OLG Frankfurt am Main, 08.09.2016 – 21 W 36/15

OLG Frankfurt am Main, 08.09.2016 – 21 W 36/15
Leitsatz:

Im Einzelfall kann unter Berücksichtigung des besonderen Geschäftsmodells des zu bewertenden Unternehmens zur Schätzung des Unternehmenswertes auch auf den Net Asset Value (NAV) als Bewertungsmethode zurückgegriffen werden.
Tenor:

Die Beschwerden der Antragsteller zu 18) und 23), zu 24) und 25), zu 26) und 27) und zu 51) und 52) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2014 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.
Gründe

A. Die Antragsteller waren Aktionäre der B GmbH & Co KGaA (im folgenden B). Die Kommandit-Aktien der B waren seit dem 08.07.2002 zum Handel im Regulierten Markt, sowie im Teilbereich des amtlichen Marktes mit weiteren Zulassungspflichten (Prime Standard) der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen. Das Grundkapital der B betrug im Jahr 2012 4.223.655 € und war in 4.223.655 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt.

Die B hat vertragliche und gesellschaftsrechtliche Beziehungen zur C Group, Inc. (im folgenden C Inc.). Bei dieser handelt es sich um eine führende internationale Versicherungsgesellschaft mit Sitz in New York. Die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der B war die C1 GmbH (B PhG). Diese war nicht am B-Grundkapital beteiligt und hielt auch keine sonstigen Kapitalanteile an B. Alleingesellschafter der B PhG ist die C2 Corp. (C2). Die Komplementärin der Antragsgegnerin, die C3 mbH, ist ebenfalls eine 100 %ige Tochter der C2. Die Antragsgegnerin wurde mit dem Ziel gegründet, im Zusammenhang mit dem freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot für B-Aktien als Akquisitionsvehikel zu dienen. Sie hält außer den B-Aktien keine Aktien oder andere Beteiligungen und übt keine anderen Geschäftstätigkeiten aus außer der Ausübung ihrer Aktionärsrechte in Bezug auf B (Seite 9 des Übertragsberichts). Wegen der Konzernstruktur im Einzelnen wird auf die Abbildung auf Seite 14 des Prüfberichts verwiesen.

Unternehmensgegenstand der B ist nach § 2 der Satzung der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräußerung auf eigene Rechnung von Immobilien, Immobiliengesellschaften sowie von Finanzinstrumenten und ähnlichen Anlageinstrumenten, welche sich auf Immobilien beziehen, im In- und Ausland. Die Geschäftstätigkeit der B beschränkte sich auf Investitionen in ein diversifiziertes Immobilienportfolio in Asien, Europa und Nordamerika. Die Erträge wurden aus Co-Investments in Immobilien sowie aus Erträgen aus Immobilienfonds erwirtschaftet, wobei es sich bei beiden Investitionsarten ausschließlich um Minderheitsbeteiligungen handelte. Bei den Co-Investments hielt die B Anteile zwischen ca. 2 % und 22 %, bei den Immobilienfonds betragen die Anteile zwischen unter 3 % und unter 12 %.

Die B beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter, sondern hatte die operativen Tätigkeiten an externe Dienstleistungsunternehmen, welche teilweise auch zum C-Konzern gehören, übertragen.

Am 24.10.2008 hatte die B in einer ad-hoc-Mitteilung bekannt gegeben, dass sie vorläufig keine neuen Investitionen mehr tätigen würde und aus dem vorhandenen Portfolio generiertes, überschüssiges Kapital an die Aktionäre zurückfließen sollte. Die Kapitalzusagen (“commitments”) im Hinblick auf bestehende Investitionen sowie existierende Fonds, an denen die B beteiligt war, sollten und mussten aufgrund vertraglicher Bindungen noch weiter bedient werden. Die zum 30. Juni 2012 noch ausstehenden Investitionszusagen betrugen rund 66,9 Millionen Euro. In den letzten Jahren wurde keine Dividende an die B-Aktionäre ausgezahlt.

Am 24.04.2012 hatte die Geschäftsführung der B zunächst ein Aktienrückkaufprogramm für bis zu 10 % der sich im Umlauf befindlichen Aktien der Gesellschaft zu einem Preis von 14,- € je Aktie angeboten. Bereits am 30.04.2012 unterbreitete die Antragsgegnerin ihrerseits ein freiwilliges Übernahmeangebot zu einem Preis von 17,- € je Aktie, welches sie sodann auf 18,25 € erhöhte. Am 22.07.2012 veröffentlichte die Antragsgegnerin, dass sie den Erwerbspreis für das laufende freiwillige Übernahmeangebot nochmals auf 19,75 € erhöhe, da sie zu diesem Preis einen Erwerb von B-Aktien durchgeführt habe. Im Sommer 2012 hielt die Antragsgegnerin ca. 93,79 % des B-Grundkapitals.

Mit Schreiben vom 17.09.2012 teilte die Antragsgegnerin der B mit, dass die Absicht bestehe mit der B eine Verschmelzung als übertragende Gesellschaft vorzunehmen und in diesem Zusammenhang die Minderheitsaktionäre der B gegen Barabfindung auszuschließen.

Zum Zweck der Durchführung der Verschmelzung hatte die Antragsgegnerin die D GmbH (D) mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der B und damit verbunden der angemessenen Abfindung gemäß § 62 Abs. 5 S.8 UmwG i.V.m. § 327 c Abs. 2 S.1 AktG beauftragt. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte die Höhe der Abfindung je Aktie nach dem Net Asset Value (NAV) in Höhe von 18,58 €, und vergleichend einen Ertragswert im DCF-Verfahren von 17,69 € bzw. von 19,64 €. Der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs bezogen auf einen Zeitraum drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme belief sich nach Angaben der BAFIN auf 19,53 €. Angesichts des im Rahmen des Übernahmeangebotes gezahlten Preises von 19.75 € hatte sich die Antragsgegnerin dafür entschieden, die Barabfindung in dieser Höhe festzulegen. Die Angemessenheit der Barabfindung wurde von der gerichtlich bestellten Vertragsprüferin, der E AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (E) bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prüfbericht vom 19.12.2012 Bezug genommen.

Der Verschmelzungsvertrag, mit welchem die B als übertragende Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes auf die C als übernehmende Gesellschaft im Wege einer Verschmelzung zur Aufnahme übertragen hat, wurde am 09.11.2012 beurkundet. In der Hauptversammlung der B vom 19.12.2012 wurde der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der B gefasst. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre in das Handelsregister erfolgte am 13.03.2013, bekannt gemacht am 18.03.2013, mit der Maßgabe, dass dieser erst mit Eintragung der Verschmelzung, welche am 07.06.2013 erfolgte, wirksam werde. Von dem Ausschluss waren 262.190 Aktien außenstehender Aktionäre betroffen.

Beginnend ab dem 12.06.2013 leiteten die Antragsteller ein Spruchverfahren ein mit dem Ziel, die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich prüfen zu lassen. Sie machten im Wesentlichen geltend, der Unternehmenswert hätte nicht nach dem NAV ermittelt werden dürfen, sondern es hätte eine Bewertung nach dem Ertragswertverfahren erfolgen müssen. Jedenfalls hätten die Verwaltungskosten nicht abgezogen werden dürfen. Dass die Abfindung unangemessen sei, ergebe sich bereits daraus, dass der Nettoinventarwert im letzten Halbjahresbericht der Gesellschaft mit 21,99 € und der Buchwert der Aktie mit 21,45 € jeweils über dem Abfindungsbetrag liegen würden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen und die Beschwerde nicht zugelassen, soweit die Beschwer 600,- € nicht übersteigt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Anwendung des NAV stelle vorliegend eine sachgerechte Schätzgrundlage dar. Da es sich bei der B um ein Unternehmen handele, dessen Geschäftszweck im Halten von Minderheitsanteilen an Immobilien über sog. Investitionsvehikel und Anteile an geschlossenen Immobilienfonds bestehe, biete es sich an, die Bewertung nach den Grundsätzen vorzunehmen, die sich für die Bewertung von europäischen Investments durchgesetzt habe. Zudem habe der deutsche Gesetzgeber diese Art der Bewertung als gesetzliche Bewertungsregel für offene Immobilienfonds ausdrücklich gesetzlich kodifiziert, nunmehr in § 168 KAGB. Da bei vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften die isolierten Vermögensgegenstände im Vordergrund stünden, seien auch keine Synergien erkennbar. Die von D durchgeführten Ermittlungen und der Prüfbericht der E seien eine geeignete und ausreichende Schätzgrundlage. Die Antragsteller seien in der Vergangenheit den in den Geschäftsberichten aufgedeckten Verkehrswerten der Immobilienbeteiligungen auch nie entgegengetreten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht erforderlich. Dieses komme schon unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit nicht in Betracht, da fast alle Immobilien im Ausland lägen. Zudem wäre ein Sachverständiger auf die Mitarbeit und Informationserlangung durch ausländische Gesellschaften und Immobilieninvestments, an denen B beteiligt war, angewiesen. Eine entsprechende Einwirkungsmöglichkeit bestehe insoweit jedoch nicht. Der Abzug der Verwaltungskosten sei den Feststellungen im Prüfbericht folgend sachgerecht. Selbst wenn man bei den Kapitalkosten eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % statt 6 % annähme, würde sich nur ein Abfindungsbetrag in Höhe von 19,85 € pro Aktie ergeben, welcher angesichts der Geringfügigkeit der Abweichung von unter 1 % keine abweichende Festsetzung rechtfertige. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss vom 16.12.2014 (Bl. 948 ff d.A.) Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung haben der gemeinsame Vertreter (Bl. 1025 d.A.), die Antragsteller zu 18) und 23) (Bl. 1027 d.A.), die Antragsteller zu 24) und 25) (Bl. 1029 d.A.), die Antragsteller zu 26) und 27) (Bl. 1030 d.A.) sowie die Antragsteller zu 51) und 52) (Bl. 1033 d.A.) Beschwerde eingelegt. Zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister verfügten die Antragsteller zu 18) und 23) jeweils über 40 Aktien (Bl. 320,340 d.A.) sowie die Antragstellerin zu 51) über 100 Aktien (Bl. 1242 d.A.).

Mit den Beschwerden verfolgen die Antragsteller im Wesentlichen ihre bereits erstinstanzlich erhobenen Rügen weiter. Die Ermittlung des NAV sei undurchsichtig und nicht nachvollziehbar. Der Wert der Assets müsse belastbar bestimmt werden. Es müsse ein gerichtliches Gutachten eingeholt werden, da die Vertragsprüfer den tatsächlichen Verkehrswert der jeweiligen Immobilien nicht selbst ermittelte hätten. Es sei angesichts in den Jahren 2009 und 2010 erzielter hoher Gewinne aus zur Veräußerung verfügbaren Investitionen nicht nachvollziehbar, dass bei zukünftigen Veräußerungen nicht auch ein über dem Fair Value liegender Preis erzielt werden könne. Wegen der Vertragsbeziehungen der B im C-Konzern erfolge die Bewertung im Einflussbereich der Antragsgegnerin. Der von der Kammer auf Seite 21 der Entscheidungsgründe gebilligte Verwertungsabschlag sei nicht hinnehmbar. Den Schwierigkeiten hinsichtlich der Einholung von Informationen im Ausland sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweisvereitelung zu begegnen. Auch seien die – zudem überhöhten – Verwaltungskosten nicht abzuziehen. Schließlich hätte jedenfalls die von dem Landgericht selbst als angemessen erachtete Erhöhung der Abfindung um 10 Cent erfolgen müssen. Eine Geringfügigkeit der Abweichung könne insoweit wegen Artikel 14 GG nicht angenommen werden. Die Beschwerden seien auch zulässig, da die Mindestbeschwer im Spruchverfahren keine Anwendung finde. Jedenfalls sei der Beschwerdewert unter Berücksichtigung der gehaltenen Aktien und der geltend gemachten Bewertungsrügen erreicht.

Die Antragsgegnerin ist den Beschwerden entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Beschwerden seien schon unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Zur Schätzung des Unternehmenswertes sei keine bestimmte Wertermittlungsmethode vorgegeben, vielmehr müsse die Bewertung auf einer allgemein anerkannten Bewertungsmethode beruhen. Die NAV-Methode sei vorliegend für die Ermittlung der angemessenen Barabfindung geeignet, da die Geschäftsaktivitäten der B beträchtliche Parallelen zu offenen Immobilienfonds, zu reinen Immobiliengesellschaften jedoch grundlegende Unterschiede aufweisen würden. Die von der Kammer abweichend von den Feststellungen im Übertragungs- sowie im Prüfbericht erfolgten Anpassungen, die zu einer Abfindung in Höhe von 19,85 € führen könnten, seien unzutreffend. Jedenfalls seien sie aber wegen der Geringfügigkeit der Abweichung unerheblich und rechtfertigten keine abweichende Schätzung nach § 287 ZPO. Dies schon deshalb, weil der Börsenkurs als marktorientierter Wert im Rahmen einer Kontrollüberlegung einen geringeren Verkehrswert abbilde. Richtigerweise hätten die Eventualverbindlichkeiten aber berücksichtigt werden müssen.

Nach einem Hinweis des Senats auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.09.2015 (Bl. 1200 d.A.) hat der gemeinsame Vertreter seine Beschwerde zurückgenommen (Bl. 1209 d.A.).

Im Übrigen wird ergänzend auf die von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

B. Die Beschwerden der Antragsteller sind zulässig, in der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg.

I.

Die befristeten Beschwerden sind zulässig.

Sie sind formgerecht eingelegt worden. Ferner wurde die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m § 17 Abs. 1 SpruchG gewahrt (vgl. für die Antragsteller zu 18) und 23) Bl.1027 d.A., zu 24) und 25) Bl. 982 und 1029 d.A., zu 26) und 27) Bl. 983 und 1030 und zu 51) und 52) Bl. 1011 und 1033 d.A.).

Schließlich erreichen die Beschwerdeführer den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 €.

Die Antragsteller zu 18) und 23) verfügten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses, auf den wegen der erst dann eintretenden Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses gemäß § 62 Abs. 5 Satz 7 UmwG abzustellen ist, jeweils über 40 Aktien, die Antragstellerin zu 51) über 100 Aktien. Die übrigen Antragsteller haben ohne Benennung einer Anzahl ihre Aktionärsstellung nachgewiesen, so dass entsprechend der Vermutung des § 31 Abs. 1 S.3 RVG davon auszugehen ist, dass diese eine Aktie hielten. Insgesamt verfügten die Beschwerdeführer daher über mindestens 185 Aktien. Zwar ist die Beschwer der einzelnen Beschwerdeführer in der Regel nicht zusammenzurechnen, weil der Beschwerdewert nach dem vermögenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einer Änderung der angefochtenen Entscheidung zu bemessen und für das jeweilige Änderungsinteresse nur die Person des Beschwerdeführers maßgeblich ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Mai 2012 – WpÜG 10/11, Juris Rn 64 für das kapitalmarktrechtliche Squeeze out; Senat, 21 W 13/14, Beschluss vom 22.06.2015, nicht veröffentlicht; 21 W 70/15, ZIP 2016,716, Juris Rn 19). Anders ist es jedoch bei gleichgerichteten, d.h. das gleiche Rechtsschutzziel verfolgenden Rechtsmitteln mehrerer Beschwerdeführer. Hier sind – wie bei Streitgenossen im Zivilprozess etwa – die Einzelwerte zu addieren, sofern es sich nicht um wirtschaftlich identische Verfahrensgegenstände handelt (vgl. BayObLG, ZMR 1994, 34; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 61 Rn 14). Zwar sind die Verfahrensgegenstände nicht wirtschaftlich identisch, weil es jeweils um die Abfindungserhöhungen der einzelnen Aktien der Beschwerdeführer geht. Gleichzeitig ist das Rechtsschutzziel aber das Gleiche für alle Beschwerdeführer, da sie für alle außenstehenden Aktionäre einheitlich eine Erhöhung der Abfindung erstreben, § 13 Satz 2 SpruchG. Die Situation ist mithin derjenigen von prozessualen Streitgenossen vergleichbar. Auch bei denen hat eine Addition mit Blick auf den Beschwerdewert zu erfolgen (vgl. BGH, NJW 1981, 578 [BGH 28.10.1980 – VI ZR 303/79]). Entsprechend impliziert das Erreichen des Beschwerdewertes mit Blick auf einen oder einige Beschwerdeführer eine Erfüllung der sich aus § 61 FamFG ergebenden Zulassungsvoraussetzung für alle Rechtsmittelführer (Senat, aaO, OLG München AG 2015,508 Rn 18 [OLG München 05.05.2015 – 31 Wx 366/13]; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7).

Ausgehend von der von den Beschwerdeführern gehaltenen Gesamtaktienzahl von 185 würde eine Erhöhung der Abfindung um ca. 3,25 € zu einer Beschwer über 600 € führen würde. Eine Erhöhung um diesen Betrag ist unter Berücksichtigung der Einwände der Beschwerdeführer jedenfalls noch ausreichend nachvollziehbar dargelegt worden, d.h. die Erhöhung ist mehr als bloß behauptet, aber noch nicht bewiesen worden (vgl. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7). Bereits eine Berücksichtigung des in dem Halbjahresbericht 2012 mitgeteilten Nettoinventarwerts der Aktie würde zu einer Erhöhung um 2,24 €, die Nichtberücksichtigung der Verwaltungskosten zu einer Erhöhung um 2,83 € führen. Unter Berücksichtigung der von den Antragstellern als zu hoch gerügten Kapitalkosten – neben der bereits vom Landgericht im Rahmen der Schätzung berücksichtigten Marktrisikoprämie insbesondere auch des Betafaktors – sowie der insgesamt als zu niedrig eingestuften Fair Values der einzelnen Assets ist eine Erhöhung um 3,25 € jedenfalls denkbar.

II.

In der Sache bleibt den Beschwerden der Erfolg versagt.

1. Die Anträge sind zwar insgesamt zulässig. Die Antragsteller haben jeweils ihre Aktionärsstellung zum Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze-out- Beschlusses, welcher vorliegend mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 07.06.2013 wirksam geworden ist (§ 62 Abs. 5 S.8 UmwG), nachgewiesen (vgl. für die Antragsteller zu 18) und 23) Bl. 320, 340 d.A., für die Antragtsteller zu 24) und 25), Bl. 382,384 d.A., für die Antragsteller zu 26) und 27) Bl. 387,388 d.A., und für die Antragsteller zu 51 und 52 Bl. 1241 und 1242 d.A.).

2. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Barabfindung im Ergebnis zurecht in Höhe von 19,75 € als angemessen erachtet.

a) Gemäß §§ 62 Abs. 5 S.8, 78 UmwG i.V.m. § 327a AktG muss bei einer Verschmelzung unter Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft diesen eine angemessene Barabfindung gewährt werden.

Angemessen ist eine Abfindung, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 [BVerfG 07.08.1962 – 1 BvL 16/60]; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rn. 4). Dabei ist der Wert der Beteiligung regelmäßig als anteiliger Unternehmenswert im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO analog unter Heranziehung einer hierfür anerkannten Methode zu ermitteln. Liegt allerdings der Börsenkurs der Gesellschaft oberhalb des dergestalt geschätzten Anteilswertes, so bildet dieser die Untergrenze für die zu gewährende Abfindung (vgl. BVerGE 100, 289).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Vertragsberichts und der gerichtlich bestellten sachverständigen Prüferin den anteiligen Unternehmenswert unter teilweise abweichenden, für die Antragsteller sich günstig auswirkenden Annahmen auf 19,85 € geschätzt und wegen der Geringfügigkeit der Abweichung die gewährte Abfindung in Höhe von 19,75 €, die auch über dem Börsenkurs liegt, als angemessen erachtet. Den gegen diese Feststellung erhobenen Einwänden bleibt der Erfolg versagt.

aa) Die Schätzung des Unternehmenswertes konnte vorliegend jedenfalls ausnahmsweise unter Berücksichtigung des Geschäftsmodells der B anhand des Net Asset Value (NAV) erfolgen.

Der Unternehmenswert ist im Wege einer Schätzung zu ermitteln. Wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert, der in der Regel dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, bestimmt wird, ist der Anteil des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert im Weg einer Schätzung zu ermitteln. Dabei ist bei einem werbenden Unternehmen die Ertragswertmethode eine grundsätzlich geeignete Methode. Das schließt aber nicht aus, nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles eine andere Methode zur Schätzung des Unternehmenswertes anzuwenden, beispielsweise ihn durch eine marktorientierte Methode nach dem Börsenwert des Unternehmens zu bestimmen, den Unternehmenswert mittels dem der Ertragswertmethode ähnlichen Discounted-Cash-Flow-Verfahren zu ermitteln oder etwa in besonderen Fällen nach dem Liquidationswert. Entscheidend ist, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (BGH, ZIP, 2016,110, [BGH 29.09.2015 – II ZB 23/14] Rn 33 m.w.N).

Hinsichtlich des NAV handelt es sich um eine Methode für die Bewertung von Immobiliengesellschaften, welche sich auf europäischer Investment- und Analystenebene durchgesetzt hat (Rehkugler/Goronzcy in Rehkugler (Hrsg), Die Immobilie als Kapitalmarktprodukt, 2009, S 79; Wollny, Die Bewertung von Immobiliengesellschaften, BewPraktiker 3/2012, S. 103). Dabei wird der Wert einer Immobiliengesellschaft aus der Differenz der Marktwerte seines Vermögens und der Marktwerte der Verbindlichkeiten der Gesellschaft ermittelt. In Deutschland hat der Gesetzgeber den NAV als gesetzliche Bewertungsregel für offene Immobilienfonds kodifiziert (§ 168 KAGB).

Vorliegend findet die Anwendung des NAV seine Rechtfertigung in dem Geschäftsmodell der B. Die B ist eine Investmentgesellschaft, die sich über Investmentvehikel indirekt an Immobilien beteiligt. Sie hatte zum Bewertungsstichtag unmittelbar weder eigene Immobilieninvestments noch eigene Immobilien gehalten. Sie agierte praktisch als Investmentgesellschaft. Neue Investments ging sie, wie mit ad-hoc-Mitteilung angekündigt, seit Oktober 2008 nicht mehr ein. Die zum Bewertungsstichtag bestehenden Investments sollten kurzfristig abgewickelt werden. Erträge erwirtschaftete sie zuletzt nur noch aufgrund der zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen. Aufgrund ihrer Minderheitsbeteiligungen hatte die B keinen Einfluss und nur sehr eingeschränkt Kontrolle im Hinblick auf die operative Tätigkeit der Co-Investments. Auch hinsichtlich der Minderheitsanteile an Immobilienfonds hatte die B nur eingeschränkte Informationsrechte, vergleichbar mit denen von Minderheitskapitalgebern an Publikumsfonds. Einen Einfluss auf die Investmentstrategien, z.B. welche Investments erweitert oder aufgelöst werden sollten, hatte die B ebenfalls nicht. Des Weiteren handelte es sich bei den Beteiligungen der B um zum Teil riskante Investments mit Blick auf den hohen Umfang der Fremdfinanzierung.

Jedenfalls in dieser besonderen Konstellation bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, den Unternehmenswert anhand der NAV-Methode zu ermitteln. Der Unternehmenswert der B wird durch die von ihr gehaltenen zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen bestimmt. Diese wiederum sind aus dem jeweiligen Marktwert, der vorliegend in den jeweiligen Fair Values der einzelnen Co-Investments bzw. (Minderheits-) Anteile an Immobilienfonds abgebildet wird, abzuleiten. Die B hat, wie aus den vorgelegten Geschäftsberichten für die Jahre 2010 bis 2012 hervorgeht, die Entwicklung des Unternehmens und den Konzern-Nettoinventarwert jeweils unter Berücksichtigung der Fair Values dargestellt.

Die sachverständige Prüferin hat die Anwendung des Net Asset Value als angemessen bestätigt. Anders als bei operativ tätigen Dienstleistungs- oder Industrieunternehmen, bei denen Synergieeffekte oder immaterielle Werte generiert werden können, wird bei Immobiliengesellschaften der Wert maßgeblich durch die Wertentwicklung der Liegenschaften bestimmt. Bei vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften stehen die isolierten Vermögensgegenstände im Vordergrund, so dass der Wert sich im Wesentlichen als Summe der einzelnen Verkehrswerte der Immobilien bzw. vorliegend der jeweiligen Investmentanteile darstellt (Seite 8/9 des Prüfberichts).

Es ist daher vorliegend nicht zu beanstanden, die Schätzung des Unternehmenswertes auf der Grundlage des NAV vorzunehmen. Generelle Bedenken gegen die Anwendung dieser international anerkannten Bewertungsmethode bestehen nicht. Soweit die Antragsteller rügen, dass die Bewertung der einzelnen Assets nicht nachvollziehbar oder undurchsichtig sei, betrifft dies nicht die Frage der Eignung des NAV als Wertermittlungsmethode an sich, sondern die Problematik der Bewertung der einzelnen Vermögenswerte. Die entsprechenden Rügen würden zudem ebenso bei der Anwendung der Ertrags- oder wie vorliegend gewählt der Discounted Cash Flow-Methode greifen, da dann nicht mehr nur auf den aktuellen Marktwert sondern zusätzlich noch auf die Schätzung künftiger finanzieller Überschüsse zurückgegriffen werden müsste. Insoweit hat auch die Vertragsprüferin darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung hinsichtlich der zukünftig prognostizierten Zahlungsströme mit besonderen Schwierigkeiten behaftet war (Prüfbericht Seite 12).

Dass der NAV eine angemessene Schätzgrundlage darstellt, wird zudem durch die von den Bewertungsgutachtern sowie der sachverständigen Prüferin durchgeführten weiteren Plausibilisierungen im Ergebnis bestätigt. Der schließlich festgesetzte Wert liegt zudem noch über den im Rahmen der verschiedenen Bewertungsmodelle ermittelten möglichen Werten, so dass eine Unangemessenheit der Barabfindung jedenfalls nicht festgestellt werden kann.

bb) Die bei der Ermittlung des NAV den jeweiligen Vermögenswerten der B zugrunde gelegten Wertansätze, die vorliegend allein durch die zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen bestimmt werden, sind nicht zu beanstanden.

Diese sind im Rahmen des Bewertungsgutachtens entsprechend den Feststellungen in dem Halbjahresbericht 2012 mit 67,9 Millionen Euro festgestellt worden.

Im Rahmen der Wertermittlung wurden zunächst die jeweiligen Fair Values der Co-Investments bzw. der Fondsbeteiligungen bestimmt. Bei dem Fair Value handelt es sich um den Zeitwert der jeweiligen Vermögenswerte. Für die Ermittlung der Zeitwerte der Investitionen wurde hinsichtlich der Bewertung der Anteile an Immobilienfonds auf die geprüften Jahresabschlüsse der Fonds abgestellt.

Hierzu hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass die Jahresabschlüsse der Fonds, in die B investiert, von einem Abschlussprüfer (F) geprüft würden. Im Rahmen der jährlichen Abschlussprüfungen durch den Prüfer F werde die Bewertung anhand einer Stichprobe von Co-Investments überprüft. Dabei würden die Bewertungen sowie die getroffenen Annahmen von Immobilienspezialisten auf Plausibilität und Angemessenheit untersucht. Zum Jahresende 2011 seien von F die Bewertungen von 6 Objekten überprüft worden, wobei die einzelnen Bewertungen der Fonds-Investments vor dem Hintergrund, dass diese bereits auf geprüften Abschlüssen einzelner Fonds aufsetzten, von den Abschlussprüfern der B nicht noch einmal explizit überprüft würden. Die Halbjahresberichte der B würden einer prüferischen Durchsicht, basierend auf Befragungen der verantwortlichen Mitarbeiter sowie zusätzlichen Plausibilitätsüberlegungen, durch den Abschlussprüfer unterzogen. Hinsichtlich der Bewertungen der Co-Investments würden Gespräche mit den Asset Managern geführt. Dabei wurden die zwei größten Co-Investments (Anteil 37 %) mit den jeweiligen Asset Managern besprochen und anhand von Marktstudien plausibilisiert. Die internen Bewertungen würden teilweise mit externen Bewertungsgutachten im Rahmen des Qualitätssicherungsprozesses kontrolliert. Durch die Bewertungsgutachter seien zur weiteren Plausibilisierung die Wertabweichungen der einzelnen Fair Values zwischen dem geprüften Jahresabschluss 2011 und dem Halbjahresbericht zum 30.06.2012 untersucht worden, ohne dass hierbei nicht nachvollziehbare Wertabweichungen festgestellt worden wären. Schließlich sei die Qualität der Fair-Value Bewertungen durch einen Vergleich der historisch erzielten Verkaufserlöse mit den damaligen Fair Values überprüft worden. Die Analyse habe überwiegend unwesentliche Wertdifferenzen ergeben und belege damit die Qualität der Fair Value Bewertungen.

Dieser Vortrag zur Plausibilisierung der Wertansätze wird durch die Feststellungen der Sachverständigen Prüferin bestätigt, ohne dass die Antragsteller hierzu konkrete Einwände erhoben hätten, die einen Ansatzpunkt für die Erforderlichkeit weiterer Ermittlungen begründen könnten. Die Geschäftsberichte wurden von dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin mit den verantwortlichen Wirtschaftsprüfern diskutiert. Die sachverständige Prüferin hat in Bezug auf ausgewählte Immobilienobjekte in Stichproben mit den zuständigen Investmentmanagern Interviews geführt und sich dabei die der Bewertung zu Grunde liegenden Prämissen, Methodik sowie Inhalt der zur Verfügung gestellten Bewertungsmodelle erläutern lassen und diese mit den Prämissen der externen Sachverständigen, deren Wertermittlungsgutachten zur Verfügung gestellt wurden, verglichen. Sie kommt in Übereinstimmung mit dem Bewertungsgutachter zu dem Ergebnis, dass die als Finanzinvestitionen ausgewiesenen Fair Values in Höhe von 67.911 T€ sachgerecht ermittelt seien (Seite 34 Rn 104 des Prüfberichts).

Dabei erfolgte die Bewertung der einzelnen Vermögenswerte auch nicht, wie die Antragsteller zu 18) und 23) geltend machen, im Einflussbereich der Antragsgegnerin. Zutreffend ist lediglich, dass auch der Advisor, die C4 (U.s.) LLS zum C-Konzern gehört, ohne dass die Möglichkeit der Einflussnahme der Antragsgegnerin, bei der es sich wie bei der B ebenfalls lediglich um eine Tochtergesellschaft handelt, erkennbar wäre. Ebensowenig handelt es sich bei der Antragsgegnerin um die Mehrheitsgesellschafterin hinsichtlich der Investmentanteile, wie man dem Vorbringen der Antragsteller zu 18) und 23) in der Beschwerdebegründung vom 15.05.2015 auf Seite 3 entnehmen könnte. Die Problematik der Informationsrechte beruht auf dem Umstand, dass die B und im Folgenden die Antragsgegnerin lediglich Minderheitsbeteiligungen an Investmentfonds bzw. Co-Investitionen hält.

Zweifel an den angesetzten Fair Values ergeben sich auch nicht aus dem von den Antragstellern zu 26) und 27) erfolgten Hinweis auf hohe Veräußerungsgewinne in den Jahren 2009 und 2010, welche aus dem Bewertungsgutachten S. 22 hervorgehen würden. Zum einen wurde in dem Bewertungsgutachten lediglich beispielhaft auf einzelne hohe Gewinne in den Jahren 2009 und 2011 hingewiesen, wohingegen die Gewinne im Jahr 2010 nur unwesentlich gewesen waren. Allerdings wurden im Folgenden auch die sehr hohen Wertminderungen bei anderen zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen im Jahr 2009 aber auch in den Jahren 2010 und 2011 dargestellt, so dass nicht erkennbar ist, dass die Wertansätze insgesamt unplausibel seien.

Anhaltspunkte dahingehend, dass die einzelnen Fair Values zum Nachteil der Minderheitsaktionäre zu niedrig angesetzt wären, bestehen zudem nicht. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl der noch bestehenden Investments in den Jahren 2006 und 2007 eingegangen wurde. Hierzu hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass im Zuge der sich anschließenden Immobilien- und Finanzkrise zum Teil erhebliche Wertkorrekturen vorgenommen werden mussten, wodurch die Fair Values einiger Immobilieninvestments nunmehr unter den Anschaffungskosten liegen würden.

Dieser Ansatz der Antragsgegnerin ist plausibel. Dabei ist zu beachten, dass 63 % der Immobilien in Amerika liegen, sowie weitere Immobilien in Japan, dessen wirtschaftliche Entwicklung im Immobilienbereich u.a. im Jahr 2011 durch das Erdbeben im März, wie bereits in dem Geschäftsbericht der B von 2011 ausgeführt, negativ beeinflusst wurde. Dass die Fair Values bereits vor dem Jahr 2012 unter den Anschaffungskosten lagen, wird durch die Geschäftsberichte der B, die auch den Antragstellern vorlagen, bestätigt. Bereits zum Jahresende 2010 standen Investitionskosten in Höhe von 93,6 Millionen Euro ein Fair Value-Volumen von 74 Millionen Euro gegenüber. Vergleicht man die für das Jahr 2011 in dem Geschäftsbericht angesetzten Fair Values mit denen aus dem Halbjahresbericht für 2012, auf dem die Wertermittlung aufsetzt, so zeigt sich, dass diese sich im Wesentlichen nur geringfügig und insgesamt betrachtet leicht steigend verändert haben. Dass hier zu Ungunsten der Minderheitsaktionäre die Zeitwerte zu niedrig festgesetzt wurden, ist nicht erkennbar. Die Werte setzen auf den geprüften Abschlüssen bzw. Bewertungen der jeweiligen Investitionsobjekte auf. Diese sind nicht nur für die B, die jeweils lediglich Minderheitsbeteiligungen hält, sondern auch für andere Investoren maßgeblich. Dass hier zu niedrige Wertansätze im Rahmen der jeweiligen Bewertungen der Immobilien erfolgen, erscheint vor diesem Hintergrund fernliegend. Besonderes Gewicht ist dabei auch der Überprüfung der in den Geschäftsberichten niedergelegten Fair-Values mit den später tatsächlich erzielten Verkaufserlösen beizumessen, welche durch den Bewertungsgutachter und die sachverständige Prüferin stichprobenartig durchgeführt wurde und welche die Angemessenheit der Wertansätze letztlich bestätigt hat.

Soweit die Antragsteller zu 18) und 23) rügen, dass das Landgericht unter Übernahme der Ausführungen der sachverständigen Prüferin die Annahme von Verwertungsabschlägen gebilligt habe, ist dies nicht zutreffend. Aus den Ausführungen der sachverständigen Prüferin in Randnummer 105 des Prüfberichts geht lediglich hervor, dass es sich bei den ausgewiesenen Fair Values nicht um einen Verkehrswert im Sinne des § 194 Bau handelt. Bei einer Ermittlung des Verkehrswertes wären vielmehr entsprechende Verwertungsabschläge einzukalkulieren, so dass diese unter den festgestellten Fair Values liegen würden. Bei der Ermittlung der Fair Values wurden diese Abschläge jedoch gerade nicht vorgenommen, wie sich aus den entsprechenden Ausführungen entnehmen lässt.

Unter Berücksichtigung der weiteren Vermögenswerte, welche vorliegend insbesondere aus dem Bestand liquider Zahlungsmitteln bestehen, ergibt sich ein von dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin übereinstimmend ermittelter Vermögensbestand zum 30.06.2012 in Höhe von 95.270.000 €, der der Schätzung des Senats zugrunde gelegt wird.

cc) Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Ermittlungen der Zeitwerte der jeweiligen Vermögenswerte ist vorliegend nicht geboten. Zwar gilt auch im Spruchverfahren gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 26 FamFG der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ist aber nur dann erforderlich, wenn nach dem der Strukturmaßnahme zugrunde gelegten Bewertungsgutachten, dem Prüfbericht, sowie gegebenenfalls ergänzender Stellungnahme des sachverständigen Prüfers noch Aufklärungsbedarf besteht. Der Schutz des Minderheitsäktionärs gebietet es grundsätzlich nicht, im Spruchverfahren neben dem sachverständigen Prüfer einen weiteren gerichtlichen Sachverständigen hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf, AG 2016, 504 Rn 38 m.w.N). Dies ist nur erforderlich, wenn ein weiterer Aufklärungsbedarf besteht. Dabei steht die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 287 ZPO im Ermessen des Gerichts, wobei es nach Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit darüber zu entscheiden hat, inwieweit eine Begutachtung einen weiteren Erkenntnisgewinn bringt (Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 8 Rn 6).

Vorliegend ist ein weiterer Erkenntnisgewinn durch die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens jedoch nicht zu erwarten. Eine eigenständige Bewertung der den Investments zugrunde liegenden Immobilien, durch einen nunmehr von dem Gericht zu bestellenden Sachverständigen, wie dies von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Vertreter angestrebt wird, ist bereits deshalb nicht möglich, da die Immobilien sich nicht im Eigentum der Antragsgegnerin befinden und daher eine Bewertung schon nicht angeordnet werden kann. Weder die B noch die Antragsgegnerin, in deren Vermögen die Investments nunmehr nach der Verschmelzung gelangt sind, haben aufgrund der Struktur der Investitionen als Minderheitsbeteiligungen unmittelbar Zugriff auf die Immobilien. Sie haben, wie von der Antragsgegnerin dargelegt und von der sachverständigen Prüferin bestätigt, jeweils nur eingeschränkte Informationsrechte hinsichtlich der jeweiligen Minderheitsbeteiligungen. Vor diesem Hintergrund ist schon nicht ersichtlich, dass die Bestellung eines gerichtlichen Gutachters, dem ebenfalls nur die dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin vorliegenden Erkenntnisquellen zur Verfügung gestellt werden könnten, zu einem weiteren Erkenntnisgewinn führen würde.

Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Antragsteller zu 18) und 23), das Landgericht habe auf Seite 25 der Entscheidungsgründe eine Beweisvereitelung diskutiert. Auf Seite 25 der Entscheidungsgründe wird lediglich auf die praktischen Schwierigkeiten einer Beweiserhebung hinsichtlich der im Ausland befindlichen Immobilien hingewiesen. Wiederum unzutreffend ist der Einwand, die Antragsgegnerin sei umfassend informiert, so dass insoweit die Grundsätze der Beweisvereitelung Anwendung finden könnten.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargetan, dass die Schwierigkeiten, auf die auch die Vertragsprüferin ausdrücklich hingewiesen hat, in der Investitionsstruktur der B begründet sind. Dies ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, auch wenn dies für die Antragsteller unbefriedigend sein mag. Letztlich haben die Antragsteller mit ihrer Beteiligung an der B diese Situation aber mit in Kauf genommen.

dd) Soweit die Antragsteller den Abzug der steuerlichen Eventualverbindlichkeiten gerügt haben, hat das Landgericht diese bereits nicht mehr berücksichtigt, ohne dass dies einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der Abfindung gehabt hätte. Es kann daher letztlich dahinstehen, ob diese zu berücksichtigen wären, wobei grundsätzlich gegen die Berücksichtigung unter Beachtung der zu schätzenden Eintrittswahrscheinlichkeit, wie in dem Bewertungsgutachten und dem Prüfbericht dargelegt, keine Bedenken bestehen. Denn es handelt sich um die Schätzung der Werthaltigkeit der Forderung – hier als Verbindlichkeit – aus einer ex-ante Perspektive, die grundsätzlich Berücksichtigung finden kann (für Schadensersatzansprüche vgl. OLG Frankfurt, 5 W 52/09, Rn 89 nach Juris). Im Hinblick auf die in dem Prüfbericht und dem Bewertungsgutachten nur sehr allgemeinen Ausführungen zu Art und Eintrittswahrscheinlichkeit der Verbindlichkeiten wäre jedoch vor einer Berücksichtigung noch die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme in Betracht zu ziehen gewesen. Da sich die Position aber auf die Höhe der zu gewährenden Abfindung nicht nennenswert auswirken würde, konnte hiervon abgesehen werden.

Mit dem Landgericht werden daher im Rahmen der Schätzung die Verbindlichkeiten nur in Höhe von insgesamt 2.329.000 € berücksichtigt.

ee) Schließlich erweist sich der Abzug des Barwerts der Verwaltungskosten vorliegend als vertretbar. Diesen hat das Landgericht, insoweit der Einschätzung der sachverständigen Prüferin folgend, dass diese niedriger liegen dürften, mit 10.724.000 € niedriger als im Bewertungsgutachten vorgesehen angesetzt und damit eine für die Antragsteller günstigere Position eingenommen. Gegen den Ansatz dieses Betrages bestehen keine Bedenken.

Zwar weist die Gesellschaft im Rahmen ihrer Geschäftsberichte den von ihr angegeben Konzern-Netto-Inventarwert ohne Abzug der Verwaltungskosten aus. Dieser wurde in dem Halbjahresbericht zum 30.06.2012 mit 21,99 € angegeben. Er errechnet sich durch Division der in der Bilanz ausgewiesenen Netto-Aktiva durch die Zahl der ausgegebenen Aktien (Geschäftsbericht B 2011, S. 32, Bewertungsgutachten S. 33) Dieser berücksichtigt indes aufgrund der Orientierung an den Bilanzwerten noch nicht die auf der Ebene der B in ihrer Funktion als Vermögensmanager des internationalen Investmentportfolios anfallenden Leitungs- und Koordinationskosten. Der Senat folgt daher vorliegend den Darlegungen der sachverständigen Prüferin, welche den Abzug der auf der Ebene der B anfallenden Verwaltungskosten als zutreffend erachtet. Denn es ist unter Berücksichtigung der in der Bewertungspraxis vertretenen Auffassungen jedenfalls vertretbar, dass für die Ermittlung der Höhe der Abfindung der Barwert der Verwaltungskosten abzuziehen ist, da diese Beträge auf der Ebene der B anfallen und daher für die Berechnung der Abfindung wertmindernd zu berücksichtigen sind. Die B verfügt über keine eigenen Mitarbeiter, so dass die Verwaltung des Investment-Portfolios durch externe Mitarbeiter bzw. Unternehmen erfolgt. Hierzu hatte die B u.a. ein Advisory Agreement mit der C4 (U.s.) LLS als Advisor geschlossen und sich verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages keine anderen Personen oder Gesellschaften mit der Erbringung vergleichbarer Dienstleistungen zu beauftragen. Gegenstand der Leistungen waren u.a. die Analyse und Untersuchung potenzieller Investitionsvorhaben, die Überwachung und Bewertung des Anlagenportfolios und die Analyse und Untersuchung potentieller Ausstiegsmöglichkeiten aus Investitionsprojekten. Für die erbrachten Leistungen zahlte die B quartalsweise eine Beratungsvergütung in Höhe von 0,25 % des NAV der Gesellschaft vor Abzug der Beratungsvergütung sowie eine erfolgsabhängige Vergütung. Neben dem Advisory Fee fallen weitere Operative Kosten z.B. für Versicherungen, Beratungs- und Prüfleistungen, Gebühren bei der Deutschen Börse, BAFIN und Banken an (vgl. S. 31 der gutachterlichen Stellungnahme). Dass diese Kosten bei der Ermittlung der Höhe der angemessenen Barabfindung zu berücksichtigen sind, ist zumindest plausibel, da diese als tatsächlich anfallende Kosten einen Einfluss auf den Wert der Unternehmensbeteiligung haben. Dabei ist zu beachten, dass zwar im Rahmen des NAV der Zeitwert der Vermögenswerte ermittelt wird, es sich aber gleichwohl für die Feststellung der Angemessenheit der Abfindung im Rahmen des Squeeze-Out um eine Bewertungsmethode zur Ermittlung der zukünftigen Zahlungsströme unter der Annahme der Unternehmensfortführung handelt. Vorliegend wurde der Barwert der Verwaltungskosten für die bis zum Jahr 2019 erwartete Unternehmensfortführung berücksichtigt. Es erscheint daher sachgerecht, den Barwert der Verwaltungskosten vorliegend wertmindernd zu berücksichtigen, unabhängig von der Frage, ob dies auch bei der Berechnung für die Offenen Immobilienfonds und bei den von den Immobilienunternehmen ausgewiesenen NAV’s, erforderlich wäre (vgl. hierzu Rehkugler in Francke/Rehkugler, “Immobilienmärkte und Immoblilienbewertung”, 2. Aufl., S. 441; Creutzmann, BewPraktiker 2/2013, S.64,67; offenlassend Wollny, BewPraktiker 3/2012, 102, 103).

Soweit die Beschwerdeführer darauf abstellen, dass die Verwaltungskosten bereits auf der Ebene der Immobilienbewertung zu berücksichtigen seien, so ist dies für die die Verwaltung der Immobilien betreffenden Verwaltungskosten zutreffend. Bei den hier im Rahmen der Schätzung des Unternehmenswertes zu berücksichtigenden Verwaltungskosten handelt es sich aber nicht um die objektbezogenen Verwaltungskosten der Immobilien sondern um die auf der Ebene der B als Investmentgesellschaft anfallenden Kosten der eigenen Verwaltung der Geschäftstätigkeit. Daran, dass diese im Rahmen der Ermittlung des Unternehmenswertes für die Feststellung der angemessenen Barabfindung zu berücksichtigen sind, bestehen daher keine Bedenken.

Soweit die Antragsteller Einwände gegen die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes erhoben haben, so würden diese – wenn man ihnen folgen wollte – zu einem niedrigeren Kapitalisierungszinssatz führen, welcher sich, da es sich vorliegend um eine wertmindernd zu berücksichtigende Verbindlichkeit handelt, die dann einen höheren Wert annehmen würde, zuungunsten der Antragsteller auswirken würde.

ff) Das Landgericht hat bei seiner Berechnung auf Seite 27 der Entscheidungsgründe mit einem Aufzinsungsfaktor in Höhe von 1,02 – ausgehend von einem Kapitalisierungszins von 5,7 % bei einer Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % – gerechnet, und hat damit einen anteiligen Wert pro Aktie in Höhe von 19,85 € ermittelt, welcher unter 1 % von der angebotenen Abfindung abweicht.

Diese geringfügigen Abweichungen erfordern, worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat, keine Erhöhung der Abfindung. Denn die durch teilweise zugunsten der Antragsteller erfolgten Anpassungen, welche zu einer geringfügigen Erhöhung führen würden, sind letztlich nur alternative Annahmen im Rahmen der Schätzung, ohne dass damit tatsächlich der einzig wahre oder wirkliche Unternehmenswert zu bestimmen wäre. Dabei ist zu bedenken, dass die Wertermittlung nach fundamentalanalytischen Methoden auf einer Reihe von Schätzungen nach § 287 Abs. 2 ZPO beruht. Im Übrigen gilt bereits hinsichtlich der zugrundeliegenden Tatsachenfeststellung, dass jede Bewertung naturgemäß nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein kann. (OLG Stuttgart, AG 2011,205 Rn 256 [OLG Stuttgart 19.01.2011 – 20 W 3/09] nach Juris).

Zwar kommen auch geringfügige Anpassungen dann in Betracht, wenn diese aus Rechtsgründen zu erfolgen haben, etwa bei der Frage, ob bei der Ermittlung des Barwerts der Ausgleichszahlungen auf den tatsächlichen oder auf den technischen Bewertungszeitpunkt abzustellen ist (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 26.01.2015, 21 W 26/13 Rn 71 nach Juris). Geringfügige Abweichungen, die auf unterschiedlichen Schätzungsannahmen beruhen, gebieten indes keine Erhöhung der Abfindung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beispielsweise die Annahme der Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % ebenfalls nicht zwingend ist. Ebenso wäre die Annahme einer Marktrisikoprämie von 5,5 % in Betracht zu ziehen, ohne dass vorliegend im Rahmen des Schätzungsermessens eine weitere Aufklärung zu erfolgen hätte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Marktrisikoprämie um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Größe handelt, die keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Vielmehr ist die Prämie im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln (Senat, Beschluss vom 20.07.2016, 21 W 21/14 nicht veröffentlicht). Auch der vollständige Abzug der Eventualverbindlichkeiten ist nicht zwingend, sondern erfolgte im Rahmen der alternativen Schätzung letztlich zugunsten der Antragsteller. Der unter Berücksichtigung all dieser für die Antragsteller günstigen Prämissen ermittelte anteilige Unternehmenswert liegt dabei aber nur so geringfügig über der mit 19,75 € angebotenen Abfindung, dass eine weitere Erhöhung nicht angezeigt ist.

Nichts anderes ergibt sich aus der von dem gemeinsamen Vertreter für seine abweichende Auffassung zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart vom 16.01.2006 (AG 2007,128 [OLG Stuttgart 26.10.2006 – 20 W 14/05]), in welcher eine Erhöhung um 9 Cent zugesprochen wurde. Dort beruhte die Erhöhung ausschließlich auf einer geänderten Annahme des Basiszinssatzes (vgl. OLG Stuttgart, aaO, Rn 37 nach Juris), welche im Rahmen des Schätzungsermessens berücksichtigt werden konnte, ohne dass daraus ableitbar wäre, dass dies zwingend erforderlich sei. So hat das OLG Stuttgart in späteren Entscheidungen auch ausdrücklich festgehalten, dass geringfügige Abweichungen im Rahmen des Schätzungsermessens eine Erhöhung der Abfindung nicht erfordern (OLG Stuttgart, aaO, und AG 2010,510 Rn 241 [OLG Stuttgart 17.03.2010 – 20 W 9/08] nach Juris).

gg) Die angebotene Abfindung erweist sich schließlich auch deshalb als angemessen, weil unter Berücksichtigung alternativer Wertermittlungsmethoden ein höherer Unternehmenswert nicht festgestellt werden kann.

(1) Bei der Ermittlung des Unternehmenswertes anhand der Discounted-Cash-Flow-Methode haben sowohl die Bewertungsgutachter als auch die sachverständige Prüferin jeweils einen unterhalb der angebotenen Abfindung liegenden anteiligen Unternehmenswert in Höhe von 17,69 € (bei einem Kapitalisierungszinssatz von 11,00% anhand des Mittelwertes des FTSE EPRA/NAREIT Global Index) sowie bei nach CAPM ableitbaren Kapitalkosten in Höhe von 19,64 € berechnet. Die sachverständige Prüferin hat bei alternativen Berechnungen jeweils nur geringfügige Abweichungen festgestellt.

Dabei bestehen zunächst gegen die Annahme eines Planungshorizontes bis 2019 keine Bedenken. Die B hat bereits im Jahr 2008 angekündigt, keine neuen Investitionen zu tätigen. Dabei handelt es sich letztlich um eine unternehmerische Entscheidung, die durch das Gericht nicht auf Plausibilität zu untersuchen ist.

Diese wurde auch in den Geschäftsberichten der B jeweils ausdrücklich kommuniziert, so dass die Einwände der Antragsteller, die Beendigung der Geschäftstätigkeit der B sei nicht beabsichtigt gewesen, nicht tragfähig sind.

Seitdem besteht die strategische Ausrichtung der B in einer Abwicklung der bestehenden Investitionen. Die Geschäftsführung der B phG hat am 22.01.2012 eine Cash-Flow-Planung für die Jahre 2012 – 2018 verabschiedet. Die sachverständige Prüferin hat die Berechnung auf Basis einer endlichen Lebensdauer des Unternehmens für sachgerecht und angemessen erachtet.

Die Ermittlung der zukünftigen Zahlungsströme erweist sich jedoch, worauf sowohl in der gutachterlichen Stellungnahme als auch in dem Prüfbericht nachvollziehbar hingewiesen wurde, wegen der eingeschränkten Informationsrechte der B als besonders schwierig. Hier kommen letztlich die gleichen Probleme zum Tragen, wie bei der Bewertung der einzelnen Vermögenswerte im Rahmen der NAV-Methode, welche aber noch zusätzlich durch die weitere Komponente der Schätzung der zukünftigen Entwicklung einschließlich der Berücksichtigung von – künftigen – Währungsschwankungen sowie der Prognose der Erforderlichkeit der Bedienung der bestehenden Zahlungszusagen (“commitments”) bis zur Veräußerung erschwert wird und daher mit noch weiteren Unsicherheiten behaftet ist. Da der mit 19,75 € angebotene Abfindungsbetrag aber über den ermittelten Werten nach der DCF-Methode liegt, kommt es letztlich auf weitere Einzelfragen in diesem Zusammenhang nicht an.

Gegen die Höhe des Kapitalisierungszinsatzes bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Zwar können bei Immobiliengesellschaften durchaus Betafaktoren unter 1 auftreten. Bei der B handelt es sich jedoch nicht um eine klassische Immobiliengesellschaft sondern um eine Investmentgesellschaft, die sich an Investitionen in Immobilien oder an Immobilienfonds beteiligt. Das unternehmerische Risiko ist daher anders zu bewerten als das einer Gesellschaft, die ihren eigenen Immobilienbestand verwaltet. Dies haben die Bewertungsgutachterin und die sachverständige Prüferin übereinstimmend angenommen und haben jeweils – wenn auch teilweise über unterschiedliche Herangehensweisen – einen mit 1,0 angesetzten verschuldeten Betafaktor als angemessen erachtet. Dass vorliegend ein gegenüber reinen Immobiliengesellschaften höheres Risiko in Betracht kommt, ist nachvollziehbar dargelegt. Zwar ist die B selbst nicht verschuldet, ihr Unternehmenswert wird aber durch die von ihr gehaltenen Anteile an fremden Immobilieninvestments bzw. Fonds bestimmt. Ihr unternehmerisches Risiko wird daher auch von deren Risiken mitbestimmt. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar ausgeführt, dass der eigene Beta-Faktor aufgrund der geringen Liquidität der Aktie der B nicht aussagekräftig sei und die Heranziehung einer Peer-Group für zutreffend erachtet. Dabei hat sie die Schwierigkeiten bei der Bildung einer Peer-Group im Hinblick auf fehlende vergleichbare Unternehmen aufgezeigt, die von den Bewertungsgutachtern gebildete Peer-Group gleichwohl als sachgerecht und plausibel erachtet. Gegen die gewählte Vorgehensweise bestehen keine Bedenken. Die Bewertungsgutachterin hatte entsprechend unter der Annahme einer branchenüblichen Verschuldungsstruktur der einzelnen Immobilienbeteiligungen von B als bewertungsrelevanten Beta-Faktor auf den verschuldeten Beta-Faktor der Peer Group abgestellt, welcher im Mittelwert 1,0 betragen hatte. Dieser erfasse sowohl das operative Risiko eines Immobilienunternehmens als auch das branchentypische Finanzierungsrisiko. Die Verschuldungsstruktur sei zudem mit dem Verschuldungsgrad der Co-Investments verprobt und zusätzlich plausibilisiert worden. Im Hinblick auf die Besonderheiten des Geschäftsmodells der B und die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Ableitung eines Beta-Faktors bestehen gegen die von der sachverständigen Prüferin durch eigene Berechnungen bestätigten Annahmen der Bewertungsgutachter keine durchgreifenden Bedenken.

Soweit man bei alternativer Annahme einer Marktrisikoprämie von 4,5 % , wie von den Antragstellern zu 26) und 27) im Rahmen der Beschwerde vorgetragen, zu einem anteiligen Wert in Höhe von 20,41 € käme, ergäbe auch dies nur eine Abweichung von unter 4 %, die ebenfalls noch als geringfügig anzusehen wäre und keinesfalls den ermittelten NAV in Frage stellt.

Nichts anderes würde sich bei der Anwendung der Ertragswertmethode ergeben, welche bei gleichen Annahmen letztlich zum gleichen Ergebnis führt.

(2) Der Abfindungsbetrag erweist sich auch unter Berücksichtigung des Börsenkurses als angemessen. Der Börsenkurs der B betrug nach Auskunft der BAFIN vom 30.10.2012 für den dreimonatigen Zeitraum vor der erstmaligen Ankündigung der Maßnahme am 17.09.2012 19,53 € und lag damit ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung. Die Bewertungsgutachter haben unter Auswertung der Datenbank Bloomberg ergänzend einen gewichteten Drei-Monats-Durchschnittskurs in Höhe von 19,32 € ermittelt, der ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung liegt. Dabei ist ergänzend festzustellen, dass der Börsenkurs in dieser Höhe, wie aus der Börsenkursentwicklung auf Seite 46 der gutachterlichen Stellungnahme hervorgeht, erkennbar durch das Übernahmeangebot der Antragsgegnerin beeinflusst worden ist.

(3) Eine Berechnung des Unternehmenswertes anhand des Liquidationswertes, wie von einigen Antragstellern gefordert, ist nicht geboten. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar dargelegt, dass sich bei einer Liquidation jedenfalls ein niedrigerer Unternehmenswert ergeben würde. Insbesondere wären die Co-Investments und Fonds kurzfristig nur schwer und mit hohen Abschlägen liquidierbar, so dass der Liquidationswert nicht zu einer angemessenen Abfindung führen würde und zudem mit der geplanten Fortführung der Gesellschaft bis ins Jahr 2019 nicht in Einklang zu bringen wäre.

(4) Schließlich ist zu beachten, dass sich die Fair Values im Verlauf des Jahres 2012 wie aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Geschäftsbericht 2012 hervorgeht, weiter verringert haben. Bereits die sachverständige Prüferin hatte darauf hingewiesen, dass sich der NAV je Aktie zum 30.09.2012 verringern dürfte, so dass gegebenenfalls eine Anpassung der Berechnung erforderlich wäre. Dies war, da die angebotene Abfindung über dem bereits ermittelten NAV lag, letztlich nicht erforderlich, da dies zu keiner anderen Festsetzung geführt hätte. Die Ermittlung der Fair Values auf den Verhältnissen zum 30.06.2012 erweist sich daher letztlich als günstig für die Antragsteller, da dies zu einem höheren Wert der Unternehmensbeteiligung führt. Dies zeigt im Rahmen der Plausibilisierung, dass die angebotene Abfindung jedenfalls angemessen ist, da unabhängig von der Anwendung der Berechnungsmethode sowohl nach NAV als auch nach DCF von geringeren Werten auszugehen wäre, welche jeweils unterhalb des maßgeblichen Börsenwertes und der letztlich noch darüber liegenden angebotenen Abfindung der Antragsgegnerin liegen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Rechtsmittel erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen. Die Beschwerden sind jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet gewesen, da veröffentlichte Entscheidungen hinsichtlich der vorliegend angewendete Bewertungsmethode und der damit im Zusammenhang stehenden Frage der Berücksichtigung des Barwerts der Verwaltungskosten noch nicht vorlagen und eine Erhöhung der Abfindung, wie auch bereits die Schätzung des Landgerichts zeigt, jedenfalls nicht von vorneherein auszuschließen war.

Gleichzeitig entspricht es angesichts des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das Beschwerdeverfahren nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung ist daher rechtskräftig.

OLG Frankfurt am Main, 08.09.2016 – 21 W 36/15

OLG Frankfurt am Main, 08.09.2016 – 21 W 36/15
Leitsatz:

Im Einzelfall kann unter Berücksichtigung des besonderen Geschäftsmodells des zu bewertenden Unternehmens zur Schätzung des Unternehmenswertes auch auf den Net Asset Value (NAV) als Bewertungsmethode zurückgegriffen werden.
Tenor:

Die Beschwerden der Antragsteller zu 18) und 23), zu 24) und 25), zu 26) und 27) und zu 51) und 52) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2014 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.
Gründe

A. Die Antragsteller waren Aktionäre der B GmbH & Co KGaA (im folgenden B). Die Kommandit-Aktien der B waren seit dem 08.07.2002 zum Handel im Regulierten Markt, sowie im Teilbereich des amtlichen Marktes mit weiteren Zulassungspflichten (Prime Standard) der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen. Das Grundkapital der B betrug im Jahr 2012 4.223.655 € und war in 4.223.655 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt.

Die B hat vertragliche und gesellschaftsrechtliche Beziehungen zur C Group, Inc. (im folgenden C Inc.). Bei dieser handelt es sich um eine führende internationale Versicherungsgesellschaft mit Sitz in New York. Die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der B war die C1 GmbH (B PhG). Diese war nicht am B-Grundkapital beteiligt und hielt auch keine sonstigen Kapitalanteile an B. Alleingesellschafter der B PhG ist die C2 Corp. (C2). Die Komplementärin der Antragsgegnerin, die C3 mbH, ist ebenfalls eine 100 %ige Tochter der C2. Die Antragsgegnerin wurde mit dem Ziel gegründet, im Zusammenhang mit dem freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot für B-Aktien als Akquisitionsvehikel zu dienen. Sie hält außer den B-Aktien keine Aktien oder andere Beteiligungen und übt keine anderen Geschäftstätigkeiten aus außer der Ausübung ihrer Aktionärsrechte in Bezug auf B (Seite 9 des Übertragsberichts). Wegen der Konzernstruktur im Einzelnen wird auf die Abbildung auf Seite 14 des Prüfberichts verwiesen.

Unternehmensgegenstand der B ist nach § 2 der Satzung der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräußerung auf eigene Rechnung von Immobilien, Immobiliengesellschaften sowie von Finanzinstrumenten und ähnlichen Anlageinstrumenten, welche sich auf Immobilien beziehen, im In- und Ausland. Die Geschäftstätigkeit der B beschränkte sich auf Investitionen in ein diversifiziertes Immobilienportfolio in Asien, Europa und Nordamerika. Die Erträge wurden aus Co-Investments in Immobilien sowie aus Erträgen aus Immobilienfonds erwirtschaftet, wobei es sich bei beiden Investitionsarten ausschließlich um Minderheitsbeteiligungen handelte. Bei den Co-Investments hielt die B Anteile zwischen ca. 2 % und 22 %, bei den Immobilienfonds betragen die Anteile zwischen unter 3 % und unter 12 %.

Die B beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter, sondern hatte die operativen Tätigkeiten an externe Dienstleistungsunternehmen, welche teilweise auch zum C-Konzern gehören, übertragen.

Am 24.10.2008 hatte die B in einer ad-hoc-Mitteilung bekannt gegeben, dass sie vorläufig keine neuen Investitionen mehr tätigen würde und aus dem vorhandenen Portfolio generiertes, überschüssiges Kapital an die Aktionäre zurückfließen sollte. Die Kapitalzusagen (“commitments”) im Hinblick auf bestehende Investitionen sowie existierende Fonds, an denen die B beteiligt war, sollten und mussten aufgrund vertraglicher Bindungen noch weiter bedient werden. Die zum 30. Juni 2012 noch ausstehenden Investitionszusagen betrugen rund 66,9 Millionen Euro. In den letzten Jahren wurde keine Dividende an die B-Aktionäre ausgezahlt.

Am 24.04.2012 hatte die Geschäftsführung der B zunächst ein Aktienrückkaufprogramm für bis zu 10 % der sich im Umlauf befindlichen Aktien der Gesellschaft zu einem Preis von 14,- € je Aktie angeboten. Bereits am 30.04.2012 unterbreitete die Antragsgegnerin ihrerseits ein freiwilliges Übernahmeangebot zu einem Preis von 17,- € je Aktie, welches sie sodann auf 18,25 € erhöhte. Am 22.07.2012 veröffentlichte die Antragsgegnerin, dass sie den Erwerbspreis für das laufende freiwillige Übernahmeangebot nochmals auf 19,75 € erhöhe, da sie zu diesem Preis einen Erwerb von B-Aktien durchgeführt habe. Im Sommer 2012 hielt die Antragsgegnerin ca. 93,79 % des B-Grundkapitals.

Mit Schreiben vom 17.09.2012 teilte die Antragsgegnerin der B mit, dass die Absicht bestehe mit der B eine Verschmelzung als übertragende Gesellschaft vorzunehmen und in diesem Zusammenhang die Minderheitsaktionäre der B gegen Barabfindung auszuschließen.

Zum Zweck der Durchführung der Verschmelzung hatte die Antragsgegnerin die D GmbH (D) mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der B und damit verbunden der angemessenen Abfindung gemäß § 62 Abs. 5 S.8 UmwG i.V.m. § 327 c Abs. 2 S.1 AktG beauftragt. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte die Höhe der Abfindung je Aktie nach dem Net Asset Value (NAV) in Höhe von 18,58 €, und vergleichend einen Ertragswert im DCF-Verfahren von 17,69 € bzw. von 19,64 €. Der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs bezogen auf einen Zeitraum drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme belief sich nach Angaben der BAFIN auf 19,53 €. Angesichts des im Rahmen des Übernahmeangebotes gezahlten Preises von 19.75 € hatte sich die Antragsgegnerin dafür entschieden, die Barabfindung in dieser Höhe festzulegen. Die Angemessenheit der Barabfindung wurde von der gerichtlich bestellten Vertragsprüferin, der E AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (E) bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prüfbericht vom 19.12.2012 Bezug genommen.

Der Verschmelzungsvertrag, mit welchem die B als übertragende Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes auf die C als übernehmende Gesellschaft im Wege einer Verschmelzung zur Aufnahme übertragen hat, wurde am 09.11.2012 beurkundet. In der Hauptversammlung der B vom 19.12.2012 wurde der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der B gefasst. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre in das Handelsregister erfolgte am 13.03.2013, bekannt gemacht am 18.03.2013, mit der Maßgabe, dass dieser erst mit Eintragung der Verschmelzung, welche am 07.06.2013 erfolgte, wirksam werde. Von dem Ausschluss waren 262.190 Aktien außenstehender Aktionäre betroffen.

Beginnend ab dem 12.06.2013 leiteten die Antragsteller ein Spruchverfahren ein mit dem Ziel, die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich prüfen zu lassen. Sie machten im Wesentlichen geltend, der Unternehmenswert hätte nicht nach dem NAV ermittelt werden dürfen, sondern es hätte eine Bewertung nach dem Ertragswertverfahren erfolgen müssen. Jedenfalls hätten die Verwaltungskosten nicht abgezogen werden dürfen. Dass die Abfindung unangemessen sei, ergebe sich bereits daraus, dass der Nettoinventarwert im letzten Halbjahresbericht der Gesellschaft mit 21,99 € und der Buchwert der Aktie mit 21,45 € jeweils über dem Abfindungsbetrag liegen würden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen und die Beschwerde nicht zugelassen, soweit die Beschwer 600,- € nicht übersteigt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Anwendung des NAV stelle vorliegend eine sachgerechte Schätzgrundlage dar. Da es sich bei der B um ein Unternehmen handele, dessen Geschäftszweck im Halten von Minderheitsanteilen an Immobilien über sog. Investitionsvehikel und Anteile an geschlossenen Immobilienfonds bestehe, biete es sich an, die Bewertung nach den Grundsätzen vorzunehmen, die sich für die Bewertung von europäischen Investments durchgesetzt habe. Zudem habe der deutsche Gesetzgeber diese Art der Bewertung als gesetzliche Bewertungsregel für offene Immobilienfonds ausdrücklich gesetzlich kodifiziert, nunmehr in § 168 KAGB. Da bei vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften die isolierten Vermögensgegenstände im Vordergrund stünden, seien auch keine Synergien erkennbar. Die von D durchgeführten Ermittlungen und der Prüfbericht der E seien eine geeignete und ausreichende Schätzgrundlage. Die Antragsteller seien in der Vergangenheit den in den Geschäftsberichten aufgedeckten Verkehrswerten der Immobilienbeteiligungen auch nie entgegengetreten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht erforderlich. Dieses komme schon unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit nicht in Betracht, da fast alle Immobilien im Ausland lägen. Zudem wäre ein Sachverständiger auf die Mitarbeit und Informationserlangung durch ausländische Gesellschaften und Immobilieninvestments, an denen B beteiligt war, angewiesen. Eine entsprechende Einwirkungsmöglichkeit bestehe insoweit jedoch nicht. Der Abzug der Verwaltungskosten sei den Feststellungen im Prüfbericht folgend sachgerecht. Selbst wenn man bei den Kapitalkosten eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % statt 6 % annähme, würde sich nur ein Abfindungsbetrag in Höhe von 19,85 € pro Aktie ergeben, welcher angesichts der Geringfügigkeit der Abweichung von unter 1 % keine abweichende Festsetzung rechtfertige. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss vom 16.12.2014 (Bl. 948 ff d.A.) Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung haben der gemeinsame Vertreter (Bl. 1025 d.A.), die Antragsteller zu 18) und 23) (Bl. 1027 d.A.), die Antragsteller zu 24) und 25) (Bl. 1029 d.A.), die Antragsteller zu 26) und 27) (Bl. 1030 d.A.) sowie die Antragsteller zu 51) und 52) (Bl. 1033 d.A.) Beschwerde eingelegt. Zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister verfügten die Antragsteller zu 18) und 23) jeweils über 40 Aktien (Bl. 320,340 d.A.) sowie die Antragstellerin zu 51) über 100 Aktien (Bl. 1242 d.A.).

Mit den Beschwerden verfolgen die Antragsteller im Wesentlichen ihre bereits erstinstanzlich erhobenen Rügen weiter. Die Ermittlung des NAV sei undurchsichtig und nicht nachvollziehbar. Der Wert der Assets müsse belastbar bestimmt werden. Es müsse ein gerichtliches Gutachten eingeholt werden, da die Vertragsprüfer den tatsächlichen Verkehrswert der jeweiligen Immobilien nicht selbst ermittelte hätten. Es sei angesichts in den Jahren 2009 und 2010 erzielter hoher Gewinne aus zur Veräußerung verfügbaren Investitionen nicht nachvollziehbar, dass bei zukünftigen Veräußerungen nicht auch ein über dem Fair Value liegender Preis erzielt werden könne. Wegen der Vertragsbeziehungen der B im C-Konzern erfolge die Bewertung im Einflussbereich der Antragsgegnerin. Der von der Kammer auf Seite 21 der Entscheidungsgründe gebilligte Verwertungsabschlag sei nicht hinnehmbar. Den Schwierigkeiten hinsichtlich der Einholung von Informationen im Ausland sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweisvereitelung zu begegnen. Auch seien die – zudem überhöhten – Verwaltungskosten nicht abzuziehen. Schließlich hätte jedenfalls die von dem Landgericht selbst als angemessen erachtete Erhöhung der Abfindung um 10 Cent erfolgen müssen. Eine Geringfügigkeit der Abweichung könne insoweit wegen Artikel 14 GG nicht angenommen werden. Die Beschwerden seien auch zulässig, da die Mindestbeschwer im Spruchverfahren keine Anwendung finde. Jedenfalls sei der Beschwerdewert unter Berücksichtigung der gehaltenen Aktien und der geltend gemachten Bewertungsrügen erreicht.

Die Antragsgegnerin ist den Beschwerden entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Beschwerden seien schon unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Zur Schätzung des Unternehmenswertes sei keine bestimmte Wertermittlungsmethode vorgegeben, vielmehr müsse die Bewertung auf einer allgemein anerkannten Bewertungsmethode beruhen. Die NAV-Methode sei vorliegend für die Ermittlung der angemessenen Barabfindung geeignet, da die Geschäftsaktivitäten der B beträchtliche Parallelen zu offenen Immobilienfonds, zu reinen Immobiliengesellschaften jedoch grundlegende Unterschiede aufweisen würden. Die von der Kammer abweichend von den Feststellungen im Übertragungs- sowie im Prüfbericht erfolgten Anpassungen, die zu einer Abfindung in Höhe von 19,85 € führen könnten, seien unzutreffend. Jedenfalls seien sie aber wegen der Geringfügigkeit der Abweichung unerheblich und rechtfertigten keine abweichende Schätzung nach § 287 ZPO. Dies schon deshalb, weil der Börsenkurs als marktorientierter Wert im Rahmen einer Kontrollüberlegung einen geringeren Verkehrswert abbilde. Richtigerweise hätten die Eventualverbindlichkeiten aber berücksichtigt werden müssen.

Nach einem Hinweis des Senats auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.09.2015 (Bl. 1200 d.A.) hat der gemeinsame Vertreter seine Beschwerde zurückgenommen (Bl. 1209 d.A.).

Im Übrigen wird ergänzend auf die von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

B. Die Beschwerden der Antragsteller sind zulässig, in der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg.

I.

Die befristeten Beschwerden sind zulässig.

Sie sind formgerecht eingelegt worden. Ferner wurde die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m § 17 Abs. 1 SpruchG gewahrt (vgl. für die Antragsteller zu 18) und 23) Bl.1027 d.A., zu 24) und 25) Bl. 982 und 1029 d.A., zu 26) und 27) Bl. 983 und 1030 und zu 51) und 52) Bl. 1011 und 1033 d.A.).

Schließlich erreichen die Beschwerdeführer den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 €.

Die Antragsteller zu 18) und 23) verfügten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses, auf den wegen der erst dann eintretenden Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses gemäß § 62 Abs. 5 Satz 7 UmwG abzustellen ist, jeweils über 40 Aktien, die Antragstellerin zu 51) über 100 Aktien. Die übrigen Antragsteller haben ohne Benennung einer Anzahl ihre Aktionärsstellung nachgewiesen, so dass entsprechend der Vermutung des § 31 Abs. 1 S.3 RVG davon auszugehen ist, dass diese eine Aktie hielten. Insgesamt verfügten die Beschwerdeführer daher über mindestens 185 Aktien. Zwar ist die Beschwer der einzelnen Beschwerdeführer in der Regel nicht zusammenzurechnen, weil der Beschwerdewert nach dem vermögenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einer Änderung der angefochtenen Entscheidung zu bemessen und für das jeweilige Änderungsinteresse nur die Person des Beschwerdeführers maßgeblich ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Mai 2012 – WpÜG 10/11, Juris Rn 64 für das kapitalmarktrechtliche Squeeze out; Senat, 21 W 13/14, Beschluss vom 22.06.2015, nicht veröffentlicht; 21 W 70/15, ZIP 2016,716, Juris Rn 19). Anders ist es jedoch bei gleichgerichteten, d.h. das gleiche Rechtsschutzziel verfolgenden Rechtsmitteln mehrerer Beschwerdeführer. Hier sind – wie bei Streitgenossen im Zivilprozess etwa – die Einzelwerte zu addieren, sofern es sich nicht um wirtschaftlich identische Verfahrensgegenstände handelt (vgl. BayObLG, ZMR 1994, 34; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 61 Rn 14). Zwar sind die Verfahrensgegenstände nicht wirtschaftlich identisch, weil es jeweils um die Abfindungserhöhungen der einzelnen Aktien der Beschwerdeführer geht. Gleichzeitig ist das Rechtsschutzziel aber das Gleiche für alle Beschwerdeführer, da sie für alle außenstehenden Aktionäre einheitlich eine Erhöhung der Abfindung erstreben, § 13 Satz 2 SpruchG. Die Situation ist mithin derjenigen von prozessualen Streitgenossen vergleichbar. Auch bei denen hat eine Addition mit Blick auf den Beschwerdewert zu erfolgen (vgl. BGH, NJW 1981, 578 [BGH 28.10.1980 – VI ZR 303/79]). Entsprechend impliziert das Erreichen des Beschwerdewertes mit Blick auf einen oder einige Beschwerdeführer eine Erfüllung der sich aus § 61 FamFG ergebenden Zulassungsvoraussetzung für alle Rechtsmittelführer (Senat, aaO, OLG München AG 2015,508 Rn 18 [OLG München 05.05.2015 – 31 Wx 366/13]; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7).

Ausgehend von der von den Beschwerdeführern gehaltenen Gesamtaktienzahl von 185 würde eine Erhöhung der Abfindung um ca. 3,25 € zu einer Beschwer über 600 € führen würde. Eine Erhöhung um diesen Betrag ist unter Berücksichtigung der Einwände der Beschwerdeführer jedenfalls noch ausreichend nachvollziehbar dargelegt worden, d.h. die Erhöhung ist mehr als bloß behauptet, aber noch nicht bewiesen worden (vgl. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7). Bereits eine Berücksichtigung des in dem Halbjahresbericht 2012 mitgeteilten Nettoinventarwerts der Aktie würde zu einer Erhöhung um 2,24 €, die Nichtberücksichtigung der Verwaltungskosten zu einer Erhöhung um 2,83 € führen. Unter Berücksichtigung der von den Antragstellern als zu hoch gerügten Kapitalkosten – neben der bereits vom Landgericht im Rahmen der Schätzung berücksichtigten Marktrisikoprämie insbesondere auch des Betafaktors – sowie der insgesamt als zu niedrig eingestuften Fair Values der einzelnen Assets ist eine Erhöhung um 3,25 € jedenfalls denkbar.

II.

In der Sache bleibt den Beschwerden der Erfolg versagt.

1. Die Anträge sind zwar insgesamt zulässig. Die Antragsteller haben jeweils ihre Aktionärsstellung zum Zeitpunkt der Eintragung des Squeeze-out- Beschlusses, welcher vorliegend mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am 07.06.2013 wirksam geworden ist (§ 62 Abs. 5 S.8 UmwG), nachgewiesen (vgl. für die Antragsteller zu 18) und 23) Bl. 320, 340 d.A., für die Antragtsteller zu 24) und 25), Bl. 382,384 d.A., für die Antragsteller zu 26) und 27) Bl. 387,388 d.A., und für die Antragsteller zu 51 und 52 Bl. 1241 und 1242 d.A.).

2. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Barabfindung im Ergebnis zurecht in Höhe von 19,75 € als angemessen erachtet.

a) Gemäß §§ 62 Abs. 5 S.8, 78 UmwG i.V.m. § 327a AktG muss bei einer Verschmelzung unter Ausschluss der Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft diesen eine angemessene Barabfindung gewährt werden.

Angemessen ist eine Abfindung, die unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 [BVerfG 07.08.1962 – 1 BvL 16/60]; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rn. 4). Dabei ist der Wert der Beteiligung regelmäßig als anteiliger Unternehmenswert im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO analog unter Heranziehung einer hierfür anerkannten Methode zu ermitteln. Liegt allerdings der Börsenkurs der Gesellschaft oberhalb des dergestalt geschätzten Anteilswertes, so bildet dieser die Untergrenze für die zu gewährende Abfindung (vgl. BVerGE 100, 289).

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Vertragsberichts und der gerichtlich bestellten sachverständigen Prüferin den anteiligen Unternehmenswert unter teilweise abweichenden, für die Antragsteller sich günstig auswirkenden Annahmen auf 19,85 € geschätzt und wegen der Geringfügigkeit der Abweichung die gewährte Abfindung in Höhe von 19,75 €, die auch über dem Börsenkurs liegt, als angemessen erachtet. Den gegen diese Feststellung erhobenen Einwänden bleibt der Erfolg versagt.

aa) Die Schätzung des Unternehmenswertes konnte vorliegend jedenfalls ausnahmsweise unter Berücksichtigung des Geschäftsmodells der B anhand des Net Asset Value (NAV) erfolgen.

Der Unternehmenswert ist im Wege einer Schätzung zu ermitteln. Wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert, der in der Regel dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, bestimmt wird, ist der Anteil des Minderheitsaktionärs am Unternehmenswert im Weg einer Schätzung zu ermitteln. Dabei ist bei einem werbenden Unternehmen die Ertragswertmethode eine grundsätzlich geeignete Methode. Das schließt aber nicht aus, nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles eine andere Methode zur Schätzung des Unternehmenswertes anzuwenden, beispielsweise ihn durch eine marktorientierte Methode nach dem Börsenwert des Unternehmens zu bestimmen, den Unternehmenswert mittels dem der Ertragswertmethode ähnlichen Discounted-Cash-Flow-Verfahren zu ermitteln oder etwa in besonderen Fällen nach dem Liquidationswert. Entscheidend ist, dass die jeweilige Methode in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (BGH, ZIP, 2016,110, [BGH 29.09.2015 – II ZB 23/14] Rn 33 m.w.N).

Hinsichtlich des NAV handelt es sich um eine Methode für die Bewertung von Immobiliengesellschaften, welche sich auf europäischer Investment- und Analystenebene durchgesetzt hat (Rehkugler/Goronzcy in Rehkugler (Hrsg), Die Immobilie als Kapitalmarktprodukt, 2009, S 79; Wollny, Die Bewertung von Immobiliengesellschaften, BewPraktiker 3/2012, S. 103). Dabei wird der Wert einer Immobiliengesellschaft aus der Differenz der Marktwerte seines Vermögens und der Marktwerte der Verbindlichkeiten der Gesellschaft ermittelt. In Deutschland hat der Gesetzgeber den NAV als gesetzliche Bewertungsregel für offene Immobilienfonds kodifiziert (§ 168 KAGB).

Vorliegend findet die Anwendung des NAV seine Rechtfertigung in dem Geschäftsmodell der B. Die B ist eine Investmentgesellschaft, die sich über Investmentvehikel indirekt an Immobilien beteiligt. Sie hatte zum Bewertungsstichtag unmittelbar weder eigene Immobilieninvestments noch eigene Immobilien gehalten. Sie agierte praktisch als Investmentgesellschaft. Neue Investments ging sie, wie mit ad-hoc-Mitteilung angekündigt, seit Oktober 2008 nicht mehr ein. Die zum Bewertungsstichtag bestehenden Investments sollten kurzfristig abgewickelt werden. Erträge erwirtschaftete sie zuletzt nur noch aufgrund der zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen. Aufgrund ihrer Minderheitsbeteiligungen hatte die B keinen Einfluss und nur sehr eingeschränkt Kontrolle im Hinblick auf die operative Tätigkeit der Co-Investments. Auch hinsichtlich der Minderheitsanteile an Immobilienfonds hatte die B nur eingeschränkte Informationsrechte, vergleichbar mit denen von Minderheitskapitalgebern an Publikumsfonds. Einen Einfluss auf die Investmentstrategien, z.B. welche Investments erweitert oder aufgelöst werden sollten, hatte die B ebenfalls nicht. Des Weiteren handelte es sich bei den Beteiligungen der B um zum Teil riskante Investments mit Blick auf den hohen Umfang der Fremdfinanzierung.

Jedenfalls in dieser besonderen Konstellation bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, den Unternehmenswert anhand der NAV-Methode zu ermitteln. Der Unternehmenswert der B wird durch die von ihr gehaltenen zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen bestimmt. Diese wiederum sind aus dem jeweiligen Marktwert, der vorliegend in den jeweiligen Fair Values der einzelnen Co-Investments bzw. (Minderheits-) Anteile an Immobilienfonds abgebildet wird, abzuleiten. Die B hat, wie aus den vorgelegten Geschäftsberichten für die Jahre 2010 bis 2012 hervorgeht, die Entwicklung des Unternehmens und den Konzern-Nettoinventarwert jeweils unter Berücksichtigung der Fair Values dargestellt.

Die sachverständige Prüferin hat die Anwendung des Net Asset Value als angemessen bestätigt. Anders als bei operativ tätigen Dienstleistungs- oder Industrieunternehmen, bei denen Synergieeffekte oder immaterielle Werte generiert werden können, wird bei Immobiliengesellschaften der Wert maßgeblich durch die Wertentwicklung der Liegenschaften bestimmt. Bei vermögensverwaltenden Immobiliengesellschaften stehen die isolierten Vermögensgegenstände im Vordergrund, so dass der Wert sich im Wesentlichen als Summe der einzelnen Verkehrswerte der Immobilien bzw. vorliegend der jeweiligen Investmentanteile darstellt (Seite 8/9 des Prüfberichts).

Es ist daher vorliegend nicht zu beanstanden, die Schätzung des Unternehmenswertes auf der Grundlage des NAV vorzunehmen. Generelle Bedenken gegen die Anwendung dieser international anerkannten Bewertungsmethode bestehen nicht. Soweit die Antragsteller rügen, dass die Bewertung der einzelnen Assets nicht nachvollziehbar oder undurchsichtig sei, betrifft dies nicht die Frage der Eignung des NAV als Wertermittlungsmethode an sich, sondern die Problematik der Bewertung der einzelnen Vermögenswerte. Die entsprechenden Rügen würden zudem ebenso bei der Anwendung der Ertrags- oder wie vorliegend gewählt der Discounted Cash Flow-Methode greifen, da dann nicht mehr nur auf den aktuellen Marktwert sondern zusätzlich noch auf die Schätzung künftiger finanzieller Überschüsse zurückgegriffen werden müsste. Insoweit hat auch die Vertragsprüferin darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung hinsichtlich der zukünftig prognostizierten Zahlungsströme mit besonderen Schwierigkeiten behaftet war (Prüfbericht Seite 12).

Dass der NAV eine angemessene Schätzgrundlage darstellt, wird zudem durch die von den Bewertungsgutachtern sowie der sachverständigen Prüferin durchgeführten weiteren Plausibilisierungen im Ergebnis bestätigt. Der schließlich festgesetzte Wert liegt zudem noch über den im Rahmen der verschiedenen Bewertungsmodelle ermittelten möglichen Werten, so dass eine Unangemessenheit der Barabfindung jedenfalls nicht festgestellt werden kann.

bb) Die bei der Ermittlung des NAV den jeweiligen Vermögenswerten der B zugrunde gelegten Wertansätze, die vorliegend allein durch die zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen bestimmt werden, sind nicht zu beanstanden.

Diese sind im Rahmen des Bewertungsgutachtens entsprechend den Feststellungen in dem Halbjahresbericht 2012 mit 67,9 Millionen Euro festgestellt worden.

Im Rahmen der Wertermittlung wurden zunächst die jeweiligen Fair Values der Co-Investments bzw. der Fondsbeteiligungen bestimmt. Bei dem Fair Value handelt es sich um den Zeitwert der jeweiligen Vermögenswerte. Für die Ermittlung der Zeitwerte der Investitionen wurde hinsichtlich der Bewertung der Anteile an Immobilienfonds auf die geprüften Jahresabschlüsse der Fonds abgestellt.

Hierzu hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass die Jahresabschlüsse der Fonds, in die B investiert, von einem Abschlussprüfer (F) geprüft würden. Im Rahmen der jährlichen Abschlussprüfungen durch den Prüfer F werde die Bewertung anhand einer Stichprobe von Co-Investments überprüft. Dabei würden die Bewertungen sowie die getroffenen Annahmen von Immobilienspezialisten auf Plausibilität und Angemessenheit untersucht. Zum Jahresende 2011 seien von F die Bewertungen von 6 Objekten überprüft worden, wobei die einzelnen Bewertungen der Fonds-Investments vor dem Hintergrund, dass diese bereits auf geprüften Abschlüssen einzelner Fonds aufsetzten, von den Abschlussprüfern der B nicht noch einmal explizit überprüft würden. Die Halbjahresberichte der B würden einer prüferischen Durchsicht, basierend auf Befragungen der verantwortlichen Mitarbeiter sowie zusätzlichen Plausibilitätsüberlegungen, durch den Abschlussprüfer unterzogen. Hinsichtlich der Bewertungen der Co-Investments würden Gespräche mit den Asset Managern geführt. Dabei wurden die zwei größten Co-Investments (Anteil 37 %) mit den jeweiligen Asset Managern besprochen und anhand von Marktstudien plausibilisiert. Die internen Bewertungen würden teilweise mit externen Bewertungsgutachten im Rahmen des Qualitätssicherungsprozesses kontrolliert. Durch die Bewertungsgutachter seien zur weiteren Plausibilisierung die Wertabweichungen der einzelnen Fair Values zwischen dem geprüften Jahresabschluss 2011 und dem Halbjahresbericht zum 30.06.2012 untersucht worden, ohne dass hierbei nicht nachvollziehbare Wertabweichungen festgestellt worden wären. Schließlich sei die Qualität der Fair-Value Bewertungen durch einen Vergleich der historisch erzielten Verkaufserlöse mit den damaligen Fair Values überprüft worden. Die Analyse habe überwiegend unwesentliche Wertdifferenzen ergeben und belege damit die Qualität der Fair Value Bewertungen.

Dieser Vortrag zur Plausibilisierung der Wertansätze wird durch die Feststellungen der Sachverständigen Prüferin bestätigt, ohne dass die Antragsteller hierzu konkrete Einwände erhoben hätten, die einen Ansatzpunkt für die Erforderlichkeit weiterer Ermittlungen begründen könnten. Die Geschäftsberichte wurden von dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin mit den verantwortlichen Wirtschaftsprüfern diskutiert. Die sachverständige Prüferin hat in Bezug auf ausgewählte Immobilienobjekte in Stichproben mit den zuständigen Investmentmanagern Interviews geführt und sich dabei die der Bewertung zu Grunde liegenden Prämissen, Methodik sowie Inhalt der zur Verfügung gestellten Bewertungsmodelle erläutern lassen und diese mit den Prämissen der externen Sachverständigen, deren Wertermittlungsgutachten zur Verfügung gestellt wurden, verglichen. Sie kommt in Übereinstimmung mit dem Bewertungsgutachter zu dem Ergebnis, dass die als Finanzinvestitionen ausgewiesenen Fair Values in Höhe von 67.911 T€ sachgerecht ermittelt seien (Seite 34 Rn 104 des Prüfberichts).

Dabei erfolgte die Bewertung der einzelnen Vermögenswerte auch nicht, wie die Antragsteller zu 18) und 23) geltend machen, im Einflussbereich der Antragsgegnerin. Zutreffend ist lediglich, dass auch der Advisor, die C4 (U.s.) LLS zum C-Konzern gehört, ohne dass die Möglichkeit der Einflussnahme der Antragsgegnerin, bei der es sich wie bei der B ebenfalls lediglich um eine Tochtergesellschaft handelt, erkennbar wäre. Ebensowenig handelt es sich bei der Antragsgegnerin um die Mehrheitsgesellschafterin hinsichtlich der Investmentanteile, wie man dem Vorbringen der Antragsteller zu 18) und 23) in der Beschwerdebegründung vom 15.05.2015 auf Seite 3 entnehmen könnte. Die Problematik der Informationsrechte beruht auf dem Umstand, dass die B und im Folgenden die Antragsgegnerin lediglich Minderheitsbeteiligungen an Investmentfonds bzw. Co-Investitionen hält.

Zweifel an den angesetzten Fair Values ergeben sich auch nicht aus dem von den Antragstellern zu 26) und 27) erfolgten Hinweis auf hohe Veräußerungsgewinne in den Jahren 2009 und 2010, welche aus dem Bewertungsgutachten S. 22 hervorgehen würden. Zum einen wurde in dem Bewertungsgutachten lediglich beispielhaft auf einzelne hohe Gewinne in den Jahren 2009 und 2011 hingewiesen, wohingegen die Gewinne im Jahr 2010 nur unwesentlich gewesen waren. Allerdings wurden im Folgenden auch die sehr hohen Wertminderungen bei anderen zur Veräußerung verfügbaren Finanzinvestitionen im Jahr 2009 aber auch in den Jahren 2010 und 2011 dargestellt, so dass nicht erkennbar ist, dass die Wertansätze insgesamt unplausibel seien.

Anhaltspunkte dahingehend, dass die einzelnen Fair Values zum Nachteil der Minderheitsaktionäre zu niedrig angesetzt wären, bestehen zudem nicht. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl der noch bestehenden Investments in den Jahren 2006 und 2007 eingegangen wurde. Hierzu hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass im Zuge der sich anschließenden Immobilien- und Finanzkrise zum Teil erhebliche Wertkorrekturen vorgenommen werden mussten, wodurch die Fair Values einiger Immobilieninvestments nunmehr unter den Anschaffungskosten liegen würden.

Dieser Ansatz der Antragsgegnerin ist plausibel. Dabei ist zu beachten, dass 63 % der Immobilien in Amerika liegen, sowie weitere Immobilien in Japan, dessen wirtschaftliche Entwicklung im Immobilienbereich u.a. im Jahr 2011 durch das Erdbeben im März, wie bereits in dem Geschäftsbericht der B von 2011 ausgeführt, negativ beeinflusst wurde. Dass die Fair Values bereits vor dem Jahr 2012 unter den Anschaffungskosten lagen, wird durch die Geschäftsberichte der B, die auch den Antragstellern vorlagen, bestätigt. Bereits zum Jahresende 2010 standen Investitionskosten in Höhe von 93,6 Millionen Euro ein Fair Value-Volumen von 74 Millionen Euro gegenüber. Vergleicht man die für das Jahr 2011 in dem Geschäftsbericht angesetzten Fair Values mit denen aus dem Halbjahresbericht für 2012, auf dem die Wertermittlung aufsetzt, so zeigt sich, dass diese sich im Wesentlichen nur geringfügig und insgesamt betrachtet leicht steigend verändert haben. Dass hier zu Ungunsten der Minderheitsaktionäre die Zeitwerte zu niedrig festgesetzt wurden, ist nicht erkennbar. Die Werte setzen auf den geprüften Abschlüssen bzw. Bewertungen der jeweiligen Investitionsobjekte auf. Diese sind nicht nur für die B, die jeweils lediglich Minderheitsbeteiligungen hält, sondern auch für andere Investoren maßgeblich. Dass hier zu niedrige Wertansätze im Rahmen der jeweiligen Bewertungen der Immobilien erfolgen, erscheint vor diesem Hintergrund fernliegend. Besonderes Gewicht ist dabei auch der Überprüfung der in den Geschäftsberichten niedergelegten Fair-Values mit den später tatsächlich erzielten Verkaufserlösen beizumessen, welche durch den Bewertungsgutachter und die sachverständige Prüferin stichprobenartig durchgeführt wurde und welche die Angemessenheit der Wertansätze letztlich bestätigt hat.

Soweit die Antragsteller zu 18) und 23) rügen, dass das Landgericht unter Übernahme der Ausführungen der sachverständigen Prüferin die Annahme von Verwertungsabschlägen gebilligt habe, ist dies nicht zutreffend. Aus den Ausführungen der sachverständigen Prüferin in Randnummer 105 des Prüfberichts geht lediglich hervor, dass es sich bei den ausgewiesenen Fair Values nicht um einen Verkehrswert im Sinne des § 194 Bau handelt. Bei einer Ermittlung des Verkehrswertes wären vielmehr entsprechende Verwertungsabschläge einzukalkulieren, so dass diese unter den festgestellten Fair Values liegen würden. Bei der Ermittlung der Fair Values wurden diese Abschläge jedoch gerade nicht vorgenommen, wie sich aus den entsprechenden Ausführungen entnehmen lässt.

Unter Berücksichtigung der weiteren Vermögenswerte, welche vorliegend insbesondere aus dem Bestand liquider Zahlungsmitteln bestehen, ergibt sich ein von dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin übereinstimmend ermittelter Vermögensbestand zum 30.06.2012 in Höhe von 95.270.000 €, der der Schätzung des Senats zugrunde gelegt wird.

cc) Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Ermittlungen der Zeitwerte der jeweiligen Vermögenswerte ist vorliegend nicht geboten. Zwar gilt auch im Spruchverfahren gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 26 FamFG der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ist aber nur dann erforderlich, wenn nach dem der Strukturmaßnahme zugrunde gelegten Bewertungsgutachten, dem Prüfbericht, sowie gegebenenfalls ergänzender Stellungnahme des sachverständigen Prüfers noch Aufklärungsbedarf besteht. Der Schutz des Minderheitsäktionärs gebietet es grundsätzlich nicht, im Spruchverfahren neben dem sachverständigen Prüfer einen weiteren gerichtlichen Sachverständigen hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf, AG 2016, 504 Rn 38 m.w.N). Dies ist nur erforderlich, wenn ein weiterer Aufklärungsbedarf besteht. Dabei steht die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 287 ZPO im Ermessen des Gerichts, wobei es nach Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit darüber zu entscheiden hat, inwieweit eine Begutachtung einen weiteren Erkenntnisgewinn bringt (Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. § 8 Rn 6).

Vorliegend ist ein weiterer Erkenntnisgewinn durch die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens jedoch nicht zu erwarten. Eine eigenständige Bewertung der den Investments zugrunde liegenden Immobilien, durch einen nunmehr von dem Gericht zu bestellenden Sachverständigen, wie dies von den Beschwerdeführern und dem gemeinsamen Vertreter angestrebt wird, ist bereits deshalb nicht möglich, da die Immobilien sich nicht im Eigentum der Antragsgegnerin befinden und daher eine Bewertung schon nicht angeordnet werden kann. Weder die B noch die Antragsgegnerin, in deren Vermögen die Investments nunmehr nach der Verschmelzung gelangt sind, haben aufgrund der Struktur der Investitionen als Minderheitsbeteiligungen unmittelbar Zugriff auf die Immobilien. Sie haben, wie von der Antragsgegnerin dargelegt und von der sachverständigen Prüferin bestätigt, jeweils nur eingeschränkte Informationsrechte hinsichtlich der jeweiligen Minderheitsbeteiligungen. Vor diesem Hintergrund ist schon nicht ersichtlich, dass die Bestellung eines gerichtlichen Gutachters, dem ebenfalls nur die dem Bewertungsgutachter und der sachverständigen Prüferin vorliegenden Erkenntnisquellen zur Verfügung gestellt werden könnten, zu einem weiteren Erkenntnisgewinn führen würde.

Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Antragsteller zu 18) und 23), das Landgericht habe auf Seite 25 der Entscheidungsgründe eine Beweisvereitelung diskutiert. Auf Seite 25 der Entscheidungsgründe wird lediglich auf die praktischen Schwierigkeiten einer Beweiserhebung hinsichtlich der im Ausland befindlichen Immobilien hingewiesen. Wiederum unzutreffend ist der Einwand, die Antragsgegnerin sei umfassend informiert, so dass insoweit die Grundsätze der Beweisvereitelung Anwendung finden könnten.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar dargetan, dass die Schwierigkeiten, auf die auch die Vertragsprüferin ausdrücklich hingewiesen hat, in der Investitionsstruktur der B begründet sind. Dies ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, auch wenn dies für die Antragsteller unbefriedigend sein mag. Letztlich haben die Antragsteller mit ihrer Beteiligung an der B diese Situation aber mit in Kauf genommen.

dd) Soweit die Antragsteller den Abzug der steuerlichen Eventualverbindlichkeiten gerügt haben, hat das Landgericht diese bereits nicht mehr berücksichtigt, ohne dass dies einen erheblichen Einfluss auf die Höhe der Abfindung gehabt hätte. Es kann daher letztlich dahinstehen, ob diese zu berücksichtigen wären, wobei grundsätzlich gegen die Berücksichtigung unter Beachtung der zu schätzenden Eintrittswahrscheinlichkeit, wie in dem Bewertungsgutachten und dem Prüfbericht dargelegt, keine Bedenken bestehen. Denn es handelt sich um die Schätzung der Werthaltigkeit der Forderung – hier als Verbindlichkeit – aus einer ex-ante Perspektive, die grundsätzlich Berücksichtigung finden kann (für Schadensersatzansprüche vgl. OLG Frankfurt, 5 W 52/09, Rn 89 nach Juris). Im Hinblick auf die in dem Prüfbericht und dem Bewertungsgutachten nur sehr allgemeinen Ausführungen zu Art und Eintrittswahrscheinlichkeit der Verbindlichkeiten wäre jedoch vor einer Berücksichtigung noch die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme in Betracht zu ziehen gewesen. Da sich die Position aber auf die Höhe der zu gewährenden Abfindung nicht nennenswert auswirken würde, konnte hiervon abgesehen werden.

Mit dem Landgericht werden daher im Rahmen der Schätzung die Verbindlichkeiten nur in Höhe von insgesamt 2.329.000 € berücksichtigt.

ee) Schließlich erweist sich der Abzug des Barwerts der Verwaltungskosten vorliegend als vertretbar. Diesen hat das Landgericht, insoweit der Einschätzung der sachverständigen Prüferin folgend, dass diese niedriger liegen dürften, mit 10.724.000 € niedriger als im Bewertungsgutachten vorgesehen angesetzt und damit eine für die Antragsteller günstigere Position eingenommen. Gegen den Ansatz dieses Betrages bestehen keine Bedenken.

Zwar weist die Gesellschaft im Rahmen ihrer Geschäftsberichte den von ihr angegeben Konzern-Netto-Inventarwert ohne Abzug der Verwaltungskosten aus. Dieser wurde in dem Halbjahresbericht zum 30.06.2012 mit 21,99 € angegeben. Er errechnet sich durch Division der in der Bilanz ausgewiesenen Netto-Aktiva durch die Zahl der ausgegebenen Aktien (Geschäftsbericht B 2011, S. 32, Bewertungsgutachten S. 33) Dieser berücksichtigt indes aufgrund der Orientierung an den Bilanzwerten noch nicht die auf der Ebene der B in ihrer Funktion als Vermögensmanager des internationalen Investmentportfolios anfallenden Leitungs- und Koordinationskosten. Der Senat folgt daher vorliegend den Darlegungen der sachverständigen Prüferin, welche den Abzug der auf der Ebene der B anfallenden Verwaltungskosten als zutreffend erachtet. Denn es ist unter Berücksichtigung der in der Bewertungspraxis vertretenen Auffassungen jedenfalls vertretbar, dass für die Ermittlung der Höhe der Abfindung der Barwert der Verwaltungskosten abzuziehen ist, da diese Beträge auf der Ebene der B anfallen und daher für die Berechnung der Abfindung wertmindernd zu berücksichtigen sind. Die B verfügt über keine eigenen Mitarbeiter, so dass die Verwaltung des Investment-Portfolios durch externe Mitarbeiter bzw. Unternehmen erfolgt. Hierzu hatte die B u.a. ein Advisory Agreement mit der C4 (U.s.) LLS als Advisor geschlossen und sich verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages keine anderen Personen oder Gesellschaften mit der Erbringung vergleichbarer Dienstleistungen zu beauftragen. Gegenstand der Leistungen waren u.a. die Analyse und Untersuchung potenzieller Investitionsvorhaben, die Überwachung und Bewertung des Anlagenportfolios und die Analyse und Untersuchung potentieller Ausstiegsmöglichkeiten aus Investitionsprojekten. Für die erbrachten Leistungen zahlte die B quartalsweise eine Beratungsvergütung in Höhe von 0,25 % des NAV der Gesellschaft vor Abzug der Beratungsvergütung sowie eine erfolgsabhängige Vergütung. Neben dem Advisory Fee fallen weitere Operative Kosten z.B. für Versicherungen, Beratungs- und Prüfleistungen, Gebühren bei der Deutschen Börse, BAFIN und Banken an (vgl. S. 31 der gutachterlichen Stellungnahme). Dass diese Kosten bei der Ermittlung der Höhe der angemessenen Barabfindung zu berücksichtigen sind, ist zumindest plausibel, da diese als tatsächlich anfallende Kosten einen Einfluss auf den Wert der Unternehmensbeteiligung haben. Dabei ist zu beachten, dass zwar im Rahmen des NAV der Zeitwert der Vermögenswerte ermittelt wird, es sich aber gleichwohl für die Feststellung der Angemessenheit der Abfindung im Rahmen des Squeeze-Out um eine Bewertungsmethode zur Ermittlung der zukünftigen Zahlungsströme unter der Annahme der Unternehmensfortführung handelt. Vorliegend wurde der Barwert der Verwaltungskosten für die bis zum Jahr 2019 erwartete Unternehmensfortführung berücksichtigt. Es erscheint daher sachgerecht, den Barwert der Verwaltungskosten vorliegend wertmindernd zu berücksichtigen, unabhängig von der Frage, ob dies auch bei der Berechnung für die Offenen Immobilienfonds und bei den von den Immobilienunternehmen ausgewiesenen NAV’s, erforderlich wäre (vgl. hierzu Rehkugler in Francke/Rehkugler, “Immobilienmärkte und Immoblilienbewertung”, 2. Aufl., S. 441; Creutzmann, BewPraktiker 2/2013, S.64,67; offenlassend Wollny, BewPraktiker 3/2012, 102, 103).

Soweit die Beschwerdeführer darauf abstellen, dass die Verwaltungskosten bereits auf der Ebene der Immobilienbewertung zu berücksichtigen seien, so ist dies für die die Verwaltung der Immobilien betreffenden Verwaltungskosten zutreffend. Bei den hier im Rahmen der Schätzung des Unternehmenswertes zu berücksichtigenden Verwaltungskosten handelt es sich aber nicht um die objektbezogenen Verwaltungskosten der Immobilien sondern um die auf der Ebene der B als Investmentgesellschaft anfallenden Kosten der eigenen Verwaltung der Geschäftstätigkeit. Daran, dass diese im Rahmen der Ermittlung des Unternehmenswertes für die Feststellung der angemessenen Barabfindung zu berücksichtigen sind, bestehen daher keine Bedenken.

Soweit die Antragsteller Einwände gegen die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes erhoben haben, so würden diese – wenn man ihnen folgen wollte – zu einem niedrigeren Kapitalisierungszinssatz führen, welcher sich, da es sich vorliegend um eine wertmindernd zu berücksichtigende Verbindlichkeit handelt, die dann einen höheren Wert annehmen würde, zuungunsten der Antragsteller auswirken würde.

ff) Das Landgericht hat bei seiner Berechnung auf Seite 27 der Entscheidungsgründe mit einem Aufzinsungsfaktor in Höhe von 1,02 – ausgehend von einem Kapitalisierungszins von 5,7 % bei einer Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % – gerechnet, und hat damit einen anteiligen Wert pro Aktie in Höhe von 19,85 € ermittelt, welcher unter 1 % von der angebotenen Abfindung abweicht.

Diese geringfügigen Abweichungen erfordern, worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat, keine Erhöhung der Abfindung. Denn die durch teilweise zugunsten der Antragsteller erfolgten Anpassungen, welche zu einer geringfügigen Erhöhung führen würden, sind letztlich nur alternative Annahmen im Rahmen der Schätzung, ohne dass damit tatsächlich der einzig wahre oder wirkliche Unternehmenswert zu bestimmen wäre. Dabei ist zu bedenken, dass die Wertermittlung nach fundamentalanalytischen Methoden auf einer Reihe von Schätzungen nach § 287 Abs. 2 ZPO beruht. Im Übrigen gilt bereits hinsichtlich der zugrundeliegenden Tatsachenfeststellung, dass jede Bewertung naturgemäß nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein kann. (OLG Stuttgart, AG 2011,205 Rn 256 [OLG Stuttgart 19.01.2011 – 20 W 3/09] nach Juris).

Zwar kommen auch geringfügige Anpassungen dann in Betracht, wenn diese aus Rechtsgründen zu erfolgen haben, etwa bei der Frage, ob bei der Ermittlung des Barwerts der Ausgleichszahlungen auf den tatsächlichen oder auf den technischen Bewertungszeitpunkt abzustellen ist (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 26.01.2015, 21 W 26/13 Rn 71 nach Juris). Geringfügige Abweichungen, die auf unterschiedlichen Schätzungsannahmen beruhen, gebieten indes keine Erhöhung der Abfindung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beispielsweise die Annahme der Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % ebenfalls nicht zwingend ist. Ebenso wäre die Annahme einer Marktrisikoprämie von 5,5 % in Betracht zu ziehen, ohne dass vorliegend im Rahmen des Schätzungsermessens eine weitere Aufklärung zu erfolgen hätte. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Marktrisikoprämie um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Größe handelt, die keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Vielmehr ist die Prämie im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln (Senat, Beschluss vom 20.07.2016, 21 W 21/14 nicht veröffentlicht). Auch der vollständige Abzug der Eventualverbindlichkeiten ist nicht zwingend, sondern erfolgte im Rahmen der alternativen Schätzung letztlich zugunsten der Antragsteller. Der unter Berücksichtigung all dieser für die Antragsteller günstigen Prämissen ermittelte anteilige Unternehmenswert liegt dabei aber nur so geringfügig über der mit 19,75 € angebotenen Abfindung, dass eine weitere Erhöhung nicht angezeigt ist.

Nichts anderes ergibt sich aus der von dem gemeinsamen Vertreter für seine abweichende Auffassung zitierten Entscheidung des OLG Stuttgart vom 16.01.2006 (AG 2007,128 [OLG Stuttgart 26.10.2006 – 20 W 14/05]), in welcher eine Erhöhung um 9 Cent zugesprochen wurde. Dort beruhte die Erhöhung ausschließlich auf einer geänderten Annahme des Basiszinssatzes (vgl. OLG Stuttgart, aaO, Rn 37 nach Juris), welche im Rahmen des Schätzungsermessens berücksichtigt werden konnte, ohne dass daraus ableitbar wäre, dass dies zwingend erforderlich sei. So hat das OLG Stuttgart in späteren Entscheidungen auch ausdrücklich festgehalten, dass geringfügige Abweichungen im Rahmen des Schätzungsermessens eine Erhöhung der Abfindung nicht erfordern (OLG Stuttgart, aaO, und AG 2010,510 Rn 241 [OLG Stuttgart 17.03.2010 – 20 W 9/08] nach Juris).

gg) Die angebotene Abfindung erweist sich schließlich auch deshalb als angemessen, weil unter Berücksichtigung alternativer Wertermittlungsmethoden ein höherer Unternehmenswert nicht festgestellt werden kann.

(1) Bei der Ermittlung des Unternehmenswertes anhand der Discounted-Cash-Flow-Methode haben sowohl die Bewertungsgutachter als auch die sachverständige Prüferin jeweils einen unterhalb der angebotenen Abfindung liegenden anteiligen Unternehmenswert in Höhe von 17,69 € (bei einem Kapitalisierungszinssatz von 11,00% anhand des Mittelwertes des FTSE EPRA/NAREIT Global Index) sowie bei nach CAPM ableitbaren Kapitalkosten in Höhe von 19,64 € berechnet. Die sachverständige Prüferin hat bei alternativen Berechnungen jeweils nur geringfügige Abweichungen festgestellt.

Dabei bestehen zunächst gegen die Annahme eines Planungshorizontes bis 2019 keine Bedenken. Die B hat bereits im Jahr 2008 angekündigt, keine neuen Investitionen zu tätigen. Dabei handelt es sich letztlich um eine unternehmerische Entscheidung, die durch das Gericht nicht auf Plausibilität zu untersuchen ist.

Diese wurde auch in den Geschäftsberichten der B jeweils ausdrücklich kommuniziert, so dass die Einwände der Antragsteller, die Beendigung der Geschäftstätigkeit der B sei nicht beabsichtigt gewesen, nicht tragfähig sind.

Seitdem besteht die strategische Ausrichtung der B in einer Abwicklung der bestehenden Investitionen. Die Geschäftsführung der B phG hat am 22.01.2012 eine Cash-Flow-Planung für die Jahre 2012 – 2018 verabschiedet. Die sachverständige Prüferin hat die Berechnung auf Basis einer endlichen Lebensdauer des Unternehmens für sachgerecht und angemessen erachtet.

Die Ermittlung der zukünftigen Zahlungsströme erweist sich jedoch, worauf sowohl in der gutachterlichen Stellungnahme als auch in dem Prüfbericht nachvollziehbar hingewiesen wurde, wegen der eingeschränkten Informationsrechte der B als besonders schwierig. Hier kommen letztlich die gleichen Probleme zum Tragen, wie bei der Bewertung der einzelnen Vermögenswerte im Rahmen der NAV-Methode, welche aber noch zusätzlich durch die weitere Komponente der Schätzung der zukünftigen Entwicklung einschließlich der Berücksichtigung von – künftigen – Währungsschwankungen sowie der Prognose der Erforderlichkeit der Bedienung der bestehenden Zahlungszusagen (“commitments”) bis zur Veräußerung erschwert wird und daher mit noch weiteren Unsicherheiten behaftet ist. Da der mit 19,75 € angebotene Abfindungsbetrag aber über den ermittelten Werten nach der DCF-Methode liegt, kommt es letztlich auf weitere Einzelfragen in diesem Zusammenhang nicht an.

Gegen die Höhe des Kapitalisierungszinsatzes bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Zwar können bei Immobiliengesellschaften durchaus Betafaktoren unter 1 auftreten. Bei der B handelt es sich jedoch nicht um eine klassische Immobiliengesellschaft sondern um eine Investmentgesellschaft, die sich an Investitionen in Immobilien oder an Immobilienfonds beteiligt. Das unternehmerische Risiko ist daher anders zu bewerten als das einer Gesellschaft, die ihren eigenen Immobilienbestand verwaltet. Dies haben die Bewertungsgutachterin und die sachverständige Prüferin übereinstimmend angenommen und haben jeweils – wenn auch teilweise über unterschiedliche Herangehensweisen – einen mit 1,0 angesetzten verschuldeten Betafaktor als angemessen erachtet. Dass vorliegend ein gegenüber reinen Immobiliengesellschaften höheres Risiko in Betracht kommt, ist nachvollziehbar dargelegt. Zwar ist die B selbst nicht verschuldet, ihr Unternehmenswert wird aber durch die von ihr gehaltenen Anteile an fremden Immobilieninvestments bzw. Fonds bestimmt. Ihr unternehmerisches Risiko wird daher auch von deren Risiken mitbestimmt. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar ausgeführt, dass der eigene Beta-Faktor aufgrund der geringen Liquidität der Aktie der B nicht aussagekräftig sei und die Heranziehung einer Peer-Group für zutreffend erachtet. Dabei hat sie die Schwierigkeiten bei der Bildung einer Peer-Group im Hinblick auf fehlende vergleichbare Unternehmen aufgezeigt, die von den Bewertungsgutachtern gebildete Peer-Group gleichwohl als sachgerecht und plausibel erachtet. Gegen die gewählte Vorgehensweise bestehen keine Bedenken. Die Bewertungsgutachterin hatte entsprechend unter der Annahme einer branchenüblichen Verschuldungsstruktur der einzelnen Immobilienbeteiligungen von B als bewertungsrelevanten Beta-Faktor auf den verschuldeten Beta-Faktor der Peer Group abgestellt, welcher im Mittelwert 1,0 betragen hatte. Dieser erfasse sowohl das operative Risiko eines Immobilienunternehmens als auch das branchentypische Finanzierungsrisiko. Die Verschuldungsstruktur sei zudem mit dem Verschuldungsgrad der Co-Investments verprobt und zusätzlich plausibilisiert worden. Im Hinblick auf die Besonderheiten des Geschäftsmodells der B und die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Ableitung eines Beta-Faktors bestehen gegen die von der sachverständigen Prüferin durch eigene Berechnungen bestätigten Annahmen der Bewertungsgutachter keine durchgreifenden Bedenken.

Soweit man bei alternativer Annahme einer Marktrisikoprämie von 4,5 % , wie von den Antragstellern zu 26) und 27) im Rahmen der Beschwerde vorgetragen, zu einem anteiligen Wert in Höhe von 20,41 € käme, ergäbe auch dies nur eine Abweichung von unter 4 %, die ebenfalls noch als geringfügig anzusehen wäre und keinesfalls den ermittelten NAV in Frage stellt.

Nichts anderes würde sich bei der Anwendung der Ertragswertmethode ergeben, welche bei gleichen Annahmen letztlich zum gleichen Ergebnis führt.

(2) Der Abfindungsbetrag erweist sich auch unter Berücksichtigung des Börsenkurses als angemessen. Der Börsenkurs der B betrug nach Auskunft der BAFIN vom 30.10.2012 für den dreimonatigen Zeitraum vor der erstmaligen Ankündigung der Maßnahme am 17.09.2012 19,53 € und lag damit ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung. Die Bewertungsgutachter haben unter Auswertung der Datenbank Bloomberg ergänzend einen gewichteten Drei-Monats-Durchschnittskurs in Höhe von 19,32 € ermittelt, der ebenfalls unterhalb der gewährten Abfindung liegt. Dabei ist ergänzend festzustellen, dass der Börsenkurs in dieser Höhe, wie aus der Börsenkursentwicklung auf Seite 46 der gutachterlichen Stellungnahme hervorgeht, erkennbar durch das Übernahmeangebot der Antragsgegnerin beeinflusst worden ist.

(3) Eine Berechnung des Unternehmenswertes anhand des Liquidationswertes, wie von einigen Antragstellern gefordert, ist nicht geboten. Hierzu hat die sachverständige Prüferin nachvollziehbar dargelegt, dass sich bei einer Liquidation jedenfalls ein niedrigerer Unternehmenswert ergeben würde. Insbesondere wären die Co-Investments und Fonds kurzfristig nur schwer und mit hohen Abschlägen liquidierbar, so dass der Liquidationswert nicht zu einer angemessenen Abfindung führen würde und zudem mit der geplanten Fortführung der Gesellschaft bis ins Jahr 2019 nicht in Einklang zu bringen wäre.

(4) Schließlich ist zu beachten, dass sich die Fair Values im Verlauf des Jahres 2012 wie aus dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Geschäftsbericht 2012 hervorgeht, weiter verringert haben. Bereits die sachverständige Prüferin hatte darauf hingewiesen, dass sich der NAV je Aktie zum 30.09.2012 verringern dürfte, so dass gegebenenfalls eine Anpassung der Berechnung erforderlich wäre. Dies war, da die angebotene Abfindung über dem bereits ermittelten NAV lag, letztlich nicht erforderlich, da dies zu keiner anderen Festsetzung geführt hätte. Die Ermittlung der Fair Values auf den Verhältnissen zum 30.06.2012 erweist sich daher letztlich als günstig für die Antragsteller, da dies zu einem höheren Wert der Unternehmensbeteiligung führt. Dies zeigt im Rahmen der Plausibilisierung, dass die angebotene Abfindung jedenfalls angemessen ist, da unabhängig von der Anwendung der Berechnungsmethode sowohl nach NAV als auch nach DCF von geringeren Werten auszugehen wäre, welche jeweils unterhalb des maßgeblichen Börsenwertes und der letztlich noch darüber liegenden angebotenen Abfindung der Antragsgegnerin liegen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Rechtsmittel erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen. Die Beschwerden sind jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet gewesen, da veröffentlichte Entscheidungen hinsichtlich der vorliegend angewendete Bewertungsmethode und der damit im Zusammenhang stehenden Frage der Berücksichtigung des Barwerts der Verwaltungskosten noch nicht vorlagen und eine Erhöhung der Abfindung, wie auch bereits die Schätzung des Landgerichts zeigt, jedenfalls nicht von vorneherein auszuschließen war.

Gleichzeitig entspricht es angesichts des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das Beschwerdeverfahren nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung ist daher rechtskräftig.

OLG Frankfurt am Main, 09.09.2016 – 5 WF 168/16

OLG Frankfurt am Main, 09.09.2016 – 5 WF 168/16
Leitsatz:

Anträge auf Zustimmung zur Veräußerung einer gemeinsamen Immobilie durch den anderen Ehegatten sind gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 FamGKG nach dem objektiven Verkehrswert des betreffenden Anteils zu bewerten. Auf der Immobilie lastende Verbindlichkeiten sind nicht in Abzug zu bringen.
Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Der Verfahrenswert für das erstinstanzliche Verfahren wird auf 98.612,00 EUR festgesetzt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Gründe

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Verfahrenswert für einen Antrag auf Zustimmung zur Veräußerung einer gemeinsamen Immobilie und Zustimmung zur Erteilung eines Maklerauftrages auf 1.500,00 EUR festgesetzt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Verfahrenswert abweichend auf 98.612,00 EUR festzusetzen. Dieser Wert entspreche nach dem Vortrag des Antragstellers im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung dem hälftigen Wert der gemeinsamen Immobilie.

Der Antragsteller tritt der Beschwerde entgegen und beruft sich darauf, dass es ihm vordringlich um die Beauftragung eines Maklers gegangen sei, um die Antragsgegnerin aus ihrer Boykotthaltung herauszulocken. Außerdem sei die Immobilie noch erheblich belastet und es falle eine Vorfälligkeitsentschädigung an. Diese Belastungen bzw. Kosten würden einen Verkaufspreis schmälern und seien zu berücksichtigen.

Die Beschwerde ist gem. § 57 FamGKG zulässig und begründet.

Die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin kann gem. § 32 Abs. 2 RVG aus eigenem Recht Rechtsmittel gegen die Gebührenstreitwertfestsetzung des Gerichts einlegen, da die Festsetzung auch für die Höhe ihrer Gebühren maßgebend ist.

Die Höhe des Verfahrenswertes bestimmt sich gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 FamGKG, § 38 GNotKG nach dem Wert des Anteils der Mitberechtigung des Zustimmungspflichtigen. Der Antrag ist auf die Erzwingung der Zustimmung zum Verkauf der gemeinsamen Immobilie gerichtet. Das zugrunde liegende Geschäft ist der Verkauf der Immobilie. Diese steht im hälftigen Eigentum der Eheleute, so dass der hälftige Wert maßgebend ist (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 1225; HK-FamGKG, 2. Auflage, Thiel, § 36 Rn. 26). Da der Antrag auf Zustimmung zum Verkauf und nicht lediglich auf Zustimmung zum Abschluss eines Maklervertrages gerichtet ist, ist der Wert der Immobilie maßgebend.

Gem. § 38 GNotKG bleiben auf der Immobilie lastende Verbindlichkeiten bei der Wertfestsetzung außer Betracht.

Der Wert ist somit antragsgemäß auf 98.612,00 EUR festzusetzen, da der Immobilienwert im vorliegenden Beschwerdeverfahren außer Streit steht.

OLG Frankfurt am Main, 12.09.2016 – 6 SV 3/16

OLG Frankfurt am Main, 12.09.2016 – 6 SV 3/16
Leitsatz:

1.

Für eine zulässige Vorlage zur Zuständigkeitsbestimmung müssen die für die Entscheidung maßgeblichen Unzuständigkeitserklärungen der Gerichte Außenwirkung erlangt haben.
2.

Ein nach § 152 Abs. 2 FamFG zuständiges Amtsgericht kann von der Möglichkeit, ein Verfahren nach seinem Ermessen gemäß § 154 FamFG zu verweisen, auch dann Gebrauch machen, wenn das Verfahren zuvor gemäß § 3 FamFG zutreffend dorthin verwiesen worden ist, wobei es sich dann um eine ausnahmsweise zulässige und nicht gegen die Bindungswirkung des vorangegangenen Beschlusses verstoßende Rückverweisung handeln kann, die in § 154 FamFG angelegt ist.

Tenor:

Die Bestimmung des zuständigen Gerichts wird abgelehnt.
Gründe

Zwischen den Beteiligten zu 3. und 4. (Eltern der Beteiligten zu 1.) ist im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das beteiligte Kind im Streit. Die Beteiligten zu 1., 3. und 4. lebten bis Mitte Mai 2016 alle in Stadt1, allerdings die Kindesmutter und das Kind in einer anderen Wohnung als der Kindesvater.

Nachdem die Kindesmutter ihren und des Kindes gewöhnlichen Aufenthalt im Mai 2016 nach Stadt2 verlegt hatte, hat der Kindesvater das vorliegende Verfahren beim Amtsgericht Bensheim eingeleitet.

Das Amtsgericht Bensheim hat das Verfahren nach vorheriger Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 15.06.2016 an das Amtsgericht Stadt2 verwiesen, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt nun im Bezirk dieses Gerichts hat und deshalb gemäß § 152 Abs. 2 FamFG zuständig war.

Das Amtsgericht Stadt2 hat dann in einem Vermerk vom 24.06.2016, den es allen Beteiligten zugesandt hat, angekündigt, dass es eine Rückverweisung nach § 154 FamFG an das Amtsgericht Bensheim beabsichtigt, weil die Kindesmutter den ständigen Aufenthalt des Kindes, wie sie in einem Termin in anderer Sache eingeräumt hat, gegen den Willen des mitsorgeberechtigten Kindesvaters von Stadt1 nach Stadt2 verlegt hat. Entsprechend hat das Amtsgericht Stadt2 mit Beschluss vom 04.07.2016 entschieden.

Daraufhin hat das Amtsgericht Bensheim die Akten ohne weitere Benachrichtigung der Beteiligten gemäß Verfügung vom 24.08.2016 dem Senat zur Bestimmung der Zuständigkeit vorgelegt.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung sind jedoch nicht erfüllt. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG kann das zuständige Gericht nur dann durch das nächsthöhere gemeinsame Gericht bestimmt werden, wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für das Verfahren zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Die Unzuständigkeitserklärungen müssen Außenwirkung haben, also den Verfahrensbeteiligten – soweit sie erreichbar sind – bekannt gemacht worden sein (BGH FamRZ 1992, 794, Rn. 6; BGH FamRZ 1993, 49, Rn. 3; BGH NJW-RR 1996, 1217 [BGH 19.06.1996 – XII ARZ 5/96]; OLG Frankfurt NJW RR 2016, 838, Rn. 10).

Im vorliegenden Fall ist zwar der erste Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Bensheim vom 15.06.2016 den Beteiligten bekannt gemacht worden. Insoweit steht aber auch nicht im Streit, dass das Amtsgericht Stadt2 zunächst allein zuständig war. Um diesen Beschluss, mit dem sich das Amtsgericht Bensheim damals zutreffend für unzuständig erklärt und die Sache bindend verwiesen hat, geht es deswegen vorliegend auch nicht mehr (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 15.03.2012, 21 AR 1/12 juris, Rn. 9 = FamRZ 2012, 1406).

Maßgeblich ist vielmehr, dass das zunächst tatsächlich allein nach § 152 Abs. 2 FamFG zuständige Amtsgericht Stadt2 von der mit dem FamFG neu eingeführten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Sache nach seinem Ermessen gemäß § 154 FamFG zu verweisen, was auch eine dann ausnahmsweise zulässige und nicht gegen die Bindungswirkung des Bensheimer Beschlusses verstoßende Rückverweisung beinhalten kann (Prütting/Helms/Hammer, FamFG, § 154, Rn. 12). Insoweit hält sich das Amtsgericht Bensheim jedoch, nunmehr erneut, nicht für zuständig und hat die Sache ohne Benachrichtigung der Beteiligten (insoweit anders als im Fall des OLG Köln aaO, Rn. 12) dem Senat vorgelegt hat, so dass es hier an den oben näher dargelegten Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG fehlt.

Der Senat weist dennoch vorsorglich darauf hin, dass er das Amtsgericht Bensheim nunmehr gemäß § 3 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 154 FamFG für örtlich zuständig hält. Die Voraussetzungen für eine bindende (Rück-)Verweisung nach § 154 FamFG an das zunächst nicht zuständige, dadurch aber zuständig gewordene Gericht des früheren Aufenthalts des Kindes liegen hier vor; insbesondere liegen keine Ausnahmen nach § 154 Satz 2 FamFG vor. Das Ermessen wurde seitens des Amtsgerichts Stadt2 dem Sinn und Zweck des § 154 FamFG entsprechend ausgeübt (insoweit in der Sache anders als in dem dem OLG Köln aaO zugrunde liegenden Fall). Das Amtsgericht hat beachtet, dass es sich hier nicht um eine unaufschiebbare Eilentscheidung handelt (in einer parallelen EA-Sache hat das Amtsgericht Stadt2 selbst sofort entschieden), vielmehr geht es sogar um die Abänderung einer ursprünglich vom Amtsgericht Bensheim getroffenen Sorgerechtsregelung. Es liegt – wie ausgeführt – auch keine gegen die Bindungswirkung des ursprünglichen Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Bensheim verstoßende Entscheidung, sondern eine unabhängig davon vom Gesetzgeber eigens geschaffene Möglichkeit einer Verweisung durch Ermessen eines zuständigen Gerichts an das bisher nicht zuständige Gericht im Bezirk des früheren Aufenthalts vor. Wollte man dagegen eine Rückverweisung nach der Ermessensvorschrift des § 154 FamFG schon an der Bindungswirkung der Verweisung des zunächst tatsächlich unzuständigen Gerichts (hier des Amtsgerichts Bensheim) scheitern lassen, könnte diese Vorschrift dadurch umgangen werden, dass ein den Aufenthaltsort des Kindes verändernder Elternteil ganz bewusst das unzuständige Gericht im Bezirk des früheren Aufenthalts anruft, um nach der anschließenden – zutreffenden – Verweisung an das zuständige Gericht im Bezirk des neuen Aufenthalts (hier Stadt2) die eigens für die Fälle des Aufenthaltswechsels gedachte Verweisung nach § 154 FamFG auf diese Weise auszuschließen. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht dem Sinn und Zweck der neuen Vorschrift entspräche, wenn auch nicht verkannt wird, dass diese gesetzliche Regelung – wie der vorliegende Fall und auch der des OLG Köln aaO zeigen – nicht erwünschte Zuständigkeitskonflikte und Verfahrensverzögerungen nach sich ziehen kann, die es nach dem alten FGG noch nicht gab.

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 20 W 112/16

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 20 W 112/16
Leitsatz:

1.

Zu den Anforderungen an eine Zwischenverfügung im Grundbuchverfahren
2.

Ein Eintragungsantrag ist in der Regel nicht schon dann zu beanstanden, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass ein zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führendes (ausländisches) Güterrecht in Betracht kommen kann, sondern nur dann, wenn aufgrund nachgewiesener Tatsachen das Grundbuchamt zu der sicheren Überzeugung gekommen ist, dass durch die beantragte Eintragung eine Grundbuchunrichtigkeit eintreten würde.

Tenor:

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe

I.

Im betroffenen Grundbuch sind die Beteiligten zu 1. und 2. in Abt. I als Eigentümer in Erbengemeinschaft eingetragen. Durch notariellen Vertrag des Verfahrensbevollmächtigten vom 07.12.2015, UR-Nr. …/2015 (Bl. 7/2 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, haben sich die Beteiligten zu 1. und 2. zunächst im Wege der Erbauseinandersetzung dahingehend geeinigt, dass der Beteiligte zu 2. Alleineigentümer des betroffenen Grundbesitzes werden solle. Dieser hat sodann die Hälfte des Grundbesitzes auf seine Ehefrau, die Beteiligte zu 3., übertragen, die die Übertragung angenommen hat. In § 6 der Urkunde haben die Beteiligten erklärt, sich über den jeweiligen Eigentumsübergang einig zu sein; sie haben die Eintragung der Eigentumsänderungen entsprechend § 2 der Urkunde bewilligt und beantragt. Im Eingang der Urkunde ist vermerkt, dass sich die Beteiligten zu 1. und 2. durch Vorlage der Personalausweise ausgewiesen haben, die Beteiligte zu 3. durch ihren thailändischen Reisepass.

Mit am 29.02.2016 eingegangenem Schriftsatz vom 25.02.2016 (Bl. 7/1 d. A.) hat der Verfahrensbevollmächtigte unter Bezugnahme auf § 15 GBO unter anderem beantragt, das Eigentum auf die Beteiligten zu 2. und 3. als Eigentümer zu 1/2 in das Grundbuch einzutragen.

Durch die angefochtene Zwischenverfügung (Bl. 7/11 d. A.), auf deren Einzelheiten verwiesen wird, hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt ausgeführt, dass der beantragten Eintragung ein Hindernis entgegenstehe, zu dessen formgerechter Behebung gemäß § 18 GBO eine Frist von einem Monat bestimmt werde. In der Verfügung ist dann niedergelegt, dass aus der Urkunde ersichtlich sei, dass “die Käufer” die Immobilie zu je 1/2-Anteil erwerben, die Beteiligte zu 3. jedoch thailändische Staatsangehörige sei. Es sei daher nicht zweifelsfrei, welches Recht hinsichtlich des Güterstandes zur Anwendung komme. Eine Rechtswahl nach Art. 15 EGBGB sei nicht getroffen worden. Nach thailändischem Recht gelte der gesetzliche Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft. Sodann heißt es: “Es bedarf eines Nachtrages gemäß Art. 15 EGBGB. Sollte thailändisches Recht zur Anwendung kommen oder die Erwerber thailändisches Recht wählen, so ist die Auflassung neu zu erklären; §§ 29, 47 GBO.”

Mit am 01.04.2016 eingegangenem Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 10.03.2016 (Bl. 7/14 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird, ist Beschwerde mit dem Antrag eingelegt worden, das Eigentum so wie beantragt umzuschreiben. Der Verfahrensbevollmächtigte hat ausgeführt, dass die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe in einer gemischt-nationalen Ehe gemäß Art. 15 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB dem Recht des Staates unterliegen würden, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Eheschließung beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätten. Er hat unter anderem eine beglaubigte Kopie der Heiratsurkunde der Beteiligten zu 2. und 3., ausgestellt vom Standesamt B am 11.03.2016 (Bl. 7/23 d. A.), vorgelegt.

Die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt hat der Beschwerde ausweislich ihres Beschlusses vom 04.04.2016 (Bl. 7/24 d. A.) nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Es handelt sich – anders als im Nichtabhilfebeschluss aufgeführt – um eine Beschwerde der obigen Beteiligten, über die nunmehr nach § 72 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Da der Notar als Verfahrensbevollmächtigter in seiner Beschwerdeschrift nicht angegeben hat, in wessen Namen er die Beschwerde eingelegt hat, sind alle Antragsberechtigten als Beschwerdeführer anzusehen (vgl. Demharter, GBO, 29. Aufl., § 15 Rz. 20). Weil der Notar im eigenen Namen nicht beschwerdebefugt ist (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 15 Rz. 20) und eine von ihm im eigenen Namen eingelegte Beschwerde deshalb unzulässig wäre, kommt die anderweitige Auslegung des Grundbuchamts nicht in Betracht.

Der Senat erachtet die Beschwerde als zulässig. Nach § 71 Abs. 1 GBO unterliegen nur Entscheidungen des Grundbuchamts dem Rechtsmittel der Beschwerde, zu denen auch Zwischenverfügungen im Sinne des § 18 Abs. 1 GBO gehören. Ob eine anfechtbare Zwischenverfügung vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats aufgrund des objektiven Erklärungsinhalts der Verfügung zu beurteilen, wobei ohne Bedeutung ist, dass das Grundbuchamt eine Verfügung als Zwischenverfügung bezeichnet hat oder behandelt wissen will (vgl. dazu die Nachweise bei Demharter, a.a.O., § 71 Rz. 19; Senat Rpfleger 1997, 105 [OLG Frankfurt am Main 04.09.1996 – 20 W 299/96]; OLG München Rpfleger 2011, 495 [OLG München 11.04.2011 – 34 Wx 160/11]). Danach geht der Senat mit den Beschwerdeführern hier von einer anfechtbaren Zwischenverfügung aus, da die Rechtspflegerin darin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 18 GBO ein Hindernis dargelegt hat, zu dessen formgerechter Behebung sie eine Frist gesetzt hat. Die (Zwischen-)Verfügung ist dem Verfahrensbevollmächtigten überdies mit einer diesbezüglichen Rechtsmittelbelehrung versehen und förmlich zugestellt worden.

Ausgehend davon hat das Rechtsmittel auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Zwischenverfügung kann schon aus formellen Gründen keinen Bestand haben.

Eine Zwischenverfügung ist die dem jeweiligen Antragsteller gegenüber ergehende Angabe von Eintragungshindernissen, verbunden mit der Fristsetzung zu deren Beseitigung und der Ankündigung der Zurückweisung bei nicht fristgemäßer Beseitigung. Dementsprechend hat die Zwischenverfügung zu enthalten die Angabe sämtlicher Hindernisse, die der Eintragung entgegenstehen, ferner die Bezeichnung sämtlicher Mittel oder Wege zur Beseitigung der Hindernisse und schließlich die Setzung einer Frist zur Beseitigung der aufgezeigten Hindernisse (vgl. die Nachweise bei Senat Rpfleger 1994, 204; BayObLGZ 1997, 129). Die Zwischenverfügung muss deshalb klar darlegen und aufzeigen, auf welche Weise und mit welchen Mitteln der jeweilige Antragsteller die vom Grundbuchamt angenommenen Hindernisse beseitigen und damit sein Antragsbegehren zum Erfolg führen kann. Die Zwischenverfügung ist nämlich ein Mittel, um dem Eintragungsantrag zum Erfolg, nämlich zur Eintragung zu verhelfen, wobei ihm alle sich nach dem Eingang richtenden Rechtswirkungen erhalten bleiben (vgl. BayObLG NJW-RR 1993, 530 [BayObLG 09.12.1992 – 2 Z BR 106/92]). Ist aber dem jeweiligen Antragsteller nach dem Inhalt der erlassenen Zwischenverfügung eine diesbezügliche und sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte nicht möglich, ist sie ohne weiteres aufzuheben (vgl. dazu Senat FGPrax 1998, 170 [OLG Frankfurt am Main 29.06.1998 – 20 W 144/98]).

Die hier angefochtene Zwischenverfügung vom 03.03.2016 genügt diesen Anforderungen nicht. Wie die einleitenden Ausführungen der Zwischenverfügung zeigen, verfolgt diese offensichtlich das Ziel der Aufklärung des für die Beteiligten zu 2. und 3. geltenden Güterrechts. Es bleibt dann unklar, was mit einem “Nachtrag gemäß Art. 15 EGBGB” gemeint sein soll, etwa eine klarstellende Bezeichnung bzw. ein Nachweis des geltenden Güterrechts (vgl. den letzten Satz der Zwischenverfügung) oder gar der Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB, die ausweislich der Zwischenverfügung als “nicht getroffen” vermisst wird (vgl. hierzu etwa Schleswig-Holsteinisches OLG Rpfleger 2010, 73, zitiert nach juris). Soweit damit lediglich eine zu treffende Rechtswahl gemeint sein sollte, kann offen bleiben, ob und inwieweit deren ausschließliche Aufgabe im Wege der Zwischenverfügung im Grundsatz zulässig wäre. Jedenfalls ergibt sich der konkrete Inhalt einer derartigen Vereinbarung, der dem gestellten Eintragungsantrag zum Erfolg verhelfen könnte, aus der Zwischenverfügung nicht (vgl. auch dazu Schleswig-Holsteinisches OLG Rpfleger 2010, 73). Soweit dort letztendlich – für bestimmte Varianten – aufgegeben wird, eine Auflassung neu zu erklären, wäre dies im Wege der Zwischenverfügung nicht zulässig. Nach herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 03.07.2012, 20 W 186/12, zitiert nach juris) kann es nicht Inhalt einer Zwischenverfügung sein, auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts hinzuwirken, das erst die Grundlage einer einzutragenden Rechtsänderung sein soll. Im Rahmen des § 18 GBOkann den Beteiligten mithin weder eine Auflassung noch die erstmalige Abgabe einer zu einer Eintragung erforderlichen Eintragungsbewilligung des unmittelbar Betroffenen aufgegeben werden.

Ist mithin die ergangene Zwischenverfügung unzulässig, so ist sie durch das Beschwerdegericht in jedem Fall aufzuheben. Die Entscheidung über den zugrundeliegenden Eintragungsantrag hat dagegen das Grundbuchamt zu treffen, da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung und nicht der Eintragungsantrag selbst ist. Die Entscheidung über diesen ist mithin beim Senat nicht angefallen. Es ist grundsätzlich auch nicht Aufgabe des Senats als Beschwerdegericht, vor der abschließenden Entscheidung des Grundamts über dessen in formal unzulässiger Zwischenverfügung vorgebrachte inhaltliche Bedenken zu entscheiden bzw. dem Grundbuchamt zu einer weiteren Verfahrensführung – angesichts der die Senatsentscheidung tragenden Gründe dann ohnehin für dieses nur nicht bindende – Vorgaben zu machen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 03.07.2012, 20 W 186/12, zitiert nach juris).

Der Senat vermag deshalb auf der bisherigen Aktengrundlage für den weiteren Verfahrensablauf lediglich allgemein und ohne jegliche Bindungswirkung für das Grundbuchamt zu bemerken, dass das eheliche Güterrecht für das Grundbuchamt zwar eine Rolle für die Prüfung des Erwerbsverhältnisses und der Erwerbsberechtigung bei Erwerb von Grundstücken spielen kann. Prüfungspflicht und Prüfungsrecht entstehen hier jedoch nur nach allgemeinen Grundsätzen, eine besondere Verpflichtung des Grundbuchamts zur Nachforschung hinsichtlich möglicher Auslandsberührung im Bereich des Ehegüterrechts besteht dagegen nicht (vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rz. 3421 m. w. N.). Allerdings ist das Grundbuchamt verpflichtet, das Grundbuch möglichst mit der wirklichen Rechtslage im Einklang zu halten, woraus gefolgert wird, dass das Grundbuchamt nicht an einer Eintragung mitwirken soll, durch die das Grundbuch unrichtig wird (vgl. BGHZ 35, 135; Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 209 m. w. N.). Auch wenn die nach dem Grundbuchverfahrensrecht erforderlichen Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind, kann deshalb eine Eintragung abzulehnen sein, wenn durch sie das Grundbuch unrichtig würde. Hierzu ist jedoch Voraussetzung, dass aufgrund feststehender Tatsachen das Grundbuchamt zu der sicheren Überzeugung der Unrichtigkeit des Grundbuchs gelangt ist. Demgegenüber kann eine beantragte Eintragung nicht schon dann abgelehnt werden, wenn sie nur möglicherweise mit der wahren Rechtslage nicht übereinstimmt. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Erwerber eines Grundstücks verheiratet ist, in seiner Person die allgemeinen Voraussetzungen für den dinglichen Erwerb erfüllt sind, er das Grundstück aber dennoch kraft des für ihn geltenden Güterrechts nicht in dem beantragten Erwerbsverhältnis erwerben könnte. Dabei wird die Prüfungspflicht des Grundbuchamts nicht dadurch erweitert, dass eine Unrichtigkeit des Grundbuchs in Betracht kommen kann, die nicht kraft deutschen, sondern kraft ausländischen Güterrechts eintreten könnte. Auch in diesem Falle dürfte die bloße Möglichkeit, dass das Grundbuch im Falle der Eintragung unrichtig werden könnte, für eine Zurückweisung des Eintragungsantrags oder eine Zwischenverfügung, die hierzu auf eine weitere Klärung abzielt, nicht ausreichen (vgl. BayObLG NJW-RR 1986, 893 und NJW-RR 2001, 879 [BayObLG 06.12.2000 – 2 Z BR 5/00]). Anders verhält es sich nur, wenn die Anwendbarkeit eines bestimmten inländischen oder ausländischen Güterrechts – etwa auf Grund der Angaben in den vorgelegten Urkunden – feststeht und dieses Güterrecht der beantragten Eintragung in dem Sinne entgegen steht, dass hierdurch das Grundbuch unrichtig würde (OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 542 [OLG Düsseldorf 03.11.1999 – 3 Wx 343/99]; Schleswig-Holsteinisches OLG Rpfleger 2010, 73, je m. w. N.). Der Senat hat sich diesen Grundsätzen bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen (vgl. etwa Beschluss vom 21.02.2011, 20 W 383/10, und Beschluss vom 20.02.2014, 20 W 38/14, n. v.).

Hier dürfte aufgrund des Eingangs der notariellen Urkunde feststehen, dass die Beteiligte zu 3. die thailändische Staatsangehörigkeit besitzt, nachdem sie sich durch einen thailändischen Reisepass ausgewiesen hat (vgl. dazu auch BayObLG MittBayNot 2001, 221). Einen Vermerk nach § 17 Abs. 3 BeurkG enthält die Urkunde ersichtlich nicht. Nach den oben genannten Grundsätzen ist aber ein Eintragungsantrag nicht schon dann zu beanstanden, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass ein zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führendes Güterrecht in Betracht kommen kann, sondern nur dann, wenn aufgrund nachgewiesener Tatsachen das Grundbuchamt zu der sicheren Überzeugung gekommen ist, dass durch die beantragte Eintragung eine Grundbuchunrichtigkeit eintreten würde. Insbesondere erlauben bloße Zweifel – wie gesagt – keine Zwischenverfügung zu dem Zweck, erstmals eine IPR-Aufklärung zu betreiben (vgl. Schöner/Stöber, a.a.O., Rz. 3421 b; Zeiser in BeckOK GBO, Stand 01.06.2016, “Internationale Bezüge” Rz. 77; Meikel/Hertel, GBO, 11. Aufl., Einl G Rz. 182; BayObLG NJW-RR 1986, 893; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 542; Senat, Beschluss vom 20.02.2014, 20 W 38/14). Deshalb wird jedenfalls im Regelfall das ehegüterrechtliche Kollisionsrecht oder ausländisches Güterrecht das Grundbuchamt in der Praxis zu keinen besonderen Prüfungen veranlassen (Schöner/Stöber, a.a.O., Rz. 3422; Senat, Beschluss vom 20.02.2014, 20 W 38/14).

Das Grundbuchamt wird anhand dieser Kriterien also im Eintragungsverfahren zu überprüfen haben, ob und inwieweit der Eintragungsantrag zu beanstanden ist. Dabei wird es nach bisherigem Akteninhalt zunächst insbesondere zu berücksichtigen haben, dass nach den allgemeinen Vorschriften der Art. 14, 15 EGBGB für die Beteiligten zu 2. und 3. als Eheleute, bei denen die Ehefrau die thailändische und der Ehemann die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen dürfte, ohne eine entsprechende Rechtswahl sowohl deutsches als auch thailändisches Güterrecht in Betracht kommen könnte. Nach dem damit zumindest in Betracht kommenden deutschen Güterrecht dürften gegen den Erwerb des Eigentums durch die Beteiligten zu 2. und 3. als Bruchteilseigentümer keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen, da insoweit von dem gesetzlichen Normalfall der Zugewinngemeinschaft auszugehen wäre (vgl. auch Senat, Beschluss vom 20.02.2014, 20 W 38/14). Das Grundbuchamt wird also zu erwägen haben, ob es hinreichende Anhaltspunkte im oben genannten Sinn für die Geltung thailändischen Güterrechts sieht, so etwa – wenn es nicht entgegen den obigen Annahmen doch Anhaltspunkte für eine Anwendung der Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB findet – wegen eines gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Eheleute in Thailand zum Zeitpunkt der Eheschließung, Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB, wobei auch die vorgelegte Eheurkunde eine gewisse Rolle spielen mag.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde und die Aufhebung der Zwischenverfügung bedarf es weder einer Kostenentscheidung noch Ausführungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 6 W 95/16

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 6 W 95/16
Leitsatz:

Der Begriff “Think Green” auf dem Anhänger eines Kleidungsstücks wird jedenfalls dann nicht markenmäßig benutzt, wenn sowohl auf dem Kleidungsstück selbst als auch auf dem Anhänger eine mit einem Schutzrechtshinweis versehene Wortmarke verwendet und auf dem Anhänger auf die umweltschonende Herstellung des Kleidungsstücks hingewiesen wird.
Tenor:

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 110.000,- €
Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs- und Sequestrationsansprüche aus keiner der Verfügungsmarken zu, weil die angegriffene Verletzungsform keine markenmäßige Benutzung der Bezeichnung “THINK” oder “THINK GREEN” enthält, sondern vom angesprochenen Verkehr allein als beschreibender Hinweis auf die Eigenschaften bzw. die Herstellungsweise des beworbenen Produkts verstanden wird. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Der Inhalt der Beschwerdebegründung rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung.

Auch wenn sog. Hang-Tags an einem Kleidungsstück häufig für die Wiedergabe von Marken genutzt werden, lässt die Verwendung eines solchen Hang-Tags allein nicht in jedem Fall den Schluss zu, dass darauf angebrachte Zeichen oder Beschriftungen als betrieblicher Herkunftshinweis dienen sollen. Entscheidend für die Verkehrsauffassung sind vielmehr der Gesamtumstände des Einzelfalls. Hier kann die – graphisch gleichrangig untereinander angeordnete – Wortfolge “THINK GREEN” aus den vom Landgericht dargestellten Gründen schon aus sich heraus als Hinweis auf die Umweltverträglichkeit des mit diesem Attribut versehenen Kleidungsstücks verstanden werden. Tatsächlich bestätigen auch die weiteren Begleitumstände dieses Verständnis, weil auf der Innenseite des aufklappbaren Hang-Tags auf die Herstellung des Leders mit pflanzlichen Gerbstoffen und die chromfreie Gerbung hingewiesen wird. Zudem befindet sich auf der Rückseite des Hang-Tags – ebenso wie in der Jacke selbst – die wegen des Schutzrechtshinweises (“R im Kreis”) als Marke erkennbare Bezeichnung “Z”. Unter diesen Umständen bleibt für den angesprochenen Verkehr kein Zweifel darüber, dass mit dem weiteren Hinweis “THINK GREEN” allein auf die Eigenschaften bzw. die Herstellungsweise der Jacke hingewiesen werden soll.

Der Sachverhalt, der Gegenstand des Urteils des Landgerichts Stadt1 vom 30.9.2015 (10) ist, ist mit dem vorliegenden Fall insoweit nicht unmittelbar vergleichbare, als der dort beanstandeten Wortfolge “THINK OUTDOORS” ein weniger klarer Aussagegehalt zukommt, der in der angegriffenen Verwendungsform auch nicht näher erläutert wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 6 U 166/15

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2016 – 6 U 166/15
Leitsatz:

1. Der schlichte Hinweis darauf, dass die Hauptuntersuchung an einem Kraftfahrzeug in einer Werkstatt durchgeführt werden kann (“HU/AU”) ruft nicht die – unzutreffende und damit irreführende – Vorstellung hervor, die Werkstatt selbst führe diese Untersuchung durch. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich aus sonstigen Elementen der Werbung kein gegenteiliger Eindruck ergibt.

2. In dem in Ziffer 1. genannten Fall muss die Werkstatt auch nicht bereits in der Werbung darüber aufklären, welches Prüfinstitut von ihr mit der Untersuchung beauftragt wird.
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. 6. 2015 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe

I.

Die Klägerin ist eine gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG umfassend klagebefugte gemeinnützige Selbstkontrollinstitution der deutschen Wirtschaft, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben die Förderung eines fairen Wettbewerbs und das Einschreiten gegen Wettbewerbsverstöße gehört.

Die Beklagte betreibt in Stadt1 eine Kfz – Werkstatt. Sie gehört einem Händlernetz an, das unter dem Logo “X” sowie “X Reifen + Autoservice” sämtliche Dienstleistungen für Kraftfahrzeuge im Wege eines sog. “Fullservice-Konzepts” rund um Reifen und Kfz – Dienstleistungen als Kraftfahrzeug – Meisterbetrieb anbietet.

Die Beklagte warb an ihrem Geschäftslokal bzw. vor ihrem Werkstattgebäude mit der Abbildung von Prüfplaketten für HU/AU (Anlage K 2), mit der Angabe “HU/AU” sowie der Abbildung einer Prüfplakette für HU (Anlage K 3), auf einem an zwei Zäunen vor dem Werkstattgebäude angebrachten Werbebanner mit der Aufschrift “X Reifen Service – Kfz-Meisterbetrieb – Hier im Haus HU/AU” sowie der Abbildung entsprechender Prüfplaketten (Anlagen K 4 und K 5) sowie auf einem neben dem Eingang angebrachten Schild und auf ihrem Geschäftswagen mit den Angaben “HU/AU” (Anlagen K 6 und K 7).

Die Klägerin hält diese Werbung für irreführend, weil die Beklagte suggeriere, zur Durchführung der Hauptuntersuchung gem. § 29 StVZO berechtigt zu sein, obwohl sie keine amtlich anerkannte Überwachungsorganisation sei. Die Werbung verstoße ferner gegen § 5a Abs. 2 UWG, weil die Beklagte es versäumt habe, den Namen der Überwachungsorganisation anzugeben, die in ihrem Haus die Hauptuntersuchung durchführe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es bestehe nicht die Gefahr einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise, denn diese wüssten um die gesetzlich vorgegebene Trennung zwischen Reparatur- und Prüfleistung und erwarteten daher nicht, dass die Beklagte berechtigt sei, letztere zu erbringen. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG vor, denn der angesprochene Verkehr wisse, dass die Hauptuntersuchung durch externe Prüfer durchgeführt werde und erwarte nicht einen hierauf bezogenen, zusätzlichen Hinweis.

Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt. Sie wirft dem Landgericht vor, von einem fehlerhaften Verkehrsverständnis ausgegangen zu sein und deshalb zu Unrecht eine Irreführungsgefahr abgelehnt zu haben. Das Landgericht habe beispielsweise zu Unrecht angenommen, dass die sog. Abgasuntersuchung nicht mehr von den meisten Kraftfahrzeugwerkstätten selbst vorgenommen werden könne und in die von einem externen Prüfer durchzuführende Hauptuntersuchung integriert sei. Tatsächlich seien über 80 % der Kraftfahrzeugwerkstätten dazu berechtigt, die Abgasuntersuchung durchzuführen.

Das Fehlverständnis des Gerichts sei ein weiterer Beleg dafür, dass den angesprochenen Verkehrskreisen die Trennung zwischen Prüfung und Reparaturdienstleistungen nicht geläufig sei. Die Beklagte greife dieses Fehlverständnis auf, indem sie nicht nur mit den Kürzeln “HU” und “AU” werbe, sondern darüber hinaus auch beide Prüfplaketten abbilde.

Nachdem das TÜV Monopol bereits vor über 25 Jahren aufgehoben worden ist, sei es dem angesprochenen Verkehr bekannt, dass nicht nur der TÜV, sondern jede amtlich anerkannte Überwachungsorganisation (wie: DEKRA, FSP, GTÜ, KÜS) die Hauptuntersuchung durchführen könne. Der Verkehr wisse aber nicht genau, welche Organisationen amtlich anerkannt seien, und er werde durch die Werbung der Beklagten unter dem Logo “X” dazu verleitet, anzunehmen, dass die Beklagte eine solche Organisation sei. In diesem Zusammenhang verweist die Klägerin nochmals auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen in Bezug auf die politischen Bestrebungen zur Einführung einer so genannten “Meister-HU” und zu den so genannten “Eigenüberwachern”.

Zuletzt wiederholt die Klägerin ihre Rechtsansicht, dass die Nennung der von der Beklagten eingeschalteten Überwachungsorganisation eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG gewesen sei, die die Beklagte den angesprochenen Verkehrskreisen nicht habe vorenthalten dürfen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd

das Angebot von Leistungen im Zusammenhang mit der Hauptuntersuchung gemäß § 29 StVZO mit der Angabe “HU/AU” und/oder mit der Abbildung der HU Prüfplakette zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 2 und/oder Anlage K 3 und/oder Anlage K 4 und/oder Anlage K 5 und/oder Anlage K 6 und/oder Anlage K 7;
2.

an die Klägerin 246,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 142 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Der Klägerin steht weder ein Unterlassungsanspruch noch ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten wegen der streitgegenständlichen Werbeaussagen zu.

1. Ein Unterlassungsanspruch lässt sich nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. § 5 Abs. 1 UWG herleiten.

Die streitgegenständliche Werbung wäre nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise Erwartungen an das Serviceangebot der Beklagten zu wecken, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmen (BGH GRUR 2004, 162, 163 [BGH 02.10.2003 – I ZR 252/01] – Mindestverzinsung). Das lässt sich aber nicht feststellen:

a) Die Werbung der Beklagten spricht alle Personen an, die entweder bereits Autobesitzer sind oder einen Führerschein besitzen bzw. ihn in naher Zukunft machen werden und deshalb potentielle Autokäufer sind. Das Landgericht hat klargestellt, dass die Mitglieder der entscheidenden Kammer für Handelssachen selbst Autobesitzer sind und daher selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Entsprechendes gilt für die Mitglieder des erkennenden Senats. In derartigen Fällen bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln (BGH GRUR 2004, 244 [BGH 02.10.2003 – I ZR 150/01] Tz. 20 – Marktführerschaft). Anhaltspunkte, denen man entnehmen könnte, dass die Feststellungen des Landgerichts erfahrungswidrig wären, hat die Klägerin nicht vorbringen können.

b) Die Werbung der Beklagten ist nicht geeignet, bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung zu erwecken, sie sei zur Durchführung der Hauptuntersuchung berechtigt.

Keine der angegriffenen Verletzungshandlungen enthält einen ausdrücklichen oder zumindest deutlichen Hinweis darauf, wer im Haus der Beklagten die Prüfung durchführt. Für die Ermittlung des Aussagegehalts der streitgegenständlichen Angaben kommt es deshalb maßgeblich auf die durch die rechtlichen Rahmenbedingungen vorgegebene tatsächliche Übung in diesem Bereich an, weil diese den Erfahrungshorizont des angesprochenen Verkehrs prägt.

Gemäß Ziffer 3.1.1 der Anlage VIII zu § 29 StVZO sind Hauptuntersuchungen (HU) von einem amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder von einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation nach Anlage VIIIb zur StVZO durch einen von ihr betrauten Prüfingenieur durchführen zu lassen. Die Überwachungsorganisationen nach Anlage VIIIb zur StVZO dürfen zur Vermeidung von Interessenkollisionen weder direkt noch indirekt mit der Wartung und Reparatur von Fahrzeugen und Fahrzeugteilen befasst sein (Ziffer 6.6 der Anlage VIIIb zur StVZO).

In Bezug auf die Hauptuntersuchung können Kraftfahrzeugwerkstätten als sogenannte “Prüfstützpunkte” in Betracht kommen (Ziffer 2.2 der Anlage VIIId zur StVZO). In diesem Fall werden die technischen Einrichtungen der Kraftfahrzeugwerkstatt oder des Fachbetriebs genutzt und die Prüfung selbst wird durch einen Prüfingenieur des TÜV oder einer ähnlichen Prüfungsorganisation durchgeführt. Diese Vorgehensweise wird landläufig als sogenannter “Werkstatt-TÜV” bezeichnet oder mit den vom Landgericht angesprochenen sog. “Prüftagen” in Verbindung gebracht.

All dies spricht dafür, dass der angesprochene Verkehr den schlichten Hinweis einer Kfz – Reparaturwerkstatt wie der Beklagten auf die “HU”, auch mit gleichzeitiger Angabe der Bezeichnung “AU” und der Anzeige der Prüfplakette(n), in korrekter Weise dahingehend versteht, dass er in dieser Werkstatt die Prüfplakette erhalten kann, die dort von einem externen Prüfinstitut vergeben wird.

c) Es besteht auch nicht aus anderen Gründen die Gefahr, dass ein erheblicher Anteil der angesprochenen Verkehrskreise angesichts der Werbung der Beklagten zu der Erwartung gelangen könnte, die Beklagte sei selbst eine amtlich anerkannte Prüforganisation.

Ohne Erfolg weist die Klägerin darauf hin, dass in der Vergangenheit politische Bestrebungen des Zentralverbands des Kraftfahrzeuggewerbes (ZDK) im Gang waren, die sogenannte “Meister-HU”, d. h. die Durchführung der Hauptuntersuchung durch bestimmte dazu autorisierte Fachwerkstätten einzuführen. Dieser Hinweis ist deshalb unerheblich, weil die Initiative des ZDK bereits im Jahr 2013 von den zuständigen politischen Gremien eindeutig abgelehnt wurde und aktuell nicht mehr im Gespräch ist. Soweit sich damals einzelne Autobesitzer dafür interessiert und damit beschäftigt haben sollten, ist diesen auch bekannt geworden, dass die Initiative gescheitert ist.

Ähnlich verhält es sich mit den noch nach alter Rechtslage zugelassenen “Eigenüberwachern”, die berechtigt waren, für ihre in Eigenregie betriebenen Nutzfahrzeuge eine Sicherheitsüberprüfung nach Ziffer 3.2 der Anlage VIII zu § 29 StVZO durchzuführen. Diese Privilegierung ist bereits durch eine Neuregelung der Straßenverkehrszulassungsordnung vom 20. Mai 1998 abgeschafft worden, so dass in Deutschland so gut wie keine relevanten Eigenüberwachungen mehr existieren und deshalb im Bewusstsein der Verbraucher auch keine Bedeutung mehr haben.

Ohne Erfolg bleibt auch der Hinweis der Klägerin, nach dem Wegfall des TÜV – Monopols habe es zahlreiche Reformbestrebungen in Bezug auf das Kontrollsystem zur Fahrzeugsicherheit gegeben, was zu einer gewissen Verunsicherung des angesprochenen Verkehrs über den Kreis der berechtigten Prüforganisationen geführt habe. Dieser Gesichtspunkt mag vor einigen Jahren noch bedeutsam gewesen sein (vgl. dazu OLG Koblenz, Beschluss vom 21. März 2006 – 4 W 797/05, Anlage K 17). Die Reformbestrebungen des Gesetzgebers sind allerdings durch die Abschaffung einer eigenständigen Abgasuntersuchung zum 1. Januar 2010 weitgehend abgeschlossen worden. Die an deren Stelle tretende Umweltverträglichkeitsprüfung (UMA) ist nun Bestandteil der Hauptuntersuchung gemäß § 29 Abs. 14 StVZO. Die vormaligen “AU-Plaketten” sind dementsprechend bereits nach dem 31. Dezember 2012 aus dem Straßenbild verschwunden (vgl. dazu Anlage K 12). Der angesprochene Verkehr hatte daher in den vergangenen Jahren hinreichend Gelegenheit, sich an die aktuelle Praxis zu gewöhnen.

Ebenso wenig verfängt der Hinweis der Klägerin auf die Tatsache, dass es in Deutschland eine Vielzahl anerkannter Überwachungsorganisationen gibt, zu denen die Landesverbände des TÜV, einzelne Regionalverbände der DEKRA sowie die Kfz-Sachverständigen der Verbände “GTÜ”, “KÜS”, “FSP”, “VÜK Lage” und “GTS” (Anlage K 21 – Bl. 318 d. A.). Dies spielt hier keine Rolle, weil die Beklagte in der beanstandeten Werbung keine Angaben verwendet, denen ein situationsadäquat aufmerksamer Betrachter entnehmen könnte, dass sie eine amtlich anerkannte Prüforganisation ist. Die Abbildung der Prüfplaketten ist aus den o. g. Gründen dafür kein Anhaltspunkt, zumal die Beklagte auf der Außenfassade ihres Werkstattgebäudes hinreichend klarstellt, dass sie ein Kfz-Reparaturbetrieb ist und welche Service-Leistungen sie dort anbietet. Die Angaben “X” bzw. “X Reifen + Autoservice” werden vom Verkehr eindeutig als Geschäftsbezeichnung für den Kfz-Betrieb verstanden und enthalten keinen Anklang an die Bezeichnung einer hoheitlichen Organisation.

Unerheblich bleibt zuletzt auch der Hinweis der Klägerin auf die Tatsache, dass die Untersuchung des Motormanagement-Abgasreinigungssystems (UMA) der Kraftfahrzeuge als eigenständiger Teil der Hauptuntersuchung von einer dafür anerkannten Kraftfahrzeugwerkstatt durchgeführt werden kann. Dies spielt deshalb keine Rolle, weil dadurch das Verkehrsverständnis in Bezug auf die streitgegenständlichen Aussagen nicht maßgeblich beeinträchtigt wird. Diejenigen Autobesitzer, die diese Privilegierung kennen, etwa weil sie bereits einschlägige Erfahrungen mit ihrer eigenen Kfz-Werkstatt gesammelt haben, wissen, dass die “UMA” nur ein Bestandteil der Hauptuntersuchung ist, die in unmittelbarem zeitlichen Abstand dazu von einem Drittinstitut durchzuführen ist (Ziffer 3.1.1.1 der Anlage VIII zu § 29 StVZO). Alle anderen Autobesitzer verbinden mit der Nennung der Bezeichnung “AU” keine konkreten Vorstellungen über die Berechtigung zu deren Vergabe und schließen aus der gemeinsamen Nennung der “HU” und der “AU” lediglich, dass die von einem Drittinstitut durchzuführende Hauptuntersuchung auch die “AU” beinhaltet.

d) Das bisherige Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der früheren Rechtsprechung dieses Senats bzw. zur Rechtsprechung anderer Instanzgerichte. Im Urteil vom 22. April 2010 (Az.: 6 U 53/09 – Anlage K18) ist die Frage, in welchem Umfang sich bei Autofahrern die Kenntnis durchgesetzt hat, dass Kraftfahrzeugwerkstätten selbst zur Durchführung von Hauptuntersuchungen nicht befugt sind, ausdrücklich offen gelassen worden. Dort wurde maßgeblich darauf abgestellt, dass in dem streitgegenständlichen Werbeflyer ein Werkstattmitarbeiter abgebildet war, der zunächst Reparaturen vornimmt und dann am Ende eine TÜV-Plakette anbringt.

Zu der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Beschluss vom 21. März 2006 – 4 W 797/05, Anlage K 17) ist oben bereits Stellung genommen worden. Die dort tragenden Erwägungen sind im Hinblick auf die Verfestigung des Verkehrsverständnisses während der letzten sechs Jahre jetzt nicht mehr maßgeblich.

Der Entscheidung des Landgerichts Köln (Urteil vom 30.09.2008 – 33 O 79/08 – Anlage K16) lag eine Sachverhaltskonstellation zugrunde, die mit der hiesigen nicht vergleichbar ist. Dort lautete die Werbungsaussage “mit der Haupt- und Abgasuntersuchung von Marke1”, woraus das Gericht den fehlerhaften Eindruck einer entsprechenden Berechtigung abgeleitet hat.

2. Ein Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. § 5a Abs. 2 UWG herleiten.

Die Beklagte verstößt nicht gegen diese Vorschrift, denn sie hält dem Verbraucher keine wesentliche Information vor, die er für seine geschäftliche Entscheidung benötigt. Eine Information ist wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG, wenn ihre Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann und ihr für die vom Verbraucher zu treffende geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht zukommt (BGH, Urteil vom 21.07.2016, Az. I ZR 26/15, Tz. 31 – LGA tested, bei juris).

Die Nennung des in der Werkstatt der Beklagten prüfenden Drittinstituts gehört nicht zu den wesentlichen Informationen i. S. von § 5a Abs. 2 UWG. Dies wäre allenfalls denkbar, wenn es gravierende Qualitätsunterschiede zwischen den unterschiedlichen Prüfinstituten gäbe oder wenn das von der Beklagte eingeschaltete Prüfinstitut mit einem “Makel” behaftet wäre, der geeignet wäre, beim angesprochenen Verkehr Bedenken gegen die Durchführung des “Werkstatt – TÜV’s” bei der Beklagten zu erwecken.

Derartige Gesichtspunkte hat die Klägerin allerdings nicht vorgebracht. Der ca. 2 1/2 Jahre alte Internet – Artikel über die Betrugsfälle eines Prüfers der Organisation GTS aus Stadt2 kann nicht ernsthaft als maßgebliches Kriterium für eine Offenbarungspflicht der Beklagten herangezogen werden.

3. Da die Abmahnung der Klägerin vom 30. 10. 2014 (Anlage K 8) aus den dargelegten Gründen unberechtigt war, stehen ihr auch keine Ersatzansprüche gegen die Beklagte zu.

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.09.2016 war nicht entscheidungserheblich, so dass kein Anlass für einen Schriftsatznachlass zugunsten der Klägerin bestand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10; die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung des Senats beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs. Sie steht aus den dargestellten Gründen nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung anderer Instanzgerichte.

OLG Frankfurt am Main, 19.09.2016 – 8 U 52/15

OLG Frankfurt am Main, 19.09.2016 – 8 U 52/15
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.1.2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-04 O 141/13, wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 55.000,- Euro festgesetzt.
Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin war nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und auch keine mündliche Verhandlung geboten ist.

Auf die tatsächlichen Feststellungen und die Parteianträge in dem angefochtenen Urteil und dem Beschluss des Senats vom 14.7.2016 wird Bezug genommen.

Der Inhalt des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.8.2016 rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Er enthält keine neuen Gesichtspunkte, die geeignet wären, einen Meinungswandel herbeizuführen.

Zu der Bedeutung der Verwendung des Wortes “No go” durch den Sachverständigen ist bereits im Hinweisbeschluss vom 14.7.2016 Stellung bezogen worden (dort S.6). Der jüngste Schriftsatz der Klägerin liefert insoweit keine neuen Argumente. Auf die dargelegte Auffassung des Senats kann daher verwiesen werden.

Auch die Bezeichnung der hier interessierenden Operation als “schwierigen Fall” durch den Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bewirkt keine Erweiterung des Pflichtenkreises der Beklagten insbesondere hinsichtlich der Aufklärung der Klägerin. Abgesehen davon, dass eine solche Bemerkung an sich viel zu vage und konturenlos ist, um daran konkrete Rechtsfolgen zu knüpfen, wird von der Klägerin nicht aufgezeigt, wie und an welcher Stelle der Schwierigkeitsgrad der OP Einfluss auf die vom Senat im Hinweisbeschluss dargelegten Grundsätze der ärztlichen Aufklärungspflicht haben soll. Wesentlich ist aus Sicht des Senats, wie ausgeführt, dass die Klägerin einerseits über eine Erblindung und damit über die bei Augenoperationen schwerste denkbare Gefahr aufgeklärt worden ist, während die Cornea guttata andererseits lediglich eine Heilungsverzögerung zu bewirken imstande war und damit nur ein für die Lebensführung der Klägerin unbedeutendes Risiko darstellte. Der abstrakte Schwierigkeitsgrad der OP ist bei dieser Bewertung nicht relevant. Er berührt allenfalls deren Risikodichte, die nach der im Hinweisbeschluss wiedergegebenen Rechtsprechung des BGH gerade nicht entscheidend ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Der Streitwert entspricht dem in erster Instanz unbeanstandet festgesetzten Betrag.

Vorausgegangen ist unter dem 14.07.16 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit (…)

Der Senat weist auf seine Absicht hin, die Berufung der Klägerin gegen das am 28.1.2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-04 O 141/13) durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 9.9.2016.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in Anspruch.

Sie ließ sich am XX.XX.2008 vom Beklagten zu 2) in der Klinik der Beklagten zu 1) wegen grauen Stars am rechten Auge operieren.

Vor der Operation wurde durch einen anderen bei der Beklagten zu 1) angestellten Arzt festgestellt, dass die Klägerin “etwas” an einer Cornea guttata, einer Verringerung der Endothelzellen im Auge, litt.

Nach dem Eingriff war die Sicht der Klägerin auf dem operierten Auge zunächst getrübt. Später entwickelte sich jedenfalls ein Makulaödem.

Die Klägerin hat behauptet, Ursache der Verschlechterung ihrer Sehkraft nach der Operation sei eine behandlungsfehlerhafte Hornhautverletzung durch den Beklagten zu 2) gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine gesonderte Aufklärung über das Vorliegen und die Bedeutung der Cornea guttata erforderlich gewesen wäre.

Der Klageerhebung ist ein selbständiges Beweisverfahren unter dem Az. …/11 vorangegangen, in welchem das Landgericht Herrn X aus Stadt1 zum Sachverständigen bestellt hat. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat darin unter Mithilfe von Y zwei schriftliche Gutachten verfasst, auf deren Ergebnis verwiesen wird (Bl. 106ff und 169ff OH-Akte). Das Landgericht hat die Klägerin und den Beklagten zu 2) informatorisch u.a. zu Inhalt und Umfang der präoperativen Aufklärung der Klägerin angehört. Auf das Ergebnis dieser Befragung wird ebenfalls verwiesen (Bl. 87ff d.A.). Außerdem hat das Landgericht mit einem der Klägerin zugestellten (Bl. 132 d.A.) Beschluss vom 17.4.2014 (Bl. 122 d.A.) angeordnet, statt des bestellten Sachverständigen den Mitverfasser Y die Gutachten mündlich erläutern zu lassen. Auf das im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2015 niedergelegte Ergebnis dieser Anhörung wird verwiesen (Bl.136ff d.A.). Ausweislich dieses Protokolls hat die Klägervertreterin seinerzeit erklärt, dass nicht bestritten werde, dass eine Aufklärung zu den allgemeinen Risiken, wie sie in der Einverständniserklärung aufgeführt sind, stattgefunden hat (Bl. 141 d.A.).

Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen, weil weder Behandlungs- noch Aufklärungsfehler vorlägen. Eine Aufklärung über die Cornea guttata sei nicht erforderlich gewesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Rechtsschutzziele vollumfassend weiter. In der Berufungsbegründung wiederholt sie ihren Behandlungsfehlervorwurf und bestreitet nun wieder, überhaupt über Risiken insbesondere die Cornea guttata und den Nachstar aufgeklärt worden zu sein. Außerdem rügt sie, dass nicht der im selbständigen Beweisverfahren bestellte Sachverständige angehört worden sei.

Sie beantragt,

1.

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, das in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 50.000 € betragen sollte, nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.8.2011 zu zahlen.
2.

Die Beklagten werden darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin Erstattung außergerichtlicher Kosten in Höhe von 1151,33 € zu zahlen.
3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle der Klägerin zukünftig noch entstehenden immateriellen Schäden soweit diese nicht von obigen Anträgen mit erfasst und nicht vorhersehbar sind, sowie alle zukünftig entstehenden materiellen Schäden die aus der Behandlung bei dem Beklagten entstanden sind, zu ersetzen, soweit sich diese Schäden auf die Folgen der Operation durch den Beklagten zu 2) am XX.XX.2008 beziehen und soweit diese Ansprüche nicht auf Träger der Sozialversicherung oder Sozialhilfe übergegangen sind oder übergehen werden.

Die Beklagten beantragen.

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Der Senat ist der Ansicht, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, dass weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats erfordern und dass auch keine mündliche Verhandlung geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Den Beklagten fallen weder Behandlungs- noch Aufklärungsfehler zur Last.

1. Dass das Landgericht auf Bitten des ursprünglich bestellten Sachverständigen nicht diesen, sondern den Mitautor des Gutachtens angehört hat, ist nicht zu beanstanden. Der Senat neigt zu der Ansicht, dass in dem Beschluss vom 17.4.2014 eine ergänzende Bestellung von Y zum weiteren Sachverständigen zu sehen ist. Einen anderen Zweck konnte der förmliche, den Parteivertretern förmlich zugestellte Beschluss nicht haben.

Doch selbst wenn man dies anders sehen wollte, hätte die Klägerin ihr Recht, den entsprechenden Verfahrensfehler zu rügen, unzweifelhaft gem. § 295 Abs. 1 ZPO verloren. Bei der Anhörung eines nicht ordnungsgemäß bestellten Sachverständigen handelt es sich um die Verletzung einer Vorschrift, auf deren Einhaltung eine Partei verzichten kann (vgl. Zöller/Greger, 31. Aufl. § 295 Rn. 3). Die Klägerin wäre daher, wenn ihr die Anhörung von X wichtig gewesen wäre, gehalten gewesen, das Vorgehen des Landgerichts spätestens in der mündlichen Verhandlung zu rügen. Jetzt kann sie mit diesem Vorwurf nicht mehr gehört werden.

2. Ein Behandlungsfehler der Beklagten liegt nicht vor. Das hat – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – das bereits vor Klagerhebung eingeholte Gutachten ergeben. Die Sachverständigen haben die Augen der Klägerin intensiv untersucht und eine eindeutige Diagnose gestellt. Danach waren im Mai 2012 ein sog. Nachstar und ein Makulaödem (Irvine-Gass-Syndrom) für die Visusminderung auf dem rechten Auge der Klägerin verantwortlich, während die reduzierte Endothelzellzahl nur sehr geringen Einfluss auf ihre Sehfähigkeit hatte. Die Cornea guttata sei insoweit nur in den ersten Wochen nach der OP Ursache der Sehschwäche der Klägerin gewesen. Eine Verminderung der Endothelzellzahl i.S.e. Cornea guttata sei geeignet, den Heilungsverlauf nach einer Katarakt-OP für einige Wochen zu verzögern. Genau dies sei vorliegend geschehen.

Die Sachverständigen haben ausgeführt, dass keine der diagnostizierten Erkrankungen einen Hinweis auf eine Fehlbehandlung darstelle, sondern dass es sich jeweils um typische, im Fall des Nachstars sogar sehr häufige Folgen einer Operation zur Behandlung des grauen Stars handele. Keines der Probleme könne durch eine mechanische Hornhautverletzung verursacht werden. Die Sachverständigen haben ergänzend auch den Unterschied zwischen primärem und sekundärem Nachstar erläutert und erklärt, warum solche Komplikationen auch bei fachgerechtem Vorgehen entstehen können.

Es gibt entgegen der Darstellung der Klägerin nach Ansicht der Sachverständigen auch keine Hinweise auf eine Verletzung des Hornhautendothels während des Eingriffs im … 2008 durch den Beklagten zu 2). Dessen auf S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung zitierte Bemerkung impliziert nicht, dass es tatsächlich zu einer Berührung gekommen ist. Ein kurzzeitiges Schmerzempfinden des Patienten während eines in örtlicher Betäubung durchgeführten Eingriffs am Auge sei nach Ausführungen der Sachverständigen möglich, lasse aber keinen Schluss auf einen unerwünschten Kontakt oder gar ein Fehlverhalten des Operateurs zu.

Der Senat teilt auch nicht die Einschätzung der Klägerin, die Verwendung des Wortes “No go” durch den Sachverständigen belege einen groben Behandlungsfehler. Die entsprechende Aussage weist bei Beachtung ihres Kontexts in Wahrheit in die entgegengesetzte Richtung. Wenn der Sachverständige ausführt, dass man eine solche Berührung immer “zu vermeiden versuche”, stellt er die Endothelberührung als ein mitunter schwer zu vermeidendes und damit eher unbedeutendes Missgeschick dar. Ganz deutlich wird dies durch den vom Sachverständigen selbst angeführten Vergleich mit einem Einparkunfall. Das Entlangschrammen an einer Betonsäule beim Einparken ist keine grobe Missachtung der Straßenverkehrsregeln, sondern ein Ärgernis, das jedermann bereits bei geringfügiger Fahrlässigkeit passieren kann. Von einer Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin ist daher nicht auszugehen.

Tatsächlich würde aber selbst die Annahme eines groben Behandlungsfehlers an dieser Stelle der Klage nicht zum Erfolg verhelfen, denn nach Feststellung der Sachverständigen wäre eine etwaige versehentliche Berührung des Endothels durch den Beklagten im vorliegenden Fall ohne bleibenden Schaden geblieben.

Den detaillierten, nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen der Sachverständigen ist die Klägerin auch in ihrer Berufung nicht hinreichend entgegengetreten. Die bloße Wiederholung ihrer eigenen Wahrnehmungen bei der Operation und der Verweis darauf, dass eine Verletzung des Endothels zu vermeiden ist, sind nicht genügend. Es hätten präzise und medizinisch fundierte Einwendungen gegen die Beurteilung der Sachverständigen erhoben werden müssen.

3. Die Klägerin ist vor der Operation auch ausreichend i.S.v. § 630 d Abs. 1 S.1 BGB aufgeklärt worden.

a) Gem. § 630 e Abs. 1 S. 1 und 2 BGB ist ein Behandelnder verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie.

Eine Aufklärung über die wesentlichen Umstände bedeutet nach der Rechtsprechung des BGH dabei, dass der Patient “im Großen und Ganzen” wissen muss, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müssen. Es muss aber eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGH, Urteil vom 14.3.2006 – VI ZR 198/07 m.w.N.).

Bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko hängt die Erforderlichkeit der Aufklärung nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt (“Komplikations- oder Risikodichte”). Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Die Aufklärung hat patientenbezogen und damit den Umständen des konkreten Falles entsprechend zu erfolgen. Der Aufklärungsumfang wird hierbei einerseits durch das Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, das sich wiederum aus der Notwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungschancen ergibt, andererseits ist insbesondere die Schwere der Schadensfolgen für die Lebensführung des Patienten im Fall der Risikoverwirklichung mitbestimmend (BGH a.a.O.).

Aus diesem Grund kann die Aufklärung über ein schweres Behandlungsrisiko die Aufklärung über ein gleichgerichtetes geringeres Risiko entbehrlich machen (OLG Oldenburg, Urteile vom 15.5.1990 – 5 U 152/89 und vom 31.5.1989 – 3 U 65/88; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.7.1986 – 8 U 44 /85).

b) Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall von einer ausreichenden Aufklärung der Klägerin auszugehen.

aa) Dass die Klägerin über die allgemeinen Risiken, die mit einer Kataraktoperation verbunden sind, aufgeklärt worden ist, steht fest. Die Klägerin hat die entsprechende Aufklärung zwar in ihrer Berufungsbegründung bestritten. Mit diesem Einwand kann sie allerdings nicht mehr durchdringen. Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand seines Urteils festgehalten, das eine entsprechende Aufklärung stattgefunden hat. Gem. § 314 ZPO steht diese Tatsache deshalb verbindlich fest, nachdem das Protokoll der mündlichen Verhandlung diese Darstellung nicht widerlegt, sondern sogar bestätigt. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2015 ist zudem die Erklärung der Klägervertreterin festgehalten, dass nicht bestritten werde, dass eine Aufklärung zu den allgemeinen Risiken, wie sie in der Einverständniserklärung aufgeführt sind, stattgefunden habe. Diese Erklärung stellt ein gerichtliches Geständnis i.S.v. § 288 Abs. 1 ZPO dar, mit der Folge dass die umstrittene Aufklärung über die allgemeinen Risiken auch nach dieser Vorschrift als unstreitig anzusehen ist.

bb) Es ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin in der in der Einverständniserklärung aufgeführten Weise und somit insbesondere auch über die dort aufgeführten Risiken aufgeklärt worden ist. Die Durchführung des Aufklärungsgesprächs bereits vier Monate vor dem Eingriff ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise dadurch eine selbstbestimmte Entscheidung der Klägerin in Frage gestellt werden könnte. In der Einverständniserklärung sind verschiedene Risiken benannt, die sich sämtlich in einer Sichtbeeinträchtigung äußern, wie etwa Über- und Unterkorrektur, Doppelbilder, Astigmatismus etc.. Der tatsächlich eingetretene Nachstar ist ausdrücklich benannt. Vor allem aber ist die Klägerin ausweislich der Erklärung über die Gefahr einer Erblindung informiert worden, d.h. sie wusste vor der OP, dass der vollständige und endgültige Verlust ihrer Sehfähigkeit drohte.

Nach Auffassung des Senats umfasst diese Aufklärung sämtliche später tatsächlich eingetretenen Folgen. Die Klägerin beklagt ausschließlich Sehschwierigkeiten durch eine Trübung ihres Auges. Bei diesen handelt es sich zweifellos um im Verhältnis zu einer Erblindung gleichgerichtete geringere Folgen. Die Klägerin wusste deshalb lange vor dem Eingriff um die wesentliche Gefahr für ihre Lebensführung im Fall der Risikoverwirklichung und hatte eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und die ihm spezifisch anhaftenden Risiken. Der Begriff der Erblindung ist auch allgemein verständlich und unter keinem Aspekt beschönigend.

cc) Eine ungefragte medizinisch exakte Benennung der möglichen Konsequenzen des Eingriffs (wie Makulaödem oder Irvine-Gass-Syndrom) war ebenso wenig erforderlich wie eine zahlenmäßige Bestimmung der Eintrittswahrscheinlichkeit. Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik. Maßgebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet (BGH a.a.O.; Urteil vom 15.2.2000 – VI ZR 48/99 = BGHZ 144, 1).

Aus diesem Grund war vor dem Hintergrund des Sachverständigengutachtens keine gesonderte Aufklärung über das Vorliegen einer Cornea guttata durch deren Bedeutung für die OP erforderlich. Die Sachverständigen haben ausgeführt, dass eine verringerte Endothelzellzahl zu einem verzögerten Heilungsverlauf führen kann, dass also das Risiko erhöht ist, dass sich die angestrebte Verbesserung der Sicht erst einige Wochen später einstellt. Eine solche vorübergehende Beeinträchtigung hat für die Verwirklichung der Lebensführung eines Patienten keine besondere Bedeutung. Es handelt sich um eine im Vergleich zu einer Erblindung relativ belanglose Komplikation, deren Kenntnis für eine selbstbestimmte Einwilligungsentscheidung und eine Kenntnis der Bedeutung der OP “im Großen und Ganzen” nicht erforderlich ist.

c) Die Aufklärung der Klägerin erweist sich daher als hinreichend, so dass es auf die – zweifelhafte – Plausibilität des von der Klägerin behaupteten Entscheidungskonflikts nicht ankommt.

Die Berufung wird nach alledem mangels Pflichtverletzung auf Beklagtenseite ohne Zweifel erfolglos bleiben. Zur Kostenersparnis sollte von der Klägerin eine Berufungsrücknahme erwogen werden.

OLG Frankfurt am Main, 19.09.2016 – 6 W 74/16

OLG Frankfurt am Main, 19.09.2016 – 6 W 74/16
Leitsatz:

Ein auf den Vertrieb von Produkten gerichteter Unterlassungstenor umfasst nicht die Verpflichtung des Schuldners, diese Produkte von Händlern, die nicht in seine Vertriebsstruktur eingegliedert sind, zurückzurufen (Abgrenzung zu BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] – HOT SOX).
Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert. Der Vollstreckungsantrag der Antragstellerin vom 23.10.2015 wird zurückgewiesen.

Die gegen die Streitwertfestsetzung gerichtete Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens zu tragen.

Hinsichtlich der Entscheidung über den Vollstreckungsantrag wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Beschwerdewert: 1.800,- €
Gründe

I.

Das Landgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 28.9.2015 untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verpackungen von Produkten zur Wundversorgung, die mit dem Kennzeichen “X” und/oder “X/Y” gekennzeichnet sind, ohne Zustimmung der Markeninhaberin durch Aufbringen eines Klebeetiketts wie im Beschluss abgebildet zu verändern sowie veränderte Verpackungen abzugeben, in Verkehr zu bringen und zu bewerben. Das Verbot ist auf § 14 II Nr. 1 MarkenG und Art. 9 I S. 2 lit. a) UMV gestützt.

Außerdem hat es der Antragsgegnerin untersagt, entsprechende Produkte in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, denen eine wie im Beschluss wiedergegebene umgestaltete Gebrauchsinformation beigefügt ist, ohne für dieses Produkt im Hinblick auf den Umpackvorgang eine Konformitätsbewertung nach § 6 Abs. 2 MPG durchgeführt zu haben. Das Verbot ist auf § 6 MPG i.V.m. §§ 8, 3a UWG gestützt.

Die die einstweilige Verfügung ist der Antragsgegnerin spätestens am 6.10.2015 zugestellt worden. Sie hat Widerspruch eingelegt. Mit Urteil vom 22.1.2016 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.

Auf Antrag der Antragstellerin vom 23.10.2015 hat das Landgericht gegen die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 6.6.2016 wegen Zuwiderhandlung gegen die mit einstweiliger Verfügung vom 28.9.2015 ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von € 1.800,00 verhängt. Den Streitwert des Ordnungsmittelverfahrens hat es auf € 46.666,67 festgesetzt. Gegen die Verhängung des Ordnungsgeldes und die Festsetzung des Streitwerts für das Vollstreckungsverfahren wendet sich die Antragsgegnerin mit der (sofortigen) Beschwerde.

Sie beantragt,

den Ordnungsmittelbeschluss aufzuheben und die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen;

hilfsweise

das Ordnungsgeld (auf einen niedrigen dreistelligen betrag) herabzusetzen;

sowie

den Streitwert für das Ordnungsmittelverfahren auf allenfalls einen niedrigen vierstelligen Betrag herabzusetzen.

Das Landgericht hat den Beschwerden mit Beschluss vom 20.7.2016 nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerden sind zulässig. In der Sache hat nur die gegen die Verhängung des Ordnungsgeldes gerichtete Beschwerde Erfolg.

1. Ein Verstoß gegen die einstweilige Verfügung liegt nicht vor.

a) Das Verbot richtet sich gegen das Inverkehrbringen von Markenprodukten der Antragstellerin, die auf eine bestimmte Weise umgestaltet wurden. Die Antragstellerin wirft der Antragsgegnerin vor, dass sie nach Zustellung der einstweiligen Verfügung entweder Abnehmer weiter beliefert hat oder jedenfalls ihre Abnehmer, die zuvor Ware erhalten hatten, von dem Verbot nicht informiert hat.

b) Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die fraglichen Produkte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung weiter in Verkehr gebracht hat oder in Verkehr bringen ließ. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Antragsgegnerin auch nicht dadurch gegen das gerichtliche Verbot verstoßen, dass sie keine Maßnahmen ergriffen hat, um die rechtsverletzend gekennzeichneten Produkte von Großhändlern zurückzurufen, an die sie bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung ausgeliefert worden waren.

aa) Der Schuldner eines gerichtlichen Verbots muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Bei den Oberlandesgerichten wird nicht einheitlich beurteilt, ob ein Vertriebsverbot im Regelfall auch die Obliegenheit umfasst, bereits ausgelieferte Ware vom Großhandel zurückzurufen.

(1) Teilweise wird dies angenommen. Der Unterlassungsschuldner müsse aktiv tätig werden, um nach Kräften auch die Verletzung abzuwenden, die auf Grund bereits vorgenommener Handlungen drohe. Dies gelte selbst dann, wenn die Abnehmer nicht in die Vertriebsorganisation der Schuldnerin eingebunden wären (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365; KG WRP 1998, 627, 628 [KG Berlin 16.02.1998 – 25 W 6034/97]; OLG Zweibrücken, GRUR 2000, 921 [OLG Zweibrücken 25.05.1999 – 3 W 114/99]; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl. § 12 Rn. 6.7; Feddersen in Teplitzky, 11. Aufl., 57. Kap., Rn. 26c). Nach der Gegenansicht kann der Unterlassungsschuldner nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der – nicht in die eigene Vertriebsstruktur eingegliederte – Großhandel, der vor Zustellung der einstweiligen Verfügung beliefert worden ist, weiterhin Produkte ausgeliefert hat, die von dem Verbot umfasst sind (OLG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2003 – 3 W 15/03, juris; OLG Brandenburg, Urt. v. 30.1.2007 – 6 U 48/06, juris; Senat, Beschl. v. 1.3.2005, 6 W 70/05, unveröffentlicht).

(2) Der BGH hat zu dem Meinungsstreit bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen. Seiner Entscheidung “HOT SOX” vom 19.11.2015, die einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO wegen einer zu Unrecht erwirkten Unterlassungsverfügung betrifft, ist allerdings zu entnehmen, dass sich das Verbot, bestimmte Produkte in den Verkehr zu bringen, nicht auf die Einstellung des Vertriebs beschränkt. Vielmehr obliege der Schuldnerin auch, die bereits an den Großhandel ausgelieferten Produkte zurückzurufen (BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] Rn. 35 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] – HOT SOX). Nach Ansicht des Senats ist die Streitfrage damit noch nicht entschieden. Der BGH hatte darüber zu befinden, ob ein Schuldner, der in Erfüllung einer zu Unrecht ergangenen einstweiligen Verfügung Produkte zurückgerufen hat, hierfür vom Gläubiger Schadensersatz verlangen kann. Zum adäquat kausal verursachten und zurechenbaren Schaden gehören auch Maßnahmen, die der Schuldner – ggf. aufgrund nicht abschließend geklärter Rechtslage – für erforderlich halten durfte. Eine andere Frage ist, ob der Unterlassungstitel im Streitfall tatsächlich so weit greift.

(3) Der Senat hält an seiner oben genannten Auffassung fest. Für das Handeln selbständiger Dritter hat der Unterlassungsschuldner grundsätzlich nicht einzustehen. Das Unterlassungsgebot ist nur an den Schuldner selbst gerichtet. Es macht ihn nicht zum Garanten dafür, dass Dritte keine Rechtsverstöße begehen (vgl. Goldmann, Anm. zu BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 – I ZR 109/14] – HOT SOX). Einen Rückruf rechtsverletzender Ware kann der Gläubiger nur unter den Voraussetzungen des Beseitigungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG bzw. unter den Voraussetzungen eines gesetzlich geregelten Rückrufanspruchs (vgl. etwa § 18 II MarkenG, § 140a PatG; § 43 II DesignG; § 98 II UrhG) verlangen. Gerade die der Umsetzung von Art. 10 der Richtlinie 2004/48/EG (Durchsetzungsrichtlinie) dienende Einführung der genannten materiell-rechtlichen Rückrufansprüche spricht dafür, dass ein Unterlassungstitel eine derartige Verpflichtung noch nicht enthält; denn andernfalls hätte es der genannten Sonderregelungen nicht bedurft (vgl. auch hierzu Goldmann, aaO).

bb) Die Antragsgegnerin hat ihre Produkte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung “in Quarantäne gebucht” und in der sog. Lauertaxe als “außer Vertrieb” gemeldet. Sie hat nicht die an Dritte bereits ausgelieferte Ware zurückgerufen. Insbesondere hat sie nicht die Großhändlerin B AG informiert, die auf eine Testbestellung der Antragstellerin am 9.10.2015, also drei Tage nach förmlicher Zustellung der einstweiligen Verfügung, von dem Verbot umfasste Produkte ausgeliefert hat. Zu einem Rückruf war die Antragsgegnerin aus den genannten Gründen nicht verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Fa. B in die Vertriebsstruktur der Antragsgegnerin eingegliedert ist, etwa als deren Handelsvertreterin, Vertragshändlerin oder Franchisenehmerin. Es liegt auch kein so gravierender Rechtsverstoß vor, dass – etwa im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung – ausnahmsweise neben dem eigenen Vertriebsstopp weitergehende Maßnahmen zumutbar erscheinen.

c) Mangels eines Verstoßes kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob der Antragsgegnerin die Einflussnahme auf die Abnehmer rechtlich unmöglich war. Insoweit weist die Antragstellerin allerdings zu Recht darauf hin, dass eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Rückrufs nicht schon deshalb angenommen werden kann, weil es sich bei den Abnehmern nicht um weisungsabhängige Unternehmen handelt, die in die Vertriebsorganisation der Antragsgegnerin eingebunden sind. Auch wenn keine rechtlichen Mittel zur Verfügung standen, die Großhändler zur Rückgabe der Produkte zu zwingen, war es jedenfalls möglich, sie über das gerichtliche Verbot zu informieren. Es war auch zu erwarten, dass der weitere Vertrieb auf diese Weise hätte gestoppt werden können, da die Großhändler ihrerseits befürchten mussten, von der Antragstellerin in Anspruch genommen zu werden.

d) Es kommt wegen des fehlenden Verstoßes auch nicht auf die Frage des Verschuldens an. Das Landgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen könnte. Die unsichere Rechtslage zur Rückrufverpflichtung zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung genügt hierfür nicht. Die Vermeidbarkeit ist gegeben, wenn die Bedenklichkeit der Handlung bei hinreichender Sorgfaltsanspannung erkennbar war (Feddersen in Teplitzky, 11. Aufl., 57. Kap., Rn. 27). Bei einer nicht vollständig geklärten Rechtslage ist die anwaltlich beratene Schuldnerin gehalten, den sichersten Weg zu gehen.

2. Die Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts des Ordnungsmittelverfahrens hat in der Sache keinen Erfolg. Das Erzwingungsinteresse entspricht einem Bruchteil des Streitwerts der Hauptsache. Hierbei kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang gegen den Titel verstoßen wurde. Die Sanktionierung dient auch der Verhinderung weiterer Verstöße. Das Landgericht hat den Streitwert des Eilverfahrens auf € 140.000,00 festgesetzt. Die Bemessung des Streitwerts des Eilverfahrens mit 1/3 (€ 46.666,67) ist nicht zu beanstanden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 97 ZPO. Der am Interesse der Antragsgegnerin zu orientierende Streitwert für das Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe des konkret verhängten Ordnungsmittels.

4. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 574 ZPO). Es ist noch nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Unterlassungsschuldner zum Rückruf bereits ausgelieferter Produkte verpflichtet ist.

OLG Frankfurt am Main, 21.09.2016 – 17 U 27/16

OLG Frankfurt am Main, 21.09.2016 – 17 U 27/16
Tenor:

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.01.2016 – 2-21 O 119/15 – wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 33.700,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2014 sowie weitere 1.474,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.06.2015 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Vertrag über die Gewährung von Bausparvorausdarlehen vom 27.12.2005 (Darlehensnummern 1 und 2) durch den Widerruf der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Kläger verfolgen mit der Berufung ihr erstinstanzliches, auf Rückzahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung und Feststellung der Wirksamkeit eines Darlehenswiderrufs gerichtetes Klageziel weiter.

Die Kläger schlossen als Verbraucher mit der Beklagten am 27.12.2005 einen Darlehensvertrag über zwei Bausparvorausdarlehen im Nennbetrag von jeweils 163.000,00 € (Kto.-Nr. 1 und 2). Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf dessen Kopie (Anlage B 1 – Anlagenband) verwiesen. Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt, die wie folgt lautet:

Widerrufsbelehrung

für Darlehensverträge der X und der X1

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Erklärung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

X, Postfach …, Stadt1

Fax: …, E-Mail: …

Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten.

Finanzierte Geschäfte

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung, Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder Verkäufer einseitig begünstigt. Können Sie auch den andern Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Ende November 2013 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über die vorzeitige Rückzahlung der Darlehen gegen Zahlung eines Aufhebungsentgelts in Höhe von insgesamt 33.500,- € und eines Bearbeitungsentgelts in Höhe von 200,00 € unter Verrechnung eines Bausparguthabens. Wegen des Einzelheiten der Vereinbarung wird auf deren Kopie (Anlage B 2 – Anlagenband) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.07.2014 erklärten die Kläger gegenüber der Beklagten den Widerruf ihrer auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Vertragserklärungen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 25.07.2014 zurück. Daraufhin forderten die Kläger die Beklagte zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 15.10.2014 ablehnte.

Die Kläger haben behauptet, sie hätten den Darlehensvertrag außerordentlich gekündigt. Sie haben die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, die entrichtete Vorfälligkeitsentschädigung zurückzuzahlen, da der Darlehensvertrag wirksam widerrufen worden sei. Die Beendigung des Darlehensvertrages im Wege der Kündigung stehe dem Recht zum Widerruf nicht entgegen, da die Beklagte nicht ordnungsgemäß über das Bestehen eines Widerrufsrechts belehrt habe. Das Widerrufsrecht sei auch nicht durch Zeitablauf erloschen. Die Belehrung entspreche im Hinblick auf den Fristbeginn nicht den gesetzlichen Vorgaben, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. berufen, da die von ihr erteilte Widerrufsbelehrung inhaltlich nicht vollständig der Musterwiderrufsbelehrung entspreche. So laute der Text nicht wie in der Musterbelehrung vorgesehen “[…] mit Erhalt dieser Belehrung […]”, sondern “[…] mit Erhalt dieser Erklärung […]”. Außerdem fehlten die Sätze “Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen” und “Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufserklärung erfüllen”.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Beendigung des Darlehensvertrages stehe der Wirksamkeit des Widerrufs entgegen. Mangels Bestehens eines Vertragsverhältnisses, welches sich in ein Rückgewährschuldverhältnis umwandeln könne, gehe der Widerruf ins Leere. Im Übrigen sei die Widerrufsbelehrung wirksam, da die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV eingreife. Die Beklagte habe die gesetzlichen Vorgaben vollständig umgesetzt. Eines Hinweises in der Belehrung, dass der Darlehensnehmer eventuellen Zahlungsverpflichtungen nach einem Widerruf 30 Tage nach Absendung der Erklärung zu erfüllen habe, habe es nicht bedurft. § 355 BGB a.F. sehe keinen Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 357 Abs. 1, 3 BGB a.F. vor.

Weiter hat die Beklagte geltend gemacht, die Ausübung des Widerrufsrechts sei rechtsmissbräuchlich und im Übrigen nach § 242 BGB verwirkt.

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird insoweit gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein eventuell bestehendes Widerrufsrecht sei durch die Beendigung des Darlehensvertrags entfallen. Das Widerrufsrecht setze einen bestehenden Darlehensvertrag voraus, an dem es fehle, wenn es zu einer Vertragsbeendigung gekommen sei. Jedenfalls stehe der Geltendmachung des Widerrufsrechts der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Das Widerrufsrecht diene nicht dazu, sich nach jahrelanger beanstandungsloser Erfüllung der vertraglichen Pflichten und Inanspruchnahme der Gegenleistung nunmehr den vertraglich vereinbarten Pflichten zu entziehen. Auch räume das Widerrufsrecht dem Verbraucher nicht die Möglichkeit ein, das wirtschaftliche Risiko gefallener Zinsen auf den Darlehensgeber abzuwälzen. Die Kläger hätten eine Widerrufsbelehrung erhalten, so dass ihnen bekannt gewesen sei, dass sie nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zum Widerruf der Vertragserklärungen berechtigt seien. Es widerspreche den Grundsätzen von Treu und Glauben, wenn der Unternehmer, der sich im Hinblick auf eine gesetzeskonforme Belehrung schwierigen formalen Anforderungen ausgesetzt sehe, im Falle eines formalen Fehlers vom Verbraucher, der vertragswidrige Zwecke verfolge, in Anspruch genommen werden könne. Überdies sei ein eventuelles Widerrufsrecht verwirkt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie machen geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein beendeter Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen werden könne, wobei hier nicht von einer Vertragsaufhebung, sondern von einer außerordentlichen Kündigung auszugehen sei. Das Fortbestehen des Widerrufsrechts trotz Beendigung des Darlehensvertrags sei in der Rechtsprechung anerkannt. Auch habe der erkennende Senat in seinem Urteil vom 26.08.2015 klargestellt, dass in Fällen wie dem vorliegenden nicht von einer Verwirkung des Rechts zum Widerruf auszugehen sei. Dies entspreche der Rechtsauffassung anderer Oberlandesgerichte. Schließlich könne – wie der Senat in jener Entscheidung ebenfalls ausgeführt habe – die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Für den Widerruf von Versicherungsverträgen habe dies der Bundesgerichtshof bereits entschieden.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.01.2016 – Az. 2-21 O 119/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 33.700,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2014 zu zahlen,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.01.2016 – Az. 2-21 O 119/15 – abzuändern und festzustellen, dass die Kläger durch den Widerruf ihrer Vertragserklärung zum Abschluss der mit der Beklagten vereinbarten Bausparvorausdarlehen mit den Nummern 1 und 2 das Darlehensverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.01.2016 – Az. 2-21 O 119/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger einen Betrag in Höhe von 1.474,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit wegen außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung. Sinn und Zweck der Aufhebungsvereinbarung sei es gerade gewesen, die ursprünglichen Darlehensverträge vorzeitig aufzuheben, sie also zu beenden. Nach Zahlung der Ablösesalden und der Aufhebungsentgelte durch die Kläger und nach Freigabe der Grundschuld durch die Beklagte hätten beide Parteien ihre Verpflichtungen aus der Aufhebungsvereinbarung erfüllt. Damit seien die Darlehensverträge erloschen. Ein Widerruf sei damit dogmatisch zwingend nicht mehr möglich. Ein eventuelles Widerrufsrecht sei unter diesen Umständen jedenfalls verwirkt, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10.03.2014 – 17 W 11/14 – entschieden habe. Das erforderliche Umstandsmoment liege in der Entgegennahme der Zahlung durch die Beklagte und der Freigabe der bestellten Grundschuld. Der erforderliche Vertrauenstatbestand sei zudem schon deshalb entstanden, weil die Kläger den Darlehensvertrag bis zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung ordnungsgemäß erfüllt hätten. Schließlich bleibe es dabei, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht jedenfalls rechtsmissbräuchlich ausgeübt hätten. Auf die Rechtsprechung des 3. und des 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main sei ebenso wie auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu verweisen. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.03.2016 – III ZR 146/15 – ergebe sich nichts anderes. Gegenstand jener Entscheidung sei die Ausübung des Widerrufsrechts innerhalb der Widerrufsfrist. Auf Fallgestaltungen wie der hier vorliegenden, bei denen es um die Ausübung des Widerrufsrechts nach mehreren Jahren gehe, ließen sich die Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht übertragen. Der Bundesgerichtshof habe überdies in seiner Entscheidung vom 23.02.2016 – XI ZR 101/15 – mehrfach darauf hingewiesen, dass es zu den grundlegenden Pflichten des Darlehensnehmers gehöre, den Vertragstext und damit auch die Widerrufsbelehrung zu lesen. Hier hätten die Kläger die Widerrufsbelehrung jedoch nicht gelesen. Hätten sie dies getan, wären ihnen die behaupteten angeblichen Unklarheiten bereits bei Vertragsabschluss aufgefallen. Sie hätten in diesem Fall nachfragen können und müssen. Ihr jetziges Verhalten sei daher in hohem Maße widersprüchlich und unbeachtlich.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Kläger haben gegen die Beklagte aufgrund des Widerrufs der auf den Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung sowie des Bearbeitungsentgelts in Höhe von insgesamt 33.700,00 € gem. § 346 Abs. 1, 2 BGB i. V. m. §§ 495 Abs. 1, 355 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung = a.F. (Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB).

Durch den Widerruf ist der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden.

Der Widerruf ist nicht gem. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. verfristet. Zwar haben die Kläger ihre Vertragserklärungen nicht innerhalb von zwei Wochen seit Aushändigung der Widerrufsbelehrung widerrufen. Dies ist jedoch unerheblich, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen hat und das Widerrufsrecht gem. § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. nicht erloschen ist. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, wird ein Verbraucher durch die in einer Widerrufsbelehrung verwendete Formulierung: “[…] frühestens mit Erhalt dieser Belehrung […]”, nicht richtig über den nach § 355 Abs. 2 BGB a. F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist belehrt, da die Formulierung nicht umfassend ist. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes “frühestens” zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (BGH v. 15.08.2012, Az. VIII ZR 378/11, Juris Rn. 9; BGH v. 01.03.2012, Az. III ZR 83/11, Juris Rn. 15; BGH v. 02.02.2011, Az. VIII ZR 103/10, Juris Rn. 14). Da die Belehrung den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist aufklärt, setzt sie den Verbraucher nicht in der gebotenen Weise in die Lage, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen, und verstößt damit gegen das Deutlichkeitsgebot (BGH, Urteil vom 17.01.2013, Az. III ZR 145/12, Juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 30).

Auf § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der bis zum 31.03.2008 geltenden Fassung (a. F.) i. V. m. der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a. F. kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. genügt die Belehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a. F., wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. in Textform verwendet wird. Dafür reicht es nicht aus, dass die Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist mit der entsprechenden Formulierung des Musters für die Widerrufsbelehrung übereinstimmt. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. besteht nur dann, wenn ein Formular verwendet wird, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, Juris Rn. 8; BGH v. 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Juris Rn. 15; BGH v. 01.12.2010, Az. VIII ZR 82/10, Juris Rn. 15). Greift der Unternehmer in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH v. 01.03.2012, Az. III ZR 83/11, Juris Rn. 17; Senat, v. 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 31). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf die Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (vgl. BGH v. 10.02.2015, Az. II ZR 163/14, Juris Rn. 8; BGH v. 18.03.2014, Az. II ZR 109/13, Juris Rn. 18; Senat a.a.O.). Geringfügige Anpassungen, wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH v. 20.11.2012, Az. II ZR 264/10, Juris Rn. 6), bleiben allerdings möglich (Senat, Beschluss vom 10.08.2015, Az. 17 U 194/14, Juris Rn. 24; OLG Frankfurt v. 29.12.2014, Az. 23 U 80/14, Juris Rn. 17). Nach diesem Maßstab hat die Beklagte die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.

Die Musterbelehrung sah in der für den Vertragsschluss geltenden Fassung in Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a. F. als Gestaltungshinweis Nr. 6 vor: “Bei Finanzdienstleistungen ist folgender Satz einzufügen: ‘Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.'” Diesen Satz hat die Beklagte nicht in die von ihr verwendete Belehrung eingefügt und damit die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen. Bei diesem Zusatz handelt es sich nicht um eine Angabe, die ins Belieben des Unternehmers gestellt worden ist. Vielmehr sieht der Gestaltungshinweis Nr. 6 der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. ausdrücklich vor, dass der entsprechende Satz bei Finanzdienstleistungen einzufügen “ist”. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass § 355 BGB a.F. eine Pflicht zur Belehrung über die Widerrufsfolgen nicht vorsah. Hierauf kommt in diesem Zusammenhang jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. Denn entscheidend ist für die Gesetzlichkeitsfiktion der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 der BGB-InfoV a.F., dass ein Formular verwendet wird, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht.

Zudem hat die Beklagte darauf verzichtet, den in der Musterwiderrufsbelehrung vorgesehenen Satz: “Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufserklärung erfüllen”, in die Widerrufsbelehrung zu übernehmen. Auch damit hat sie bearbeitend in den Mustertext eingegriffen.

Die Beendigung des Darlehensvertrags durch Abschluss der Aufhebungsvereinbarung bzw. der von den Klägern vorgetragenen außerordentlichen Kündigung steht der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegen.

Zwar ist das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 18. Januar 2015- I-6 W 221/11, Juris Rn. 15; Urteil vom 27. November 2014 – I-6 U 135/14, Juris Rn. 31) insoweit der Ansicht, dass für einen Widerruf kein Raum mehr sei, wenn die entsprechenden Verträge aufgrund einer Kündigung oder einer Ersetzung durch einen neuen Vertrag ohnehin keinen Bestand mehr hätten. Demgegenüber vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, dass die Kündigung eines Versicherungsvertrages der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegenstehe. Wenn der Verbraucher über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt worden sei, habe er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben können (BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11, Juris Rn. 36; vom 16. Oktober 2013 – IV ZR 52/12, Juris Rn. 24). Dabei stellt der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf ab, dass bei Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht sichergestellt sei, dass dem Versicherungsnehmer zur Zeit der Kündigung bewusst sei, neben dem Kündigungsrecht ein Recht zum Widerruf zu haben, um so die Vor- und Nachteile einer Kündigung gegen die eines Widerrufs abwägen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 – IV ZR 52/12, Juris Rn. 24; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 06.09.2015- 6 U 21/15, Juris Rn. 52; OLG Hamm, Urteil vom 4. November 2015- I-31 U 64/15 Rn. 24). Für den Fall des Abschlusses eines Abwicklungsvertrages kann nichts anderes gelten. Deshalb hat der Senat bereits entschieden, dass das Widerrufsrecht auch nach Rückführung des Darlehens und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung noch ausgeübt werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2016 – 17 U 16/15, Juris Rn. 31 ff.; Beschluss vom 10. März 2014 – 17 W 11/14, Juris Rn. 13). Daran ist festzuhalten, zumal auch der XI. Senat des Bundesgerichtshofs davon ausgeht, dass die vollständige Rückführung des Darlehens die Ausübung des Widerrufsrechts nicht per se verhindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, Rn. 3 ff., juris).

Der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger steht auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.

Zwar können grundsätzlich auch unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, Rn. 39, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42). Die Voraussetzungen der Verwirkung sind hier jedoch nicht erfüllt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH a.a.O. Rn. 40, juris; BGH v. 20.07.2010, Az. EnZR 23/09, Juris Rn. 20). Im vorliegend betroffenen Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten und damit zusammenhängenden Widerrufsrechten sind strenge Anforderungen an das Umstandsmoment zu stellen (Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 34). Danach kommt hier eine Verwirkung nicht in Betracht. Die jahrelange unbeanstandete Durchführung des Vertrages allein reicht ebenso wenig wie die Rückführung des Darlehens für sich genommen aus, um von einer Verwirkung ausgehen zu können (Senat a.a.O. m.w.Nw.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 [2149]; a. A.: OLG Frankfurt, Urteil vom 07.08.2015, Az. 19 U 5/15, Juris Rn. 59 – Nichtzulassungsbeschwerde anhängig). Außer der seit der vollständigen Rückführung des Darlehens verstrichenen Zeit steht damit kein Verhalten der Kläger im Raum, aus dem die Beklagte bei objektiver Betrachtung den Schluss ziehen durfte, die Kläger würden ihr Recht nicht mehr geltend machen. Überdies hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass sie sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet hätte und ihr ein unzumutbarer Nachteil entstünde, falls der Widerruf Wirksamkeit entfaltete. Schließlich wäre die Beklagte auch nicht schutzwürdig. Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Derjenige, der eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verwendet, muss mithin regelmäßig mit der Ausübung des Widerrufsrechts rechnen (vgl. (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101-121, Juris Rn. 39; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42). Die bloße Hoffnung der Beklagten, auf ihr eigenes Schweigen hin würden auch die Kläger die Sache im Laufe der Zeit vielleicht auf sich beruhen lassen, begründet die Schutzwürdigkeit der Beklagten jedenfalls nicht (Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 36). Sonstige begründete Umstände, aufgrund derer die Beklagte im konkreten Fall nicht mehr mit einem Widerruf nach der bereits erfolgten vollständigen Rückzahlung des Darlehens rechnen musste, liegen nicht vor.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt sich die Ausübung des Widerrufs nicht als unzulässige Rechtsausübung dar.

Den Klägern ist insbesondere nicht vorzuwerfen, sich mit der Erklärung des Widerrufs in einen mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht in Übereinstimmung zu ihrem früheren Verhalten stehenden Widerspruch gesetzt zu haben. Allein der Umstand, dass ein Berechtigter bis zur Ausübung eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts den bestehenden Vertrag anerkennt, kann der Geltendmachung von Rechten nach der Ausübung grundsätzlich nicht entgegenstehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.09.2015, Az. 23 U 24/15, Juris Rn. 42), da andernfalls die vom Gesetzgeber in § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. getroffene Regelung in ihr Gegenteil verkehrt würde (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2015, Az. 31 U 40/15, Juris Rn. 7). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 07.05.2014, Az. IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101-121, Juris Rn. 40). Eine solche vorrangige Schutzwürdigkeit kann ein Unternehmer nicht für sich beanspruchen, wenn er es – so wie hier – versäumt hat, den Verbraucher über sein Widerrufs bzw. Widerspruchsrecht ordnungsgemäß zu belehren (vgl. BGH a.a.O.).

Die Geltendmachung des Widerrufsrechtes ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie zu einem Zweck erfolgte, der der Zwecksetzung der Norm, die das Widerrufsrecht grundsätzlich eröffnet, zuwiderliefe. Zwar liegen Sinn und Zweck eines Widerrufsrechts grundsätzlich darin, dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, die Sinnhaftigkeit des von ihm abgeschlossenen Vertrages im Nachhinein noch einmal zu überdenken und auf eine voreilige Entschließung überprüfen zu können. Dennoch kann von einem Rechtsmissbrauch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Verbraucher – wie hier – für sich keinen Übereilungsschutz in Anspruch zu nehmen gedenkt, sondern aus dem Widerruf einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen will (BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.; Senat, Urteil vom 26.08.2015, Az. 17 U 202/14, Juris Rn. 35). Nach der gesetzlichen Regelung kann ein Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben (vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.); eine wie auch immer geartete “Gesinnungsprüfung” findet nicht statt – und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne Weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 -, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 16.03.2016, Az. VIII ZR 146/15, Juris Rn. 16 ff.; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2015, Az. 6 U 148/14, Juris Rn. 44).

Aufgrund des wirksam erklärten Widerrufs des Vertrages sind nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB a. F. die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB die Herausgabe einer eventuellen Vorfälligkeitsentschädigung. Daher können die Kläger von der Beklagten Rückzahlung des geleisteten Aufhebungsentgelts sowie der Bearbeitungsgebühr in Höhe von insgesamt 33.700,00 € verlangen.

Darüber hinaus steht den Klägern ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2014 zu. Die Beklagte ist spätestens mit Zugang des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 15.10.2014 gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug geraten, so dass der Forderungsbetrag gem. § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen ist.

Die Kläger haben des Weiteren einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in unstreitiger Höhe von 1.474,81 € gem. §§ 286, 280 BGB. Die nach Eintritt des Verzugs entstandenen vorgerichtlichen Kosten sind als Verzugsschaden zu ersetzen. Diese Forderung ist wiederum seit dem Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 BGB zu verzinsen.

Ebenso hat die Berufung Erfolg, soweit die Kläger nach Umstellung ihres Klageantrages nunmehr festgestellt wissen wollen, dass sich die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben. Die Klage ist insoweit als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse ist ein für das Bestehen und nicht Bestehen des mit der Zahlungsklage verfolgten Anspruchs vorgreifliches Rechtsverhältnis, welches zwischen den Parteien streitig ist. Die Zwischenfeststellungsklage ist auch begründet. Wie bereits ausgeführt, hat der von den Klägern erklärte Widerruf zur Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse geführt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.