OLG Celle 9. Zivilsenat, Urteil vom 03.05.2017, 9 U 131/16, – Haftung des Treuhandkommanditisten und Mittelverwendungskontrolleurs für einen Filmfonds: Aufklärungspflichtverletzung bei Prospektfehlern zu Risiken des unter Begebung einer Inhaberschuldverschreibung fremdfinanzierten Teils der Beteiligung eines Kapitalanlegers

Haftung des Treuhandkommanditisten und Mittelverwendungskontrolleurs für einen Filmfonds: Aufklärungspflichtverletzung bei Prospektfehlern zu Risiken des unter Begebung einer Inhaberschuldverschreibung fremdfinanzierten Teils der Beteiligung eines Kapitalanlegers
1. Ist in einem Fonds der fremdfinanzierte Teil der Einlage des Anlegers durch eine von ihm begebene Inhaberschuldverschreibung abgesichert, so stellt es sich als Prospektfehler dar, wenn der Anleger im Prospekt nicht auf das Risiko hingewiesen wird, den zweiten Teil der Einlage Jahre später noch aufbringen zu müssen, sondern der Prospekt vielmehr verharmlosend ausführt, dass die Bedienung und Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils “ausschließlich” durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung finanziert werde und “keine weiteren Barmittel” seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung “erforderlich” seien.
2. Einen weiteren wesentlichen Prospektfehler stellt es dar, wenn der Prospekt keine zureichende Darstellung der Risiken enthält, die sich daraus ergeben, dass konzeptionsgemäß Gewinne aus den finanzierten Filmprojekten in anschließende Folgeprojekte reinvestiert werden sollten.
Über die mit einer derartigen Reinvestition verbundenen Risiken, die sich insbesondere daraus ergeben, dass eine Investitionskette an vielen Stellen “reißen” kann, klärt der Prospekt nicht, schon gar nicht an geeigneter Stelle (nämlich bei den Risiken) auf. Eine derartige Aufklärung wäre aber erforderlich gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014, II ZB 1/12, Rn. 67).
3. Dass – entgegen dem Prospekt – keine Reinvestitionen vorgenommen worden sein mögen, räumt den Prospektfehler nicht aus.
Revision/Rechtsbeschwerde zugelassen im Hinblick auf die bei Entscheidung des Senats ausstehende Entscheidung des BGH zu II ZR 344/15;
Revision ist eingelegt; BGH-Aktenzeichen: III ZR 176/17

OLG Celle 9. Zivilsenat, Urteil vom 03.05.2017, 9 U 131/16,

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 21. September 2016 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens bezüglich des Geschäftsanteils an der E. P. M. GmbH & Co. KG IV gemäß Beteiligung vom … 2005.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KG IV vom … 2005 entstanden sind und noch entstehen werden.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Nr. 1 bezeichneten Abtretung seit dem 9. Juli 2015 in Annahmeverzug befindet.
4. Die im ersten Rechtszug durch die Anrufung des Landgerichts München I entstandenen Mehrkosten hat der Kläger zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von115 % des aufgrund des Urteils für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des je zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert:  bis 45.000 €.

Gründe

I.
Der Kläger begehrt im Wege einer Schadensersatzklage Rückabwicklung seiner im … 2005 eingegangenen Beteiligung an der E. P. M. GmbH & Co. KG IV, eines geschlossenen Filmfonds. Die Beklagte ist die Treuhandkommanditistin, über die der Kläger mittelbar Kommanditist geworden ist; sie war zugleich Mittelverwendungskontrolleurin des Fonds.
Der Beteiligungsbetrag des Klägers betrug 40.000 €, von denen 20.000 € durch Eigenfinanzierung aufgebracht wurden, während die zweite Hälfte der Beteiligung und das Agio fremdfinanziert wurden, indem der Kläger als Anleger eine von ihm begebene Inhaberschuldverschreibung an eine Tochtergesellschaft der Fondsinitiatorin verkaufte (vgl. Zeichnungsschein und Inhaberschuldverschreibung, Anlagen K 1 und K 2 im gesonderten Band).
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen, das die Klage insgesamt abgewiesen hat. Das Landgericht hat gemeint, weder seien Fehler des Beteiligungsprospektes (Anlage K 5 im gesonderten Band) ersichtlich, noch sei die Beklagte, die zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers noch nicht eingetragene Gesellschafterin des Fonds gewesen sei, passiv legitimiert.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehr weiterverfolgt, jedoch mit der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärten Maßgabe, dass sich die Zug um Zug zu erfüllende eigene Verpflichtung des Klägers nur auf den Zahlungsantrag zu 1 beziehen soll.
Der Kläger macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es auf den Beitrittszeitpunkt der Beklagten zur Fondsgesellschaft in Form von deren Handelsregistereintragung nicht an. Die Beklagte hafte für Prospekt- und Beratungsfehler vielmehr schon in ihrer Eigenschaft als (von Beginn an vorgesehene) Treuhandkommanditistin. Darüber hinaus sei ohnehin davon auszugehen (und an diversen Indizien festzumachen), dass die Beklagte schon zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers als Treuhandkommanditistin fungiert habe. Die Haftung der Beklagten knüpfe daran an, dass der der Beteiligung zugrunde liegende Prospekt in vielerlei Hinsicht fehlerhaft sei. Hierzu wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags wird auf Seiten 10 – 30 der Berufungsbegründung vom 25. November 2016 (Bl. 306 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ansprüche des Klägers seien bereits verjährt, weil der von ihm gestellte Güteantrag als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei.
Insoweit müsse sich der Kläger die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen; diese hätten wissen müssen, dass die Beklagte auf Güteverfahren generell nicht eingehe. Auch die gerügten Prospektfehler lägen nicht vor. Insbesondere hinsichtlich der Risiken aus der teilweisen Fremdfinanzierung des Beteiligungsanteils, für die Inhaberschuldverschreibungen begeben worden seien, sei der Prospekt bei einer Gesamtwürdigung nicht zu beanstanden. Dabei seien die besonderen Informationen, die unter Nr. II 2, dem Prospekt hintangestellt, zusammengefasst worden seien, hervorzuheben. Ohnehin sei das beschriebene Risiko im Prospekt an vielerlei Stellen deutlich gemacht worden. Zutreffend sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert, weil nicht Gründungskommanditistin, sei. Sie habe auch bei der Konzeption des Fonds keine Rolle gespielt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufung des Klägers erweist sich im nunmehr beantragten Umfang als begründet. Der Auffassung des Landgerichts, die Beklagte hafte dem Kläger schon deswegen nicht, weil sie zum Zeitpunkt von dessen Beitritt im Handelsregister noch nicht eingetragen gewesen sei, vermag sich der Senat ebenso wenig anzuschließen wie der Annahme, der der Beteiligung zugrunde liegende Prospekt weise keine für die Entscheidung des Anlegers erheblichen Fehler auf. Ansprüche des Klägers sind entgegen der Sichtweise der Beklagten auch nicht verjährt. Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten:
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts spielt es für die Frage, ob die Beklagte aus dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss  – hier in Form der Haftung für Prospektfehler betreffend das Beteiligungsangebot, das dem zwischen den Parteien bestehenden Treuhandverhältnis zugrunde gelegen hat – einzustehen hat, keine Rolle, ob sie zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers bereits als (Treuhand-)Kommanditistin im Handelsregister eingetragen gewesen ist und deshalb als Gründungsgesellschafterin anzusehen ist. Für eine Haftung der Beklagten ist es allein entscheidend, ob sie hinsichtlich des Beitritts zur Fondsgesellschaft, die auf dem streitgegenständlichen Prospekt basierte, als Vertragspartnerin des Klägers anzusehen ist. Davon ist bereits deswegen auszugehen, weil eine mittelbare Beteiligung des Klägers als Treugeber ausschließlich über die Beklagte als Treuhänderin möglich gewesen ist (vgl. Zeichnungsschein als Anlage K 1 im gesonderten Band). Auch wenn sich die Beklagte insoweit durch Dritte (hier die Komplementärin der Fondsgesellschaft) vertreten haben lassen mag, ändert das nichts daran, dass (ausschließlich) sie die Vertragspartnerin des Klägers hinsichtlich des Treuhandverhältnisses und damit der Fondsbeteiligung gewesen ist. Nur diese Konstruktion einer mittelbaren Beteiligung ist vom Prospekt überhaupt vorgesehen gewesen. Ohne das Zustandekommen eines Treuhandvertrages gerade mit der Beklagten wäre eine Annahme des Beteiligungsangebots des Klägers und dessen Beitritt zur Fondsgesellschaft wegen der zwingend vorgesehenen rechtsgeschäftlichen Einbindung der Beklagten nicht möglich gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017, III ZR 489/16, Rn. 20). Ab wann das vertraglich vorgesehene und letztlich auch begründete Treuhandverhältnis umgesetzt und durch entsprechende Eintragungen im Handelsregister für außenstehende Dritte erkennbar vollzogen worden ist, spielt für eine Haftung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Treuhandverhältnisses hingegen keine Rolle.
Dem entspricht es auch, dass die Beklagte (die bereits bei den drei Vorgängerfonds als Treuhänderin fungiert hatte und auch beim streitgegenständlichen Fonds von Beginn an als Treuhänderin vorgesehen gewesen ist) diese Rolle auch übernommen hat und damit die Übernahme vertraglicher Pflichten aus dem Treuhandverhältnis, zu denen auch ein Einstehenmüssen für die Richtigkeit des Prospektes gehört, jedenfalls genehmigt hat. Aufklärungspflichtverletzungen aus dem Initiatorenkreis aus der Zeit vor ihrer Eintragung im Handelsregister muss sie sich zumindest deswegen zurechnen lassen.
2. Soweit die Beklagte mit der Berufungserwiderung geltend macht, sie habe ausweislich der Gestaltung des Treuhandvertrages (Anlage zum Prospekt K 5 im gesonderten Band, dort Seiten 112 ff. d. A.) gemäß dessen §§ 2 und 13 nicht für Aufklärungsmängel des Prospektes zu haften, greift dies schon deswegen nicht durch, weil ein derartiger Haftungsausschluss unwirksam ist (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013, II ZR 193/11, Rn. 34 ff., sowie OLG München, Urteil vom 5. Oktober 2016, 20 U 1790/16, Rn. 34 ff., zitiert nach juris).
3. Die Beklagte haftet als Treuhandgesellschafterin dem Kläger als ihrem Treugeber deswegen, weil der der Anlageentscheidung zugrunde liegende Prospekt über wesentliche Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen, nicht zureichend informiert. Als Treuhandkommanditistin war die Beklagte verpflichtet, den Kläger als Anleger über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten der Anlage, aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung hätten bekannt sein müssen und die für die vom Kläger als Anleger zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (BGH, Urteil vom 16. März 2017, III ZR 489/16, insbes. Rn. 18 ff.,  m. w. N.). Von der Beklagten war insoweit jedenfalls zu erwarten, dass sie den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit mit zumutbarem Aufwand überprüfbar, sachlich richtig und vollständig sind (BGH, a. a. O.). Insoweit hätte es der Beklagten insbesondere oblegen zu prüfen, ob über der Beteiligung immanente Risiken sachgerecht, in ausreichender Deutlichkeit und ohne Widerspruch informiert wird.
Auf die vom Landgericht in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung, ob die Beklagte für ein Fehlverhalten des Vermittlers H. zu haften habe, kommt es insoweit nicht an, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass und in welcher Hinsicht der Vermittler im Beratungsgespräch andere Aussagen getroffen haben soll, als sie dem Prospekt zu entnehmen sind und die Beklagte auch nicht vorträgt, ihren Aufklärungspflichten anders als durch den Prospekt genügt zu haben.
a) Nach Auffassung des Senats informiert der dem Beitritt des Klägers zugrunde liegende Prospekt jedenfalls nicht ausreichend über die Risiken, die sich daraus ergeben, dass die zu zeichnende Beteiligung je zur Hälfte aus einem eigen- und einem fremdfinanzierten Anteil besteht. Hinsichtlich der fremdfinanzierten Hälfte der Beteiligung (und dieses Risiko ist im vorliegenden Fall ersichtlich eingetreten) kann es dazu kommen, dass die zu ihrer Aufbringung erforderlichen Mittel nicht, wie von der grundsätzlichen Konstruktion her vorgesehen, aus dem Geschäftsmodell des Fonds erwirtschaftet werden können. In einem solchen Fall ist der fremdfinanzierte Beteiligungsanteil vom Anleger, der zur Absicherung insoweit eine Inhaberschuldverschreibung gezeichnet hat, selbst, und zwar Jahre nach Eingehen der Beteiligung, aufzubringen, wobei wegen der Verzinsung und des dieser Anteilshälfte hinzuzurechnenden Agios auf den Anleger eine noch deutlich höhere Belastung zuzukommen droht als die der von vornherein eigenfinanzierten Hälfte.
Auf dieses Risiko wird in dem Prospekt zumindest nicht an der gebotenen Stelle, nämlich im Rahmen der Aufklärung über Chancen und Risiken der Beteiligung (Seiten 42 ff. und 50 ff.) hingewiesen. Zwar findet sich im Rahmen des „Zahlen und Berechnungen“ betreffenden anschließenden Kapitels des Prospekts der Hinweis, dass die Pflichteinlage der Anleger zu 50 % aus einer fremdfinanzierten Einlage zzgl. 3 % Agio erbracht wird (Seite 65, rechte Spalte des Prospekts), wobei die fremdfinanzierte Einlage mittels einer Inhaberschuldverschreibung seitens der Anleger besichert werde und (lediglich) die Rückzahlung dieser fremdfinanzierten Einlage inklusive der endfälligen Verzinsung zum geplanten Ende der Laufzeit des Fonds erfolge und mit der Schlussausschüttung im Jahr 2012 verrechnet werde. Dass es aber dazu kommen kann, dass der Anleger im Ergebnis nicht nur die eigenfinanzierte Hälfte seiner Beteiligung, sondern auch die fremdfinanzierte Hälfte teilweise oder gar vollständig aus eigenen Mitteln aufbringen muss, ist eine Gefahr, die Gegenstand der Aufklärung über die wesentlichen Risiken der Beteiligung hätte sein müssen, aber nicht gewesen ist.
Im Gegenteil zeichnet der Prospekt im Rahmen der Wiedergabe des Beteiligungsangebotes „im Detail“ (Seiten 54 ff.) ein verharmlosendes und beschönigendes Bild, indem auf Seite 56 die Rede davon ist, dass die Bedienung und Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils „ausschließlich“ durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung finanziert werde und „keine weiteren Barmittel“ seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung „erforderlich“ seien. Im unmittelbar anschließenden Satz wird zudem herausgestellt, dass „grundsätzlich keine Nachschusspflicht besteht“. Mit diesen eindringlichen Formulierungen wird der Anleger hinsichtlich der fremdfinanzierten Hälfte seiner Beteiligung in Sicherheit gewiegt und ihm suggeriert, dass er sich insoweit keine Sorgen zu machen brauche. Eine zureichende Risikobelehrung stellt dies nicht dar (vgl. auch OLG München, a. a. O., Rn. 26 ff.).
Insoweit genügt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht, dass der Prospekt (erst) im Rahmen seiner Anlagen (Seiten 120 f.) das Vertragswerk zur Inhaberschuldverschreibung wiedergibt, dem allerdings zu entnehmen ist, dass der Anleger sich verpflichtet, am 31. Dezember 2012 den Nennbetrag der Inhaberschuldverschreibung einschließlich Zinsen (insgesamt ca. 130 %) zurückzuzahlen.
Insoweit stellt sich der Prospekt hinsichtlich des beschriebenen Risikos als zumindest widersprüchlich dar, indem die Gefahr einer Inanspruchnahme wegen der fremdfinanzierten Hälfte der Beteiligung an der gebotenen Stelle überhaupt nicht, an zentraler Stelle des Prospekts lediglich verharmlosend und erst in der Anlage (gleichsam versteckt) in der gebotenen Weise dargestellt wird.
b) Darüber hinaus enthält der Prospekt keine zureichende Darstellung der Risiken, die sich daraus ergeben, dass konzeptionsgemäß Gewinne aus den finanzierten Filmprojekten in anschließende Folgeprojekte reinvestiert werden sollten. Auf Seite 65 des Prospekts wird im Rahmen der „Zahlen und Berechnungen“ dargestellt, dass die Fondsgesellschaft plant, in den Jahren 2007 und 2009 die Erlöse nicht auszuschütten, sondern teilweise zu reinvestieren. Über mit einer derart geplanten Reinvestition verbundene Risiken, die sich insbesondere daraus ergeben, dass eine Investitionskette an vielen Stellen „reißen“ kann, klärt der Prospekt nicht, schon gar nicht an geeigneter Stelle (nämlich bei den Risiken) auf. Eine derartige Aufklärung wäre aber erforderlich gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014, II ZB 1/12, Rn. 67).
Im vorliegenden Fall wäre eine derartige Aufklärung sogar besonders geboten gewesen, weil sich das finanzielle Risiko eines Misserfolges auch nur eines Gliedes der vorgesehenen Reinvestitionskette für den Anleger deswegen als besonders gefährlich zu erweisen drohte, weil es dann gerade zu einer Inanspruchnahme aus dem fremdfinanzierten Anteil der Beteiligung zu kommen drohte (vgl. oben Nr. II 3 a).
Ob, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestritten hat, das Reinvestitionskonzept überhaupt umgesetzt worden ist, ist hingegen nicht entscheidend. Auf Risiken des vorgesehenen prospektierten Geschäftsmodelles wäre jedenfalls hinzuweisen gewesen. Im Übrigen liegt es angesichts dessen, dass diejenigen Anleger, die ihre Inhaberschuldverschreibungen nicht zurückgekauft haben, mittlerweile von der Erwerberin der Schuldverschreibungen in Anspruch genommen werden, nahe, dass Reinvestitionen womöglich gerade deshalb unterblieben sind, weil bereits die Erstinvestition die dafür erforderlichen Gewinne nicht abgeworfen hat.
4. Die Ansprüche des Klägers sind entgegen der Einrede der Beklagten nicht verjährt.
Zum Ablauf der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 195 BGB, die mit Kenntniserlangung des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen beginnt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) hat die Beklagte nichts vorgetragen.
Soweit die Beklagte geltend macht, die (kenntnisunabhängige) zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB sei deswegen abgelaufen, weil sich der Kläger nicht auf eine Hemmung der Verjährungsfrist durch den von ihm gestellten Güteantrag (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB) berufen könne, greift dies nicht durch.
Der Senat vermag sich schon der dem zugrunde liegenden Auffassung der Beklagten, wonach die Stellung des Güteantrages rechtsmissbräuchlich sei, weil der anwaltliche Bevollmächtigte des Klägers gewusst habe, dass gegen die Beklagte gestellte Güteanträge regelmäßig aussichtslos seien, nicht anzuschließen. Entgegen der Annahme der Beklagten ist die Stellung eines Güteantrages durch den Kläger nicht deswegen rechtsmissbräuchlich, weil andere, durch denselben anwaltlichen Bevollmächtigten vertretene Anleger, bereits zuvor die Erfahrung gemacht haben sollen, die Beklagte verschließe sich der gütlichen Streitbeilegung bei den streitgegenständlichen Medienfonds betreffenden Verfahren. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht allein durch die Auswahlentscheidung zugunsten eines bestimmten Rechtsanwaltes schlechtergestellt werden kann (die Annahme des Klägers, dies komme einem beschränkten „Berufsverbot“ seines Prozessbevollmächtigten gleich, liegt nahe), ist es der Beklagten verwehrt, ihr eigenes, gegenüber in gleicher Weise wie der Kläger geschädigten weiteren Anlegern an den Tag gelegtes Verweigerungsverhalten zum Gegenstand des Vorwurfs des Rechtsmissbrauches gerade gegen den Kläger zu erheben.
Darüber hinaus fehlt es ohnehin an zureichendem und individualisiertem Vortrag dazu, dass und ab wann genau der Prozessbevollmächtigte des Klägers endgültig die Erkenntnis hätte gewinnen müssen, die Beklagte werde sich künftig der Durchführung eines Güteverfahrens hinsichtlich aller im Zusammenhang mit dem vorliegenden Medienfonds geschädigten Anleger entziehen. Die von der Beklagten hierzu eingereichte tabellarische Aufstellung (Anlage A 31 im gesonderten Hefter) ersetzt insoweit keinen schriftsätzlichen Vortrag. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus einer in Tabellenform vorgelegten (aufzählenden) Anlage diejenigen Daten herauszusuchen, aus denen die der Partei genehme Schlussfolgerung zu ziehen sein soll, jedenfalls zum Zeitpunkt der im vorliegenden Fall am … April 2015 erfolgten Stellung eines Güteantrages durch den Kläger sei ein solcher als missbräuchlich anzusehen.
5. Weil die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat sie ihn auch hinsichtlich der (im Streitfall angesichts der noch im Raum stehenden Folgen der Inanspruchnahme aus der Inhaberschuldverschreibung) naheliegenden, aber noch nicht bezifferbaren Folgeschäden freizustellen.
Die Beklagte hat sich spätestens mit ihrer Erklärung, dem auf die auch hier streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gerichteten Güteverfahren nicht beitreten zu wollen (Anlage K 20 im gesonderten Band) in Verzug gesetzt, der auch die Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung betrifft.
6. Die Kostenentscheidung folgt §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
Bei der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat berücksichtigt, dass die den Gegenstand des Feststellungstenors zu 2 ausmachenden Folgeschäden aus der Inhaberschuldverschreibung der Höhe nach (auch unter Berücksichtigung eines Abschlags für die Feststellung) über die eigenfinanzierte Beteiligungshälfte hinausgehen.
7. Der Senat hat die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen betreffend eine Passivlegitimation der Beklagten vertreten werden (vgl. Beschluss des Kammergerichts vom 23. August 2016, Anlage A 29, Bd. II, Bl. 223, 228 d. A.). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in einem Verfahren betreffend eine ebenfalls klagstattgebende Entscheidung des OLG Naumburg (Anlage K 25 im gesonderten Band) die Revision zugelassen (II ZR 345/15, Beschluss vom 13. Dezember 2016, Anlage A 30 im gesonderten Hefter). In jenem Verfahren ist die Nichtzulassungsbeschwerde unter anderem ebenfalls darauf gestützt worden, eine Haftung der Beklagten komme schon in Ermangelung von deren Gesellschafterstellung zum Zeitpunkt des Beitritts des dortigen Klägers nicht in Betracht.

 

 

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 17.07.2017, 9 W 70/17, – Unternehmergesellschaft: Erstarken zur Voll-GmbH durch Kapitalerhöhung; Versicherung des Geschäftsführers bei Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister

Die Unternehmergesellschaft kann auf die Weise durch Barkapitalerhöhung zur Vollgesellschaft erstarken, dass die Summe ihres ursprünglichen, der Volleinzahlungspflicht unterliegenden Stammkapitals und des auf den neuen Anteil eingezahlten Anteils zusammen dem Halbaufbringungsgrundsatz genügen.
Die Versicherung des Geschäftsführers aus Anlass der Kapitalerhöhung muss sich – wenn dem Halbaufbringungsgrundsatz Genüge getan ist – nur auf den neuen Kapitalanteil beziehen, § 57 Abs. 2 GmbHG. Die Fortdauer des Vorhandenseins des ursprünglichen Stammkapitals der UG muss der Geschäftsführer bei Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht versichern.

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 17.07.2017, 9 W 70/17,

§ 5a Abs 5 GmbHG, § 7 Abs 2 S 2 GmbHG, § 57 Abs 2 GmbHG

Tenor

Auf die Beschwerde vom 13. Juni 2017 (GA 44 f.) wird der Beschluss des Amtsgerichts … – Registergericht – vom … Mai 2017 (GA 34 f.) aufgehoben; dem Registergericht wird aufgegeben, dem Eintragungsverfahren hinsichtlich der Kapitalerhöhung vom … Februar 2017 nebst zugehöriger Satzungsänderungen unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats Fortgang zu geben.
Gegenstandswert der Beschwerde: bis 30.000 €.

Gründe

I.
Die betroffene Gesellschaft wurde als Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 2.000 €, welches auf nur einen Geschäftsanteil entfiel, im Jahr 2013 gegründet.
In der Gesellschafterversammlung vom … Februar 2017 wurde die Erhöhung des Stammkapitals um 23.000 € durch Bildung eines neuen Geschäftsanteils mit diesem Nominalbetrag beschlossen; zur Übernahme wurde der bisherige Alleingesellschafter (und zugleich Geschäftsführer) zugelassen (GA 96). Auf den neuen Anteil hat der Inferent dem Kapitalerhöhungsbeschluss entsprechend die Einzahlung von 10.500 € versichert (GA 83).
Mit Beschluss vom … Mai 2017 (GA 34 f.) und ausführlicher Nichtabhilfeentscheidung vom … Juli 2017 (GA 47 – 58), auf welche wegen ihres Umfangs Bezug genommen wird, hat das Registergericht die Eintragung der Kapitalerhöhung und die wegen Erreichens der Schwelle zur sog. Voll-GmbH einhergehend beschlossenen Änderungen von Firma und Satzung abgelehnt.
Es hat im Kern gemeint, es fehle zum Wechsel in eine Voll-GmbH an einer Versicherung des Geschäftsführers, wonach die gesetzlichen Mindesteinlagen in Höhe von insgesamt 12.500 € erbracht worden seien. Die bloße Versicherung, dass ein Betrag von 10.500 € auf den neuen Anteil geleistet sei, reiche nicht aus. Vielmehr müsse sich die Versicherung auch darauf erstrecken, dass die 2.000 € aus der ursprünglichen Einlage der (Unternehmer)-Gesellschaft noch – zumindest wertgleich – zur freien Verfügung des Geschäftsführers stünden. Insoweit könne nicht auf die im Zusammenhang mit der Gründung der Unternehmergesellschaft abgegebene Versicherung aus dem Jahr 2013 zurückgegriffen werden, denn sie sei zu alt. Auch die Versicherung des Geschäftsführers hinsichtlich der Aufbringung der 10.500 € aus der Kapitalerhöhung sei zu alt, denn sie hätte – so das Registergericht – mit der Beschwerde gegen den die Eintragung ablehnenden Beschluss aus dem Mai 2017 erneut abgegeben werden müssen. Wenigstens die Hälfte des Stammkapitals müsse im Zeitpunkt der Anmeldungen zum Erstarken der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH zumindest wertgleich vorhanden sein oder müsse, soweit nicht mehr vorhanden, von den Gesellschaftern nachgezahlt werden (GA 55 f.).
Gegen diese Erwägungen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.
Sie führt insbesondere aus, es gebe keine Bestimmung, die bei der Kapitalerhöhung von der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH eine Versicherung über das „Noch-Vorhandensein“ des bereits 2013 voll aufgebrachten Stammkapitals der Unternehmergesellschaft erfordere.
II.
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.
1. Die Beschwerdeführerin hat beim Registergericht eine Kapitalerhöhung im Sinne des § 5a Abs. 5 GmbHG angemeldet, mit welcher das Stammkapital der ursprünglich als Unternehmergesellschaft gegründeten juristischen Person das Mindeststammkapital der Voll-GmbH erreicht. Auf eine solche Kapitalerhöhung sind Sonderregelungen für die Unternehmergesellschaft, wie sie in § 5a Abs. 1 bis Abs. 4 GmbHG enthalten sind, nicht mehr anzuwenden (vgl. BGH II ZB 25/10, Rn. 16). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Anforderungen an diese Kapitalerhöhung sich nach den § 56 ff. GmbHG bestimmen (vgl. BGH II ZB 25/10, Rn. 20).
2. a) Demgemäß muss die Anmeldung des Geschäftsführers zum Zwecke der Eintragung der Kapitalerhöhung in erster Linie den Anforderungen des § 57 GmbHG genügen. § 57 Abs. 2 GmbHG verlangt eine Versicherung über das Bewirken der Einlagen nur hinsichtlich des neuen Stammkapitals. Eine diesen Anforderungen hinsichtlich des sofort fälligen Teils von 10.500 € des Erhöhungsbetrages genügende Versicherung hat der Geschäftsführer im Streitfall, was das Registergericht auch nicht bezweifelt, am 27. Februar 2017, mithin wenige Tage vor der Registeranmeldung am 8. März 2017, abgegeben.
b) Für eine Kapitalerhöhung einer GmbH, welche schon vor dem Erhöhungsbeschlusses Voll-GmbH war, verlangt das GmbH-Gesetz mithin keine Versicherung, dass das ursprüngliche Stammkapital noch erhalten sei. Eine solche zudem neue Versicherung verlangt das Registergericht jedoch im Streitfall. Diese Anforderung ist jedoch überzogen; der Senat macht sie sich nicht zu eigen. Mit ihr begibt sich das Registergericht von Amts wegen in eine Überprüfung, ob bei der Unternehmergesellschaft im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses womöglich Insolvenzgründe vorgelegen haben könnten (nämlich das bisherige Stammkapital entweder gemindert oder aufgezehrt sein könnte); eine solche Prüfung stellt jedoch eine den Übergang von der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH ohne sachlichen Grund erschwerende Maßnahme dar, die im Widerspruch zu den Maßstäben der Entscheidung des Bundesgerichtshofs II ZB 25/10, Rn. 20, stünde.
c) Soweit das Registergericht für sein Erfordernis einer Versicherung, dass das alte Stammkapital im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch vorhanden sei, anführt, die Aufstockung der Unternehmergesellschaft zur Voll-GmbH dürfe nicht so vonstattengehen, dass der Grundsatz der Halbaufbringung des Stammkapitals aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG umgangen werden könne, verkennt das Registergericht, dass im Streitfall für eine Umgehung des Halbaufbringungsgrundsatzes nichts erkennbar ist. Ein zeitlich enger Zusammenhang zwischen Gründung der Unternehmergesellschaft und Kapitalerhöhung ist nicht gegeben. Die Unternehmergesellschaft hat vielmehr seit 2013 als solche gewirtschaftet. Die Vollaufbringung des ursprünglichen Stammkapitals wurde seinerzeit versichert; über den Eintritt von Insolvenzgründen ist nichts bekannt. Auch andere, abstraktere Umgehungsgefahren hinsichtlich des Halbaufbringungsgrundsatzes werden nicht nachvollziehbar aufgezeigt.
d) Mit der Aufbringung von – nunmehr – weiteren 10.500 € ist auch dem Halbaufbringungsgrundsatz aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG in der Summe Genüge getan. Dafür, dass eine Addition der aufgebrachten Stammkapitalanteile nicht erfolgen dürfe, vermag das Registergericht nichts Tragfähiges anzuführen, vermag auch kein naheliegendes Umgehungsszenario aufzuzeigen. Eine bei der Kapitalerhöhung der Unternehmergesellschaft die Teileinzahlung bezüglich des Erhöhungsbetrages beschränkende Regelung, die im Ansatz § 57 l Abs. 2 GmbHG hätte ähneln können, hat der Gesetzgeber des MoMiG, der die Unternehmergesellschaft eingeführt hat, nicht vorgesehen. Sie lässt sich unter Beachtung von Art. 2 Abs. 1 GG dem Gesetz auch nicht als nachträgliche Restriktion hinzufügen.
3. Soweit das Registergericht meint, der eingereichten Geschäftsführerversicherung fehle die Aktualität, vermag sich der Senat auch dem nicht anzuschließen.
Auf die Versicherung hinsichtlich der Aufbringung des ursprünglichen Stammkapitals der Unternehmergesellschaft kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.
Die Versicherung hinsichtlich des Kapitalerhöhungsbetrages war bei Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aktuell; die durch die – wie ausgeführt überzogenen – Anforderungen des Registergerichts nach der Anmeldung eingetretene Zeitverzögerung des Anmeldeverfahrens hat die Antragstellerin nicht zu vertreten; dass ihretwegen mit der Beschwerde eine neue Versicherung des Geschäftsführers hätte abgegeben werden müssen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 12.12.2017, 9 W 134/17, – Satzungsänderung bei Kapitalerhöhung von UG zur Voll-GmbH darf keine erneute Abwälzung von Gründungsaufwand vorsehen

Der Übergang von der UG zur Voll-GmbH durch Kapitalerhöhung stellt keinen Fall der Gründung eines Rechtsträgers dar, weil das Rechtssubjekt bereits existiert.
Daher können die mit der Kapitalerhöhung verbundenen Kosten nicht als “Gründungs”-aufwand auf die GmbH abgewälzt werden.

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 12.12.2017, 9 W 134/17,

§ 5a Abs 5 GmbHG

Verfahrensgang

vorgehend AG Walsrode, 14. September 2017, Az: 8 AR 758/17

Tenor

1. Die Beschwerde der betroffenen Gesellschaft vom 19. Oktober 2017 gegen den ihren Eintragungsantrag vom 18. August 2017 zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts – Registergerichts – Walsrode vom 14. September 2017 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
4. Der Gegenstandswert wird auf € 30.000,- festgesetzt.

Gründe

I.
Die Beschwerdeführerin, die im Jahr 2016 als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gegründet worden ist, hat durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 18. August 2017 ihr Stammkapital von € 100,- auf € 25.000,- erhöht und die Firma der Gesellschaft entsprechend von „N. H. UG“ in „N. H. GmbH“ geändert. Diese und weitere Änderungen der Satzung hat sie unter dem 18. August 2017 zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.
Die geänderte Satzung sieht unter ihrem § 7 vor, dass die Gesellschaft die mit ihrer Gründung verbundenen Kosten der Beurkundung, Eintragung und Bekanntmachung bis zur Höhe von € 2.000,- trägt. Im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag von 2016 war bereits die Unternehmergesellschaft mit Gründungskosten belastet worden.
Das Amtsgericht – Registergericht – hat die Eintragungen insgesamt mit Beschluss vom 14. September 2017 (Bl. 3 f. d.A.), auf den wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, mit der Begründung abgelehnt, die ursprüngliche, den Gründungsaufwand betreffende Regelung könne in analoger Anwendung der Bestimmung des § 26 Abs. 5 AktG nicht vor Ablauf von mindestens zehn Jahren aus der Satzung gestrichen werden. Zudem komme die Übernahme von Gründungskosten durch die Gesellschaft nur im Falle der Neugründung in Betracht.
Gegen diese am 19. September 2017 zugestellte (Bl. 6 d.A.) Entscheidung wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer am 19. Oktober 2017 bei Gericht eingegangenen Beschwerde (Bl. 7 d.A.).
II.
Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere frist- und formgerecht erhoben, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Denn die geänderte Satzung enthält mit ihrem Gründungskosten auf die Gesellschaft abwälzenden § 7 eine unzulässige und daher die Eintragung in das Handelsregister hindernde Bestimmung.
Zwar kann der im Zusammenhang mit der Gründung einer GmbH entstehende, nach der Intention des Gesetzgebers grundsätzlich die Gesellschafter als Gründer treffende Kostenaufwand (sog. Gründungsaufwand), also insbesondere Kosten für notarielle Beurkundung, Handelsregistereintragung, Bekanntmachung, Aufwendungen für Rechtsanwälte und Steuerberater sowie etwaige im Zusammenhang mit der Gründung anfallende Steuern, der Gesellschaft auferlegt werden, sofern dieser Aufwand (analog § 26 Abs. 2 AktG) im Gesellschaftsvertrag gesondert festgesetzt worden ist (BGH, Beschluss vom 20.02.1989 – II ZB 10/88 -, juris; Senat, Beschluss vom 22.10.2014 – 9 W 124/14 -, juris Tz. 13; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 5 Rn. 57).
Doch fällt vorliegend ein solcher Gründungsaufwand schon deshalb nicht an, weil die Beschwerdeführerin nicht gegründet worden ist. Sie ist vielmehr lediglich im Wege der Kapitalerhöhung von einer UG zur GmbH erstarkt, bleibt aber dasselbe Rechtssubjekt (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juli 2017 – 9 W 70/17 -, juris Tz. 8). Ebensowenig stellt der Übergang in die „Voll-GmbH“ durch Kapitalerhöhung einen Fall einer Umwandlung i.S.d. Umwandlungsgesetzes dar (vgl. nur Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 5a Rn. 54; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 5a Rn. 5; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 5a Rn. 32). Gestattet ist aber – bei satzungsgemäßer Festlegung – nur die Deckung der Kosten der ursprünglichen Gründung eines Rechtsträgers aus dem Stammkapital (Lutter/Hommelhoff/Bayer, a.a.O., § 3 Rn. 85).
Ist demnach eine Abwälzung der durch die Kapitalerhöhung veranlassten Kosten auf die Gesellschaft nicht möglich, war der eine entsprechende Satzungsbestimmung umfassende Eintragungsantrag gemäß § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG zurückzuweisen, zumal die Beschwerdeführerin auch nicht deutlich gemacht hat, Interesse an einer isolierten teilweisen Eintragung anderer beschlossener Satzungsänderungen zu haben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Die Festsetzung des Gegenstandswertes hat ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 105 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GNotKG.

OLG Celle 6. Zivilsenat, – Bestimmung der Vergütung eines berufsmäßig tätigen Nachlasspflegers bei werthaltigem Nachlass

Bestimmung der Vergütung eines berufsmäßig tätigen Nachlasspflegers bei werthaltigem Nachlass
Die Vergütung eines berufsmäßigen Nachlasspflegers ist auch bei werthaltigen Nachlässen grundsätzlich nach Zeitaufwand und angemessenem Stundensatz und nicht (nur) pauschal nach einem bestimmten Prozentsatz des Aktivnachlasses abzurechnen.
Ein die Höhe des doppelten Betrages nach § 3 Abs. 1 VBVG übersteigender Stundensatz wird für Nachlasspfleger, die nicht im Hauptberuf Rechtsanwalt sind, nur in begründeten Einzelfällen in Betracht kommen.

OLG Celle 6. Zivilsenat,

Tenor

Der angefochtene Beschluss und der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 2017 werden aufgehoben.
Dem Amtsgericht wird aufgegeben, über einen Vergütungsantrag des Beteiligten zu 2 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

Die Beschwerde, mit der der Beteiligte zu 1 sich gegen die vom Amtsgericht festgesetzte Vergütung für die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger wendet, ist in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Nach § 1915 Abs. 1 Satz 2, § 1836 Abs. 1 BGB richtet sich die Höhe der Vergütung des Berufspflegers eines Nachlasses, der – wie vorliegend – werthaltig und nicht mittellos ist, nach den für die zu führenden Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. Das Amtsgericht hat es versäumt, im angefochtenen Beschluss zu den vorgenannten Kriterien Feststellungen zu treffen. Auch der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 2017 enthält keine Begründung.
a) Das Amtsgericht hätte den pauschalierten Antrag des Beteiligten zu 2 vom 5. Oktober 2015 auf Festsetzung einer allein an der Höhe des Nachlassvermögens orientierten anteiligen Vergütung bereits von Amts wegen beanstanden müssen und nicht erst auf den Widerspruch des Beteiligten zu 1. Denn die Höhe der Vergütung eines Berufspflegers gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB ist grundsätzlich nach Zeitaufwand für die erbrachten Tätigkeiten und angemessenem Stundensatz abzurechnen (Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 4. Auflage Rn. 763 u. 784; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 02. Juni 2014 – 3 Wx 10/14 Rn. 19; KG Berlin, Beschluss vom 09. September 2005 – 1 W 166/05, Rn. 20, jeweils zitiert nach juris). Die Berechnung der Vergütung (nur) nach bestimmten Prozentsätzen des Aktivvermögens ist als unzulässig angesehen worden (BayObLG, Beschluss vom 20. September 1993- 1 Z BR 19/93 Rn. 20; OLG Köln, Beschluss vom 17. Februar 1999 – 2 Wx 62/98 -, Rn. 16, jeweils zitiert nach juris). Auch der Senat hält eine solche Berechnung für unzulässig. Sie widerspricht dem Wortlaut des § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach sich die Höhe der Vergütung nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers, dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte bestimmt, sofern der Nachlass nicht mittellos ist. Die Höhe des Nachlassvermögens wird in § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht als Kriterium für die Berechnung der Vergütung genannt.
b) Das Amtsgericht ist bei der Ermittlung des angemessenen Stundensatzes eines berufsmäßigen Nachlasspflegers von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen. Es hat für den Stundensatz – ohne Rücksicht auf die berufliche Qualifikation des Nachlasspflegers und den Einzelfall – einen allgemeinen Rahmen zwischen 75 € und 150 € festgelegt und ausgeführt hat, nur bei kleineren oder mittellosen Nachlässen betrage der Stundensatz 33,50 €, ohne hierfür eine Rechtsgrundlage oder Fundstelle zu nennen.
c) Nicht nachvollziehbar und im Streitfall auch nicht vorstellbar ist ferner der vom Amtsgericht „aufgrund der (nicht genannten) Höhe des Nachlasses“ für die Berechnung der Vergütung des Beteiligten zu 2 ohne weitere Begründung zugrunde gelegte Stundensatz von 120 €. Selbst das Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG) billigt einem als Sachverständigen tätigen Arzt, der ein langjähriges Hochschulstudium absolviert hat, maximal 100 € Honorar pro Stunde zu (§ 9 JVEG, Honorargruppe M3). Der Beteiligte zu 2 scheint nicht über eine vergleichbare Ausbildung zu verfügen. Weder aus dem Vergütungsantrag und dessen Ergänzung vom 19. Februar 2016 noch aus dem angefochtenen Beschluss ist ersichtlich, welche für die vorliegende Sache bedeutsamen Fachkenntnisse der Beteiligte zu 2 aufzuweisen hat.
Schließlich fehlen auch in der vom Beteiligten zu 2 nachgereichten Zeitaufstellung über die von ihm als Nachlasspfleger erbrachten Tätigkeiten vom 19. Februar 2016 (Bl. 101 ff. d. A.) wiederum Angaben zum Umfang und zum rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeitsgrad seiner Tätigkeiten. Das Amtsgericht hätte auch insoweit Anlass gehabt, den Beteiligten zu 2 zu ergänzendem Vortrag aufzufordern, um eine Grundlage zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung im Sinne von § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB zu haben. Es besteht keine Vermutung dahingehend, dass bei vermögenden Nachlässen das Führen der Pflegschaft besonders schwierig ist. Außerdem ist bei der Feststellung besonderer Schwierigkeiten der Tätigkeit als Nachlasspfleger zu beachten, dass diese Schwierigkeiten nicht bereits über den höheren Zeitaufwand Berücksichtigung bei der Berechnung der Vergütungshöhe gefunden haben dürfen.
d) Damit ist die Festsetzung einer Stundenvergütung von 120 € ohne wesentliche Begründung. Ob überhaupt ein solcher Stundensatz in Betracht kommt, lässt der Senat offen. Er ist bislang bei einem werthaltigen Nachlass von einem maximalen Stundensatz in Höhe des doppelten Betrages nach § 3 Abs. 1 VBVG ausgegangen, soweit – wie offenbar auch hier – der Nachlasspfleger nicht Rechtsanwalt ist. In begründeten Einzelfällen (z.B. besonderes Ausmaß der mit der Tätigkeit verbundenen Verantwortung) mag auch ein höherer Stundensatz angemessen sein. Dabei wird jedoch regelmäßig zu beachten sein, dass zwischen der Höhe des Nachlasses und den Kosten seiner Verwaltung ein vertretbares Verhältnis bestehen muss (Zimmermann, a.a.O. Rn. 772).
2. Der Senat hat den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen (§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG).
Die Entscheidung des Amtsgerichts enthält nur eine scheinbare und zu den wesentlichen Grundlagen der Festsetzung gar keine Begründung, die auch nicht durch den Nichtabhilfebeschluss nachgeholt worden ist. Im Gegenteil hat das Amtsgericht sich in seinem formelhaften Nichtabhilfebeschluss mit der elfseitigen Beschwerdebegründung – für den Senat unverständlich – in keiner Weise inhaltlich auseinandergesetzt. Sowohl der angefochtene als auch der Nichtabhilfeschluss erfüllen nicht die Anforderungen einer Begründung im Sinne von § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG.

 

 

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 30.01.2018, 9 W 13/18, -Gesellschafterstellung eines Ungeborenen im Handelsregister; ungeborenes Kind als Kommanditist

Die Schenkung eines Kommanditanteils an eine ungeborene Leibesfrucht kann nicht vor der Geburt in das Handelsregister eingetragen werden.
Die Schenkung eines Kommanditanteils an einer wirtschaftenden Wind-KG an eine ungeborene Leibesfrucht dürfte nicht als lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft frei von einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam werden.

OLG Celle 9. Zivilsenat, Beschluss vom 30.01.2018, 9 W 13/18,

Tenor

Die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Tostedt vom 3. Januar 2018 (Bl. 142 f. d. A.), mit dem das Registergericht angekündigt hat, den zwischen den weiteren Beteiligten zu 1 und 2 durch Schenkungsvertrag vom 19. Dezember und Anmeldung vom 29. Dezember 2017 in die Wege geleiteten Kommanditistenwechsel nicht eintragen zu wollen, werden zurückgewiesen.
Die weitere Beteiligte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 30.000 €; § 105 Abs. 4 GNotKG.

Gründe

I.
Mit notarieller Anmeldung vom 29. Dezember 2017 hat die betroffene Gesellschaft (zugleich für die Komplementärin und diese kraft erteilter Registervollmachten für alle weiteren Kommanditisten) die Eintragung eines Kommanditistenwechsels hinsichtlich eines voll eingezahlten Kommanditanteils von der weiteren Beteiligten zu 1 auf die weitere Beteiligte zu 2 begehrt. Bei der Beteiligten zu 2 handelt es sich um das ungeborene Kind, das die weitere Beteiligte zu 1 voraussichtlich im April 2018 zur Welt bringen wird.
Die anmeldende Notarin hatte (im Rahmen ihrer Prüfungspflicht gem. § 378 Abs. 3 FamFG) mitgeteilt, dass sie die Anmeldung nicht für eintragungsfähig erachte.
Das Registergericht hat mit der angefochtenen Zwischenverfügung gemeint, eine Eintragung des Gesellschafterwechsels komme nicht in Betracht, weil der Wechsel unter der aufschiebenden Bedingung der Erlangung der vollen Rechtsfähigkeit seitens des Anteilserwerbers stehe, die erst mit Vollendung der Geburt eintrete.
Es hat weiter gemeint, auch im Falle erfolgter Lebendgeburt sei der vorliegende Gesellschafterwechsel kraft des am 19. Dezember 2017 geschlossenen Schenkungsvertrages nicht wirksam, weil dieser – entgegen der Rechtsauffassung des Urkundsnotars – als nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfe.
Dagegen richtet sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer im eigenen Namen und ausdrücklich auch in “Prozeßstandschaft für die Nascitura“, die weitere Beteiligte zu 2, eingelegten Beschwerde (Bl. 144 d. A.).
II.
Beide Beschwerden bleiben ohne Erfolg.
1. Soweit die weitere Beteiligte zu 1 die Beschwerde als Prozeßstandschafterin ihres ungeborenen Kindes einlegt, ist die Beschwerde schon nicht in zulässiger Weise erhoben. Gemäß § 1912 Abs. 2 BGB vertreten zwar die Eltern das ungeborene Kind insoweit, wie ihnen nach der Geburt die elterliche Sorge zustehen würde. Daraus folgt jedoch, dass die weitere Beteiligte zu 1 das ungeborene Kind nicht allein vertreten könnte. Die elterliche Sorge steht nach der Geburt grundsätzlich verheirateten Eltern gemeinsam zu; § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus der notariellen Urkunde lässt sich erschließen, dass die weitere Beteiligte zu 1 bei Abschluss des Schenkungsvertrages verheiratet war.
2. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 selbst ist hingegen statthaft und in zulässiger Weise eingelegt. Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Mit Recht hat das Registergericht es abgelehnt, auf die in Rede stehende Anmeldung und den zugrunde liegenden Schenkungsvertrag zugunsten einer Ungeborenen einen Gesellschafterwechsel einzutragen. Der Gesellschafterwechsel kann erst dann eingetragen werden, wenn er vollzogen ist.
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Registergericht angenommen, dass derzeit der Gesellschafterwechsel nicht vollzogen ist und auch im Register mangels tatsächlichen Eintritts nicht vorher vollzogen werden kann. Für die Erbfähigkeit der ungeborenen Leibesfrucht gemäß § 1923 BGB ist anerkannt, dass, kommt es zum Erbfall vor der Geburt, in der Zeit zwischen Erbfall und Geburt ein Schwebezustand eintritt, weil die Lebendgeburt Bedingung für den Rechtseintritt ist (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 1923 Rn. 6). Genauso liegt es im Streitfall. Ein etwaiger Rechtserwerb der weiteren Beteiligten zu 2 kann nur dann eintreten, wenn und falls sie lebend geboren wird.
Für die Zulässigkeit der Eintragung tatsächlich noch nicht wirksam gewordener, mithin ungewisser, wenn auch wahrscheinlicher, künftiger Rechtserwerbe im Handelsregister spricht nichts. Dass sie unzulässig sind, ist vielmehr für das GmbH-Recht ausdrücklich gesetzlich geregelt (vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG). Mit den Prinzipien der Registerwahrheit und der Registerklarheit stünde die erstrebte Vorverlagerung wahrscheinlicher künftiger Rechtsänderungen zudem nicht in Einklang. Das gilt umso mehr, als die Vornahme der Eintragung die Gefahr eines herrenlos gewordenen Kommanditanteils heraufbeschwören würde, falls es zu der erhofften Lebendgeburt nicht käme.
Dass für den Wechsel in der Gesellschafterstellung einer Personengesellschaft etwas anderes als im Falle der GmbH gelten könnte, ist weder aufgezeigt noch einleuchtend.
b) Zwar kommt es nach dem Vorstehenden derzeit auf Weiteres nicht an. Der Senat neigt aber auch nicht dazu, die Einschätzung des sachbearbeitenden Rechtspflegers zu beanstanden, dass für ihn nicht hinreichend beurteilbar sei, ob der schenkweise Erwerb einer Kommanditistenstellung an einer Windkraftanlagen betreibenden Gesellschaft, wie er hier zwischen der weiteren Beteiligten zu 1 und der weiteren Beteiligten zu 2 notariell vereinbart ist, ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft ist, welches die Vertreter eines Minderjährigen ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vornehmen könnten.
Bei der betroffenen Gesellschaft handelt es sich um ein (im Unterschied zu der seitens der Beschwerde angeführten, ein Immobilienvermögen verwaltenden Familien-KG, bei der die vormundschaftsgerichtliche Gestattung entbehrlich sein soll) wirtschaftendes Unternehmen, das in jeder Hinsicht den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, welches für Errichtung, Betrieb und Rückbau von Windkraftanlagen auf Fremdmittel angewiesen sein kann, ohne dass das Registergericht diese Risiken prüfen könnte. Folglich kann es zur Notwendigkeit und dem satzungsändernden Beschluss von Nachschüssen, zur Entstehung von öffentlich-rechtlichen Abgabenschulden der Gesellschaft und von Steuerforderungen gegenüber dem einzelnen Gesellschafter kommen. Die im Schenkungsvertrag vorgesehene Freistellung der weiteren Beteiligten zu 2 von derartigen Kosten seitens der weiteren Beteiligten zu 1 ist insoweit unbehelflich, denn im Fall der Vermögenslosigkeit der weiteren Beteiligten zu 1 würde die nach Vollendung der Geburt minderjährige Gesellschafterin dennoch Schuldnerin aller Kosten bleiben, so dass das Risiko bestünde, dass sie unter einer Schuldenlast ins Erwachsenenalter eintreten müsste.
c) Zu bezweifeln ist schließlich, ohne dass es weiter darauf ankäme, dass die der Gesellschaft bzw. deren Komplementärin seitens der Ungeborenen im Schenkungsvertrag erteilte Registervollmacht zur Anmeldung des Gesellschafterwechsels im Handelsregister wirksam ist, denn mit dem Gebrauchmachen von dieser Vollmacht können Gebührenansprüche der registerführenden Stelle gegen die Anmeldenden entstehen. Die Registervollmacht stellt sich mithin nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. v. §§ 107, 111 BGB dar.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG i. V. m. §§ 177, 179 BGB.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil es über die Eintragungsfähigkeit der Gesellschafterstellung einer ungeborenen Leibesfrucht in das Handelsregister bisher keine Entscheidung gibt; die Sache hat mithin grundsätzliche Bedeutung.

OLG Celle 6. Zivilsenat, Beschluss vom 31.01.2018, 6 W 8/18, – Höhe der Nachlasspflegervergütung für einen Rechtsanwalt; Begründungsumfang des Nachlassgerichts bei der Festsetzung

OLG Celle 6. Zivilsenat, Beschluss vom 31.01.2018, 6 W 8/18,

Tenor

Der angefochtene Beschluss und der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2018 werden aufgehoben.
Dem Amtsgericht wird aufgegeben, über einen Vergütungsantrag des Beteiligten zu 3 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

Die Beschwerde, mit der die Beteiligten zu 1 und 2 sich gegen die vom Amtsgericht festgesetzte Vergütung für die Tätigkeit des Beteiligten zu 3 als Nachlasspfleger wenden, ist in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet.
1. Nach § 1915 Abs. 1 Satz 2, § 1836 Abs. 1 BGB richtet sich die Höhe der Vergütung des Berufspflegers eines Nachlasses, der – wie vorliegend – werthaltig und nicht mittellos ist, nach den für die zu führenden Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte. Das Amtsgericht hat es versäumt, im angefochtenen Beschluss zu den vorgenannten Kriterien Feststellungen zu treffen. Der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2018 enthält keine Begründung.
Die Festsetzung einer Stundenvergütung von 130 € gemäß dem Antrag des Beteiligten zu 3 vom 7. Juni 2017 ist ohne wesentliche Begründung. Ob überhaupt ein solcher Stundensatz in Betracht kommt, lässt der Senat offen. Er hat bislang bei einem werthaltigen Nachlass in einer relativ einfach gelagerten Sache einen Stundensatz von 67 € für einen Rechtsanwalt als angemessen erachtet (6 W 112/10). In einer weiteren Sache hat er die vom Amtsgericht angesetzten 75 € noch für angemessen erachtet; Nachlasspflegerin war eine Fachanwältin für Erbrecht, deren Tätigkeit im Wesentlichen in einfachem Schriftverkehr zur Verwaltung des Nachlasses sowie Handreichungen für das zum Nachlass gehörende Grundstück bestand (6 W 155/14). In begründeten Fällen kann auch ein höherer Stundensatz angemessen sein. Dabei dürfte jedoch auch zu beachten sein, dass zwischen der Höhe des Nachlasses und den Kosten seiner Verwaltung ein vertretbares Verhältnis besteht.
In diesem Zusammenhang verweist der Senat auch darauf, dass selbst das Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz (JVEG) einem als Sachverständigen tätigen Arzt, der ein langjähriges Hochschulstudium absolviert hat, maximal 100 € Honorar pro Stunde zubilligt (§ 9 JVEG, Honorargruppe M3).
Warum die Nachlasspflegschaft vorliegend insgesamt „schwierig“ bzw. aufwändig“ gewesen sein soll, begründet das Amtsgericht letztlich nicht. Das Amtsgericht wird auch zu berücksichtigen haben, dass bei der Feststellung besonderer Schwierigkeiten der Tätigkeit als Nachlasspfleger zu gelten hat, dass diese Schwierigkeiten nicht bereits über den höheren Zeitaufwand bei der Berechnung der Vergütungshöhe Berücksichtigung gefunden haben dürfen.
Unterstellt, wöchentliche Begutachtungen einer Immobilie seien, wie das Amtsgericht gemeint hat, „nicht unüblich“, so ist doch dem Begründungserfordernis nicht ausreichend Rechnung getragen, weil nicht auf den konkreten Sachverhalt abgestellt worden ist; eine Villa in der Großstadt kann nicht wie ein altes und heruntergekommenes Fertighaus, dessen Sachwert der Sachverständige S. mit 25.000 € angegeben hat und das zudem in einer strukturschwachen Gegend liegt, behandelt werden.
2. Der Senat hat den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen (§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG).
Vorliegend hat das Ausgangsgericht zwar unter dem 23. November 2017 der Form nach eine Entscheidung getroffen. Diese aber enthält nur eine weitgehend formelhafte und zu den wesentlichen Grundlagen der Festsetzung keine Begründung, was umso erstaunlicher ist, als bereits vor der erfolgten Festsetzung, nämlich mit Anwaltsschriftsatz vom 9. Juli 2017 sowie mit Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 17. August 2017 und Schreiben der Beteiligten zu 2 vom 21. August 2017, in mehrfacher Hinsicht Bedenken gegen die beantragte Festsetzung erhoben worden waren. § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG ist nicht entsprochen, ein Fall einer ausnahmsweisen Entbehrlichkeit einer Begründung nach § 38 Abs. 4 FamFG liegt nicht vor. Von dieser einfachgesetzlichen Verpflichtung abgesehen sind angreifbare gerichtliche Entscheidungen auch von Verfassungs wegen immer zu begründen (Art. 20 Abs. 3 GG), wobei formelhafte Begründungen unzulässig sind (vgl. BVerfG, 1 BvR 2015/02, Beschluss vom 21. November 2002; OLG Hamm, 23 W 527/90, Beschluss vom 8. Oktober 1990, je zit. nach juris). Eine ausreichende Begründung enthält auch der rein formelhafte Nichtabhilfebeschluss vom 8. Januar 2018 nicht.
Zu den Voraussetzungen einer Aufhebung und Zurückverweisung wird im Übrigen auf den Senatsbeschluss vom 29. November 2017 in 6 W 190/17 verwiesen (zur Veröffentlichung bestimmt).
3. Das Amtsgericht hat den Sachverhalt aufzuklären und damit die Voraussetzungen für eine neue Entscheidung herbeizuführen.
Es wird dem Nachlasspfleger, dem Beteiligten zu 3, Gelegenheit zu geben haben, seinen Vergütungsantrag zu ergänzen, insbesondere zu den Fragen:
welche für die Führung der konkreten Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnisse sind eingesetzt worden (§ 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB) und worin soll die besondere Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte bestanden haben (der – hohe – Stundensatz von 130 € ist für die gesamte Tätigkeit geltend gemacht, auch für die „Immobilienkontrolle“, die zeitanteilig den größten Teil der Tätigkeit des Beteiligten zu 3 ausgemacht zu haben scheint)?
warum ist erst im März 2017 und nicht schon früher ein „externer Sachverständiger“ (?) mit der „Immobilienkontrolle“ beauftragt worden?
sind die wöchentlichen Kontrollen von dem Beteiligten zu 3 selbst durchgeführt worden und falls ja, warum sind diese – einfachen – Arbeiten nicht delegiert worden?
warum wurden wöchentliche Kontrollen durchgeführt (ein Einbruch war unter Zugrundelegung der Beschreibung des Zustandes des Grundstücks und des Hauses durch den Beteiligten zu 3 kaum zu befürchten; eine Räumung soll ungeachtet der behaupteten „hohen Brandlast“, an der auch Kontrollen für sich genommen nichts geändert haben dürften, auch erst 2017 erfolgt sein) und was war jeweils „vor Ort“ zu tun?; eine versicherungsrechtlich begründete Notwendigkeit wöchentlicher Kontrollen ist nicht dargelegt.
mit welchem Aufwand und welchem Ergebnis ist die Erbenermittlung betrieben worden, wie hoch war der Anteil dieser Tätigkeit an der gesamten in Rechnung gestellten Tätigkeit?
Den Stundensatz hält der Senat bislang für überhöht. Empfehlungen irgendwelcher Arbeitsgemeinschaften binden die Gerichte nicht.
Das Amtsgericht hat schließlich alle Erbprätendenten am Verfahren zu beteiligen, insbesondere die bereits bekannten T. B. und B. D. (s. a. Bl. 124 und 133 d. A.).

OLG Celle 6. Zivilsenat, Beschluss vom 08.02.2018, 6 W 19/18, – Prüfungs- und Begründungsumfang des Nachlassgerichts bei der Festsetzung der Höhe der Nachlasspflegervergütung

OLG Celle 6. Zivilsenat, Beschluss vom 08.02.2018, 6 W 19/18,

Tenor

Der angefochtene Beschluss und der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 29. Januar 2018 werden aufgehoben.
Dem Amtsgericht wird aufgegeben, über einen Vergütungsantrag des Beteiligten zu 2 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Dem Amtsgericht wird weiter aufgegeben, die Nachlasspflegschaft aufzuheben.

Gründe

Die Beschwerde, mit der die Beteiligte zu 1 sich gegen die vom Amtsgericht festgesetzte Vergütung für die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger wendet, ist in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet.
I.
1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1, der Alleinerbin, bedarf der Auslegung. Die Beschwerde richtet sich in erster Linie, wie insbesondere das Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 27. Dezember 2017 an das Nachlassgericht zeigt, gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. Januar 2018. Die Beteiligte zu 1 wehrt sich ersichtlich aber auch gegen die Bestellung des Nachlasspflegers gemäß Beschluss vom 29. August 2017 mit der Begründung, diese sei von Anfang an nicht erforderlich gewesen. Allerdings scheidet eine rückwirkende Aufhebung der Nachlasspflegschaft gemäß § 47 FamFG ohnehin aus. Nach dieser Vorschrift ist eine wirksam gewordene gerichtliche Entscheidung, durch die jemand die Befugnis erhält, als Vertreter für einen anderen rechtsgeschäftlich tätig zu werden, wie hier der Beteiligte zu 2 gemäß § 1960 BGB, zwar aufzuheben, wenn sich erweist, dass die Voraussetzungen der Bestellung nicht oder nicht mehr vorliegen. Die Aufhebung erfolgt aber nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex nunc (vgl. OLG Jena, 6 W 541/12, Beschluss vom 22. Mai 2013, zit. nach juris; Bahrenfuss-Rüntz, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 47 Rn. 7; s. a. OLG Frankfurt, 20 W 417/92, Beschluss vom 1. Dezember 1992, zit. nach juris). Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 legt der Senat daher dahin aus, dass sie sich, entsprechend dem zutage getretenen Willen der Beteiligten zu 1, gegen die Vergütungsfestsetzung richtet.
2. Die Vergütungsfestsetzung durch das Amtsgericht kann keinen Bestand haben.
Nach § 1915 Abs. 1 Satz 2, § 1836 Abs. 1 BGB richtet sich die Höhe der Vergütung des Berufspflegers eines Nachlasses, der – wie vorliegend – werthaltig und nicht mittellos ist, nach den für die zu führenden Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte.
Das Amtsgericht hat es versäumt, im angefochtenen Beschluss zu den vorgenannten Kriterien Feststellungen zu treffen. Der Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 29. Januar 2018 enthält keine Begründung.
Weder der Vergütungsantrag noch der die Vergütung festsetzende Beschluss verhalten sich zu den Voraussetzungen des § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Qualifikation des Beteiligten zu 2 ist für den Senat (und vermutlich auch für die Beteiligte zu 1) nicht erkennbar. Diese Prüfung wird nicht bereits dadurch gegenstandslos, dass der Beteiligte zu 2 die Nachlasspflegschaft berufsmäßig führt. Auch über die Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte verhalten sich weder der Antrag noch der die Vergütung festsetzende Beschluss.
Die Festsetzung einer Stundenvergütung von 75 € gemäß dem Antrag des Beteiligten zu 2 für die Zeit vom 30. August 2017 bis zum 20. November 2017 ist ohne Begründung geblieben. Ob überhaupt ein solcher Stundensatz ausnahmsweise in Betracht kommt, lässt der Senat offen. Vorliegend ist jedenfalls die Nachlasspflegschaft nicht als schwierig, sondern eher als einfach einzuschätzen, so dass eine Vergütung von 75 € pro Stunde von vornherein ausscheidet.
Der Antrag begegnet auch weiteren Bedenken. So wird ein zeitlicher Aufwand von 3 Stunden und 40 Minuten für die „1. vorläufige Schlussrechnung“ und für „Nachlassbearbeitung“ angesetzt. Das Erstellen der Schlussrechnung aber ist eine eigene Angelegenheit des Nachlasspflegers und nicht vergütungsfähig. Was es mit „Nachlassbearbeitung“ auf sich haben soll, bleibt gänzlich unklar.
Daneben kann der Senat nicht erkennen, warum für den Zeitraum bis 20. November 2017 die Voraussetzungen einer Nachlasspflegschaft vorgelegen haben sollen. Bereits am 1. September 2017, unmittelbar nach der Bestellung des Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger, erhielt das Amtsgericht die Mitteilung des Pflegeheimes, dass die Erblasserin eine Schwester gehabt habe; Name und Adresse werden dort genannt. Dem Beteiligten zu 2 ist ausweislich einer handschriftlichen Verfügung vom 5. September 2017 eine Durchschrift dieses Schreibens übersandt worden. Am 18. September 2017 erhielt das Amtsgericht das Protokoll des Amtsgerichts H. vom 11. September 2017, das unter anderem die Äußerung der Beteiligten zu 1 enthält, dass sie die Erbschaft angenommen habe. Wann der Beteiligte zu 2 davon Kenntnis erhalten hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Sein Vergütungsantrag enthält allerdings den Hinweis auf ein Schreiben vom 27. Oktober 2017, das er an die Beteiligte zu 1 verfasst hat.
Das Amtsgericht hat seine Fürsorgepflichten gegenüber der Beteiligten zu 1 verletzt. Ist bei Bestellung eines Nachlasspflegers der Erbe noch unbekannt, kann er sich am Verfahren nicht beteiligen und ist in besonderer Weise darauf angewiesen, dass das Gericht seine Interessen wahrt. Die besondere vermögensrechtliche Fürsorgepflicht des Nachlassgerichts gegenüber dem Erben endet nicht mit der Bestellung eines Nachlasspflegers (s. a. BGH, 1 StR 466/87, Urteil vom 25. Februar 1988, zit. nach juris). Sie konkretisiert sich in einzelnen Vorschriften wie § 1837 Abs. 2 Satz 1 BGB, geht darüber aber hinaus und beinhaltet auch die Pflicht, zum Schutz des Erben nicht ungeprüft die Vergütungsvorstellungen des Nachlasspflegers zu übernehmen.
Nur am Rande sei erwähnt, dass der Eindruck entsteht, das Amtsgericht vertrete die Auffassung, es sei bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1960 BGB immer eine Nachlasspflegschaft anzuordnen. Vielmehr aber zeigt die Vorschrift in ihrem Abs. 2, dass diese Möglichkeit nur eine ist und daneben das Gericht auch weitere Handlungsmöglichkeiten hat, die nicht von vornherein als nachrangig angesehen werden können.
3. Der Senat hat den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen (§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG).
Vorliegend hat das Ausgangsgericht zwar unter dem 10. Januar 2018 der Form nach eine Entscheidung getroffen. Diese aber ist ohne erkennbare Prüfung des Vergütungsantrags (s. a. Zimmermann, Nachlasspflegschaft, 4. Aufl., Rn. 725, 789) ergangen und enthält nur eine weitgehend formelhafte und zu den wesentlichen Grundlagen der Festsetzung keine Begründung, was umso erstaunlicher ist, als bereits vor der erfolgten Festsetzung, nämlich mit Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 27. Dezember 2017, Bedenken gegen die beantragte Festsetzung erhoben worden waren, auf die aber nicht eingegangen worden ist; soweit es in dem angefochtenen Beschluss vom 10. Januar 2018 heißt, Einwendungen seien nicht erhoben worden, ist dies schlicht unzutreffend.
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG ist nicht entsprochen, ein Fall einer ausnahmsweisen Entbehrlichkeit einer Begründung nach § 38 Abs. 4 FamFG liegt nicht vor. Von dieser einfachgesetzlichen Verpflichtung abgesehen sind angreifbare gerichtliche Entscheidungen auch von Verfassungs wegen immer zu begründen (Art. 20 Abs. 3 GG), wobei formelhafte Begründungen unzulässig sind (vgl. BVerfG, 1 BvR 2015/02, Beschluss vom 21. November 2002; OLG Hamm, 23 W 527/90, Beschluss vom 8. Oktober 1990, je zit. nach juris). Eine ausreichende Begründung enthält auch der Nichtabhilfebeschluss nicht.
Zu den Voraussetzungen einer Aufhebung und Zurückverweisung wird im Übrigen auf den Senatsbeschluss vom 29. November 2017 in 6 W 190/17 verwiesen (zur Veröffentlichung bestimmt).
Das Amtsgericht hat den Sachverhalt aufzuklären und damit die Voraussetzungen für eine neue Entscheidung herbeizuführen. In diesem Rahmen wird es dem Beteiligten zu 2 Gelegenheit zu geben haben, seinen Vergütungsantrag zu korrigieren und zu ergänzen.
II.
Der Senat hat dem Amtsgericht weiter aufgegeben, die Nachlasspflegschaft aufzuheben. Unterstellt, die Voraussetzungen für eine Nachlasspflegschaft hätten anfangs vorgelegen, ist dies entsprechend den obigen Ausführungen, soweit für den Senat anhand der vorgelegten Akten erkennbar, jedenfalls seit längerer Zeit nicht mehr der Fall.

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 26.4.2018, 8 AZN 974/17 Nebenintervenient – “Partei” iSv. § 547 Nr. 4 ZPO

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 26.4.2018, 8 AZN 974/17
Nebenintervenient – “Partei” iSv. § 547 Nr. 4 ZPO

Tenor

Auf die Beschwerde der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31. August 2017 – 2 Sa 73/17 – aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.472,00 Euro festgesetzt.

Gründe

1
I. Die Beschwerde der Beklagten zu 2. ist zulässig und begründet. Der von ihr geltend gemachte absolute Revisionsgrund in entsprechender Anwendung von § 547 Nr. 4 ZPO (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG) liegt vor. Dies führt zur Aufhebung des anzufechtenden Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (zur analogen Anwendung von § 72a Abs. 7 ArbGG bei einem Verstoß gegen § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO vgl. BAG 5. Juni 2014 – 6 AZN 267/14 – Rn. 36, BAGE 148, 206; vgl. auch BAG 23. Juni 2016 – 8 AZN 205/16 – Rn. 6).
2
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin ihrerseits keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat. Entgegen der Rechtauffassung der Beklagten zu 1. fehlt es der Beklagten zu 2. auch nicht an der für ihre Nichtzulassungsbeschwerde erforderlichen Beschwer. Die Beschwer der Beklagten zu 2. richtet sich nach der Beschwer der Hauptpartei, mithin der Klägerin. Diese wurde durch die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1. beschwert.
3
a) Die Beschwerde ist nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin ihrerseits keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat. Die Beklagte zu 2. hatte im Berufungsverfahren die Stellung einer Nebenintervenientin. Als solche war es ihr nach § 67 ZPO unbenommen, den der Klägerin zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn diese hiervon abgesehen hatte.
4
aa) Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2. in der Berufungsinstanz den Streit verkündet hatte, war diese mit Schriftsatz vom 22. Mai 2017 wirksam dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten und hatte hierdurch die Stellung eines Nebenintervenienten erlangt.
5
Gegen die Wirksamkeit der Streitverkündung bestehen keine Bedenken, insbesondere war die Beklagte zu 2. „Dritter“ iSv. § 72 ZPO. Die Beklagte zu 2. ist erstinstanzlich Partei des Verfahrens geworden, obwohl der gegen sie gerichtete Antrag unzulässig war. Die Klägerin hat die Beklagte zu 2. nämlich nicht unbedingt in Anspruch genommen, sondern nur unter der Bedingung der Erfolglosigkeit ihrer gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage. Damit lag insoweit eine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vor (vgl. hierzu etwa BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 720/08 – Rn. 35 mwN; 13. Juni 2007 – 7 AZR 759/06 – Rn. 30). Auch durch eine solche unzulässige Klage wird ein Prozessrechtsverhältnis begründet (BAG 31. März 1993 – 2 AZR 467/92 – zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 73, 30). Dieses Prozessrechtsverhältnis ist allerdings in der Folge erloschen. Das Arbeitsgericht hatte rechtsfehlerhaft nicht über die Klage gegen die Beklagte zu 2. entschieden und weder die Klägerin noch die Beklagte zu 2. hatten einen Antrag auf Ergänzung des Urteils gemäß § 321 ZPO gestellt. Damit war mit Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Klage entfallen und sie wurde „Dritter“ iSv. § 72 ZPO (vgl. etwa BAG 7. Juni 2016 – 3 AZR 193/15 – Rn. 63; BGH 20. Januar 2015 – VI ZR 209/14 – Rn. 5).
6
bb) Die Beklagte zu 2. ist kraft ihrer Stellung als Nebenintervenientin nach § 67 ZPO berechtigt, den der Klägerin zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn diese hiervon abgesehen hatte.
7
Dem Nebenintervenienten ist es nach § 67 ZPO unbenommen, das einer Hauptpartei zustehende Rechtsmittel oder einen dieser zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn die Hauptpartei hiervon absieht (BGH 9. Februar 2017 – I ZR 91/15 – Rn. 17 für eine Rechtsmitteleinlegung; für eine Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BGH 24. Mai 2012 – VII ZR 24/11 – Rn. 3). Etwas Anderes gilt zwar, wenn die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs widerspricht, wobei dieser Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern auch durch schlüssiges Verhalten der Hauptpartei zum Ausdruck gebracht werden kann (BGH 9. Februar 2017 – I ZR 91/15 – Rn. 19 mwN). Die Klägerin hat der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Beklagte zu 2. indes weder ausdrücklich widersprochen noch lässt sich ein sonstiges Verhalten der Klägerin feststellen, aus dem ein entsprechender entgegenstehender Wille der Klägerin erkennbar würde.
8
b) Der Beklagten zu 2. fehlt es auch nicht an der für ihre Nichtzulassungsbeschwerde erforderlichen Beschwer. Das Rechtsmittel des Nebenintervenienten ist stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei (BGH 23. August 2016 – VIII ZB 96/15 – Rn. 17 ff. mwN). Entsprechendes muss für einen Rechtsbehelf wie die Nichtzulassungsbeschwerde gelten. Die Beschwer richtet sich damit nach der Beschwer der Hauptpartei (vgl. BAG 31. Januar 2008 – 8 AZR 10/07 – Rn. 39), hier mithin der Klägerin, die durch die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1. beschwert ist.
9
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Der von der Beschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund in entsprechender Anwendung von § 547 Nr. 4 ZPO (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG) liegt vor. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu 2. nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. August 2017 geladen. Infolgedessen hat diese an der mündlichen Verhandlung, aufgrund derer das Berufungsurteil ergangen ist, nicht teilgenommen und war damit in dem Verfahren nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten.
10
a) Der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO erfasst als besondere Ausprägung der Versagung des rechtlichen Gehörs auch den Fall, dass eine Partei nicht zur mündlichen Verhandlung geladen wurde und deshalb hieran weder selbst noch durch einen gesetzlichen Vertreter teilnehmen konnte (Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 547 Rn. 16; Musielak/Voit/Ball ZPO 13. Aufl. § 547 Rn. 9; vgl. zur gleichlautenden Regelung des § 133 Nr. 3 VwGO in der bis zum 31. Dezember 1990 geltenden Fassung BVerwG 27. April 1990 – 8 C 38/88 – mwN).
11
b) Zwar war die vormalige Beklagte zu 2. vom Landesarbeitsgericht nicht als Partei im engeren Sinne zu laden. Sie war erstinstanzlich Partei des Verfahrens geworden. Die Rechtshängigkeit des gegen sie gerichteten Anspruchs war aber – wie unter Rn. 5 ausgeführt – mit Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO erloschen.
12
c) Die Beklagte zu 2. hatte im Berufungsverfahren aber – wie unter Rn. 4 ausgeführt – die Stellung einer Nebenintervenientin erlangt und war in dieser Stellung als „Partei“ iSv. § 547 Nr. 4 ZPO zu behandeln.
13
§ 547 Nr. 4 ZPO ist entsprechend auch auf Dritte anwendbar, die entgegen zwingenden Vorschriften nicht beteiligt wurden (BGH 30. Oktober 2002 – XII ZR 345/00 – zu 1 der Gründe mwN; 27. März 2002 – XII ZR 203/99 – zu 4 der Gründe mwN; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 547 Rn. 15; MüKoZPO/Krüger 5. Aufl. § 547 Rn. 13). Vor dem Hintergrund, dass sich der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO – wie unter Rn. 10 ausgeführt – als besondere Ausprägung der Versagung des rechtlichen Gehörs darstellt, muss dies auch für den Nebenintervenienten gelten, weil dieser gemäß § 71 Abs. 3 ZPO im Hauptverfahren hinzuzuziehen ist, solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist. Die Verpflichtung, den Nebenintervenienten am Verfahren zu beteiligen, ist eine Ausprägung des diesem originär zustehenden Anspruchs auf rechtliches Gehör (Zöller/Althammer ZPO 32. Aufl. § 72 Rn. 8). Danach hat der Nebenintervenient ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und auf Beteiligung an ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung. Alle Schriftsätze, Ladungen und Bekanntmachungen von Terminen sind ihm zu übermitteln. Er ist auch berechtigt, in den Grenzen des § 67 ZPO Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen (vgl. etwa BGH 17. Juni 2009 – XII ZB 75/07 – Rn. 14 mwN; BAG 14. Oktober 1987 – 4 AZR 317/87 -, BAGE 56, 214).
14
3. Auf die Frage, ob das Landesarbeitsgericht die Beklagte zu 2. darüber hinaus dadurch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, dass es diese nicht darauf hingewiesen hat, dass es nicht von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. ausgehe, kommt es nach alledem nicht an.
15
II. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.
    Schlewing
    Vogelsang
    Roloff
    F. Rojahn
    Schirp

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.1.2018, 5 AZR 69/17 Mindestlohn – Sonn- und Feiertagszuschläge

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.1.2018, 5 AZR 69/17
Mindestlohn – Sonn- und Feiertagszuschläge

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 – 1 Sa 234/16 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 7. Dezember 2016 – 1 Sa 234/16 – insoweit aufgehoben, als es die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 – 9 Ca 4390/15 – zurückgewiesen hat.

3. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 11. März 2016 – 9 Ca 4390/15 – abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage insgesamt abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über die Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen.
2
Die Klägerin ist seit dem 7. April 2011 in einem von der Beklagten betriebenen Seniorenheim in Teilzeit beschäftigt. Arbeitsvertraglich haben die Parteien einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro und die Fälligkeit des Entgelts „am letzten des Monats“ vereinbart. Außerdem erhielt die Klägerin – wie andere Beschäftigte – von November 2011 bis Oktober 2014 für Sonn- und Feiertagsarbeit einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto pro Stunde. Seit Januar 2015 zahlt die Beklagte der Klägerin monatlich einen Bruttolohn, der jedenfalls dem Produkt der gearbeiteten Stunden mit 8,50 Euro brutto entspricht.
3
Im Zeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 arbeitete die Klägerin an insgesamt 19 Sonn- oder Feiertagen jeweils 7,6 Stunden. Einen zusätzlichen Zuschlag erhielt sie hierfür – wie schon in den Vormonaten – nicht.
4
Für 129,2 Stunden Arbeit an Sonn- und Feiertagen in den Monaten Januar bis Mai 2015 hat das Arbeitsgericht Leipzig in einem Vorprozess der Klägerin rechtskräftig Zuschläge iHv. 12,92 Euro brutto zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.
5
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin – nach Klageerweiterung – für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 für insgesamt 144,4 Stunden Arbeit an Sonn- oder Feiertagen einen Zuschlag von 2,00 Euro brutto je Stunde verlangt. Dieser sei aufgrund betrieblicher Übung geschuldet und dürfe nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden. Zudem habe die Beklagte mit dem Gezahlten nicht den Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllen wollen.
6
Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 288,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit von Klage und Klageerweiterung zu zahlen.
7
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin erhalte seit Januar 2015 den gesetzlichen Mindestlohn. Mit dessen Zahlung sei auch der Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erfüllt.
8
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin – unter Klageabweisung im Übrigen – insgesamt 14,44 Euro brutto nebst Zinsen als Sonn- und Feiertagszuschlag zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision hält die Klägerin an ihrem weitergehenden Klageantrag fest, während die Beklagte die vollständige Klageabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe

9
Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die Revision der Beklagten begründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Klägerin gegen das die Klage teilweise abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen, jedoch zu Unrecht der Anschlussberufung der Beklagten nicht entsprochen. Die Klage ist insgesamt unbegründet.
10
I. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Sie hat zwar Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge für die in den Monaten Juni 2015 bis Januar 2016 geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit. Doch ist dieser durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.
11
1. Der Arbeitgeber ist nach § 611 Abs. 1 BGB (seit 1. April 2017: § 611a Abs. 2 BGB) dem Arbeitnehmer zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Arbeitsvertraglich hat die Klägerin Anspruch auf einen Bruttostundenlohn von 6,60 Euro sowie aufgrund einer von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellten betrieblichen Übung Anspruch auf einen Zuschlag für Arbeit an Sonn- und Feiertagen iHv. 2,00 Euro brutto je Arbeitsstunde. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin im Streitzeitraum Juni 2015 bis Januar 2016 insgesamt 144,4 Stunden Sonn- oder Feiertagsarbeit geleistet. Dafür besteht – neben dem vereinbarten Brutto- stundenlohn – ein Anspruch auf Zahlung von Zuschlägen iHv. insgesamt 288,80 Euro brutto.
12
2. Neben diesen arbeitsvertraglichen und auf betrieblicher Übung beruhenden Ansprüchen hat die Klägerin nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 MiLoG für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf den Mindestlohn von – im Streitzeitraum – 8,50 Euro brutto. Dieser gesetzliche Anspruch tritt eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch; wird der gesetzliche Mindestlohn unterschritten, führt § 3 MiLoG zu einen Differenzanspruch (BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 – Rn. 22 mwN, BAGE 155, 202, seither st. Rspr., zuletzt BAG 8. November 2017 – 5 AZR 692/16 – Rn. 12). Dementsprechend hat die Beklagte ab Januar 2015 die Vergütung der Klägerin „aufgestockt“ und unstreitig für jede geleistete Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto gezahlt.
13
3. Mit dem geleisteten Entgelt hat die Beklagte nicht nur den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn, sondern auch die vertraglichen Vergütungsansprüche – Stundenlohn von 6,60 Euro brutto und Zuschlag für Sonn- und Feiertagsarbeit von 2,00 Euro brutto je Stunde – erfüllt.
14
a) Der Arbeitgeber erfüllt einen Bruttoentgeltanspruch, wenn er den sich daraus ergebenden Auszahlungsbetrag („Nettoverdienst“) an den Arbeitnehmer zahlt sowie die darauf anfallende Einkommensteuer, deren Schuldner der Arbeitnehmer ist (§ 38 Abs. 2 EStG), und den Arbeitnehmeranteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28g SGB IV) an die zuständigen Stellen abführt (vgl. BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 273/16 – Rn. 14, BAGE 157, 341). Gemäß § 362 Abs. 1 BGB tritt nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein (BAG 6. Dezember 2017 – 5 AZR 864/16 – Rn. 19; BGH 21. November 2013 – IX ZR 52/13 – Rn. 21, jeweils mwN). Die Erfüllungswirkung ist kraft Gesetzes objektive Tatbestandsfolge der Leistung. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist grundsätzlich nicht erforderlich (MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 7 mwN). Kann die Leistung des Schuldners einem bestimmten Schuldverhältnis, dh. einer bestimmten Leistungspflicht, zugeordnet werden oder reicht sie zur Tilgung aller Verbindlichkeiten aus mehreren Schuldverhältnissen (im engeren Sinne) aus, bedarf es zum Erlöschen der Forderungen keiner Tilgungsbestimmung (BAG 6. Dezember 2017 – 5 AZR 864/16 – Rn. 19; BGH 17. Juli 2007 – X ZR 31/06 – zu II 2 a der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 9, jeweils mwN). Nur wenn das vom Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus mehreren Schuldverhältnissen ausreicht, wird diejenige Schuld getilgt, die er bestimmt (§ 366 Abs. 1 BGB) oder die sich aus der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt. Durch eine sog. negative Tilgungsbestimmung kann der Schuldner die durch die Leistungsbewirkung an sich eintretende Erfüllungswirkung ausschließen (vgl. BGH 3. Dezember 1990 – II ZR 215/89 – zu III der Gründe; MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. § 362 BGB Rn. 10; Palandt/Grüneberg 76. Aufl. § 362 BGB Rn. 1, jeweils mwN).
15
b) Hiernach hat die Beklagte durch ihre geleisteten Zahlungen alle Entgeltansprüche der Klägerin im Streitzeitraum erfüllt.
16
aa) Mindestlohnwirksam, dh. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfüllen, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG) beruhen (st. Rspr. seit BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 – Rn. 32, BAGE 155, 202; zuletzt BAG 6. Dezember 2017 – 5 AZR 864/16 – Rn. 26 mwN; zum Streitstand zwischen „Entgelttheorie“ und „Normalleistungstheorie“ im Schrifttum sh. nur Riechert/Nimmerjahn MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 106 ff.; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 22 f., jeweils mwN). Dies beruht darauf, dass der Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG „je Zeitstunde“ festgesetzt ist und das Gesetz den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig macht. Entgegen der Auffassung der Klägerin gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Verständnis. Der Begriff der „Normalleistung“ hat keinen Eingang in den Wortlaut des Mindestlohngesetzes gefunden (im Einzelnen: BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 374/16 – Rn. 21, BAGE 157, 356; zust. Greiner Anm. AP MiLoG § 1 Nr. 3).
17
bb) Danach sind Zuschläge für Arbeit an Sonn- und Feiertagen mindestlohnwirksam. Sie sind im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes Arbeitsentgelt und werden gerade für die tatsächliche Arbeitsleistung gewährt. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen Sonn- und Feiertagszuschläge nicht. Anders als für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden begründet das Arbeitszeitgesetz keine besonderen Zahlungspflichten des Arbeitgebers für Arbeit an Sonn- und Feiertagen. Neben einer Mindestzahl beschäftigungsfreier Sonntage (§ 11 Abs. 1 ArbZG) sieht § 11 Abs. 3 ArbZG als Ausgleich für Sonn- und Feiertagsarbeit lediglich Ersatzruhetage vor.
18
cc) Zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung der erbrachten Zahlungen bedurfte es keiner Leistungsbestimmung der Beklagten. Zwar war die Beklagte der Klägerin aus mehreren Schuldverhältnissen im engeren Sinne (zur Begrifflichkeit sh. nur MüKoBGB/Fetzer 7. Aufl. Vor § 362 BGB Rn. 1) verpflichtet, nämlich den sich aus Arbeitsvertrag, betrieblicher Übung und dem Mindestlohngesetz ergebenden Forderungen. Doch war in der Abrechnungsperiode Kalendermonat, die für vertragliche Ansprüche nach der vereinbarten Fälligkeitsabrede maßgeblich ist und sich für den Mindestlohnanspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MiLoG ergibt (vgl. dazu BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 135/16 – Rn. 25 mwN, BAGE 155, 202), die Summe des vertraglich geschuldeten Stundenlohns von 6,60 Euro und der Sonn- und Feiertagszuschläge von 2,00 Euro je geleisteter Stunde im Streitzeitraum stets niedriger als der von der Beklagten geleistete gesetzliche Mindestlohn. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das von der Beklagten Gezahlte jedenfalls rechnerisch geeignet ist, den vertraglichen Entgeltanspruch der Klägerin vollständig zu erfüllen. Dementsprechend hat die Klägerin nicht vorgebracht, bei Multiplikation der in den streitgegenständlichen Monaten zu vergütenden Stunden mit 6,60 Euro brutto zuzüglich der angefallenen Sonn- und Feiertagszuschläge ergebe sich ein höherer Betrag als derjenige, der von der Beklagten gezahlt worden ist. Ebenso wenig hat die Klägerin geltend gemacht, bei Berücksichtigung der Steuerfreiheit von Sonn- und Feiertagszuschlägen nach § 3b EStG würden sich höhere Nettoauszahlungen als die ergeben, die die Beklagte geleistet bzw. nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprechend den der Klägerin erteilten Neuabrechnungen nachgezahlt hat. Einer ausdrücklich auf Sonn- und Feiertagszuschläge gerichteten Tilgungsbestimmung bedurfte es deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht.
19
dd) Tritt die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein (oben Rn. 14), kommt es auf subjektive Vorstellungen des Schuldners grundsätzlich nicht an. Deshalb ist es entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, ob die Beklagte zum jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung des Entgelts für die Monate Juni 2015 bis Januar 2016 noch in ihrem Rechtsirrtum über das Bestehen einer betrieblichen Übung auf Sonn- und Feiertagszuschläge verhaftet war oder aufgrund des von der Klägerin am 24. Februar 2015 anhängig gemachten Vorprozesses mit einem entsprechenden Anspruch der Klägerin rechnete und diesen durch „Anrechnung“ miterfüllen wollte. Maßgeblich ist allein, dass eine entsprechende Verbindlichkeit objektiv bestand und die Leistung der Beklagten alle für den jeweiligen Monat bestehenden Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne abgedeckt hat.
20
c) Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin in den erteilten Abrechnungen keine negative Leistungsbestimmung getroffen.
21
aa) Der Arbeitgeber ist nach § 108 Abs. 1 GewO verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Darin kann er grundsätzlich auch eine – positive oder negative – Tilgungsbestimmung treffen (HK-MiLoG/Düwell 2. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 64). Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer spätestens „bei der Leistung“ tatsächlich eine Abrechnung erhalten hat. Denn eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (BAG 6. Dezember 2017 – 5 AZR 864/16 – Rn. 19; 16. Juli 2013 – 9 AZR 914/11 – Rn. 18; BGH 26. März 2009 – I ZR 44/06 – Rn. 46).
22
bb) Vorliegend ergibt sich weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Sachvortrag der Klägerin, für welche Monate sie erstmals wann eine Lohnabrechnung mit welchem Inhalt erhalten hat. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, sie habe jeweils spätestens zum Zeitpunkt der Gutschrift des Entgelts auf ihrem Bankkonto eine Abrechnung nach dem Muster der unter dem 29. Oktober 2015 erteilten erhalten, liegt keine negative Tilgungsbestimmung vor. Die in der Abrechnung enthaltene Bezeichnung der Leistung als „Aushilfslohn/-gehalt“ lässt nur deren Zuordnung zum Arbeitsverhältnis als Schuldverhältnis im weiteren Sinne zu. Die Bezeichnung spezifiziert aber nicht einzelne Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, schließt solche insbesondere nicht aus und ist deshalb ungeeignet, eine negative Tilgungsbestimmung zu treffen. Die Klägerin, die zu Beginn des Streitzeitraums bereits einen Vorprozess anhängig gemacht hatte, in dem sie sich eines Anspruchs auf Sonn- und Feiertagszuschläge aufgrund betrieblicher Übung berühmte, durfte nicht annehmen, die Beklagte wolle mit der weiten Bezeichnung der Entgeltzahlungen als „Aushilfslohn/-gehalt“ die Tilgung des möglicherweise objektiv bestehenden Anspruchs der Klägerin auf Sonn- und Feiertagszuschläge ausschließen, zumal alle Schuldverhältnisse der Parteien im engeren Sinne auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen (vgl. zur Auslegung einer Tilgungsbestimmung auch BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 777/12 – Rn. 22 f.).
23
II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klägerin zu Unrecht 0,10 Euro brutto für jede an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde zugesprochen. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin arbeitsvertraglich für an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeit einen Entgeltanspruch von 8,60 Euro brutto hat, der sich aus dem „Grundlohn“ von 6,60 Euro brutto und einem Zuschlag von 2,00 Euro brutto zusammensetzt. Doch hat die Beklagte diesen Anspruch durch das in den streitgegenständlichen Monaten Geleistete vollständig erfüllt.
24
1. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ist erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit – im Streitzeitraum – 8,50 Euro brutto ergibt (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 8. November 2017 – 5 AZR 692/16 – Rn. 15). Dass dies der Fall ist, steht zwischen den Parteien außer Streit.
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2. Die Erfüllung des vertraglichen Entgeltanspruchs bemisst sich danach, ob die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung mindestens dem entspricht, was der Arbeitnehmer bei Eintritt der arbeitsvertraglich vereinbarten Fälligkeit bzw. bei Fehlen einer diesbezüglichen Abrede zu dem in § 614 Satz 2 BGB bestimmten Zeitpunkt zu beanspruchen hat. Denn vor dieser Zeit kann der Arbeitnehmer Zahlung nicht verlangen, § 271 Abs. 2 BGB. Mithin kommt es für die Frage der Erfüllung des arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs nicht auf den von den Vorinstanzen angestellten „Stundenvergleich“, sondern darauf an, ob in der Abrechnungsperiode Kalendermonat die vom Arbeitgeber gezahlte Bruttovergütung die Summe aller arbeitsvertraglichen Entgeltbestandteile erreicht, denn nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist das Entgelt am letzten Tag jeden Monats fällig. Indem die Beklagte für jede Arbeitsstunde 8,50 Euro brutto zahlte, leistete sie – wie die eingereichten Lohnabrechnungen belegen – mehr, als in der jeweiligen Abrechnungsperiode Kalendermonat die Summe aus einem Stundenlohn von 6,60 Euro brutto für jede zu vergütende Stunde und zusätzlicher 2,00 Euro brutto für die an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde ergibt. So betrug zB für August 2015 die Summe des vertraglichen Entgelts 896,32 Euro brutto (131,2 Stunden x 6,60 Euro zuzüglich 15,2 Stunden x 2,00 Euro Sonn- und Feiertagszuschlag), während die Beklagte 1.115,20 Euro brutto geleistet hat.
26
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
   Linck
   Volk
   Biebl
   Mattausch
   Rahmstorf

Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 276/17 – Formularzwang beim europäischen Nachlasszeugnis

Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 276/17

Tenor:

I.

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die nachfolgende Vorlagefrage ausgesetzt.

II.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird gemäß Art. 267 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung vom 7. Juni 2016 (Abl. C 202, 164) zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, insbesondere von Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO) und von Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1329/2014 der Europäischen Kommission vom 9. Dezember 2014 zur Festlegung der Formblätter nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist zur Beantragung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Art. 65 Abs. 2 EuErbVO die Benutzung des nach dem Beratungsverfahren nach Art. 81 Abs. 2 EuErbVO erstellte Formblatt IV (Anhang 4) gemäß Art. 1 Abs. 4 der Durchführungsverordnung zur EuErbVO zwingend erforderlich oder nur fakultativ?