honorarkonsulat in … aufgrund eines Kontakts im Zusammenhang mit der Einäscherung benannt worden war, teilte auf Anfrage der Beklagten am 28. Januar 2011 telefonisch mit, dass sie sich um die Beerdigung gekümmert habe, weil Herr … keine Verwandten habe. Es hätten sich bei der Beerdigung viele Personen in der Wohnung aufgehalten und es sei möglich, dass jemand die EC-Karte an sich genommen und damit weiter Geld abgehoben habe. Sie solle nur eine Eigentumswohnung von Herrn … erben. Sie sei ein bis zwei Mal im Jahr in Spanien gewesen.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2011 teilte die D. mit, dass in dem Zeitraum von November 2008 bis 30. November 2009 11 monatliche Zahlungen über 511,29 EUR auf dem Konto von Herrn …, mithin 5.624,19 EUR, eingegangen seien. Bis April 2010 seien die monatlichen Zahlungen auch danach weitergelaufen. Diese Beträge seien von der anderen Person mit Verfügungsgewalt über das Konto, …, abgehoben worden. Nach Auskunft der Datenstelle der Rentenversicherung (DSRV) vom 12. Oktober 2011 ist Frau …, die zuletzt wohnhaft in … war, verstorben.
Am 11. März 2011 ließ die Klägerin, vertreten durch einen spanischen Rechtsanwalt, vor der spanischen Notarin Frau … notariell beglaubigt die Erbschaftsannahme erklären. In der Erklärung ist ausgewiesen, dass die einzigen Güter von Herrn … das lastenfreie Volleigentum an einem Apartment in … im Wert von 42.000,00 EUR seien. Der Bevollmächtigte der Klägerin, Herr Rechtsanwalt … erklärte die Annahme der Erbschaft zugunsten der Klägerin und die Zuerkennung des Volleigentums an dem Grundstück an sie nach Zahlung der Erbschaftssteuer. Der Registerbeamte des Grundbuches wurde nach Zahlung der Erbschaftssteuer zugleich um entsprechende Eintragung gebeten. In der Erklärung ist bereits ausgewiesen, dass die Erbschaftssteuer durch die Klägerin entrichtet worden sei.
Mit Schreiben vom 05. Januar 2012 hörte die Beklagte die Klägerin wegen einer möglichen Erstattungsforderung bezüglich der vom Oktober 2008 bis September 2009 gezahlten Rente für Herrn … in Höhe von 12.120,36 EUR an. Die Klägerin sei gesetzliche Erbin des Herrn … Nach § 50 Abs. 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) seien ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbrachte Leistungen zu erstatten. Der Bescheid vom 12. Dezember 2006 über die Rente in Höhe von 1.030,17 EUR habe sich mit dem Tod von Herrn … gemäß § 39 Abs. 2 SGB X erledigt. Das Vertrauen der Klägerin sei nicht schutzwürdig, da ihr bekannt gewesen sei oder hätte sein müssen, dass mit dem Tod des Leistungsberechtigten der Versichertenrentenanspruch endete und sie als Erbin keinen Anspruch auf diese Leistungen habe.
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigen vom 03. Februar 2012 nahm die Klägerin dahingehend Stellung, dass sie die Sterbeurkunde an die Beklagte am 17. November 2008 gefaxt habe. Der Sendebericht weise als Ergebnis “ok” aus. Sie habe daher davon ausgehen können, dass keine weiteren Rentenzahlungen mehr erfolgten. Zudem sei von der Beklagten alle zwei Jahre eine Lebensbestätigung einzuholen gewesen. Der Tod von Herrn … hätte ihr daher früher auffallen müssen. Sie habe die Überzahlung daher nicht verursacht. Sie habe auch nicht von ihr partizipiert. Sie sei weder alleinige, noch gesetzliche Erbin. Sie habe mit Herrn … in keinem verwandtschaftlichen Verhältnis gestanden. Geerbt habe sie lediglich die Immobilie von Herrn … Die weiteren Vermögenswerte, wie Barvermögen und Konten, habe sie laut dem ihr vorliegenden Testament nicht geerbt. Sie habe keinerlei Zugriff oder sonstige Verfügungsberechtigung über das Konto von Herrn … gehabt. Deshalb sei ihr die Rentenfortzahlung weder bekannt gewesen noch hätte sie ihr bekannt gewesen sein können.
Sie legte eine Faxbestätigung vom 17. November 2008, eine Abschrift der Sterbeurkunde und die ersten sechs Seiten der notariellen Erbschaftsannahmeerklärung in spanischer Sprache vom 11. März 2011, in dem auszugsweise das Testament vom 17. Juni 2005 zitiert wird, vor.
Nach einem Vermerk der Beklagten gehört die Faxnummer in dem Sendebericht zu der Deutschen Post AG Niederlassung Renten-Service …
Mit Bescheid vom 03. April 2012 forderte die Beklagte von der Klägerin die im Zeitraum Oktober 2008 bis September 2009 gezahlte Rente von der Klägerin in Höhe von 12.120,36 EUR, bestehend aus 3 Zahlungen von 1.004,81 EUR, 6 Zahlungen von 1.002,57 EUR und 3 Zahlungen von 1.030,17 EUR, zurück. Sie sei nach dem vorliegenden Testament Alleinerbin des Vermögens von Herrn … Sie sei in Bezug darauf, dass ihr die Rente nicht zustehe, bösgläubig gewesen, was sich daran zeige, dass sie versucht habe, den Rentenversicherungsträger über den Tod von Herrn … zu unterrichten. Es komme nicht auf ein Verschulden der Beklagten an, das zudem auch nicht vorliege, weil Lebensbescheinigungen nicht mehr angefordert würden. Die Fax-Sendebestätigungen hätten nicht auf Faxnummern der Beklagten gelautet. Im Übrigen wiederholt der Bescheid die Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben.
Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 24. April 2012 Widerspruch ein und beantragte die Feststellung von dessen aufschiebender Wirkung. Sie sei nicht Erbin im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 1922 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) geworden, sondern Herr … habe ihr nur entsprechend den Bedingungen in Spanien im Wege eines spanischen Testaments die Eigentumswohnung übertragen. Sie habe nach spanischem Recht geerbt. Da sie die Benachrichtigung über den Tod von Herrn … entsprechend den Unterlagen, in denen auch eine Rentennummer angegeben gewesen sei, gefaxt habe, sei sie davon ausgegangen, dass es sich auch um die Faxnummer der Beklagten handele. Sie sei ihrer Verpflichtung nachgekommen und zu keinem Zeitpunkt bösgläubig gewesen. Sie habe angeblich überzahlte Rentenbeträge auch nicht erhalten. Es liege ein Verschulden der Beklagten vor.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 07. August 2012 zurück. Anwendbar sei deutsches Erbrecht, wobei diese Frage nicht ernsthaft diskutiert zu werden brauche, da die Klägerin auch nach spanischem Erbrecht Universalerbin sei. Von gesetzlichen Erben sei nicht auszugehen, abgesehen davon könne die Klägerin gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden, wobei sich ein Ausgleich mit anderen Erben im Innenverhältnis zu vollziehen habe. Die Nachricht vom Tode von Herrn … sei unter der falschen Rentennummer und ohne Angaben von Personaldaten von Herrn … erfolgt, so dass der Rentenservice der Deutschen Post keine Möglichkeit gehabt habe, die Rentenzahlung des Verstorbenen zu ermitteln. Das Erm nach § 45 SGB X werde dahin ausgeübt, dass ein gedachter Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden könne. Sie habe die Inter der Versichertengemeinschaft zu beachten, der der überzahlte Betrag geschuldet werde. Die Klägerin habe zudem wissen müssen, dass mit dem Nachlass auch Lasten auferlegt würden. Eine besondere Härte entstehe nicht, weil im Vollstreckungsverfahren die Möglichkeiten der Stundung und des Niederschlagens bestünden. Zudem zehre der streitige Betrag auch den Wert der ererbten Immobilie nicht völlig auf.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage vom 10. September 2012, eingegangen bei Gericht am selben Tage. Sie sei nicht Empfängerin der Rentenzahlungen gemäß § 118 Abs. 4 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI). Das Geld sei auf das Girokonto des Verstorbenen weiter gezahlt worden. Sie sei weder in den Genuss der Geldleistungen gekommen, noch sei sie verfügungsberechtigt über das Konto gewesen. Es sei auch nicht vorgetragen worden, dass versucht worden sei, die Gelder, die auf das Girokonto gelangt sind, durch Rücklastschrift oder Ähnliches zurückzuerlangen. Die Voraussetzungen des § 50 SGB X lägen nicht vor, weil sie keine Kenntnis von der Fortzahlung der Rentenleistungen und zudem bereits Erbschaftssteuer an die spanische Regierung zu leisten gehabt habe, die den Wert der Erbschaft bei nunmehriger Rückforderung der Rentenleistungen aufsaugen würde. Sie hat insoweit die vollständige Erbschaftsannahmeerklärung vom 11. März 2011 in spanischer Sprache vorgelegt. Sie sei davon ausgegangen, dies sei das Testament. Sie sei zudem davon ausgegangen, lediglich den Grundbesitz geerbt zu haben. Hinsichtlich der Konten habe eine andere Regelung getroffen werden sollen. Das habe ihr der Anwalt im Rahmen der Beurkundung des Testaments, bei der sie zugegen gewesen sei, auf ihre Nachfrage gesagt. Ein Erbschein sei ihr nicht erteilt worden, weil ein solcher für die Übertragung des Grundbesitzes nach spanischem Recht nicht erforderlich gewesen sei. Die Immobilie sei zwischenzeitlich zu einem Betrag von 41.396,00 EUR veräußert worden. Hierauf seien 12.000,00 EUR Steuern an das spanische Finanzamt zu entrichten gewesen. Weitere Kosten seien für rechtsanwaltliche Vertretung, Notar und Beerdigung entstanden. Die Faxnummer, die vermeintlich zu der Beklagten gehört habe, habe sie von einem Nachbarn von Herrn … erhalten.
Sie hat Kontoauszüge des Kontos von Herrn … bei der D. in Spanien vom 09. Februar 2011 über den Zeitraum 01. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2010 vorgelegt. Darin sind 19 Gutschriften über jeweils 511,29 EUR verbucht.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom … 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom … 2012 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus, die Klägerin sei Universalerbin des Herrn … geworden. Als solche sei sie auch Rechtsnachfolgerin seiner Konten geworden. Es sei nicht auszuschließen, dass sie durchaus über die Rentenbeträge verfügt habe. Zudem sei deutsches Erbrecht anwendbar. Die Klägerin sei nach dem klaren Wortlaut des Testaments als Erbin anzusehen, jedenfalls sei sie Miterbin. Eine Auslegung dahin, dass sie die Eigentumswohnung lediglich als Vermächtnis habe erhalten sollen, sei nicht möglich. Die Klägerin habe als Lebensgefährtin des Verstorbenen auch Kenntnis über seine Konten gehabt. Nach dem Tod sei sie verfügungsberechtigt gewesen. Jedenfalls sei sie Erbin des spanischen Kontos des Verstorbenen geworden, auf das ein Betrag von (19 x 511,29 EUR =) 9.714,51 EUR geflossen sei. Für diesen Betrag sei sie auch als Empfängerin anzusehen. Jedenfalls diesen Betrag habe die Klägerin zu erstatten.
Das Gericht hat eine beglaubigte Abschrift des notariellen Testaments vom … beigezogen und eine beglaubigte Übersetzung der notariellen Erbschaftsannahmeerklärung vom … anfertigen lassen.
Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichts-Postakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Bescheid der Beklagten vom … in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom … ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 54 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)).
a) Der Bescheid vom … in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom … ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war grundsätzlich befugt, einen Erstattungsanspruch gegen die Klägerin als – angenommene – Erbin von Herrn … per Verwaltungsakt geltend zu machen. Die Verwaltungsaktbefugnis folgt aus § 50 Abs. 3 Satz 1 SGB X, auf den § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI für die Inanspruchnahme von Erben verweist (vgl. BSG, Urt. v. 10.07.2012, Az. B 13 R 105/11 R, juris Rn. 20).
Die Beklagte hat die Klägerin vor dem Erlass des Rückforderungsbescheides auch gemäß § 24 Abs. 1 SGB X angehört.
b) Der Rückforderungsbescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin ist der Beklagten gemäß § 118 Abs. 4 Satz 2 SGB VI i.V.m. § 50 Abs. 2 SGB X zur Erstattung von 12.120,36 EUR verpflichtet.
In dieser Höhe hat die Beklagte im Zeitraum Oktober 2008 bis September 2009 die Herrn … zu Lebzeiten zustehende Altersrente nach dessen Tode auf sein deutsches Konto bei der P. fortgezahlt, ohne dass es hierfür einen Rechtsgrund gab. Altersrente ist gemäß § 102 Abs. 5 SGB VI bis Ende des Monats zu leisten, in dem der Berechtigte gestorben ist. Die Rente war also bis 30. September 2008 zu leisten.
Für Rentenleistungen, die nach dem Tode des vormals Berechtigten ausgezahlt werden, hat die Rentenversicherung Rückzahlungsansprüche gemäß § 118 Abs. 3, 4 SGB VI. Erben können gemäß § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI i.V.m. § 50 SGB X in Anspruch genommen werden. Hierauf hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin in den angefochtenen Bescheiden gestützt.
aa) Der Inanspruchnahme der Klägerin als Erbin stand keine Verpflichtung der Beklagten entgegen, vorrangig eine andere Person auf Erstattung in Anspruch zu nehmen.
Das Geldinstitut, das die Rentenzahlungen als Zahlungsmittler unmittelbar erhalten hat, ist zwar gemäß § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI grundsätzlich zur Zurücküberweisung verpflichtet und die Geltendmachung dieses Anspruchs ist für die Beklagte vorrangig vor der Inanspruchnahme von Empfängern, Verfügenden oder Erben. In der Folge darf die Beklagte erst dann gegen diese Personen vorgehen, wenn die empfangende Bank berechtigt die Rücküberweisung verweigert hat (vgl. BSG, a.a.O., juris Rn. 21). Ein solcher Fall ist hier indessen gegeben. Die Beklagte hat zunächst die P. auf Rückzahlung in Anspruch genommen. Diese hat die Erfüllung des Verlangens jedoch berechtigt verweigert. Das empfangende Geldinstitut ist gemäß § 118 Abs. 3 Satz 3 SGB VI zur Rücküberweisung nicht verpflichtet, soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig verfügt wurde, es sei denn, dass die Rücküberweisung aus einem Guthaben erfolgen kann. Die P. hat das Rückforderungsschreiben der Beklagten am 15. März 2010 erhalten. Zu diesem Zeitpunkt war über die Rentenzahlungen bereits durch die postmortal fortwirkenden Daueraufträge des Herrn … anderweitig verfügt worden. Ein Guthaben bestand nicht mehr, denn das Konto war zu diesem Zeitpunkt ausweislich der Kontoauszüge mit 612,34 EUR im Soll.
Eine Rückforderung von Beträgen gegen die S. oder die D., bei denen die Empfängerkonten der Daueraufträge geführt wurden, konnte nach § 118 Abs. 3 Satz 2 SGB VI nicht in Betracht kommen, denn diese haben die Rentenzahlungen nicht unmittelbar von der Beklagten als Zahlungsmittlerinnen erhalten.
Eine Inanspruchnahme von eventuellen Empfängern oder Verfügenden nach § 118 Abs. 4 Satz 1 SGB VI ist gegenüber der Inanspruchnahme von Erben nach § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI i.V.m. § 50 SGB X nicht vorrangig (BSG, a.a.O., juris Rn. 31 ff.). Bei der Entscheidung, gegen welchen Schuldner er vorgeht, hat der Leistungsträger auch weder Ermessen, noch einen Beurteilungsspielraum (vgl. BSG, a.a.O., juris Rn. 37), so dass er grundsätzlich verpflichtet ist, durchsetzbare Ansprüche zugunsten der Versichertengemeinschaft gegenüber jedem in Betracht kommenden Schuldner zu erheben.
bb) Die Klägerin ist entgegen der von der Beklagten im Klageverfahren vertretenen Rechtsauffassung weder Empfängerin, noch Verfügende. Ungeachtet der Frage, ob hierauf ein Erstattungsanspruch gestützt werden könnte, nachdem die Klägerin in dem Widerspruchsbescheid ausschließlich als Erbin in Anspruch genommen worden ist, liegen die Voraussetzungen für eine solche Rechtsstellung nicht vor.
Empfänger von Geldleistungen sind Personen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten Geldleistungen unmittelbar in Empfang genommen haben, und jene, an die der entsprechende Betrag durch Dauerauftrag, Lastschrifteinzug oder sonstiges bankübliches Zahlungsgeschäft auf ein Konto weitergeleitet wurde. Die ererbte Kontoinhaberschaft allein reicht hierfür jedoch nicht aus (vgl. BSG, a.a.O., juris Rn. 26 ff.). Es sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin jenseits einer ererbten Rechtsstellung tatsächlich Beträge der auf das Konto der P. gezahlten Rente erhalten hat, nicht ersichtlich. Beide noch von Herrn … erteilten Daueraufträge betrafen monatliche Zahlungen auf weitere Konten, deren Inhaber er selbst, nicht die Klägerin, war. Dass die Klägerin auch diese Konten (mit-)ererbt hat (dazu siehe nachfolgend, unter cc)), ändert hieran nichts, denn auch insoweit handelt es sich um eine rein ererbte Rechtsstellung, die für einen tatsächlichen Empfang nicht ausreicht.
Verfügende sind Personen, die als Verfügungsberechtigte über den entsprechenden Betrag ein bankübliches Zahlungsgeschäft zu Lasten des Kontos vorgenommen oder zugelassen haben. Auch hierfür genügt es nicht, dass die Kontoinhaberschaft bzw. die Verfügungsberechtigung über das Konto ererbt wurde (vgl. BSG, a.a.O., juris Rn. 29 f.). Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Klägerin hinsichtlich irgendeines der Konten des Herrn … ein bankübliches Zahlungsgeschäft veranlasst hätte. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass sie von entsprechenden Verfügungen anderer Personen – etwa der Frau … – gewusst hätte. Wenn sie aber von konkreten banküblichen Zahlungsgeschäften keine Kenntnis hatte, konnte sie diese auch nicht zulassen. Bloß passives Verharren in einer (bewusst oder unbewusst) ererbten Rechtsstellung genügt hierfür gerade nicht. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob und in welchem zeitlichen Rahmen sie eine Kontensperrung angesichts der schwierigen erbrechtlichen Lage hätte bewirken können.
cc) Die Klägerin ist jedoch testamentarische Erbin des Herrn …, wobei es hier keiner Klärung bedarf, ob sie Allein- oder lediglich Miterbin geworden ist.
Für die Beurteilung der Erbfolge nach Herrn … ist allein deutsches Erbrecht maßgeblich. Gemäß Art. 25 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) in der vom 01. Oktober 1994 bis zum 16. August 2015 geltenden Fassung (a.F.), welche hier anwendbar ist, unterliegt die Rechtsfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes angehört hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 3 EGBGB, der partielle Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Zuweisung für den Fall vorsieht, dass das Recht des Staates, in dem Gegenstände sich befinden, insoweit besondere Vorschriften enthält. Denn auch das spanische Internationale Privatrecht knüpft für die Beerbung an das Heimatrecht des Erblassers, also an die Staatsangehörigkeit zum Zeitpunkt des Todes, an und nicht an den Belegenheitsort von Vermögensgegenständen (BayObLG, Beschl. v. 10.05.2004, Az. 1Z BR 110/03, juris Rn. 14 ff. m.w.N.). Herr … war ausschließlich deutscher Staatsangehöriger.
Nach §§ 1922, 1967 BGB gehen das gesamte Vermögen und die Verbindlichkeiten mit dem Erbfall im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und des Vonselbsterwerbs auf die Erben über. Es kommt insoweit weder auf die Kenntnis der Erben von ihrem Erbrecht, noch auf ihre Kenntnis vom Vorhandensein einzelner Vermögensgegenstände oder Verbindlichkeiten an.
Entgegen des Wortlautes des Ausgangsbescheides vom 03. April 2012 ist die Klägerin nicht gesetzliche Erbin geworden, denn sie war mit Herrn … (Erblasser) weder verwandt, noch verheiratet. Sie ist jedoch durch das notarielle Testament vom 17. Juni 2005 von dem Erblasser zur Erbin eingesetzt worden. Die gewillkürte Erbfolge geht der gesetzlichen Erbfolge vor (§ 1937 BGB).
An der Wirksamkeit und Maßgeblichkeit des Testaments bestehen keine Zweifel. Diese richtet sich hinsichtlich der Form nach dem Recht des Ortes, an dem der Erblasser letztwillig verfügt hat (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 EGBGB a.F.). Die notarielle Form ist nach gemeinspanischem Recht zulässig (BayObLG, a.a.O., juris Rn. 24 m.w.N.). Ein späteres Testament oder ein Widerruf sind nicht ersichtlich. Das Testament vom 30. Juni 1999 – das gerichtlich nicht bekannt ist – ist in dem Testament vom 17. Juni 2005 ausdrücklich widerrufen worden.
Das Testament ist entsprechend dem wirklichen Willen des Erblassers auszulegen (§ 133 BGB). Nach dem Wortlaut des Testaments (zugrunde gelegt wird hier und im Folgenden die amtliche deutsche Übersetzung) ist die Klägerin zur “Universalerbin aller seiner in Spanien befindlichen Güter” eingesetzt worden. Der Begriff “Universalerbin” entspricht von der Bedeutung her demjenigen einer Alleinerbin.
Das Testament folgt damit offenbar spanischen Rechtsvorstellungen, denn eine getrennte Vererbung von Vermögensmassen je nach Belegenheitsort, wie sie in der Beschränkung auf die in Spanien befindlichen Güter zum Ausdruck kommt, ist dem deutschen Erbrecht grundsätzlich fremd.
Ein solches sog. “Handeln unter falschem Recht” führt jedoch nicht dazu, dass materiell das ausländische Recht, unter dessen Vorstellung testiert worden ist, zur Anwendung käme. Es ist vielmehr lediglich bei der Ermittlung des wirklichen Erblasserwillens die von diesem zugrunde gelegte Rechtsordnung zu berücksichtigen und soweit möglich in das deutsche Erbrecht zu “übersetzen” (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 15.01.2014, Az. I-2 Wx 291/13, 2 Wx 291/13, juris Rn. 21).
Unter diesen Maßgaben kann hier nicht abschließend entschieden werden, ob der Herr … die Klägerin zur Alleinerbin oder zur Miterbin neben von ihm später noch zu bestimmenden testamentarischen Erben oder neben gesetzlichen Erben einsetzen wollte. Für eine Gesamtregelung mit der Klägerin als Alleinerbin spricht, dass der Erblasser in dem Testament ein früheres Testament insgesamt widerrufen hat, dass er keine weiteren Güter, als die in Spanien vorhandenen, genannt und über solche keine Verfügungen getroffen hat, dass die Eigentumswohnung in Spanien wahrscheinlich sein wesentlicher Vermögensgegenstand gewesen ist – bei Unklarheit, welche Beträge möglicherweise auf dem Konto bei der S. noch vorhanden waren – und dass er keine ihm nahestehenden gesetzlichen Erben hatte, denen ohne letztwillige Verfügung der Rest zugefallen wäre. Eine besondere Veranlassung, dem Staat als letztem gesetzlichen Erben (§ 1936 BGB) die außerhalb Spaniens gelegenen Güter zukommen zu lassen, ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Für eine gewollte Teilregelung dahin, dass die Klägerin lediglich die Spanien belegenen Güter erhalten sollte, spricht neben dem Wortlaut des Testaments, über dessen genaue Hintergründe nichts bekannt ist, auch ihr Vortrag, dass der Rechtsanwalt des Erblassers bei der Testamentserrichtung auf Nachfrage geäußert habe, dass für die Konten eine gesonderte Regelung getroffen werden solle.
Letztlich kann diese Frage jedoch für das vorliegende Verfahren auf sich beruhen, weshalb es hierüber auch keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 103 SGG) bedurfte. Denn auch wenn Herr … die Klägerin nur als Erbin seiner in Spanien belegenen Güter einsetzen wollte, würde hieraus jedenfalls eine Miterbenstellung der Klägerin resultieren.
Sowohl aus dem Wortlaut des notariellen Testaments, als auch der Tatsache, dass die Klägerin mit der Eigentumswohnung in O. C. im Wert von 42.000,00 EUR einen wesentlichen Vermögensgegenstand erhalten sollte – der wahrscheinlich den ganz überwiegenden Teil des Vermögens des Erblassers ausgemacht hat –, ergibt sich, dass ihre Rechtsstellung die einer Erbin sein sollte. Eine Auslegung als Vermächtnis der in Spanien belegenen Güter kommt insoweit nicht in Betracht. Dies würde es erfordern, dass in der Hauptsache andere Personen das Vermögen des Erblassers erhalten sollten, die der Klägerin nur ihr begrenztes Vermächtnis schulden sollten. Einer solchen Auslegung steht es schon entgegen, dass die einzige Verfügung in dem Testament vom 17. Juni 2005 die Zuweisung der in Spanien befindlichen Güter an die Klägerin beinhaltete, die als “Universalerbin” bezeichnet wird. Auch die Klägerin selbst, die dem Erblasser nahe stand, ausweislich der notariellen Erbschaftsannahmeerklärung vom 11. März 2011 seine Lebensgefährtin war, ist von einer Erbenstellung ausgegangen, denn sie hat die Erbschaft notariell beurkundet angenommen.
Die Beschränkung der Erbeinsetzung auf die in Spanien befindlichen Güter ist, wenn sie nach dem wirklichen Erblasserwillen (nur) als Teilerbeinsetzung gemeint war, in das deutsche Erbrecht dergestalt zu übersetzen, dass die Klägerin neben den gesetzlichen Erben als Miterbin eingesetzt ist mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) dahingehend, dass die gesetzlichen Erben im Innenverhältnis alle beim Eintritt des Erbfalls außerhalb Spaniens belegenen Güter und die Klägerin alle innerhalb Spaniens belegenen Güter erhalten sollte. Es liegt insoweit nahe, dass in diesem Falle in selber Weise auch die Verbindlichkeiten und Lasten zu teilen sein sollten.
Diese Aufteilung betrifft jedoch nur das Innenverhältnis. Eine Aufspaltung des Nachlasses nach Vermögensgruppen ist dem deutschen Erbrecht grundsätzlich fremd. Selbst wenn der Erblasser sich eine solche Erbfolge vorgestellt haben sollte, könnte sie sich im Rahmen der “Übersetzung” seines unter dem Einfluss des spanischen Rechts abgefassten Testaments in deutsches Erbrecht nicht verwirklichen.
Die Frage, ob die Klägerin Allein- oder Miterbin ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn auch der Miterbe haftet im – hier einzig relevanten – Außenverhältnis gemäß § 2058 BGB für Nachlassverbindlichkeiten als Gesamtschuldner. Dies bedeutet, dass jeder der Schuldner die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (§ 421 BGB). Der Ausgleich zwischen den Gesamtschuldnern hat dann im Innenverhältnis – also ohne Auswirkungen auf den Gläubiger – zu erfolgen (§ 426 BGB). Erst hierbei kann der Frage Bedeutung zukommen, ob die Klägerin Miterben hat, zu welcher Quote sie und die Miterben gegebenenfalls geerbt haben und wie die Teilungsanordnung umzusetzen ist.
Im Rahmen des Erbschaftsanfalls hat die Klägerin – allein oder gemeinschaftlich mit den Miterben – auch die Rechte aus den Bankverträgen über die Konten von Herrn … geerbt (vgl. zur Vererblichkeit: MüKo-BGB/Leipold, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1922 Rn. 38; BSG, a.a.O., juris Rn. 28). Hierfür kommt es nicht darauf an, ob sie von den Konten wusste oder ob die Verträge mit einer deutschen oder spanischen Bank abgeschlossen waren.
dd) Als Erbin trifft die Klägerin der Erstattungsanspruch nach § 50 Abs. 2 SGB X. Nach dieser Norm sind Leistungen, die ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbracht worden sind, zu erstatten.
Die Rentenzahlungen, die von der Beklagten nach dem Tode des Herrn … geleistet worden sind, sind zu Unrecht erbracht worden, denn auf sie hatte weder Herr … – der nicht mehr lebte –, noch die Klägerin als Erbin Anspruch. Der Anspruch auf Altersrente ist ein Rentenanspruch aus eigener Versicherung, für den es Voraussetzung ist, dass der Berechtigte lebt oder zu Beginn des Monats der Fälligkeit noch gelebt hat (§ 102 Abs. 5 SGB VI).
Die Rentenzahlungen sind nach dem Tode von Herrn … auch ohne Verwaltungsakt geleistet worden, weil der zugrunde liegende Rentenbescheid vom 12. Dezember 2006 sich mit seinem Tod gemäß § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt hatte (vgl. BSG, a.a.O., juris Rn. 20).
Der Verpflichtung nach § 50 Abs. 2 SGB X steht es auch nicht entgegen, dass die Rentenzahlungen bei Erbschaftsanfall noch nicht geleistet worden waren, sondern erst nachträglich auf die in den Nachlass fallenden Konten geflossen sind. Dies folgt bereits aus der Regelung des § 118 Abs. 4 Satz 4 SGB VI, der für die Inanspruchnahme von Erben ausdrücklich auf § 50 SGB X verweist. Würde der Erbe nur bei Erbschaftsanfall bereits vorhandene Verbindlichkeiten zu erstatten haben, liefe die Verweisung ins Leere. Ungeachtet dessen sind Zahlungen, die nach dem Tode des Erblassers auf ein von den Erben fortgeführtes Konto fließen, auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Nachlasserbenschulden anzusehen, weil es wertungsmäßig keinen Unterschied für die Erstattungspflicht machen kann, ob eine Zahlung kurz vor oder kurz nach dem Tod des Kontoinhabers erfolgt (BGH, Urt. v. 30.03.1978, Az. VII ZR 244/76 – zitiert nach juris). Denn in beiden Fällen ist der Nachlass bereichert. Für die Fortführung eines Kontos muss es dabei ausreichen, wenn es nicht aufgelöst oder gesperrt worden ist, denn ob die Erben einen Willen zur Kontenfortführung haben, ist für Dritte nicht erkennbar.
ee) Die Rückforderung ist auch nicht aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes ausgeschlossen, denn die Klägerin konnte nicht darauf vertrauen, die auf das Konto bei der P. geflossenen Rentenleistungen behalten zu dürfen, und hat dies auch nicht getan.
Nach § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X sind die §§ 45 und 48 SGB X entsprechend anzuwenden. Über diese Vorschriften regelt sich der Vertrauensschutz.
Dabei kann es hier im Ergebnis offen bleiben, ob § 45 SGB X oder § 48 SGB X anwendbar ist. Es dürften allerdings die besseren Gründe für eine Anwendung von § 48 SGB X sprechen. Dieser regelt die Aufhebung von ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsakten mit Dauerwirkung bei Änderung der Verhältnisse. Es liegt nahe, einen solchen Fall anzunehmen, wenn eine Rente zunächst rechtmäßig zu Lebzeiten eines Berechtigten gezahlt worden ist und sich mit dessen Tod dann die Verhältnisse dahin geändert haben, dass eine Verpflichtung der Rentenversicherung nicht mehr besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2001, Az. 5 C 10/00, juris Rn. 10; BSG, Urt. v. 18.03.1999, Az. B 14 KG 6/97 R, juris Rn. 19). Es erscheint allerdings auch die von der Beklagten zugrunde gelegte Argumentation nicht gänzlich ausgeschlossen, dass im Rechtsverhältnis der Beklagten zur Klägerin die von ihr zurückverlangten Leistungen von Anfang an rechtswidrig bzw. rechtsgrundlos gewesen sind und deshalb eine entsprechende Anwendung von § 45 SGB X vorzunehmen sei (vgl. KassKomm/Steinwedel, SGB X, 99. Erg.-Lfrg. Mai 2018, § 50, Rn. 32).
Dies bedarf hier keiner Entscheidung, denn es ergibt sich insoweit keine unterschiedliche rechtliche Bewertung. Eine unrichtige Anwendung des § 45 SGB X, während § 48 SGB X heranzuziehen gewesen wäre, würde einen lediglich unbeachtlichen Begründungsfehler bedeuten, da der Regelungsgehalt nicht wesensverschieden ist.
§ 45 Abs. 4 SGB X gestattet durch Verweisung auf § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X die Rücknahme von Verwaltungsakten für die Vergangenheit nur unter sehr engen Voraussetzungen, namentlich in den Fällen, in denen das Gesetz ein Vertrauen als generell nicht schutzwürdig definiert. Dies ist nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X unter anderem dann der Fall, wenn der Adressat die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
§ 48 SGB X gestattet eine Rücknahme eines rechtswidrig gewordenen Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Vergangenheit nur dann, wenn ein Katalogfall nach Abs. 1 Satz 2 vorliegt – wobei hier nur die Nr. 4 einschlägig ist, die das Wissen oder auf grober Fahrlässigkeit beruhende Nichtwissen von dem Wegfall des sich aus dem Verwaltungsakt ergebenden Anspruchs voraussetzt.
Im Rahmen der entsprechenden Anwendung dieser Normen über § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist anstelle der Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bzw. des Wissens um den Wegfall des sich aus ihm ergebenden Anspruchs auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der ohne Verwaltungsakt erbrachten Leistung abzustellen (vgl. BSG, Urt. v. 09.09.1986, Az. 11a RA 2/85).
Die Klägerin wusste, dass sie die Altersrente von Herrn … nach seinem Tode nicht beanspruchen konnte. Hierfür spricht es schon, dass sie versucht hat, die Beklagte über den Tod von Herrn … per Telefax zu unterrichten. Selbst wenn sie sich dessen rechtlich nicht gänzlich sicher gewesen sein sollte, wäre es jedenfalls grob fahrlässig, wenn sie von einem eigenen oder ererbten Anspruch auf die Altersrente von Herrn … ausgegangen wäre. Sie hat auch selbst nicht vorgetragen, in diesem Glauben gewesen zu sein.
Für die Frage der Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung bzw. dem Wissen, dass der Anspruch auf sie entfallen ist, bleibt es ohne Belang, dass die Klägerin von den Zahlungen selbst – wovon mangels anderweitiger Anhaltspunkte auszugehen ist – keine Kenntnis hatte. Denn §§ 45 und 48 SGB X schützen das Vertrauen in das Behaltendürfen empfangener Leistungen, nicht hingegen das Vertrauen dahinein, keine unberechtigten Zahlungen zu erhalten und solche deshalb nicht erstatten zu müssen oder das Vertrauen in rechtmäßiges Verwaltungshandeln allgemein.
Dies folgt aus der Systematik und der Rechtsnatur der §§ 45 und 48 SGB X. § 45 Abs. 4 SGB X lässt die Rücknahme – bzw. über § 50 Abs. 2 SGB X die Rückforderung – für die Vergangenheit nur zu, wenn ein Fall des Abs. 3 Satz 3 – hier also Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes – vorliegt. § 48 SGB X lässt eine Rücknahme für die Vergangenheit, soweit hier relevant, nur zu, wenn Wissen oder Wissenmüssen von dem Wegfall des der Leistung zugrunde liegenden Anspruchs gegeben ist. Würde eine Unkenntnis des Leistungsempfangs eine solche Kenntnis bzw. ein solches Wissen vom Fehlen oder Wegfallen des Rechtsgrundes ausschließen, so würde das bedeuten, dass ein Empfänger unberechtigte Leistungen, die ihm unbemerkt zugeflossen sind, auch dann nicht erstatten müsste, wenn ihr Wert in seinem Vermögen noch vorhanden ist. Dies würde aber evident dem Sinn und Zweck von § 50 Abs. 2 SGB X widersprechen, der einen Anspruch normiert, der von seiner Natur her dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung zuzuordnen ist.
Es ist auch die Jahresfirst des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X gewahrt. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde vollständige Kenntnis der entscheidungserheblichen Tatsachen hat. Diese ist hier erst mit der Stellungnahme der Klägerin vom 23. Februar 2012 eingetreten, in der sie den ersten Teil der notariellen Annahmeerklärung, in der auch das Testament zitiert ist, übersandt hat. Der Ausgangsbescheid ist am 12. April 2012 zugegangen, mithin deutlich innerhalb der Frist.
ff) Die Klägerin kann sich nicht – worauf ihr Vortrag im Ergebnis hinausläuft – auf Entreicherung berufen.
Sie ist zwar – jedenfalls in erheblichem Umfang – entreichert. Denn die erhaltenen Rentenzahlungen sind von dem Konto der P. vollständig abgeflossen. Soweit sie auf das Konto bei der D. transferiert worden sind, also in Höhe von insgesamt 9.714,51 EUR, ist das Geld von einer unbekannten Person, wahrscheinlich von Frau …, die insoweit Kontovollmacht hatte, abgehoben und einbehalten worden. Da der Verbleib ungeklärt ist, sind Rückforderungsansprüche theoretischer Natur. Inwieweit im Übrigen noch Teilbeträge der Rentenzahlungen auf dem – von der Klägerin zumindest mitererbten – Konto bei der S. vorhanden sind, ist nicht bekannt.
Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, denn eine eigene, von den Vertrauensschutzvorschriften unabhängige oder nachgelagerte Einrede der Entreicherung sehen die §§ 45 ff. SGB X nicht vor. Die zivilrechtliche Norm des § 818 Abs. 3 BGB ist auch nicht analog oder vom Rechtsgedanken her anwendbar.
Zwar war nach dem bis zum 01. Januar 1996 geltenden Recht, also vor Einführung des § 118 Abs. 4 SGB VI, als die Erstattung postmortal fortgezahlter Renten sich noch nach den Regeln des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts richtete, § 818 Abs. 3 BGB (unmittelbar) anwendbar (vgl. BGH, a.a.O.). Jedoch hat der Gesetzgeber mit § 118 Abs. 4 SGB VI gerade eine öffentlich-rechtliche Regelung geschaffen und den zivilrechtlichen Ausgleich so nicht mehr gewollt. Es wird für den Erben ausdrücklich auf § 50 SGB X verwiesen.
In diesem Normkontext scheidet eine analoge Anwendung von § 818 Abs. 3 BGB aber schon deshalb aus, weil eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliegt. Der Gesetzgeber hat in § 49a Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) für Erstattungsforderungen im verwaltungsrechtlichen Bereich ausdrücklich auf das zivilrechtliche Bereicherungsrecht verwiesen, nicht jedoch in §§ 45 ff. SGB X. Dem ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber insoweit bewusst ein anderes Regelungsregime für öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche im Bereich des Sozialrechts schaffen wollte (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 24.11.2015, Az. L 14 AS 3260/14; VG Magdeburg, Urt. v. 23.12.2015, Az. 6 K 2172/13 – zitiert nach juris).
Dass eine Regelungslücke nicht besteht, zeigt sich auch daran, dass § 45 Abs. 2 SGB X eigene Regeln enthält, die den Fall der Entreicherung erfassen, namentlich den Fall des Verbrauchs oder der nicht rückgängig zu machenden Vermögensdisposition – unter den man das Absehen von einer Kontosperrung möglicherweise fassen könnte. Bei § 48 SGB X ist der Gesetzgeber offenbar unausgesprochen davon ausgegangen, dass die laufende Leistung für die Vergangenheit verbraucht sein wird, so dass er den Fall eines Verbrauchs oder der nicht rückgängig zu machenden Vermögensdisposition nicht gesondert erwähnt, sondern für eine Aufhebung für die Vergangenheit sogleich insgesamt strengere Vertrauensschutzregelungen aufgestellt hat.
Hieran ändert es nichts, dass aufgrund der Systematik von §§ 45 und 48 SGB X der Fall der Entreicherung als Unterfall des schutzwürdigen Vertrauens geregelt ist, mit der Folge, dass dieser Umstand dann unberücksichtigt bleiben muss wenn ein Ausschlussgrund für den Vertrauensschutz – namentlich Kennen oder Kennenmüssen von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung bzw. Wissen oder Wissenmüssen von dem Wegfall des Anspruchs auf sie – vorliegt. Diese Folge ist vergleichbar mit der verschärften Haftung im Bereich des zivilrechtlichen Bereicherungsausgleichs (§ 819 Abs. 1 BGB), der ebenfalls eine Berufung auf Entreicherung ausschließt – ohne dass an dieser Stelle jedoch zu klären wäre, ob es zivilrechtlich dem Eintritt verschärfter Haftung entgegensteht, wenn der Bereicherungsgegenstand ohne Wissen des Bereicherten zugeflossen und Entreicherung noch vor seiner Kenntniserlangung eingetreten ist.
gg) Die Beklagte hat über die Rückforderung auch nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden.
Wenngleich § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X besagt, dass unberechtigt erbrachte Leistungen ohne Verwaltungsakt zu erstatten “sind”, inkorporiert die Verweisung von § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X auf §§ 45 und 48 SGB X doch auch deren Ermessensabhängigkeit in die Vorschrift über die Rückforderung von ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbrachten Leistungen (vgl. BSG, Urt. v. 22.08.2012, Az. B 14 AS 165/11 R, juris Rn. 28). Diese ist allerdings bei § 45 SGB X stärker ausgeprägt als bei § 48 SGB X, der eine Rücknahme für die Vergangenheit in Form der Soll-Ermessens vorsieht.
Letztlich führt dies aber vorliegend zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen, denn die Beklagte selbst ist bei ihrer Ermessensentscheidung von § 45 Abs. 4 SGB X ausgegangen und hat eine auch im Rahmen des Kann-Ermessens hinreichende Ermessensentscheidung getroffen.
Im Zuge der entsprechenden Anwendung der §§ 45 und 48 SGB X über § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist von der Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rücknahme eines fiktiven, der ohne Verwaltungsakt erbrachten Leistung zugrunde liegenden Verwaltungsakts zu entscheiden. Die Gesichtspunkte, die bei der Ermessensentscheidung zugrunde gelegt worden sind, muss die Entscheidungsbegründung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X erkennen lassen.
Ermessensentscheidungen sind von den Gerichten nur eingeschränkt zu überprüfen. Dies ergibt sich letztlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Wenn der Gesetzgeber der Verwaltung eine Entscheidungsfreiheit einräumt, dürfen die Gerichte nicht ihre Entscheidung an die Stelle der Entscheidung der Behörde setzen. Dies würde jede Entscheidungsfreiheit der Verwaltung letztlich ersticken. Umgekehrt hat die Verwaltung Ermessen jedoch stets pflichtgemäß auszuüben und nicht frei von jeglichen Bindungen. Hierauf hat der Betroffene einen Anspruch. Eine gewisse gerichtliche Kontrolle muss deshalb erfolgen.
Den Maßstab hierfür gibt § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG vor. Zu prüfen ist, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Nach diesen Maßstäben war die Ermessensausübung der Beklagten (noch) hinreichend.
Sie hat erkannt, dass ein Ermessen auszuüben ist. Dies wird bereits in dem Ausgangsbescheid erwähnt, wobei konkrete Ermessenserwägungen erst in dem Widerspruchsbescheid angegeben werden. Die Beklagte hat auch den Gegenstand und die Reichweite ihres Ermessens richtig bestimmt. Sie hat zu erkennen gegeben, dass sie anhand der Interessen der Versichertengemeinschaft am Rückerhalt der unberechtigt gezahlten Rente einerseits und der Interessen der Klägerin, nicht mit einem Rückzahlungsanspruch belastet zu werden, andererseits über die Rücknahme eines gedachten, den Zahlungen zugrunde liegenden Verwaltungsakts zu entscheiden hat.
Es liegt auch kein Fall eines Ermessensfehlgebrauchs vor. Ein solcher ist gegeben, wenn die Behörde von ihrem Ermessen fehlerhaft Gebrauch macht, weil sie ein unsachliches Motiv oder einen sachfremden Zweck verfolgt, weil sie nicht alle maßgebenden Ermessensgesichtspunkte in die Entscheidung einbezogen oder weil sie die abzuwägenden Gesichtspunkte fehlerhaft gewichtet oder einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig u.a., SGG, 12. Aufl. 2017, § 54, Rn. 27 m.w.N.).
Für unsachliche Motive oder einen sachfremden Zweck ist hier nichts ersichtlich. Die Beklagte wollte erkennbar die überzahlten Rentenbeträge zugunsten der Versichertengemeinschaft wiedererlangen. Dies ist von ihrer Aufgabenstellung umfasst.
Sie hat auch alle maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte in die Entscheidung einbezogen. Auf der einen Seite hat sie das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Erlangung der geschuldeten Beträge benannt. Auf der anderen Seite hat sie benannt, dass der Klägerin hierdurch eine Last auferlegt wird, wobei sie allerdings als Erbin habe wissen müssen, dass mit dem Nachlass auch die Lasten zu tragen seien. Sie hat einbezogen, dass eine besondere Härte in Form einer finanziellen Überforderung der Klägerin nicht droht, weil im Vollstreckungsverfahren eine Stundung und ein Niederschlagen möglich sind. Sie hat ebenfalls einbezogen, dass die Klägerin jedenfalls eine Eigentumswohnung aus dem Nachlass erhalten hat, deren Wert durch die Erfüllung der Erstattungsforderung nicht vollständig aufgezehrt wird.
Nicht ausdrücklich benannt hat die Beklagte die Umstände, dass die Klägerin keine Kenntnis der postmortal gezahlten Rente hatte und auch keinen Vorteil daraus gezogen hat sowie dass ihr Verschulden an der (Teil-)Entreicherung durch Abhebung einer dritten Person aufgrund des unrichtigen Verständnisses der erbrechtlichen Lage nur ein geringes ist. Allerdings lässt die Begründung erkennen, dass die Beklagte diese Umstände berücksichtigt hat. Dies folgt daraus, dass die Begründung darauf abstellt, dass die Klägerin keine finanzielle Härte zu erleiden hat und dass sie auch erhebliche Vorteile aus der Erbschaft gezogen hat, die den Wert der Rückforderung übersteigen. Damit ist zum Ausdruck gebracht, dass eventuell anders entschieden worden wäre, wenn die finanziellen Vorteile, die die Klägerin aus dem Nachlass tatsächlich gezogen hat, durch die Erstattung ganz aufgezehrt würden oder diese sogar überstiegen.
Nicht erkennbar in die Ermessensentscheidung einbezogen hat die Beklagte allerdings den Umstand, dass es sich bei der vorliegenden Erbrechtslage mit Auslandsberührung, in die auch ein spanischer Rechtsanwalt und eine spanische Notarin eingeschaltet waren, um eine durchaus schwierige Fallgestaltung handelt, die erst dazu geführt hat, dass der Klägerin unbemerkt zugeflossene Leistungen mangels Sicherung von Konten – von deren Inhaberschaft sie nicht ausgegangen ist – wieder abhandenkommen konnten. Jedoch ist die Außerbetrachtlassung dieses Umstandes bei der Ermessensausübung nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden. Denn die Schwierigkeit der Erbrechtslage und die daraus resultierende Notwendigkeit, sich vor einer Erbschaftsannahme besonders sorgfältig über die Rechtslage und die tatsächlichen Verhältnisse zu informieren, liegen in der Sphäre der Klägerin. Dass sie sich nicht hinreichend informiert hat, kann der Versichertengemeinschaft nicht zu Last fallen.
Es ist auch keine unrichtige Gewichtung derjenigen Gesichtspunkte zu erkennen, die die Beklagte in die Abwägung einbezogen hat. Es ist nicht grob fehlerhaft, das Interesse der Versichertengemeinschaft gegenüber dem Interesse einer Erbin höher zu gewichten, der eine finanzielle Härte nicht droht und die aus der Erbschaft die Erstattungsforderung übersteigende Vorteile gezogen hat.
Die Beklagte ist auch – soweit entscheidungserheblich – von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin wird der ihr zugeflossene Wert des Nachlasses nicht durch die Erstattung aufgezehrt. Die Klägerin hat die aus der Erbschaft erlangte Eigentumswohnung im Wert von 42.000,00 EUR für 41.396,00 EUR veräußert. Sie hat nach ihrer Angabe 12.000,00 EUR Steuern in Spanien zahlen müssen. Selbst wenn die daneben aufzubringenden Kosten für rechtsanwaltliche Vertretung, notarielle Dienstleistungen und Beerdigung großzügig geschätzt werden, dürfte der Klägerin noch zumindest die Hälfte des Erlöses für die Eigentumswohnung verblieben sein. Dieser Betrag wird durch die Erstattungsforderung nicht annähernd erreicht.
Unzutreffend ist die Beklagte allerdings davon ausgegangen, dass der Rentenservice der Deutschen Post AG, an den die Klägerin ihr Telefax mit der Nachricht über das Versterben von Herrn … gerichtet hat, diese seiner Rentenzahlung nicht habe zuordnen können. Die hierzu getätigten Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid sind in keiner Weise überzeugend und führen auch zu einer unrichtigen Beurteilung des jeweiligen Verschuldens an dem Zustandekommen der Überzahlung.
Die Klägerin hat an die Faxadresse des Rentenservice der Deutschen Post AG in Stuttgart eine kurze Mitteilung über den Tod von Herrn Horst … gemacht. Dabei hat sie seinen vollen Namen angegeben und hinzugefügt: “anbei Sterbeurkunde”. Der Faxsendebericht weist auch die Übermittlung von vier Seiten aus, so dass angenommen werden kann, dass die Sterbeurkunde tatsächlich mitgesandt worden ist. Dass der Rentenservice der Deutschen Post AG mit einem vollen Namen und den Daten aus der Sterbeurkunde – die, obgleich in spanischer Sprache gehalten, im Wesentlichen unschwer zu entnehmen sind – die Rentenzahlung an Herrn … nicht hat zuordnen können, ist nicht plausibel. Hieran ändert auch die Angabe einer unrichtigen Rentennummer nichts. Im Zeitalter elektronischer Datenverarbeitung wäre es für die Deutsche Post AG unschwer möglich gewesen oder hätte es sein müssen, anhand der übermittelten Daten die Akte zu Herrn … aufzufinden und die Beklagte zu unterrichten. Diesbezüglich ist die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid von einer unrichtigen Tatsachengrundlage ausgegangen.
Dass die Deutsche Post AG insoweit untätig geblieben ist, stellt nicht das Verschulden der Klägerin, sondern eine grobe Fahrlässigkeit der zuständigen Mitarbeiter der Deutschen Post AG dar. Da die Deutsche Post AG gemäß § 119 SGB VI im Pflichtenkreis der Beklagten als ihre Erfüllungsgehilfin tätig wird, ist dieser im Außenverhältnis das Verschulden der Deutschen Post AG zuzurechnen.
Auch die Klägerin trifft an der Überzahlung ein Mitverschulden. Zum einen sind Umstände, die sich nicht nur auf die Auszahlung der Leistung beziehen – wie eine geänderte Bankverbindung – und mithin nach § 119 Abs. 4 Satz 2 SGB VI unmittelbar der Deutschen Post AG zu melden sind, sondern die den Anspruch dem Grunde nach betreffen, dem Rentenversicherungsträger mitzuteilen (vgl. KassKomm/Körner, SGB VI, 99. Erg.-Lfrg. Mai 2018, Rn. 6). Der Tod des Berechtigten ist ein solcher Umstand. Die Klägerin hat die Beklagte nicht informiert. Sie hat sich auch nicht vergewissert, ob die verwendete Faxnummer, die sie von einem Nachbarn von Herrn … erhalten hatte, tatsächlich zu der Beklagten gehört und sie hat nicht überprüft oder nachgefragt, ob die Rentenzahlungen tatsächlich eingestellt worden sind. Dies stellt jedoch lediglich ein einfaches Verschulden in Gestalt leichter Fahrlässigkeit dar, zumal es der Rentenservice der Deutschen Post AG ist, der den Berechtigten gegenüber mit den jährlichen Rentenmitteilungen in Erscheinung tritt. Insofern ist es für den Laien nicht fernliegend, die auf der jeweiligen Veränderungsmitteilung angegebenen Kontaktdaten auch für solche Umstände zu verwenden, die eigentlich der Beklagten mitzuteilen wären.
Nach Auffassung der Kammer führt aber diese unrichtige Sachverhaltserfassung mit der Folge der unrichtigen Bewertung der Verschuldensanteile an der erfolgten rechtswidrigen Leistungserbringung – bzw. der gänzlichen Verneinung eines Mitverschuldensanteils der Beklagten daran – nicht zu einer Ermessensfehlerhaftigkeit des Erstattungsverlangens. Denn die Beklagte hat bereits in dem Ausgangsbescheid vom 03. April 2012 zum Ausdruck gebracht, dass es auf ein Verschulden bei der Kenntnis von dem Tod des Versicherten durch sie nicht ankommt. Diese Wertung ist nach Auffassung der Kammer zulässig, denn die Berücksichtigung von Verschulden ist in dem als Bereicherungsausgleich konzipierten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch des § 50 Abs. 2 SGB X nicht angelegt. Das Bereicherungsrecht ist – zivilrechtlich wie öffentlich-rechtlich – seiner Art nach, anders als Schadensersatzansprüche, verschuldensunabhängig. Der Gesetzgeber hat in §§ 50, 45 und 48 SGB X an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht, dass ein Verschulden der Behörde ein Gesichtspunkt sein soll, dem Einfluss auf die Frage der Erstattung zukommt. Mithin handelt es sich nicht um einen Umstand, der von der Beklagten in die Ermessensentscheidung zwingend zugunsten der Klägerin einzubeziehen war.
2. Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 197a Abs. 1 Teilsatz 2 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Rechtsstreits. Dies ist vorliegend die Klägerin.
3. Die Höhe des Streitwerts war von Amts wegen festzusetzen. Nach § 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald sich das Verfahren erledigt hat. Zulässig ist es jedoch auch, die Streitwertfestsetzung wie hier in die Urteilsformel oder die Entscheidungsgründe aufzunehmen (vgl. BDPZ/Dörndorfer, GKG, 3. Aufl. 2014, § 63 Rn. 8 m.w.N.). Für die Höhe des Streitwertes ist nach § 53 Abs. 3 GKG der bezifferte Betrag maßgeblich, wenn der Antrag eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt betrifft. Die Klägerin hat mit ihrer Klage einen Verwaltungsakt angefochten, der von ihr eine Geldleistung in Höhe von 12.120,36 EUR verlangt, so dass dieser Betrag zugrunde zu legen war.

AG Tübingen, Urteil vom 08. Januar 2019 – 16 OWi 16 Js 16727/18 Soll die Asche eines Verstorbenen im Ausland beigesetzt werden, handelt es sich bei dem Bestattungsort um einen “anderen Ort” im Sinne des § 33 BestattG BW

AG Tübingen, Urteil vom 08. Januar 2019 – 16 OWi 16 Js 16727/18
Soll die Asche eines Verstorbenen im Ausland beigesetzt werden, handelt es sich bei dem Bestattungsort um einen “anderen Ort” im Sinne des § 33 BestattG BW
Tenor
1. Der Betroffene wird wegen fahrlässigen Verstoßes gegen das Bestattungsgesetz zu einer Geldbuße von 150,- Euro verurteilt.
2. Der Betroffene trägt die Kosten des Verfahrens.
Angewendete Vorschriften:
§§ 25 Abs. 3 Satz 1, 37 Nr. 6 BestattVO, 49 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 BestattG BW.
Gründe
I.
Der Betroffene wurde 1942 in L. geboren. Er ist verheiratet und Kaufmann. Er ist Geschäftsführer der Kr. GmbH & Co KG in R. Geschäftszweck der Gesellschaft ist der Betrieb eines Krematoriums. Der Betrieb besteht seit 2003 und beschäftigt vier Vollzeitarbeitskräfte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen sind geordnet.
II.
In der 37. Kalenderwoche 2017 ließ der Betroffene den Leichnam des am 28. August 2017 in K. verstorbenen F1 an seinem Betriebssitz in R. einäschern. Dabei war dem Betroffenen bekannt, daß die Urne an einem Bestattungsplatz in der Schweiz, in CH-3… B. im Kanton B., beigesetzt werden sollte. Dieser Bestattungsort wird, wie dem Betroffenen ebenfalls bekannt ist, privat von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach schweizerischem Recht mit Sitz in B., der „O. GmbH“, betrieben. Geschäftsführer ist der Zeuge K. Im Internet wird auf der Seite „p…de“ aus dem Jahr 2003 auf die O. hingewiesen und darauf, daß nach schweizerischem Bestattungsrecht die Asche des Verstorbenen an Angehörige ausgehändigt werden könne. Weiter: „Für einen Pauschalpreis von 150,- Euro, einschließlich Urnenanforderung in Deutschland und den in der Schweiz anfallenden Postgebühren, erhalten dann deutsche Angehörige die Aschen ihrer Lieben in der Originalurne direkt heim in’ s traute Heim geschickt“.
Am 15. September 2017 übergab der Betroffene die Urne dem getrennt verfolgten Bestatter F2. Dieser war von der Lebensgefährtin des Verstorbenen beauftragt, die Urne an einen Mitarbeiter der „O. GmbH“ zu übergeben.
Der Betroffene ließ sich keine Ausnahmebewilligung nach § 33 Abs. 1, 3 des Bestattungsgesetzes Baden-Württemberg vorlegen. Er ging davon aus, einer solchen bedürfe es nicht, da es sich bei dem Bestattungsplatz in B. um einen regulären Bestattungsplatz nach schweizerischem Recht handelt und daher keine Bewilligung erforderlich sei. Er leite seit 15 Jahren ein Krematorium und habe entsprechende Erfahrung, er habe die Urne an ein deutsches Bestattungsunternehmen übergeben, arbeite auch regelmäßig mit der „O.“ zusammen und wisse daher aus Erfahrung, daß eine Bewilligung nie erforderlich sei.
Er hätte allerdings erkennen können, daß es sich bei der Begräbnisstätte um einen „anderen Ort“ als einen Bestattungsplatz nach §§ 1, 9, 33 BestattG BW handelt.
Der Sachverhalt wurde von der Ortspolizeibehörde K. angezeigt, wo der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte. Nach diversen Ermittlungen erließ das Landratsamt T. am 19. Januar 2018 einen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen, in dem als Rechtsfolge ein Bußgeld von 500,- Euro vorgesehen war. Diesen Bescheid nahm das Landratsamt T. auf den Einspruch des Betroffenen zurück und erließ einen neuen Bußgeldbescheid, in dem dem Betroffenen ein fahrlässiger Verstoß gegen Regelungen des Bestattungsgesetzes vorgeworfen wird. Gegen diesen, am … Juli 2018 zugestellten Bußgeldbescheid erhob der Betroffene mit am … Juli 2018 beim Landratsamt T. eingegangenen Schreiben Einspruch.
Das Gericht hat gemeinsam gegen den Betroffenen sowie den im getrennt geführten Verfahren 16 owi 16 Js 13480/18 verfolgten Bestatter F2 verhandelt.
III.
Der Sachverhalt steht für das Gericht nach der Beweisaufnahme als erwiesen fest.
1.)
Das Gericht hat den Betroffenen angehört, die Zeugen M. und K. vernommen, gemäß §§ 71 OWiG, 249 StPO die Gewerbeanmeldung, die Empfangsbestätigung, die Urnenanforderung und auszugsweise den Vertrag zwischen der „O. GmbH“ und der Gemeinde B. sowie die schriftliche Niederlegung aus der Webseite „www.p…de“ verlesen.
2.)
Der Betroffene erteilte bereitwillig Auskunft sowohl über seine persönlichen Verhältnisse als auch zum Sachverhalt selbst. Nachfragen beantwortete der Betroffene umstandslos. Aufgrund seines Aussageverhaltens kann das Gericht den Angaben des Betroffenen uneingeschränkt folgen.
Auf seinen Angaben beruhen daher die Angaben zur Person sowie zum Tatgeschehen selbst. Das betrifft die Tatsache, daß der Leichnam im Kr. eingeäschert wurde und die Urne an den Bestatter F2 übergeben wurde. Der Betroffene gab selbst an, bei der Aushändigung der Urne gewußt zu haben, daß eine Bestattung in B. stattfinden soll. Dies ist für das Gericht auch plausibel. Der Betroffene gab an, in der Vergangenheit schon öfter Verstorbene zur Bestattung in der „O.“ weitergeleitet zu haben. Auf der Aussage des Betroffenen beruhen auch die Feststellungen zur subjektiven Sichtweise des Betroffenen.
3.)
Zum objektiven Geschehen hat das Gericht ergänzend die Zeugin M. vernommen. Sie ist gelernte Stenokontoristin und in der Buchhaltung der „Kr. GmbH & Co KG“ beschäftigt. Ihre Aufgabe sei es, die Sterbeakten zu verwalten. In der Akte befänden sich üblicherweise eine Urkunde für die Angehörigen, eine Urkunde für das Friedhofsamt und eine Empfangsbestätigung. Was mit der Urkunde für das Friedhofsamt im vorliegenden Fall geschehen sei, wisse sie nicht.
Sie gab an, auf entsprechende Anfrage des Ordnungsamts K. die bei ihr in einer Akte zum Sterbefall verwahrten Dokumente beigezogen zu haben und die im Tatbestand genannten Daten aus diesen Akten dem Ordnungsamt K. mitgeteilt zu haben.
Bestattungen im Ausland kämen ab und zu vor, etwa bei der „O.“. Andere Begräbnisplätze im Ausland fielen ihr gerade nicht ein, eventuell noch „U.“. Bei einer Auslandsbestattung, so auch hier, werde ein Urnenpaß erstellt.
Das Gericht mag der Aussage der Zeugin M. grundsätzlich folgen, auch wenn ihre letzte Antwort – es gebe einen Urnenpaß – sowohl beim Betroffenen als auch beim Publikum für Mißmut sorgte. Der Betroffene gab an, daß ein Urnenpaß nur erstellt würde, wenn die Hinterbliebenen die Urne selbst in die Schweiz verbrächten. Bei einem Bestatter wie im vorliegenden Fall gebe es keinen Urnenpaß. Da ein Urnenpaß gerade nicht zur Akte gelangt ist, geht das Gericht davon aus, daß die Zeugin insoweit tatsächlich nicht die objektive Wahrheit gesagt hat, was jedoch die Verwertbarkeit ihrer Aussage insgesamt nicht einschränkt. Der Vorgang lag bei der Vernehmung 16 Monate zurück. Für die Zeugin M. war der Vorgang nicht außergewöhnlich. Auffälligkeiten im Umgang mit der Urne des Verstorbenen F1 waren ihr nicht in Erinnerung. Die Zeugin hat einen für sie relativ gewöhnlichen Vorgang durchgeführt, nämlich einer Behörde Daten über eine Einäscherung übermittelt. Inhaltlich bestätigt ihre Aussage die Angaben des Betroffenen.
Auch soweit die Zeugin angab, daß die Aschen Verstorbener regelmäßig bei der „O.“ bestattet würden, stimmt dies mit der Aussage des Betroffenen ein. Im übrigen entsprechen die Angaben der Zeugin den Angaben des Betroffenen sowie den verlesenen Dokumenten. Das Gericht kann den weiteren Angaben der Zeugin daher durchaus Glauben schenken.
Neben den objektiven Feststellungen beruht auf ihrer Aussage auch die Feststellung, daß die Ermittlungen von der Ortspolizei K. ausgingen.
4.)
Auf der Verlesung des Auszugs aus dem Gewerberegister beruhen die weiteren Angaben zu der Kr. GmbH & Co KG.
Sterbedatum und Sterbeort des Verstorbenen ergeben sich aus der Urnenanforderung und der Empfangsbestätigung Bl. 8/9 der Akte, die das Gericht gemäß §§ 71 OWiG, 249 StPO verlesen hat. Es handelt sich hierbei zwar um Privaturkunden und nicht um öffentliche Urkunden. Gleichwohl hat das Gericht keinen Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben. Deshalb hat das Gericht auf die Beiziehung einer Sterbeurkunde verzichtet.
5.)
Die Feststellungen zum Begräbnisplatz und der „O. GmbH“ beruhen auf den Angaben des Zeugen K. sowie eines Vertrags zwischen der Gemeinde und der GmbH, von dem der Mitbetroffene F2 in der mündlichen Verhandlung eine Urkunde vorgelegt hat, die das Gericht verlesen hat.
Der Zeuge K. gab an, er sei deutscher Staatsbürger; seine Geschäfte tätige er auch in der Schweiz. Dort betreibe er Naturfriedhöfe als Friedhofsträger. Er habe für den Verstorbenen F1 eine Grabstätte besorgt. Die Bestattung habe auch stattgefunden, er habe sie selbst durchgeführt. Daß die Bestattung erfolgt sei, müsse in der Schweiz nicht nachgewiesen werden. Für den Urnentransport führe er ein Bestattungsbuch. Sein Betrieb wickle jährlich über … Bestattungen ab. Er habe die Urne angefordert, dies sei ausreichend. So verfahre er in Zusammenarbeit mit allen etwa … Krematorien in Deutschland. Der Betrieb des Begräbnisplatzes sei durch einen Vertrag mit der Gemeinde B. sowie einer Erlaubnis der zuständigen Forstbehörde nach schweizerischem Recht zulässig.
Auf die Internetseite „www.p…de“ angesprochen erklärte der Zeuge, daß er diese Seite kenne, auch den Verfasser. Ihm sei das nicht recht, was da stünde. Allerdings sei die Seite veraltet.
Das Gericht kann den Angaben des Zeugen folgen. Die Aussage des Zeugen war glaubhaft und widerspruchsfrei. Die objektiven Angaben konnte das Gericht teilweise anhand schriftlicher Dokumente, etwa der Urnenanforderung oder dem Vertrag zwischen der „O. GmbH“ und der Gemeinde B., nachprüfen und verifizieren.
6.)
Die Feststellungen zum Inhalt der Internetseite „www.p…de“ beruhen auf der auszugsweisen Verlesung Bl. 2/3 d. A. Die Reaktion des Zeugen darauf ließen bei Gericht keine Zweifel daran aufkommen, daß der Zeuge K. den Inhalt dieser Webseite kennt. Schon bevor das Gericht dem Zeugen den Inhalt vorhalten konnte, meinte er, der Inhalt sei geschäftsschädigend und ihm gar nicht Recht. Aus dieser nachvollziehbaren Aussage schließt das Gericht, daß dem Zeugen die Webseite bekannt war.
7.)
Die Feststellung, daß der Mitbetroffene F2 die Urne im Auftrag der Angehörigen entgegen nahm, beruht auf seiner Angabe.
IV.
Der Betroffene hat folglich die Urne mit der Asche des F1 entgegen § 25 Abs. 3 BestattVO an einen von den Angehörigen des Verstorbenen Beauftragen, den Mitbetroffenen F2, ausgehändigt, ohne daß dieser eine Ausnahmebewilligung zur Beisetzung der Asche an anderen Orten nach § 33 des baden-württembergischen Bestattungsgesetzes (BestattG BW) vorgelegt hätte.
Das Aushändigen der Urne nach § 25 Abs. 3 BestattVO ohne Ausnahmebewilligung ist gemäß § 37 Nr. 6 BestattVO i. V. m. § 49 Abs. 3 BestattG BW eine Ordnungswidrigkeit. Sie kann vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden.
1.) Das Amtsgericht T. ist zur Entscheidung berufen.
Für die Entscheidung über Bußgeldbescheide ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat, die den Bußgeldbescheid erlassen hat, § 68 Abs. 1 Satz 1 OWiG. Zuständig ist das Amtsgericht T., weil der Bußgeldbescheid vom Landratsamt T. stammt.
Rechtsfehlerhaft kann die Zuständigkeit des Gerichts zumindest nach einer wohl umstrittenen Rechtsauffassung auch sein, wenn die Verwaltungsbehörde ihre eigene Zuständigkeit unter Verstoß gegen §§ 36, 37 OWiG angenommen hat (KK-OWiG/ Ellbogen, 5. Aufl. 2018, OWiG § 68 Rn. 6-19). Dies ist jedoch nicht der Fall.
a)
Das Bestattungsgesetz sieht in § 49 Abs. 4 BestattG BW eine Zuständigkeit der unteren Verwaltungsbehörde, also des Landratsamts, vor. Damit hat das Landratsamt als sachlich zuständige Behörde den Bußgeldbescheid erlassen.
b)
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 37 OWiG.
Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit enthält das BestattG BW nicht.
Nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist die Verwaltungsbehörde örtlich zuständig, in deren Bezirk die Ordnungswidrigkeit begangen oder entdeckt worden ist.
Die Behörde am Ort der Tatbegehung ist nicht ausschließlich zuständig. Dies ergibt sich aus dem Begriff „oder“ in § 37 Abs. 1 Nr. 1 OWiG, wonach gleichstufig die Behörde am Begehungsort und am Entdeckungsort zuständig sind. Ein Vorrang der Behörde am Begehungsort läßt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
„Entdecken“ bedeutet die dienstliche Wahrnehmung einer Ordnungswidrigkeit oder des Verdachts (vgl. Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG, Kommentar, 4. Aufl. München 2016, § 37, Rn 5). Für die Entdeckung einer Steuerhinterziehung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs weder ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von § 170 Abs. 1, § 203 StPO erforderlich, noch, dass der Täter der Steuerhinterziehung bereits ermittelt ist. Vielmehr genügt es, dass konkrete Anhaltspunkte für die Tat als solche bekannt sind (BGHSt 55, 180, 187 mwN; BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – 1 StR 265/16 -, Rn. 30, juris). „Entdeckt“ in diesem Sinne wurde die Tat durch die Ortspolizeibehörde in K. und damit im Bezirk des Landratsamts T. Folglich ist dieses örtlich zuständig.
2.)
Der objektive Tatbestand ist erfüllt.
a)
Der Betroffene als Geschäftsführer eines Feuerbestattungsunternehmens ist möglicher Täter einer Tat nach § 25 BestattVO. Als Geschäftsführer ist er nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verantwortlich.
§ 25 BestattVO richtet sich unmittelbar an die Betreiber der Feuerbestattungsanlage. Dies ergibt sich bei systematischer Auslegung aus § 25 Abs. 1 BestattVO. Danach werden Urnen von der Feuerbestattungsanlage übersandt. Dies gilt auch für die Absätze 2 und 3, selbst wenn dort der Feuerbestatter nicht ausdrücklich genannt wird. Dies folgt jedoch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, die den Friedhofszwang sicherstellen soll und deshalb auch vorsieht, daß die Urne unmittelbar vom Feuerbestatter an den Bestattungsplatz übersendet werden soll (Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 8. Aufl. Köln 1999, Teil IV Kapitel 2 Nr. 3).
b)
Das Bestattungsunternehmen ist Beauftragter der Angehörigen.
Die Übergabe an ein Bestattungsunternehmen ist nach § 25 Abs. 2 BestattVO grundsätzlich zulässig. Jedoch zeigt der Wortlaut des § 25 Abs. 2 BestattVO „Die Urnen können auf Wunsch der Angehörigen der verstorbenen Person einem von diesen beauftragen Bestattungsunternehmen … übergeben werden“, daß das Bestattungsunternehmen dann ein „Beauftragter“ der Angehörigen ist. So schilderte es auch der getrennt verfolgte Bestatter.
c) Die Tathandlung ist das Aushändigen der Urne ohne Ausnahmebewilligung.
§ 25 Abs. 3 BestattVO stellt ausdrücklich auch die Übergabe an die „Beauftragten“ der Angehörigen unter den Vorbehalt, daß sich der Feuerbestatter eine Ausnahmebewilligung vorlegen läßt. Die Möglichkeit, die Urne an ein Bestattungsunternehmen auszuhändigen, befreit den Feuerbestatter deshalb nicht von der Verpflichtung, sich bei Aushändigung eine Ausnahmebewilligung vorlegen zu lassen.
Fraglich ist allein, ob eine Ausnahmebewilligung erforderlich war. Dies ist der Fall.
Eine Ausnahmebewilligung nach § 33 BestattG ist erforderlich, wenn die Asche an einem anderen Ort als einem Bestattungsplatz beigesetzt werden soll.
Der von der „O.“ betriebene Begräbnisplatz B. ist ein „anderer Ort“ im Sinne der §§ 25 Abs. 3 BestattVO, 33 Abs. 1 und 3 BestattG. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut und der Systematik des § 33 Abs. 1 BestattG BW. Er unterscheidet zwischen „Bestattungsplätzen“ in Satz 1 und „anderen Orten“ in Satz 2.
Bestattungsplätze wiederum sind im ersten Abschnitt des BestattG BW („Anlegung und Unterhaltung von Bestattungsplätzen“) geregelt. Dieser Abschnitt teilt sich in „1. Friedhöfe“ und „2. Private Bestattungsplätze“.
α)
Friedhöfe werden nach § 1 BestattG BW von Gemeinden oder Kirchen angelegt. Ein solcher Friedhof liegt nicht vor. Der Begräbnisplatz „O.“ ist weder von einer Gemeinde noch einer Kirche angelegt, sondern von einer Gesellschaft des Privatrechts.
β)
Private Bestattungsplätze unterliegen nach § 9 Abs. 1 BestattG BW einem Genehmigungszwang. Eine solche Genehmigung liegt für die O. ebenfalls nicht vor.
Für die Genehmigung ist in Baden-Württemberg das Landratsamt zuständig, in dessen Gebiet bestattet oder beigesetzt werden soll (Seeger, Bestattungsrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl. Stuttgart 1984, § 9, Erläuterung 1).
Eine „Genehmigung“ im Sinne des § 9 Abs. 1 BestattG BW liegt nicht vor.
Der Vertrag zwischen der „O. GmbH“ und der Gemeinde B. reicht nicht aus, um von einer äquivalenten Genehmigung auszugehen.
Allerdings kann der baden-württembergische Gesetzgeber keinen Genehmigungszwang für Bestattungsplätze in Gebieten vorschreiben, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Gesetzgebers liegen. Unter welchen Voraussetzungen eine Bestattung in B. zulässig ist, bestimmt der dortige Gesetzgeber. Es mag sein, daß nach schweizerischem Ortsrecht der Begräbnisplatz zulässig betrieben wird. Tatsächlich ist der vorliegende Vertrag jedoch kein Äquivalent zu einer Genehmigung nach § 9 BestattG BW.
ɣ)
Die Begräbnisstätte „O.“ befindet sich außerhalb des Geltungsbereichs des BestattG BW. Da das BestattG BW nur Regelungen für Bestattungsplätze innerhalb seines Geltungsbereichs treffen kann und getroffen hat, ist ein außerhalb des Geltungsbereichs gelegener Bestattungsplatz ein „anderer Ort“ im Sinne des § 33 Abs. 1 BestattG BW. Der „andere Ort“ ist gerade dadurch gekennzeichnet, daß er kein – gemeindlicher, kirchlicher oder privater – Bestattungsplatz im Sinne der §§ 1-9 BestattG ist. Der „andere Ort“ befindet sich damit entweder außerhalb der genannten Bestattungsplätze oder außerhalb des Geltungsbereichs des BestattG BW. Im vorliegenden Fall ist der Bestattungsplatz außerhalb des Geltungsbereichs des BestattG BW und damit ein „anderer Ort“.
Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der §§ 9, 33 BestattG BW, wohl aber aus Sinn und Zweck der Vorschriften und ihrer Systematik.
αα)
§§ 1, 9, 33 BestattG BW sind Ausfluß des Friedhofs- und Bestattungszwangs (vgl. Gaedke, a. a. O., Kapitel 2 Nr. 4; Schrems, Ist das geltende Friedhofs- und Bestattungsrecht noch zeitgemäß?, Frankfurt am Main 2012, S. 85). Danach dürfen Leichname wie auch die Aschen Verstorbener im Geltungsbereich des Bestattungsgesetzes nur an den dazu vorgesehenen Plätzen bestattet werden. Der Betrieb privater Begräbnisplätze ist als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet.
Mit dem Friedhofszwang als repressivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt hat der Gesetzgeber, wie in der Rechtsprechung als berechtigt anerkannt (BVerwGE 45, 224; BVerfGE 50, 256), dem Interesse der Bevölkerung Rechnung tragen wollen, die Totenruhe zu respektieren und die Scheu der Bevölkerung vor der Begegnung mit dem Tod zu berücksichtigen (OVG Koblenz, Beschluß vom 4. Februar 2010 – 7 A 11390/09 – NVwZ-RR 2010, 284; OVG Schleswig, Urteil vom 10. März 2016 – 2 LB 21/15 – Juris).
Die Vorgaben an die Feuerbestatter, die Asche eines Verstorbenen in einem amtlich zu verschließendes Behältnis (Urne) zu verwahren und diese an den Bestattungsplatz zu übersenden, sollen sicherstellen, daß die Bestattung auch tatsächlich an einem entsprechenden Begräbnisplatz vorgenommen wird (Gaedke a. a. O., Teil 4 Kapitel 2 Nr. 3).
Hieran knüpft § 25 Abs. 3 BestattVO an. Leitet der Feuerbestatter die Urne nicht selbst an den Bestattungsplatz weiter, soll er sich durch Vorlage einer Ausnahmebewilligung der Tatsache versichern, daß eine Erlaubnis zu einer Beisetzung an einem anderen Ort vorliegt. Andernfalls kann der Friedhofs- und Bestattungszwang umgangen werden. Es kontrolliert dann keine Behörde, ob die Asche tatsächlich an einem geeigneten Platz beigesetzt wird.
ββ)
Systematisch ergibt sich für den „Export“ der Aschen Verstorbener ebenfalls das Erfordernis einer Genehmigung.
Die Zeugin M. gab an, daß für Urnen, die international transportiert werden, ein „Urnenpaß“ notwendig ist. Sie bezieht sich damit auf § 33 BestattG BW. Die dort genannte Bewilligung mag „Urnenpaß“ genannt werden – gesetzlich ist dieser Begriff nicht geregelt.
Das Gesetz kennt in § 44 BestattG BW nur einen „Leichenpaß“. Danach dürfen Verstorbene in Orte außerhalb Deutschlands nur mit einem Leichenpaß befördert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Transport von einem Bestattungsunternehmen oder den Angehörigen selbst durchgeführt wird. Unter gewissen Umständen ist ein Leichenpaß auch auszustellen, wenn die Leiche in ein anderes Bundesland überführt werden soll, § 44 Abs. 2 BestattG BW.
Aus dieser Regelung folgt, daß ein Leichenpaß nicht nur für den internationalen Verkehr, sondern sogar für den Verkehr von einem Bundesland in ein anderes vorgeschrieben sein kann. Selbst auf nationaler Ebene sind der Verbringung der Leichen daher enge Grenzen gesetzt. Da Leichen und Urnen häufig rechtlich gleichgestellt sind, vgl. § 33 Abs. 3 BestattG BW, zieht das Gericht aus dieser Systematik den Schluß, daß nicht nur Leichen, sondern auch Urnen ohne Genehmigung zumindest nicht ins Ausland verbracht werden dürfen. § 44 BestattG BW beschränkt sich insbesondere deshalb auf Leichen, weil er auf einem internationalen Abkommen beruht. Die Vorschrift bestätigt aber inhaltlich den äußerst restriktiven Umgang mit Verstorbenen.
ɣɣ)
Aus dem Rechtscharakter eines repressiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ergibt sich, daß der Gesetzgeber keine Umgehung desselben wollte, wenn der Geltungsbereich des Gesetzes durch Export der Asche umgangen wird. Nichts anderes geschieht jedoch, wenn die Urne mit der Asche des Verstorbenen ins Ausland verbracht wird und es dort erlaubt ist, die Urne oder Asche den Angehörigen auszuhändigen. Dann können die Angehörigen die Asche theoretisch wieder in den Geltungsbereich des BestattG BW einführen. Um diesen Vorgang zu verhindern, bedarf es für die Bestattung eines Verstorbenen außerhalb des Geltungsbereichs des BestattG BW einer entsprechenden Erlaubnis. Das repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt umfaßt nicht nur den Friedhofszwang, sondern auch den Bestattungszwang insgesamt.
3.)
Der Betroffene handelte fahrlässig. Er hätte erkennen können, daß eine solche Ausnahmebewilligung erforderlich ist.
Der Betroffene kann sich im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, daß er die Urne einem in Deutschland ansässigen Bestattungsunternehmen übergeben hat. Er hätte erkennen können, daß § 25 Abs. 3 BestattVO den Feuerbestatter nicht von der Verpflichtung freistellt, sich bei Aushändigung eine Ausnahmebewilligung vorlegen zu lassen.
Die Feuerbestattung ist in § 32 Abs. 2 Satz 2 BestattG BW definiert. Sie ist danach die Einäscherung und die Beisetzung. Sie besteht per Definition aus zwei Akten – einäschern und beisetzen. Der Betroffene hat lediglich den ersten Akt vollzogen. Die gesetzlich vorgesehene Tätigkeit hat er nicht abgeschlossen. Er hätte erkennen können, seine Tätigkeit nicht abgeschlossen zu haben und deshalb einer Genehmigung zu bedürfen.
4.)
Soweit der Betroffene davon ausging, daß der Bestattungsplatz „O.“ einem Bestattungsplatz im Sinne des BestattG BW entspricht, befand er sich in einem Verbotsirrtum gemäß § 11 Abs. 2 OWiG, den er allerdings vermeiden konnte.
Als seit 15 Jahren tätigem Feuerbestatter ist dem Betroffenen der „Friedhofszwang“ in Deutschland und Baden-Württemberg bekannt.
Der Betroffene konnte sich nicht darauf verlassen, daß ein privatrechtlicher Vertrag zwischen dem privat geführten Unternehmen „O. GmbH“ und der Gemeinde B. in der Schweiz ausreicht, um den dort geführten Bestattungsplatz als einen solchen im Sinne des BestattG BW anzuerkennen.
Die Zeugin M. wußte, daß für Urnen, die international transportiert werden, ein „Urnenpaß“ notwendig ist. Insofern kann das Gericht den Einwand des Betroffenen gegen die Äußerung der Zeugin M. nicht nachvollziehen. Die Zeugin M. ging offensichtlich davon aus, daß eine Genehmigung erforderlich war. Diese Auffassung trifft auch zu, wie sich aus § 33 BestattG BW ergibt. Es ist kaum anzunehmen, daß der Betroffene als Vorgesetzter der Zeugin hier weniger Sachkunde hat als die Zeugin. Dies gilt umso mehr, als er das Krematorium seit 15 Jahren betreibt.
Der Betroffene konnte erkennen, daß der in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Vertrag den Anforderungen an eine „Genehmigung“ nach § 9 BestattG BW nicht entspricht. Der Vertrag befaßt sich u. a. mit der Erschließung des Grundstücks, Parkplätzen und fordert die „O.“ auf, „nötiges Werbematerial zum Logieren in B. … abzugeben“. Die Gemeinde profitiert mit einer Abgabe von … % des „Brutto-Umsatzes ohne Mehrwertsteuer“. Mit einer Genehmigung zur Durchführung von Bestattungen nach deutscher Rechtsvorstellung hat diese Vereinbarung wenig gemein, immerhin regelt sie die Bestattungszeiten, sonst trägt sie privatrechtliche Züge.
Dem Betroffenen hätte die Internetseite „www.p…de“ bekannt sein müssen. Dann hätte er auch erkennen können, daß über den Export der Urne in die Schweiz eine Aushändigung der Asche des Verstorbenen an die Angehörigen möglich ist und dies ganz klar gegen § 33 BestattG BW verstößt. Er hätte daraus den naheliegenden Schluß ziehen müssen, daß nicht nur der Reimport der Asche verboten ist, sondern schon die Aushändigung ohne eine Erlaubnis nach § 33 BestattG BW.
Bei einer Gesamtschau aller Umstände hätte der Betroffene damit zumindest erkennen können, daß der Bestattungsort in B. keinen Bestattungsplatz im Sinne des BestattG BW darstellt und deshalb eine Ausnahmebewilligung nach § 33 BestattG BW auszustellen ist.
V.
Als Rechtsfolge sieht § 49 Abs. 5 BestattG BW eine Geldbuße bis 1.000,- Euro vor.
Die Behörde hat sich zu einem Einschreiten entschlossen. Das ist nicht zu beanstanden. Auch das Gericht hält eine Ahndung für geboten, zumal der Betroffene eingeräumt hat, daß es sich bei dem Vorrang in Bezug auf den Verstorbenen F1 nicht um einen Einzelfall handelt.
Der Betroffene hat fahrlässig gehandelt, der Sanktionsrahmen beträgt daher gemäß § 17 Abs. 2 OWiG bis zu 500,- Euro.
In die Bemessung der Geldbuße fließt zu Lasten des Betroffenen ein, daß er seit vielen Jahren im Bestattungsgewerbe tätig ist und deshalb das Bestattungsrecht und den Friedhofszwang kennen muß.
Zu seinen Gunsten sieht das Gericht, daß der Betroffene von Beginn an um eine Aufklärung bemüht war. Er hatte selbst auch ein Interesse an der gerichtlichen Klärung der Frage, ob der privat betriebene Friedhof in der Schweiz einen Bestattungsplatz im Sinne des BestattG BW darstellt oder nicht.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist bei ansonsten geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen eine Geldbuße von 150,- Euro tat- und schuldangemessen.
VI.
Als Verurteilter hat der Betroffene die Kosten des Verfahrens zu tragen.

OLG München, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 34 Wx 400/18

OLG München, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 34 Wx 400/18
Bewilligt der Testamentsvollstrecker über den Nachlass eines Erblassers, der im Grundbuch noch als Berechtigter eingetragen ist, eine Grundbucheintragung (hier: Auflassungsvormerkung und Finanzierungsgrundschuld) und handelt er dabei in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis, so bedarf es unabhängig davon, ob die Übertragung oder Aufhebung des für den Erblasser eingetragenen Rechts eingetragen werden soll, verfahrensrechtlich keiner Voreintragung der Erben.
vorgehend AG Passau, 19. Oktober 2018, XX
Tenor
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Passau – Grundbuchamt – vom 19. Oktober 2018 aufgehoben.
II. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Eintragungsantrag vom 22. August 2018 zu vollziehen.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1 ist die durch gerichtliches Zeugnis vom 4.5.2018 ausgewiesene Testamentsvollstreckerin über den Nachlass der im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragenen, am 1.10.2017 verstorbenen Erblasserin. In dieser Eigenschaft verkaufte sie den Grundbesitz zu notarieller Urkunde vom 13.8.2018 an den Beteiligten zu 2. Zur Sicherung dessen Anspruchs auf Eigentumsübertragung bewilligte sie die Eintragung einer Vormerkung (Ziff. III 1 der Urkunde). Zur Kaufpreisfinanzierung wurde dem Beteiligten zu 2 die Berechtigung erteilt, den Vertragsgegenstand schon vor Eigentumsumschreibung mit Grundpfandrechten zu belasten und insoweit der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Hierfür und zur Stellung der zur Eintragung notwendigen Anträge und Abgabe aller erforderlichen Erklärungen wurde ihm Vollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt (Ziff. XII der Urkunde). Er wurde verpflichtet, bei der Bestellung des Grundpfandrechts Erklärungen dahingehend abzugeben, dass das Grundpfandrecht nur unter der Voraussetzung tatsächlicher Zahlung mit Tilgungswirkung auf den Kaufpreis verwertet und behalten werden darf und eine den Kaufpreis übersteigende Valutierung nicht vor Eigentumsübergang erfolgen darf.
Zu gesonderter Urkunde vom 13.8.2018 bestellte der Beteiligte zu 2, handelnd in eigenem Namen sowie – in Ausübung der ihm im Kaufvertrag erteilten Vollmacht – namens der Beteiligten zu 1, eine Buchgrundschuld am gegenständlichen Grundeigentum, gab Erklärungen zur dinglichen Unterwerfung ab und bewilligte die Eintragung im Grundbuch. Unter Ziff. 9 dieser Urkunde sind unter anderem folgende Erklärungen beurkundet:
Bis zur geschuldeten Eigentumsumschreibung gilt zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger ausschließlich folgende Sicherungsvereinbarung:
Der Gläubiger darf das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten und behalten, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld des Käufers geleistet hat; eine über die Kaufpreiszahlung hinausgehende Valutierung darf erst erfolgen, wenn der Käufer nach Kaufpreiszahlung als Eigentümer des Kaufobjektes eingetragen ist.
Gleichzeitig weist der Schuldner den Gläubiger unwiderruflich an, bis dahin die Valuta nur nach Maßgabe des Kaufvertrages zur Kaufpreistilgung auszuzahlen.
Am 22.8.2018 beantragte der Urkundsnotar gemäß § 15 GBO die Eintragung von Vormerkung und Grundpfandrecht mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung.
Mit Zwischenverfügung vom 4.9.2018 beanstandete das Grundbuchamt als Eintragungshindernis, dass die Voreintragung der Erben erforderlich, aber nicht beantragt sei. Insoweit sei außerdem die Erbfolge durch Erbschein oder öffentliche letztwillige Verfügung nebst Eröffnungsniederschrift des Nachlassgerichts nachzuweisen. Der Notar teilte hierzu seine Rechtsauffassung dahingehend mit, dass eine Voreintragung der Erben nicht erforderlich sei, auch nicht im Hinblick auf das Finanzierungsgrundpfandrecht.
Nach ergebnislosem Ablauf der zur Behebung des angenommenen Hindernisses gesetzten Frist hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag mit Beschluss vom 19.10.2018 zurückgewiesen. Die Voreintragung der Erben sei nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der hierfür maßgeblichen Norm nicht erfüllt seien und eine entsprechende Anwendung der Norm jedenfalls auf die Eintragung der Finanzierungsgrundschuld nicht in Betracht komme. Aufgrund des zwischen beiden Urkunden bestehenden inneren Zusammenhangs sei von einem verbundenen Antrag auszugehen, weshalb die Eintragung allein der Auflassungsvormerkung ausscheide.
Hiergegen richtet sich die notariell eingelegte Beschwerde der Beteiligten, der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.
II.
Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss hat in der Sache Erfolg. Das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis besteht nicht. Auch die Voraussetzungen von § 13 GBO (wirksamer Eintragungsantrag), § 19 GBO (Bewilligung des Betroffenen) und § 29 GBO (Nachweis der Eintragungsgrundlagen in notarieller Form) sind erfüllt.
1. Einer Voreintragung der Erben (§ 39 Abs. 1 GBO) bedarf es nicht.
a) Der in § 39 Abs. 1 GBO normierte Voreintragungsgrundsatz bezweckt nicht nur eine Erleichterung der Legitimationsprüfung für das Grundbuchamt und den Schutz des eingetragenen Berechtigten vor unbefugten Verfügungen. Mit dieser Ordnungsvorschrift wird vielmehr auch das Ziel verfolgt, dass der Rechtsstand des Grundbuchs einschließlich seiner Änderungen nicht lediglich im Ergebnis richtig, sondern in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiedergegeben wird (BGHZ 16, 101; KG FGPrax 2011, 270/271; OLG Hamm FGPrax 2017, 104/105; Demharter GBO 31. Aufl. § 39 Rn. 1; Weber DNotZ 2018, 884 f.).
§ 40 GBO durchbricht den Grundsatz für den Fall, dass – wie hier – der von der Eintragung Betroffene der Erbe des eingetragenen Berechtigten ist. Zum einen sollen dem Erben die Kosten seiner Grundbucheintragung erspart werden in den Fällen, in denen seine persönliche Berechtigung oder sogar das Recht selbst ohnehin sogleich wegen Übertragung oder Aufhebung des Rechts gelöscht würde. Zum anderen sollen Eintragungen, die gegen den Erben wirksam vorgenommen werden können, auch dann verfahrensrechtlich möglich sein, wenn der Nachweis der Erbfolge schwer zu führen ist, etwa weil der Erbe aus irgendwelchen Gründen noch nicht bekannt ist (Demharter § 40 Rn. 1; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 142). Allgemeine Zweckmäßigkeitsüberlegungen rechtfertigen es allerdings nicht, Ausnahmen vom Voreintragungsgrundsatz zu machen. § 40 GBO ist daher grundsätzlich eng auszulegen (Demharter § 39 Rn. 3 f.).
b) Der Entscheidung des Grundbuchamts liegt allerdings ein unzutreffendes Gesetzesverständnis zugrunde.
Bei Eintragungen, die – wie hier – nicht die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts zum Gegenstand haben (vgl. § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO), kann die Voreintragung des betroffenen Erben dennoch entbehrlich sein, nämlich dann, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen (vgl. Demharter § 40 Rn. 20).
Zur Eintragung solcher Rechte, zu denen grundsätzlich – ohne dass an dieser Stelle auf die in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen eingegangen werden müsste – auch Vormerkungen und Grundpfandrechte zu zählen sind, genügt nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO stets die Bewilligung (§ 19 GBO) des Erblassers, die vor dem Erbfall nicht mehr erledigt worden ist, oder die Bewilligung eines den Erblasser nach dem Erbfall repräsentierenden Amtswalters (Nachlasspflegers, Nachlassverwalters oder Nachlassinsolvenzverwalters), weil sie den Erben immer binden (Demharter § 40 Rn. 21; Bauer in Bauer/Schaub GBO 4. Aufl. § 40 Rn. 16).
Außerdem genügt gemäß § 40 Abs. 2 GBO die Bewilligung des Testamentsvollstreckers dann, wenn sie gegen den Erben wirksam ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Testamentsvollstrecker die Grenzen seiner Verfügungsbefugnis (§§ 2205 bis 2209 BGB) eingehalten hat, insbesondere nicht unentgeltlich verfügt (Demharter § 40 Rn. 21; Bauer in Bauer/Schaub § 40 Rn. 27, 21; KEHE/Munzig GBO 7. Aufl. § 40 Rn. 20).
Daneben betrifft die Vorschrift Fälle eines gegen den Erben wirksamen Titels (§ 40 Abs. 1 und 2 GBO), auf die hier nicht eingegangen werden muss (Demharter § 40 Rn. 22).
c) Hier liegen eine von der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin erklärte Bewilligung zur Eintragung der Vormerkung und eine vom Beteiligten zu 2 (auch) namens der Testamentsvollstreckerin, der Beteiligten zu 1, erklärte Bewilligung zur Eintragung der Grundschuld vor. Deshalb kommt es für die Entscheidung nicht weiter darauf an, dass sich die Bewilligung auf Eintragungen richtet, die weder die Übertragung noch die Aufhebung eines Rechts zum Gegenstand haben. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob sich das Handeln der Testamentsvollstreckerin im Rahmen ihrer Verfügungsbefugnis hält und daher die von ihr sowie vom Beteiligten zu 2 unter Inanspruchnahme der gemäß § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesenen Vollmacht erklärten Bewilligungen die Erben bindet (allg. Meinung; Demharter § 40 Rn. 21; Bauer in Bauer/Schaub § 40 Rn. 27 unter ausdrücklicher Nennung auch der Belastung eines noch auf den Erblasser eingetragenen Rechts; Zeiser in Hügel/BeckOK GBO 34. Edition § 40 Rn. 29 und 30 mit Rn. 24; Schöner/Stöber Rn. 142; KEHE/Munzig § 40 Rn. 17, Rn. 20; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. § 40 Rn. 29 mit Rn. 36; Imre in Kroiß/Horn/Solomon Nachfolgerecht § 40 GBO Rn. 15; DNotI-Report 2013, 75 ff.; Bestelmeyer FGPrax 2017, 105; auch Senat vom 11.7.2016, 34 Wx 144/16 = ZEV 2016, 439 zur Belastung des für den Erblasser eingetragenen Rechts mit einem Wohnungsrecht aufgrund Bewilligung des Testamentsvollstreckers).
Dies ist hier der Fall.
aa) Die Bewilligungsberechtigung der Beteiligten zu 1 ist in der im Grundbuchverfahren erforderlichen Form nachgewiesen. Zum Nachweis ist regelmäßig die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 BGB erforderlich, § 35 Abs. 2 Halbs. 1 GBO (Demharter § 35 Rn. 57, 59, 61 sowie § 52 Rn. 19), aber auch ausreichend. Ausweislich der zur Urkunde genommenen beglaubigten Abschrift hat bei der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags nebst Vollmacht eine Ausfertigung des Zeugnisses vorgelegen. Das hiermit übereinstimmende Original hat dem Grundbuchamt gemäß dem angefertigten Aktenvermerk am 19.10.2018 vorgelegen.
bb) Auch die Grenzen der Verfügungs- und Bewilligungsbefugnis sind eingehalten. Ist ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, wird im Grundbucheintragungsverfahren die Verfügungsbefugnis allein durch dieses Zeugnis nachgewiesen, da sich aus ihm etwaige vom Erblasser angeordnete Beschränkungen des Testamentsvollstreckers bezüglich der Verwaltung des Nachlasses (§§ 2208 bis 2210, §§ 2222 bis 2224 Abs. 1 Satz 3 BGB) ergeben, § 354 Abs. 2 FamFG (Palandt/Weidlich BGB 75. Aufl. § 2368 Rn. 2; Demharter § 35 Rn. 59).
Sind im Testamentsvollstreckerzeugnis – wie hier – keine Abweichungen vom gesetzlichen Umfang der Befugnisse (§§ 2203 bis 2206 BGB) angegeben, hat das Grundbuchamt regelmäßig von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis gemäß § 2205 Sätze 2 und 3 BGB auszugehen; denn die Vermutungswirkung des § 2368 Abs. 3, § 2365 BGB (Palandt/Weidlich § 2368 Rn. 8) gilt auch gegenüber dem Grundbuchamt (Meikel/Böhringer § 52 Rn. 20; Schaub in Bauer/Schaub § 52 Rn. 21). Die Prüfungspflicht und das Prüfungsrecht des Grundbuchamts (Demharter § 52 Rn. 23; Meikel/Böhringer § 52 Rn. 63) sind in diesen Fällen deshalb darauf beschränkt, ob der Testamentsvollstrecker die gesetzlichen Schranken seiner Verfügungsmacht eingehalten, insbesondere nicht über das zulässige Maß hinaus unentgeltlich über Nachlassgegenstände verfügt hat, § 2205 Satz 3 BGB.
Für eine (teil)unentgeltliche Verfügung ist hier nichts ersichtlich. Ein allgemeiner Erfahrungssatz besagt, dass ein Kaufvertrag mit einem unbeteiligten Dritten ein entgeltlicher Vertrag und keine verschleierte Schenkung ist, wenn die Gegenleistung an den Testamentsvollstrecker – hier durch Zahlung auf das der Testamentsvollstreckung unterliegende Konto der Erblasserin – erbracht wird (Senat vom 2.9.2014, 34 Wx 415/13 = MDR 2014, 1384; vgl. Meikel/Böhringer § 52 Rn. 64; Hügel/Zeiser § 52 Rn. 82). Unbeteiligter Dritter ist dabei eine Person, die bis zum Vertragsschluss in keiner persönlichen oder familiären Nähe zum Testamentsvollstrecker stand (Senat vom 10.6.2016, 34 Wx 390/15 = ErbR 2016, 527).
Die Belastung des Grundbesitzes mit einer Grundschuld stellt zwar eine Vorleistung dar. Eine unentgeltliche Verfügung der Testamentsvollstreckerin ist allerdings zu verneinen, weil das Behaltendürfen des Grundpfandrechts an die Kaufpreistilgung geknüpft und die Höhe der zulässigen Valutierung auf den Betrag des Kaufpreises begrenzt ist. Über die schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung ist mithin Vorsorge gegen eine Belastung des Grundbesitzes ohne Vermögensausgleich durch entsprechende Zahlung in den Nachlass getroffen.
cc) Daher liegen die Voraussetzungen vor, unter denen nach § 40 Abs. 2 GBO die Voreintragung der Erben nicht erforderlich ist. Einer erweiternden und analogen Anwendung des Gesetzes bedarf es hierfür nicht, denn § 40 Abs. 1 1. Alt. GBO ist nicht einschlägig. Auf die höchstrichterlich nicht geklärte Frage, ob von einer Voreintragung der Erben abgesehen werden kann, wenn eine Eigentumsübertragungsvormerkung verbunden mit einer Finanzierungsgrundschuld auf der Grundlage einer von den Erben, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme einer über den Tod hinaus geltenden Vollmacht, abgegebenen Bewilligung eingetragen werden soll, kommt es vorliegend nicht an (befürwortend: OLG Stuttgart, Beschluss vom 2.11.2018, 8 W 312/18, juris; dass. ZErb 2018, 337; OLG Köln FGPrax 2018, 106 m. Anm. Bestelmeyer; OLG Frankfurt MittBayNot 2018, 247 m. Anm. Milzer; Wendt ErbR 2018, 137; Böttcher NJW 2018, 2936/2939; Cramer ZfIR 2017, 834/835; Ott notar 2018, 189; Becker ZNotP 2018, 225; ablehnend: KG FGPrax 2011, 270; Zeiser in Hügel/BeckOK § 40 Rn. 20; Demharter § 40 Rn. 17; Bauer in Bauer/Schaub § 40 Rn. 19; Schöner/Stöber Rn. 142 a. E.; Bestelmeyer FGPrax 2018, 107; Weber DNotZ 2018, 884/895 ff.; ohne Aussage zur Belastung mit einem Finanzierungsgrundpfandrecht: BGH ZfIR 2018, 826/827 m. Anm. Niesse).
2. Sonstige Eintragungshindernisse waren mit der vorangegangenen Zwischenverfügung vom 4.9.2018 nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist die dem Beteiligten zu 2 erteilte Belastungsvollmacht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen. Sie genügt auch ihrem Umfang nach zur Belastung des Grundbesitzes mit dem bewilligten Recht.
Daher ist das Grundbuchamt zum Vollzug des gemäß § 16 Abs. 2 GBO auf die Eintragung mehrerer Rechte gerichteten Antrags anzuweisen.
III.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist eine Entscheidung zur Kostentragung nicht veranlasst, § 25 Abs. 1 GNotKG.
Daher bedarf es auch keiner Festsetzung des Geschäftswerts nach § 79 Abs. 1 GNotKG.