Kündigung eines Lehrers mit rechtsextremen Tattoos unwirksam

Kündigung eines Lehrers mit rechtsextremen Tattoos unwirksam

Das LArbG Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Lehrers mit rechtsextremen Tattoos rechtsunwirksam ist.

Das Land Brandenburg hatte das Arbeitsverhältnis gekündigt, nachdem bekannt geworden war, dass der Lehrer Tattoos mit dem Schriftzug “Meine Ehre heißt Treue” sowie den Symbolen “Wolfsangel” und “Schwarze Sonne” trägt. Es hat die Kündigung u.a. darauf gestützt, der Kläger weise eine rechtsextreme Gesinnung auf und sei deshalb für den Schuldienst nicht geeignet.

Das LArbG Berlin-Brandenburg hat die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts war eine fehlende Eignung des Klägers als Kündigungsgrund nicht zu überprüfen, weil das beklagte Land diesen Kündigungsgrund dem Personalrat vor Ausspruch der Kündigung nicht mitgeteilt hatte. Im Kündigungsschutzprozess können nach der ständigen Rechtsprechung des BAG nur diejenigen Kündigungsgründe verwertet werden, die dem Personalrat (oder Betriebsrat) zuvor mitgeteilt worden waren; hieran fehlte es im vorliegenden Fall. Dass der Kläger seine Tattoos öffentlich gezeigt habe, sei dem Personalrat zwar mitgeteilt worden, trage die Kündigung jedoch nicht. Das beklagte Land hätte insoweit als milderes Mittel zuvor eine Abmahnung aussprechen müssen; dies sei nicht geschehen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit der Kläger seine tatsächliche Beschäftigung durchsetzen wollte. Dieser Beschäftigungsanspruch bestehe nicht, weil das Arbeitsverhältnis ein weiteres Mal gekündigt worden ist; der diesbezügliche Kündigungsschutzprozess ist noch nicht abgeschlossen.

juris-Redaktion
Quelle: LArbG Berlin-Brandenburg Nr. 34/2019 v. 11.12.2019

Erfolgreiche Verfassungsbeschwerden gegen Auslieferungen russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Herkunft Beschluss vom 30. Oktober 2019 – 2 BvR 828/19 – Beschluss vom 22. November 2019 – 2 BvR 517/19 –

Erfolgreiche Verfassungsbeschwerden gegen Auslieferungen russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Herkunft
Beschluss vom 30. Oktober 2019 – 2 BvR 828/19 – Beschluss vom 22. November 2019 – 2 BvR 517/19 –

Die Gefahr, dass von einem Auslieferungsverfahren betroffene Personen in Tschetschenien politischer Verfolgung oder den Mindeststandards nicht genügenden Strafverfahren ausgesetzt sein werden, kann im Falle der örtlichen Zuständigkeit von Gerichten in Tschetschenien nicht dadurch beseitigt werden, dass die an die Russische Föderation gerichtete Auslieferungsbewilligung einseitig mit dem Vorbehalt versehen wird, das künftige Strafverfahren müsse außerhalb des nordkaukasischen Föderalbezirks durchgeführt werden. Die Russische Föderation hatte zuvor gegenüber der Bundesrepublik Deutschland erklärt, eine Verlagerung des örtlichen Gerichtsstandes aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht sicherstellen und deshalb auch keine dahingehende rechtlich verbindliche Zusicherung abgeben zu können. Vor diesem Hintergrund hat die 2. Kammer des Zweiten Senats zwei Verfassungsbeschwerden gegen entsprechende Beschlüsse des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes stattgegeben und die Verfahren zur erneuten Entscheidung dorthin zurückverwiesen. Zur Begründung hat sie dabei auch angeführt, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dagegen spricht, in einer einseitigen Bedingung unter den gegebenen Umständen eine hinreichende Sicherung zu sehen.

Sachverhalt:

Beide Verfassungsbeschwerden betreffen die Auslieferung russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Herkunft zur Strafverfolgung nach Russland. Die Beschwerdeführer wurden jeweils durch die Russische Föderation über Interpol ausgeschrieben. Den Ausschreibungen lagen Haftbefehle eines Bezirksgerichts in der russischen Teilrepublik Tschetschenien zugrunde, in denen den Beschwerdeführern ein Raubdelikt beziehungsweise ein Drogendelikt zur Last gelegt werden. Auf seinen Asylantrag hin wurde dem Beschwerdeführer im Verfahren 2 BvR 828/19in Polen der Flüchtlingsstatus versagt, subsidiärer Schutzstatus aber zuerkannt. Das Asylverfahren gegen den Beschwerdeführer im Verfahren 2 BvR 517/19 wurde eingestellt, nachdem dieser Polen verlassen hatte. Die in Deutschland gestellten Asylanträge wurden abgelehnt. Die Auslieferungshaftbefehle wurden jeweils außer Vollzug gesetzt. Das Oberlandesgericht erklärte die Auslieferung des jeweiligen Beschwerdeführers für zulässig, allerdings dürften das Ermittlungsverfahren, die Untersuchungshaft und eine mögliche Strafhaft nicht im nordkaukasischen Föderalbezirk durchgeführt werden. Mitglieder des deutschen Konsulardienstes müssten den Beschwerdeführer jederzeit besuchen und am Strafverfahren teilnehmen dürfen. Die Zulässigkeitserklärung stehe unter der weiteren Voraussetzung, dass seitens des Bundesamts für Justiz die Bewilligungserklärung „davon abhängig gemacht“ werde, dass das künftige Gerichtsverfahren außerhalb des nordkaukasischen Föderalbezirks durchgeführt werde.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

I. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unterliegen die deutschen Gerichte bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Auslieferung der verfassungsrechtlichen Pflicht, zu prüfen, ob die erbetene Auslieferung die gemäß Art. 79 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 1 und Art. 20 GG unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätze beziehungsweise das unabdingbare Maß an Grundrechtsschutz verletzt. Sie sind verpflichtet, zu prüfen, ob die Auslieferung und die ihr zugrundeliegenden Akte den nach Art. 25 GG in der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Mindeststandard wahren. Gemäß Art. 25 GG sind bei der Auslegung und Anwendung von Vorschriften des innerstaatlichen Rechts durch Verwaltungsbehörden und Gerichte die allgemeinen Regeln des Völkerrechts zu beachten. Hieraus folgt insbesondere, dass die Behörden und Gerichte grundsätzlich daran gehindert sind, innerstaatliches Recht in einer Weise auszulegen und anzuwenden, welche die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verletzt. Sie sind auch verpflichtet, alles zu unterlassen, was einer unter Verstoß gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts vorgenommenen Handlung nichtdeutscher Hoheitsträger im Geltungsbereich des Grundgesetzes Wirksamkeit verschafft, und gehindert, an einer gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verstoßenden Handlung nichtdeutscher Hoheitsträger bestimmend mitzuwirken. Im Rahmen des gerichtlichen Zulässigkeitsverfahrens im Vorgriff auf eine Auslieferung sind die zuständigen Gerichte verpflichtet, den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären und etwaige Auslieferungshindernisse in hinreichender Weise, also in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig, zu prüfen. Dies gilt auch für die Frage, ob der Auszuliefernde Gefahr läuft, im Zielstaat Opfer politischer Verfolgung zu werden. Soweit Anhaltspunkte für eine politische Verfolgung im Zielstaat bestehen, sind die zuständigen Stellen in Auslieferungssachen verpflichtet, im Rahmen von § 6 Abs. 2 IRG oder einer entsprechenden auslieferungsvertraglichen Regelung eigenständig zu prüfen, ob dem Betroffenen im Fall seiner Auslieferung politische Verfolgung droht. Es genügt den den Oberlandesgerichten obliegenden Aufklärungs- und Prüfungspflichten wegen der eingeschränkten Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Bewilligungsentscheidung nicht, im gerichtlichen Auslieferungsverfahren auf die Möglichkeit der Bundesregierung zu verweisen, im Bewilligungsverfahren Zusicherungen des ersuchenden Staates einzuholen. Zweck der gerichtlichen Zulässigkeitsprüfung im förmlichen Auslieferungsverfahren ist der präventive Rechtsschutz der betroffenen Person. Das gerichtliche Zulässigkeitsverfahren im Allgemeinen und die Prüfung der Gefahr politischer Verfolgung im Zielstaat im Besonderen dienen der Abwehr staatlicher Eingriffe in grundrechtlich geschützte Interessen des Auszuliefernden. Wird eine Auslieferung vollzogen, obwohl die Gefahr besteht, dass der Betroffene im Zielstaat politisch verfolgt wird, so verstößt sie jedenfalls gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG. Auslegung und Anwendung des § 6 Abs. 2 IRG oder entsprechender auslieferungsvertraglicher Regelungen durch die Oberlandesgerichte haben dem Rechnung zu tragen und eine wirksame gerichtliche Kontrolle sicherzustellen. Auch wenn im konkreten Fall aus Art. 16a Abs. 1 GG kein Asylanspruch folgt, muss der Grundgedanke dieser Norm, Schutz vor politischer Verfolgung im Zielstaat zu bieten, Berücksichtigung finden.

Soweit ernstliche Gründe für die Annahme einer politischen Verfolgung im Zielstaat sprechen, hat das Gericht die beantragte Auslieferung demnach grundsätzlich für unzulässig zu erklären. Ob die Voraussetzungen dieses Auslieferungshindernisses vorliegen, muss es eigenständig und unabhängig von etwaigen Entscheidungen im Asylverfahren prüfen. Dies folgt verfassungsrechtlich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, den in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG geschützten materiellen Rechtspositionen, die insoweit dem Grundgedanken des Art. 16a Abs. 1 GG entsprechen, sowie einfachrechtlich aus § 6 Abs. 2 IRG beziehungsweise den entsprechenden auslieferungsvertraglichen Vorschriften.

Nicht nur bei Überstellungen zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sondern auch im allgemeinen völkerrechtlichen Auslieferungsverkehr gilt der Grundsatz, dass dem ersuchenden Staat im Hinblick auf die Einhaltung der Grundsätze der Rechtshilfe in Strafsachen sowie des Völkerrechts Vertrauen entgegenzubringen ist. Auch im allgemeinen Auslieferungsverkehr hat der ersuchende Staat ein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung und Funktionsfähigkeit der gegenseitigen Rechtshilfe. Von der Begehung von Rechtsverletzungen, die die zukünftige Funktionsfähigkeit des Auslieferungsverkehrs zwangsläufig beeinträchtigen würden, wird ein ersuchender Staat schon deshalb regelmäßig Abstand nehmen.

Dieser Grundsatz kann so lange Geltung beanspruchen, wie er nicht durch entgegenstehende Tatsachen, etwa das Vorliegen ernstlicher Gründe für die Annahme einer politischen Verfolgung im Zielstaat, erschüttert wird. Dies ist der Fall, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass im Fall einer Auslieferung die unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätze beziehungsweise das unabdingbare Maß an Grundrechtsschutz oder der verbindliche völkerrechtliche Mindeststandard gemäß Art. 25 GG nicht eingehalten werden. Dafür müssen stichhaltige Gründe gegeben sein, nach denen gerade im konkreten Fall eine beachtliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass in dem ersuchenden Staat die völkerrechtlichen Mindeststandards nicht beachtet werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind vom ersuchenden Staat im Auslieferungsverkehr gegebene völkerrechtlich verbindliche Zusicherungen geeignet, etwaige Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Auslieferung auszuräumen, sofern nicht im Einzelfall zu erwarten ist, dass die Zusicherung nicht eingehalten wird. Eine Zusicherung entbindet das über die Zulässigkeit einer Auslieferung befindende Gericht allerdings nicht von der Pflicht, eine eigene Gefahrenprognose anzustellen, etwa bezogen auf Anhaltspunkte für die Gefahr politischer Verfolgung im Zielstaat. Dabei muss das Gericht den Vortrag des Beschwerdeführers nachvollziehbar und willkürfrei würdigen.

2. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Er verleiht dem Einzelnen, der im Auslieferungsverfahren im Vorgriff einer belastenden hoheitlichen Maßnahme geltend macht, diese würde in unzulässiger Weise in seine Rechte eingreifen, einen substantiellen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle. Die fachgerichtliche Überprüfung grundrechtseingreifender Maßnahmen kann die Beachtung des geltenden Rechts und den effektiven Schutz der berührten Interessen nur gewährleisten, wenn sie auf zureichender Aufklärung des jeweiligen Sachverhalts beruht. Um dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zu genügen, darf ein Gericht auf die Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten daher nur verzichten, wenn Beweismittel unzulässig, schlechterdings untauglich, unerreichbar oder für die Entscheidung unerheblich sind. Dagegen darf es von einer Beweisaufnahme nicht schon dann absehen, wenn die Aufklärung besonders arbeits- oder zeitaufwendig erscheint.

II. Nach diesen Maßstäben können die Entscheidungen des Oberlandesgerichts über die Zulässigkeit der Auslieferung keinen Bestand haben.

1. Die zulässige Verfassungsbeschwerde im Verfahren 2 BvR 828/19 ist begründet, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass die angegriffenen Entscheidungen gegen seine Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG verstoßen.

a) Das Oberlandesgericht selbst geht davon aus, dass der Beschwerdeführer Gefahr läuft, im nordkaukasischen Föderalbezirk der politischen Verfolgung ausgesetzt zu sein. Diese Gefahr stellt einfachrechtlich beziehungsweise nach den entsprechenden auslieferungsvertraglichen Vorschriften ein Auslieferungshindernis dar. Einer Auslieferung stehen zudem die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG geschützten materiellen Rechtspositionen und der Rechtsgedanke des Art. 16a Abs. 1 GG entgegen, Schutz vor politischer Verfolgung im Zielstaat zu bieten.

b) Der durch das Oberlandesgericht unterstellten Gefahr politischer Verfolgung wird auch nicht dadurch begegnet, dass in der Bewilligungsnote eine einseitige Annahme formuliert wird, nach der die Auslieferung in dem Verständnis erfolge, dass das Strafverfahren außerhalb des nordkaukasischen Föderalbezirks durchgeführt werde.

Dabei kann offenbleiben, ob ein einseitiger Vorbehalt in der Verbalnote, mit der dem Zielstaat die Bewilligung der Auslieferung mitgeteilt und der durch Entgegennahme der betroffenen Person durch seine Behörden konkludent angenommen wird, rechtlich gleich einer Zusicherung zu behandeln ist. Denn eine solche Gleichbehandlung setzt voraus, dass ein einseitiger Vorbehalt ohne Zweifel in den jeweils geschlossenen völkerrechtlichen Auslieferungsvertrag einbezogen wird und demnach rechtlich in gleicher Weise Verbindlichkeit erlangt wie eine von dem ersuchenden Staat abgegebene rechtsverbindliche Zusicherung.

Durch einseitige Formulierungen in der Bewilligungsnote, wie sie das Oberlandesgericht im Zulässigkeitsverfahren angeordnet hat, ist jedenfalls nicht hinreichend sichergestellt, dass der Beschwerdeführer nicht einem Strafverfahren im nordkaukasischen Föderalbezirk unterzogen wird. Mit einer solchen Annahme formuliert die Bundesrepublik Deutschland ihr Vertrauen in ein konkretes Verhalten des Zielstaats, obwohl die Russische Föderation bereits förmlich und mit Bezug zum vorliegenden Einzelfall bekundet hatte, sie könne das von der deutschen Seite gewünschte Ergebnis einer Verlagerung des örtlichen Gerichtsstandes aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht sicherstellen und deshalb auch keine rechtlich verbindliche Zusicherung abgeben. Vor diesem von der russischen Seite detailliert geschilderten Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb das Oberlandesgericht davon ausgeht, dass im Falle des Beschwerdeführers die in der deutschen Verbalnote einseitig aufgestellte Erwartung mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ von der russischen Seite erfüllt werden wird. Zudem wird diese Erwartung durch die Handhabung derartiger Fälle durch die Behörden der Russischen Föderation in der Vergangenheit in Zweifel gezogen.

c) Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) spricht dagegen, die vom Oberlandesgericht im vorliegenden Fall für erforderlich erachtete einseitig formulierte Erwartung einer rechtlich verbindlichen Zusicherung gleichzustellen. Der EGMR geht davon aus, dass der ersuchte Staat anhand der Umstände des Einzelfalles überprüfen muss, ob eine abgegebene Zusicherung auch tatsächlich belastbar ist und wieviel Gewicht ihr bei der Gesamtbetrachtung zukommt. Der Gerichtshof beurteilt die Belastbarkeit einer Zusicherung unter anderem danach, ob diese konkret oder allgemein und vage formuliert ist, ob eine staatliche Stelle die Zusicherung abgegeben hat, die den Zielstaat rechtlich binden kann, ob erwartet werden kann, dass Regionalregierungen sich an Zusicherungen, die durch Organe der Zentralregierung abgegeben werden, gebunden sehen, ob Zusicherungen in der Vergangenheit beachtet wurden und ob das zugesicherte Verhalten nach dem nationalen Recht des Zielstaats legal oder illegal ist. Diese Grundsätze sind auch bei der verfassungsrechtlichen Bewertung von Zusicherungen heranzuziehen. Hier hat sich keine russische Behörde ausdrücklich dazu bekannt, das von der deutschen Seite gewünschte Ergebnis eines Strafverfahrens außerhalb des nordkaukasischen Föderalbezirks verbindlich zu gewährleisten. Vielmehr hat die russische Seite bekundet, dieses Ergebnis angesichts der alleinigen Entscheidungskompetenz des – unabhängigen – örtlich zuständigen Tatgerichts nicht sicherstellen zu können. In der Vergangenheit sind derartige Erwartungen nach den Angaben des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zudem in einigen Fällen, die relativ gesehen einen nicht zu vernachlässigenden Anteil ausmachen, nicht erfüllt worden.

2. Die Verfassungsbeschwerde im Verfahren 2 BvR 517/19 ist begründet, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG rügt.

Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung kann nach den aufgeführten Maßstäben keinen Bestand haben. Das Oberlandesgericht hat die Umstände, die den Beschwerdeführer bei einem möglichen Strafverfahren im nordkaukasischen Föderalbezirk erwarten würden, nicht aufgeklärt. Es hat sich von der Aufklärung und der rechtlichen Prüfung, ob im Rahmen eines solchen Strafverfahrens die unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätze beziehungsweise das unabdingbare Maß an Grundrechtsschutz und der völkerrechtliche Mindeststandard eingehalten würden, als entbunden angesehen, weil es davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer nicht dorthin überstellt werde. Dabei führt es selbst aus, dass angesichts der Situation in Tschetschenien einer Auslieferung dorthin vorgebeugt werden muss. Es ist bereits zweifelhaft, ob das Gericht für die Widerlegung eines von ihm für möglich erachteten Auslieferungshindernisses, welches durch die Situation in der Zielregion entsteht, auf weitergehende, im späteren Bewilligungsverfahren einzuholende Sicherungsmechanismen verweisen durfte. Denn die betroffene Person hat im Bewilligungsverfahren nur noch eingeschränkte Rechtsschutz- und Einflussmöglichkeiten. Jedenfalls aber hätte das Oberlandesgericht, bevor es sich auf im Bewilligungsverfahren aufzustellende einseitige Bedingungen hätte berufen und die weitere Aufklärung des Sachverhalts im Hinblick darauf unterlassen können, prüfen müssen, inwiefern mit einer solchen Bedingung im Bewilligungsverfahren sichergestellt werden kann, dass eine Auslieferung des Beschwerdeführers nach Tschetschenien mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist. Ist dies nicht der Fall, hätte es der weiteren Aufklärung des Sachverhalts im Zulässigkeitsverfahren unter Einbeziehung der Situation im nordkaukasischen Föderalbezirk bedurft.

Hätte das Oberlandesgericht im Zulässigkeitsverfahren unter Einbindung des Bundesamts für Justiz und des Auswärtigen Amtes geprüft, ob eine einseitige Bedingung in der Bewilligungsnote über eine Verlagerung des örtlichen Gerichtsstandes hinreichend sicherstellt, dass der Beschwerdeführer nicht einem Strafverfahren in Tschetschenien ausgesetzt wird, hätte es sich mit den bestehenden Problemen dieser Vorgehensweise befassen müssen. Denn die Russische Föderation hat gegenüber der Bundesrepublik Deutschland in derartigen Fällen geltend gemacht, dass es der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des gesetzlichen Richters widerspreche, den örtlichen Gerichtsstand in diesem Verfahrensstadium zu verlagern. Über die Verlegung des Gerichtsstandes könne nur das örtlich zuständige Gericht, hier das Strafgericht in Grosny, entscheiden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, worauf das Oberlandesgericht sein Vertrauen gründet, dass die Russische Föderation aufgrund einer einseitig aufgestellten Bedingung in der Bewilligungsentscheidung den örtlichen Gerichtsstand verlagern werde, obwohl sie bereits förmlich bekundet hat, sie könne das von der deutschen Seite gewünschte Ergebnis aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht sicherstellen.

Daher kann auch hier offenbleiben, ob ein einseitiger Vorbehalt in der Verbalnote, mit der dem Zielstaat die Bewilligung der Auslieferung mitgeteilt und der durch Entgegennahme der betroffenen Person durch die Behörden des Zielstaats konkludent angenommen wird, rechtlich gleich einer Zusicherung zu behandeln ist. Die vorliegend vom Oberlandesgericht für erforderlich erachtete und im späteren Bewilligungsverfahren aufgestellte Bedingung der Verlagerung des örtlichen Gerichtsstandes aus dem nordkaukasischen Föderalbezirk erweist sich vor dem Hintergrund der russischen Rechtslage jedenfalls als nicht hinreichend belastbar. Auch die Rechtsprechung des EGMR spricht, wie oben ausgeführt, dagegen, in einer einseitigen Bedingung unter den gegebenen Umständen eine hinreichende Sicherung zu sehen.

Betriebsrentenanpassungsprüfung – Ausschluss bei Pensionskassenrente mit Überschussbeteiligung

Betriebsrentenanpassungsprüfung – Ausschluss bei Pensionskassenrente mit Überschussbeteiligung

Im vorliegenden Verfahren ging es um die Frage, welche Vorgaben nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 Betriebsrentengesetz (BetrAVG)* erfüllt sein müssen, damit der Arbeitgeber von der Verpflichtung zu prüfen, ob Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu erhöhen sind, befreit ist.

Die Klägerin stand seit April 1983 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Im November 1983 erteilte die Beklagte eine Versorgungszusage, die über den Bankenversicherungsverein (BVV), eine Pensionskasse, durchgeführt wurde. Die Klägerin bezieht seit Oktober 2011 vom BVV eine Betriebsrente iHv. 920,07 Euro brutto monatlich. Mit ihrer am 12. Februar 2016 eingegangenen Klage hat sie deren Anpassung zum 1. Oktober 2014 begehrt. Die Beklagte hat eine Anpassung unter Hinweis auf § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG wegen der Absicherung über den BVV abgelehnt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts war teilweise erfolglos, weil die Klägerin ihre Forderung falsch berechnet hatte. Im Übrigen führte die Revision zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

Das Betriebsrentengesetz sieht in § 16 Abs. 3 Nr. 2 vor, dass die grundsätzliche Pflicht des Arbeitgebers, im Abstand von drei Jahren zu prüfen, ob die Betriebsrente anzupassen ist, entfällt, wenn die Versorgung über eine Pensionskasse durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallenden Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden. Die in dieser Ausnahmevorschrift genannten Voraussetzungen müssen aufgrund einer unabdingbaren vertraglichen Regelung bei Beginn der Betriebsrentenleistung rechtlich feststehen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, da es sich bei der Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Pensionskasse um einen Vertrag zugunsten Dritter handelt, der nicht ohne Zustimmung der Betriebsrentner geändert werden darf.

Des Weiteren muss bei Eintritt des Versorgungsfalls durch die vertraglichen Regelungen sichergestellt sein, dass die Überschussanteile – falls solche anfallen – weder dem Arbeitgeber noch der Pensionskasse zustehen. Ob die Überschussanteile jeweils entsprechend den versicherungsrechtlichen Vorgaben angemessen und auch sonst richtig berechnet sind, betrifft nicht die Anwendung der betriebsrentenrechtlichen Ausnahmebestimmung, sondern das Verhältnis zwischen Betriebsrentner und Pensionskasse. Zudem muss bei Eintritt des Versorgungsfalls sichergestellt sein, dass die für die Überschussbeteiligung notwendige Abgrenzung der Versicherungsbestände verursachungsorientiert im Sinne des Versicherungsrechts erfolgt und auch bleibt. Änderungsklauseln in Versorgungsverträgen stehen den vorgenannten Erfordernissen nicht entgegen, da sie strukturelle Veränderungen nicht decken. Dazu gehören auch Neuabgrenzungen des Versicherungsbestandes, die dem Gesichtspunkt der Verursachungsorientierung nicht hinreichend gerecht werden.

Ferner muss bei Rentenbeginn gewährleistet sein, dass die Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden. Hierfür ist erforderlich, dass dauernde und ggf. vorübergehende Rentenerhöhungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Der Anteil der nur befristeten Erhöhung der Betriebsrente darf nicht unangemessen hoch sein; diese Grenze ist bei einem Anteil von 25 vH eingehalten. Die den Betriebsrentnern aus den Überschussanteilen gewährten Leistungen müssen zudem betriebliche Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes darstellen; Sterbegeld gehört nicht dazu.

Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht noch nicht fest, ob die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Im Rechtsstreit wurde auch die Vereinbarkeit der zu § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG erlassenen Übergangsregelung in § 30c Abs. 1a BetrAVG** mit Verfassungs- und Unionsrecht problematisiert. Dazu musste der Senat beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens keine Stellung nehmen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2019 – 3 AZR 122/18 –
Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Januar 2018 – 6 Sa 183/17 –

*§ 16 Betriebsrentengesetz lautet auszugsweise:

„§ 16 Anpassungsprüfungspflicht
(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.
(2) …
(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn
1. …
2. die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3. …
(4) – (6)“

**§ 30c Abs. 1a Betriebsrentengesetz lautet:

„(1a) § 16 Absatz 3 Nummer 2 gilt auch für Anpassungszeiträume, die vor dem 1. Januar 2016 liegen; in diesen Zeiträumen bereits erfolgte Anpassungen oder unterbliebene Anpassungen, gegen die der Versorgungsberechtigte vor dem 1. Januar 2016 Klage erhoben hat, bleiben unberührt.“

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Einheit des Verhinderungsfalls

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Einheit des Verhinderungsfalls

Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist auch dann auf die Dauer von sechs Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.

Die Klägerin war bei der Beklagten bis zum 31. Juli 2017 als Fachkraft in der Altenpflege beschäftigt. Seit dem 7. Februar 2017 war sie infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis einschließlich 20. März 2017. Im Anschluss bezog die Klägerin auf der Grundlage von Folgebescheinigungen ihrer Hausärzte, die zuletzt am 5. Mai 2017 eine bis einschließlich 18. Mai 2017 fortbestehende Arbeitsunfähigkeit attestierten, Krankengeld. Am 19. Mai 2017 unterzog sich die Klägerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Ihre niedergelassene Frauenärztin bescheinigte am 18. Mai 2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit vom 19. Mai 2017 bis zum 16. Juni 2017 und durch Folgebescheinigung eine fortbestehende Arbeitsverhinderung bis einschließlich 30. Juni 2017. Im Juli 2017 erbrachte die Klägerin im Hinblick auf ihr gewährten Urlaub und Überstundenausgleich keine Arbeitsleistungen mehr und begann eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Die Klägerin erhielt in der Zeit vom 19. Mai bis zum 29. Juni 2017 weder von der Beklagten Entgeltfortzahlung noch von ihrer Krankenkasse Krankengeld. Mit ihrer Klage hat sie für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von 3.364,90 Euro brutto nebst Zinsen verlangt. Sie hat geltend gemacht, sie sei ab dem 19. Mai 2017 wegen eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Die Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18. Mai 2017 geendet. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, den Umständen nach sei von einem einheitlichen Verhinderungsfall auszugehen. Die Klägerin habe deshalb nur einmal für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beanspruchen können. Diesen Anspruch habe sie erfüllt. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Klage – nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von drei Ärzten – abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in engem zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Dies ist der Klägerin nicht gelungen. Das Landesarbeitsgericht hat durch Vernehmung der die Klägerin behandelnden Ärzte umfassend Beweis erhoben. Danach konnte nicht festgestellt werden, dass ein einheitlicher Verhinderungsfall nicht vorlag. Das gilt umso mehr als nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Untersuchung der Klägerin durch den behandelnden Arzt bei der Feststellung der bis einschließlich 18. Mai 2017 attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht erfolgte.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 5 AZR 505/18 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 26. September 2018 – 7 Sa 336/18 –

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.11.2013, 7 AZR 96/12 Vertretungsbefristung – mittelbare Vertretung – Kausalzusammenhang

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 6.11.2013, 7 AZR 96/12

Vertretungsbefristung – mittelbare Vertretung – Kausalzusammenhang

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 2011 – 4 Sa 943/11 – aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Befristung des letzten zwischen ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrages wirksam ist, sowie daran geknüpft über eine Weiterbeschäftigung der Klägerin.
2

Die Klägerin war für die Beklagte zunächst aufgrund befristeten Arbeitsvertrages vom 18. April 2007 ab dem 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2007 eingestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch eine Änderungsvereinbarung vom 22. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007, weiterer Änderungsvereinbarung vom 19. Dezember 2007 bis zum 30. Juni 2008 und schließlich durch eine Änderungsvereinbarung vom 25. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos verlängert. Die Klägerin war als Fachassistentin Bearbeitungsbüro (Arbeitgeber und Träger) in der Agentur für Arbeit D eingesetzt. Diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V nach dem bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet.
3

Aufgrund eines Vertrages vom 5. Dezember 2008 war die Klägerin als Leiharbeitnehmerin befristet vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 für die G B mbH tätig. Sie wurde als Fachassistentin im allgemeinen Verwaltungsdienst bei der ARGE D eingesetzt. Grundlage dieses Einsatzes war eine zwischen der Verleiherin und der Stadt D geschlossene Rahmenvereinbarung zur Überlassung von Personal.
4

Letztlich war die Klägerin aufgrund des streitbefangenen Arbeitsvertrages vom 21. Januar 2010 für die Beklagte befristet ab dem 25. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 als Fachassistentin Leistungsgewährung im Bereich SGB II bei der Agentur für Arbeit O eingesetzt. Auch diese Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene V zugeordnet. Nach § 2 des Arbeitsvertrages war ua. die Geltung des „Tarifvertrag(es) für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit“ (künftig: TV-BA) und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. In einem von der Klägerin durch Unterzeichnung zur Kenntnis genommenen „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ vom selben Tage heißt es hinsichtlich des Befristungsgrundes:

„§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) in der Beauftragungskette G-Gr“.

5

Frau G ist als Arbeitsvermittlerin im Bereich SGB II in der ARGE S O tätig. Die Tätigkeit ist der Tätigkeitsebene IV nach dem einschlägigen bei der Beklagten angewandten Tarifvertrag zugeordnet und damit höherwertig gegenüber der Tätigkeitsebene V. In der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2010 war Frau G Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge aus wichtigem Grund gem. § 31 TV-BA gewährt. Herr Gr war seit dem 22. März 2007 planmäßig als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II in der Agentur für Arbeit O in Tätigkeitsebene V tätig gewesen. Ab dem 25. Januar 2010 übertrug die Beklagte Herrn Gr Tätigkeiten als Arbeitsvermittler im Bereich SGB II in der ARGE S O. Die Klägerin wurde während ihres befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Tätigkeit befasst, die Herr Gr ursprünglich ausgeübt hatte.
6

Der Tätigkeit von Herrn Gr als Arbeitsvermittler lag ein an ihn gerichteter „Personalansatz“ vom 26. Januar 2010 zugrunde. Darin heißt es auszugsweise:

„…,

im Rahmen des zwischen der Agentur für Arbeit O und der ARGE S O geschlossenen Dienstleistungsübertragungsvertrages zur Aufgabenerfüllung nach dem SGB II übertrage ich Ihnen, wie bereits mündlich mitgeteilt, mit Wirkung vom 25.01.2010 vorübergehend folgende Tätigkeit, die Sie in der ARGE S O ausüben werden:

Arbeitsvermittler (U25/Ü25) im Bereich SGB II

in der Agentur für Arbeit O.

Diese vorübergehende Tätigkeitsübertragung begründet keinen Anspruch auf eine dauerhafte Eingruppierung in der entsprechenden Tätigkeitsebene.“

7

In dem verwaltungsintern genutzten „Auftragsvordruck Personalansatz“ vom 8. Januar 2010 ist als Beginn der Maßnahme der 25. Januar 2010 und als Ende der Maßnahme „a.w.“ angegeben. Als Art der Maßnahme ist „Dienstpostenübertragung“ angekreuzt und als Art des Einsatzes „vorübergehend“, wobei handschriftlich in Klammern hinzugesetzt ist „im Rahmen PE“. Unter der Rubrik „Anlass der Übertragung“ ist als Stelleninhaberin Frau G bezeichnet. Unter der angekreuzten Unterrubrik „sonstiges“ ist Folgendes angegeben:

„Beurlaubung bis 31.12.2010 (Beauftragung im Rahmen PE gem. EW-Plan)“.

8

Der Einsatz stellte sich für Herrn Gr als Personalentwicklungsmaßnahme dar, im Rahmen derer er für einen endgültigen Einsatz auf einer höherwertigen Tätigkeit gemäß einem – bislang nicht vorgelegten – Entwicklungsplan bis auf weiteres erprobt werden sollte.
9

Mit ihrer am 18. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20. Januar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des letzten Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2010 geltend gemacht. Ein Sachgrund für die Befristung liege nicht vor. Eine Vertretung von Frau G im Wege der mittelbaren Vertretung scheide aus. Sie – die Klägerin – bestreite mit Nichtwissen, dass Herr Gr die Tätigkeit von Frau G übernommen habe. Zudem habe Herr Gr Frau G ohnehin nicht vertreten, sondern sei im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eingesetzt worden. Der Sachgrund der Vertretung des Arbeitnehmers Gr liege nicht vor, da die Beklagte nicht davon habe ausgehen können, dieser werde nach der Personalentwicklungsmaßnahme wieder auf seinen alten Arbeitsplatz zurückkehren. Herr Gr habe ihr – der Klägerin – gegenüber zum Ausdruck gebracht, er rechne nicht mit seiner Rückkehr. Im Übrigen liege eine unzulässige Kettenbefristung vor.
10

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung vom 21. Januar 2010 zum 31. Dezember 2010 beendet wurde,

sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag,

die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 1. Januar 2011 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
12

Es liege eine Vertretung der Frau G vor. Herr Gr habe deren Tätigkeiten übernommen. Dass die Ausfüllung des durch den Sonderurlaub freigewordenen Arbeitsbedarfs zur Erprobung von Herrn Gr genutzt worden sei, stehe dem nicht entgegen. Im Übrigen werde bei der Beklagten nach einer Erprobung im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme eine höherwertige Tätigkeit auf Dauer lediglich dann vergeben, wenn sich der erfolgreich erprobte Arbeitnehmer auf eine freiwerdende Stelle bewerbe und im Rahmen der Personalauswahl diese dann übertragen bekomme. Daher sei immer damit zu rechnen, dass nach der Erprobung ein Arbeitnehmer wieder auf seine alte Stelle zurückkehre. Herrn Gr sei die Tätigkeit von Frau G „nahezu exakt“ für die Dauer der Abwesenheit von Frau G zugewiesen worden. Sie – die Beklagte – bestreite, dass Herr Gr gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, er rechne nicht mit seiner Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz. Eine unzulässige Kettenbefristung liege nicht vor.
13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war erfolglos. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.
15

A. Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht noch nicht fest, ob die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Parteien wirksam ist und das Landesarbeitsgericht deshalb die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen hat. Der Rechtsstreit ist daher hinsichtlich beider Anträge an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
16

I. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 Satz 1 und Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat die gesetzlich festgelegte Klagefrist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages eingehalten.
17

II. Die Befristung bedarf eines Sachgrundes. Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG kommt nicht in Betracht, da vor dem streitbefangenen Arbeitsvertrag mit der Beklagten bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG).
18

III. Ob ein solcher Sachgrund vorliegt, kann aufgrund des bisherigen Vortrags der Parteien und der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es steht noch nicht fest, ob der Sachgrund der Abwesenheitsvertretung für Frau G vorliegt. Ebenso wenig kann entschieden werden, ob die Voraussetzungen für eine Abordnungsvertretung von Herrn Gr durch die Klägerin vorliegen.
19

1. Es bedarf weiterer Sachverhaltsaufklärung, um festzustellen, ob der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG im Hinblick auf die durch Sonderurlaub bedingte Abwesenheit von Frau G gegeben ist.
20

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus (BAG 6. Oktober 2010 – 7 AZR 397/09 – Rn. 19 mwN, BAGE 136, 17). Erforderlich ist eine Kausalitätskette (vgl. BAG 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11 – Rn. 24). Notwendig aber auch ausreichend ist, dass zwischen dem zeitweiligen Ausfall von Stammarbeitskräften und der befristeten Einstellung von Aushilfsarbeitnehmern ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Es muss sichergestellt sein, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist (vgl. BAG 10. März 2004 – 7 AZR 402/03 – zu III 2 der Gründe, BAGE 110, 38).
21

b) Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung (BAG 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11 – Rn. 16; 6. Oktober 2010 – 7 AZR 397/09 – Rn. 20 mwN, BAGE 136, 17).
22

aa) Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die vorher dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren (BAG 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11 – Rn. 17; 6. Oktober 2010 – 7 AZR 397/09 – Rn. 21, BAGE 136, 17).
23

bb) Wird die Tätigkeit des zeitweise ausfallenden Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliegt, kann die Kausalität bei der mittelbaren Vertretung auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber – was ihm auch im Vertretungsfalle unbenommen ist – die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteilt. Er hat dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schlüssig ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben (BAG 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11 – Rn. 18; 6. Oktober 2010 – 7 AZR 397/09 – Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17).
24

cc) Die erforderliche Kausalität kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen und der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet (vgl. BAG 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11 – Rn. 19; 12. Januar 2011 – 7 AZR 194/09 – Rn. 15).
25

c) Da die Klägerin die Aufgaben von Frau G nicht übernommen hat, liegt kein Fall der unmittelbaren Vertretung vor. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen eines Vertretungsfalls in Form der gedanklichen Zuordnung vor. Frau G war der Tätigkeitsebene IV des von der Beklagten angewandten Tarifvertrages zugeordnet. Demgegenüber war die Klägerin in Tätigkeitsebene V mit einer gegenüber der Tätigkeit von Frau G niedriger bewerteten Tätigkeit befasst. Frau G hätte deshalb die Tätigkeit der Klägerin nicht übertragen werden können. Von den Fallgruppen der mittelbaren Vertretung fällt die Umorganisation der Tätigkeit als Vertretungsgrund aus. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat sie keine Umorganisation vorgenommen, sondern die Tätigkeiten von Frau G durch Herrn Gr und die Tätigkeiten von Herrn Gr durch die Klägerin ausführen lassen.
26

d) Danach kommt eine Abwesenheitsvertretung von Frau G durch die Klägerin lediglich noch unter dem Gesichtspunkt der Vertretungskette in Betracht. Ob die tatsächlichen Voraussetzungen insoweit vorliegen, steht noch nicht fest.
27

aa) Eine Vertretungskette in diesem Sinne setzt eine geschlossene Kette bei der Aufgabenübertragung voraus. Das heißt, die Beschäftigten, die die Kette bilden, müssen die Arbeitsaufgaben des jeweils in der Kette „vorgelagerten“ Beschäftigten übernommen haben und diese Aufgabenübertragung muss eine Verbindung zwischen dem abwesenden Beschäftigten und dem zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmer begründen. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Herr Gr die Tätigkeit der abwesenden Frau G und die Klägerin die Tätigkeit von Herrn Gr ausgeführt haben muss. Während der letzte Punkt zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, dass Herr Gr tatsächlich die Aufgaben von Frau G übernommen hat. Das Landesarbeitsgericht ist zwar davon ausgegangen, dass dies der Fall ist, hat jedoch keine für den Senat bindenden dahingehenden Feststellungen getroffen (§ 559 Abs. 2 ZPO). Diese Feststellungen wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.
28

bb) Auch wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, bedarf es weiteren Vorbringens der Parteien und weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht wird aufgrund der Umstände der vorliegenden Fallgestaltung zu prüfen haben, ob tatsächlich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abwesenheit von Frau G und der Einstellung der Klägerin besteht, also sichergestellt ist, dass die Klägerin gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall von Frau G entstandenen vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs eingestellt worden ist.
29

(1) Dem stünde entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht bereits entgegen, dass der Einsatz von Herrn Gr zur Erprobung erfolgt ist. Auch wenn der Arbeitgeber den vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, der durch den Ausfall eines auf einer bestimmten Stelle Tätigen entsteht, dazu nutzt, einen anderen Beschäftigten zu erproben, ändert dies nichts daran, dass der Vertretungsbedarf ausgeglichen wird.
30

(2) Eine Ursächlichkeit zwischen dem durch den Ausfall des abwesenden Beschäftigten entstandenen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf und der Einstellung eines anderen Arbeitnehmers besteht bei einer Vertretungskette dann jedoch nicht mehr, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die Einstellung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers mit der vorübergehenden Abwesenheit des anderen Arbeitnehmers nichts mehr zu tun hat. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Vertrages feststeht, dass der Arbeitnehmer, der den abwesenden Arbeitnehmer unmittelbar ersetzt und der seinerseits von dem befristet eingestellten Arbeitnehmer ersetzt wird, nicht auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hiernach dürfte vorliegend die Ursächlichkeit der vorübergehenden Abwesenheit der Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin dann zu verneinen sein, wenn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages feststand, dass Herr Gr nicht mehr auf seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Hierzu wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen und sich im Streitfall eine richterliche Überzeugung bilden müssen. Dabei kann auch der von der Beklagten bislang nicht vorgelegte Entwicklungsplan von Bedeutung sein.
31

cc) Unerheblich ist, dass die Abwesenheit von Frau G etwas länger dauerte als die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Dem Arbeitgeber ist es unbenommen, zu entscheiden, ob er den vorübergehenden Ausfall eines Arbeitnehmers überhaupt durch Einstellung einer Vertretungskraft überbrückt. Deshalb kann er die Vertretung auch nur für einen kürzeren Zeitraum regeln. Der Befristungsdauer kommt nur insoweit Bedeutung zu, als sie – neben anderen Umständen – darauf hinweisen kann, dass die Befristung nicht auf dem vom Arbeitgeber in Anspruch genommenen Sachgrund beruht und in diesem Sinne nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 – Rn. 26). Hier gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Gesichtspunkt gegen eine Ursächlichkeit der Abwesenheit von Frau G für die befristete Einstellung der Klägerin spricht.
32

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass durch die Abwesenheit von Frau G die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht gerechtfertigt ist, wird es der Frage nachzugehen haben, ob eine Abordnungsvertretung wegen des anderweitigen Einsatzes von Herrn Gr diese Befristung rechtfertigt.
33

a) Der Berücksichtigung dieses Aspektes steht nicht entgegen, dass im Vermerk zum Arbeitsvertrag die Befristung mit der Vertretungskette G-Gr gerechtfertigt, also auf die mittelbare Vertretung von Frau G gestützt ist. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Vermerk Teil der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ist. Der Befristungsgrund bedarf weder einer Vereinbarung noch unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG. Es genügt, dass er als Rechtfertigungsgrund für die Befristung bei Vertragsschluss objektiv vorliegt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auf einen Sachgrund auch dann stützen, wenn im Arbeitsvertrag kein oder ein anderer Sachgrund oder etwa § 14 Abs. 2 TzBfG („sachgrundlose Befristung“) als Rechtfertigung für die Befristung genannt ist (vgl. BAG 13. Februar 2013 – 7 AZR 225/11 – Rn. 15; 12. August 2009 – 7 AZR 270/08 – Rn. 24 mwN). Auch der arbeitsvertraglich in Bezug genommene TV-BA enthält keine gegenteilige Regelung.
34

b) Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Prüfung die vom Senat im Urteil vom 16. Januar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) begründeten und in seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2013 (- 7 AZR 324/11 -) und vom 10. Juli 2013 (- 7 AZR 761/11 – und – 7 AZR 833/11 -) weiterentwickelten Grundsätze anzuwenden haben.
35

IV. Die Zurückverweisung ist nicht entbehrlich, weil der Rechtsstreit zu Gunsten der Klägerin entscheidungsreif ist. Die Befristung ist nicht unter dem Gesichtspunkt institutionellen Missbrauchs (dazu BAG 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – und – 7 AZR 783/10 -) unwirksam. Die Klägerin war zunächst vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Dezember 2008, also für 20 Monate, aufgrund von vier Arbeitsverträgen und dann etwas mehr als elf Monate aufgrund eines weiteren Arbeitsvertrages für die Beklagte tätig. Das begründet keine Anhaltspunkte für einen institutionellen Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn man den einjährigen Einsatz bei der ARGE D aufgrund des für die Dauer dieses Einsatzes abgeschlossenen Leiharbeitsvertrages mit einbezöge.
36

V. Die Zurückverweisung erfasst auch den Beschäftigungsantrag, da dieser für den Fall der bislang nicht eingetretenen Bedingung gestellt ist, dass die Klägerin mit ihrem Befristungskontrollantrag obsiegt.
37

B. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Linsenmaier

Schmidt

Zwanziger

Rose

Busch

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 84/11 Beschluss des Betriebsrats – rechtliche Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds an der Beschlussfassung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 84/11

Beschluss des Betriebsrats – rechtliche Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds an der Beschlussfassung

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 14. Juni 2011 – 7 TaBV 84/10 – aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer Maßnahme, die der Betriebsrat als eine mitbestimmungspflichtige Versetzung ansieht, und über einen Unterlassungsanspruch.
2

Die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin betreibt in P ein Logistikzentrum, in dem der zu 1. beteiligte, neunköpfige Betriebsrat gebildet ist. Der seit dem 10. November 1997 beschäftigte Arbeitnehmer S ist Mitglied des Betriebsrats. In seinem Arbeitsvertrag – noch mit der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin geschlossen – heißt es unter „§ 1 Tätigkeit und Aufgabengebiet“ ua.: „Die Firma stellt Herrn S als Mitarbeiter im Logistikzentrum/Wareneingang ein.“
3

Bis zum 8. Februar 2010 war Herr S damit betraut, die durch Spediteure angelieferte Ware an der Rampe entgegenzunehmen, anhand des Speditionsscheins zu überprüfen und vorzusortieren („Wareneingang/Warenannahme“). Seit dem 9. Februar 2010 hat er auf Weisung der Arbeitgeberin die vorsortierte Ware auszupacken, auf Richtigkeit mittels Lieferschein zu kontrollieren und im EDV-System einzubuchen („Wareneingang/Buchen“ oder auch „Wareneingangsbuchung“). Bei der Zuweisung dieser – nach dem Vorbringen des Betriebsrats vor allem wegen des Auspackens der Ware körperlich anspruchsvolleren – Tätigkeit beteiligte die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht. Bei der Arbeitgeberin existieren interne Arbeitsanweisungen (AA), die zB im Anwendungsbereich „Inbound Operations“ eine „AA Warenannahme“ und eine „AA Wareneingang“ beinhalten.
4

Der Betriebsrat hat in dem vorliegenden Beschlussverfahren – soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung – vor allem die Aufhebung der aus seiner Sicht als Versetzung anzusehenden Zuweisung der Tätigkeit Wareneingang/Buchen an das Betriebsratsmitglied S verlangt. In der von Rechtsanwältin E K in Vertretung für Rechtsanwalt W K unterzeichneten Antragsschrift vom 7. April 2010 ist ua. ausgeführt:

„Der Betriebsrat hat die Einleitung dieses Verfahrens und die Beauftragung der Rechtsanwälte K & Kollegen zur Einleitung des Verfahrens und der Vertretung bereits in den Sitzungen vom 06.04.2010 und 10.02.2010 ordnungsgemäß beschlossen. Im Bestreitensfalle wird dem Gericht die jeweilige Tagesordnung und das Protokoll der jeweiligen Betriebsratssitzung vorgelegt.“

5

Zuletzt hat der Betriebsrat – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse – sinngemäß beantragt,

1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Versetzung des Mitarbeiters S aufzuheben,

2. der Arbeitgeberin unter Androhung eines der Höhe nach vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufzugeben, es zu unterlassen, ohne vom Betriebsrat vorherige – erteilte, als erteilt geltende oder gerichtlich ersetzte – Zustimmung Mitarbeiter vom Arbeitsbereich Wareneingang/Warenannahme in den Arbeitsbereich Wareneingang/Buchen zu versetzen, sofern nicht die Arbeitgeberin das Verfahren zur Feststellung der dringenden Erforderlichkeit nach Maßgabe von § 100 Abs. 2 BetrVG eingehalten hat.

6

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat in Abrede gestellt, dass der Betriebsrat einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Einleitung des Verfahrens gefasst hat, und im Übrigen gemeint, die Zuweisung des Aufgabenbereichs Wareneingang/Buchen sei keine mitbestimmungspflichtige Versetzung.
7

Das Arbeitsgericht hat die Anträge als unbegründet abgewiesen. Der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung ist es ebenso wenig nachgegangen wie der Betriebsrat seine Ankündigung entsprechender Nachweise umgesetzt hat.
8

Der Betriebsrat hat gegen den arbeitsgerichtlichen Beschluss mit von Rechtsanwalt W K unterzeichnetem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Nach Anzeige der Mandatsniederlegung der Rechtsanwälte K & Kollegen ist die Beschwerde mit von Rechtsanwalt Sch – von der Kanzlei Sch & Collegen – unterschriebenem Schriftsatz begründet worden. Ausweislich des Protokolls des Anhörungstermins vor dem Landesarbeitsgericht am 8. März 2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin – nach der Niederschrift eines widerruflichen Vergleichs – erklärt:

„Ich bestreite, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass der Antragsteller einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Verfahrenseinleitung getroffen hat.“

9

Im Anschluss an den Widerruf des Vergleichs hat Rechtsanwalt Sch als (damaliger) Verfahrensbevollmächtigter des Betriebsrats beantragt, Termin zur Fortsetzung der Anhörung zu bestimmen und als Anlage zu seinem Schriftsatz „den Verfahrenseinleitungsbeschluss vom 23.09.2010“ überreicht. Die Anlage ist eine Kopie des „Auszugs aus der Außerordentlichen Betriebsratssitzung“, die als „Datum“ der Sitzung den „23.09.2011“ und als Datum der Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden den „26.10.2010“ ausweist. Im Übrigen ist dem Auszug zu entnehmen, dass an der Betriebsratssitzung – neben fünf Mitgliedern und drei Ersatzmitgliedern des Betriebsrats – Herr S teilgenommen hat. Als Tagesordnungspunkt 6 ist in dem „Auszug aus der Außerordentlichen Betriebsratssitzung“ ua. aufgeführt (in wörtlicher Wiedergabe):

„Beschlussfassung über Einleitung von Beschwerde wegen des Beschluss von Arbeitsgericht München mit dem Aktenzeichen … 2 BV 147/10 beim Landesarbeitsgericht München (II. Instanz) und die Beauftragung der Rechtsanwälte Kühne und Kollegen … mit der Vertretung des Betriebsrates im Beschlussverfahren vor dem Landesarbeitsgericht München (II. Instanz) bezüglich des Verfahrens mit dem Aktenzeichen … 2 BV 147/10 … Beschlussverfahren wegen Versetzung von Herrn S …“

10

Zu diesem Tagesordnungspunkt ist als „Beschluss“ festgehalten (in wörtlicher Wiedergabe):

„Der Betriebsrat hat mit 6 Ja und 3 nein stimmen mehrheitlich beschlossen, der Einleitung von Beschwerde wegen des Beschluss von Arbeitsgericht München mit dem Aktenzeichen … 2 BV 147/10 beim Landesarbeitsgericht München (II. Instanz) und die Beauftragung der Rechtsanwälte K und Kollegen … mit der Vertretung des Betriebsrates im Beschlussverfahren vor dem Landesarbeitsgericht München (II. Instanz) bezüglich des Verfahrens mit dem Aktenzeichen … 2 BV 147/10 … Beschlussverfahren wegen Versetzung von Herrn S …“

11

Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats als unzulässig verworfen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.
12

Auf die von Rechtsanwalt Sch für den Betriebsrat erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Nach der Anzeige der Niederlegung des Mandats durch Rechtsanwalt Sch hat Rechtsanwalt Dr. R die Vertretung des Betriebsrats durch die Kanzlei Dr. R & M schriftsätzlich mitgeteilt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Arbeitgeberin hat im Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Senat erklärt:

„Ich bestreite die ordnungsgemäße Betriebsratsbeschlussfassung zur Einleitung des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens. Ich halte die Rechtsbeschwerde insofern bereits für unzulässig. Ich bestreite weiter die ordnungsgemäße Betriebsratsbeschlussfassung für die Bevollmächtigung zur Einleitung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie zur Wahrnehmung des heutigen Termins.“

13

Der Betriebsrat hat daraufhin einen „Auszug aus der Betriebsratssitzung vom 13. Oktober 2011“ – nebst Anwesenheitsliste vom 13. Oktober 2011 und Einladung zur Betriebsratssitzung am 13. Oktober 2011 – sowie einen „Auszug aus der Betriebsratssitzung vom 16. Oktober 2013“ – nebst Anwesenheitsliste vom 16. Oktober 2013 und Einladung zur Betriebsratssitzung vom 16. Oktober 2013 – zur Akte übergeben. Nachdem dem Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin Kopien der überreichten Unterlagen ausgehändigt worden sind, hat er zu Protokoll erklärt:

„Ich bestreite auch die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats.“

14

Der Betriebsratsvorsitzende hat zu Protokoll erklärt:

„Ich erteile Herrn Rechtsanwalt Dr. R namens des Betriebsrats Vollmacht für die Durchführung dieses Beschlussverfahrens.“

15

Ferner hat er zu Protokoll gegeben:

„Vorsorglich genehmige ich auch die Prozesshandlungen des Rechtsanwalts Sch.“

16

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seine Anträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
17

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde des Betriebsrats als unzulässig verworfen. Die Beschwerdeentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. In der Sache kann der Senat nicht abschließend entscheiden, weil sich das Landesarbeitsgericht – aus seiner Sicht konsequent – mit der vor allem für den Antrag zu 1. erheblichen Frage, ob in der Zuweisung von Aufgaben in der Warenbuchung statt in der Warenannahme eine mitbestimmungspflichtige Versetzung liegt, nicht befasst hat. Es wird die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen und eine rechtliche Wertung ebenso nachzuholen haben wie die – zum Teil damit zusammenhängenden – Feststellungen und Würdigungen für eine Entscheidung über den zu 2. gestellten Unterlassungsantrag.
18

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
19

1. Sie ist aufgrund ihrer Zulassung durch den Senat statthaft (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und frist- und formgerecht begründet worden (§ 92 Abs. 2 Satz 1, § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 6 ArbGG).
20

2. Der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin im Anhörungstermin vor dem Senat eine ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats über die Einleitung des Rechtsbeschwerdeverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens sowie über die Bevollmächtigung des die entsprechenden Prozesshandlungen vornehmenden Rechtsanwalts bestritten hat. Ungeachtet dessen, dass das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit dem Senatsbeschluss über die Zulassung der Rechtsbeschwerde abgeschlossen ist, sind die Beanstandungen der Arbeitgeberin – bezogen auf das Nichtzulassungsbeschwerde- und auf das Rechtsbeschwerdeverfahren – nicht begründet.
21

a) Zur Einlegung eines Rechtsmittels gegen eine den Betriebsrat beschwerende Entscheidung durch einen ordnungsgemäß beauftragten Verfahrensbevollmächtigten bedarf es prinzipiell keiner gesonderten Beschlussfassung des Betriebsrats. Nach den auch im Beschlussverfahren geltenden Vorschriften des § 81 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG ermächtigt die einmal erteilte Prozessvollmacht im Außenverhältnis – in den zeitlichen Grenzen des § 87 ZPO – zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der Einlegung von Rechtsmitteln (vgl. BAG 6. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05 – Rn. 12 mwN; 16. November 2005 – 7 ABR 12/05 – Rn. 17, BAGE 116, 192; 9. Dezember 2003 – 1 ABR 44/02 – zu B I 1 c der Gründe, BAGE 109, 61; 11. September 2001 – 1 ABR 2/01 – zu B I der Gründe). Nichts anderes gilt für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde (BAG 13. Februar 2013 – 7 ABN 106/12 -; vgl. zum weiten Begriff der Prozesshandlung des § 81 ZPO zB Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 71. Aufl. § 81 Rn. 4). Beruht bereits die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten nicht auf einer wirksamen Beschlussfassung des Betriebsrats, ist der Rechtsanwalt nicht wirksam vom Betriebsrat bevollmächtigt. Allerdings ist die ordnungsgemäße Erteilung der Anwaltsvollmacht nach dem auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 88 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur auf Rüge eines Verfahrensbeteiligten zu prüfen. Wird die Erteilung der Vollmacht in Abrede gestellt, hat der Verfahrensbevollmächtigte seine Vollmacht nachzuweisen. Wird die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats über die Bevollmächtigung bestritten, muss der Nachweis eines wirksamen Gremiumsbeschlusses geführt werden (zu all dem vgl. Linsenmaier FS Wißmann S. 378, 389 ff.).
22

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bestehen im vorliegenden Streitfall keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde.
23

aa) Der Einlegung der Rechtsbeschwerde liegt ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde.
24

(1) Ein solcher ist bereits in dem Beschluss des Betriebsrats auf seiner Sitzung vom „23.09.2011“ zu sehen. Allerdings handelt es sich bei der Datumsangabe auf dem protokollierten „Auszug aus der Außerordentlichen Betriebsratssitzung“ nicht um das Datum der Beschlussfassung des Betriebsrats, wurde doch der arbeitsgerichtliche Beschluss vom 4. Oktober 2010 dem Betriebsrat am 19. Oktober 2010 zugestellt und der „Auszug aus der Außerordentlichen Betriebsratssitzung“ vom Betriebsratsvorsitzenden am 26. Oktober 2010 unterzeichnet. Der in diesem Protokoll dokumentierte Beschluss muss daher zwischen dem 19. Oktober 2010 und dem 26. Oktober 2010 gefasst worden sein. Wie seine Auslegung ergibt, erfasst er nicht nur die Einleitung des Beschlussverfahrens, sondern auch eine etwa noch erforderliche Genehmigung des bisherigen Verfahrens sowie die etwa noch erforderlich werdende Einlegung von Rechtsmitteln. Der so verstandene Beschluss ist auch wirksam.
25

(a) Im buchstäblichen Verständnis bezieht sich der Beschluss des Betriebsrats vom „23.09.2011“ nur auf „Einleitung“ einer Beschwerde gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung und die „Beauftragung der Rechtsanwälte K und Kollegen … mit der Vertretung … vor dem Landesarbeitsgericht München“. Der Beschluss umfasst damit aber auch – zumindest im Sinn einer konkludenten Genehmigung – die Einleitung des Beschlussverfahrens „an sich“. Der in ihm zum Ausdruck kommende Wille des Gremiums, gegen eine bestimmte arbeitsgerichtliche Entscheidung das zulässige Rechtsmittel der Beschwerde einzulegen, würde sinnentleert interpretiert, wenn man ihn nicht zugleich dahingehend verstünde, dass es dem Betriebsrat darum ging, die verfahrensgegenständlichen Ansprüche überhaupt einer gerichtlichen Klärung – in der zulässigen Verfahrensart eines Beschlussverfahrens und vertreten durch einen Rechtsanwalt – zuzuführen. Der Betriebsrat hat zu erkennen gegeben, dass dies von seinem Willen getragen ist. Umfasst der Beschluss vom „23.09.2011“ aber (auch) die Einleitung eines Beschlussverfahrens zur Klärung einer Streitfrage, ist gleichfalls anzunehmen, dass er auf ein Beschlussverfahren unter Ausschöpfung des möglichen Instanzenwegs (einschließlich der Nichtzulassungs- und der Rechtsbeschwerde) zielt; die gegenteilige Annahme ist fernliegend.
26

(b) Der Beschluss vom „23.09.2011“ ist wirksam. Insbesondere ist er nicht deshalb unwirksam, weil das Betriebsratsmitglied S an der Beratung und Beschlussfassung beteiligt war.
27

(aa) Beschlüsse des Betriebsrats werden – abgesehen von besonderen, im Gesetz geregelten Fällen – mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt; Stellvertretung durch Ersatzmitglieder ist zulässig (§ 33 Abs. 2 BetrVG). Der Betriebsratsvorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden, § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Er hat nach § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG ua. für ein verhindertes Betriebsratsmitglied das Ersatzmitglied zu laden. Die zeitweilige Verhinderung eines Mitglieds des Betriebsrats iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG setzt nicht zwingend dessen tatsächliche Verhinderung voraus. Vielmehr kann ein Betriebsratsmitglied auch aus rechtlichen Gründen zeitweilig an der Wahrnehmung seines Amts verhindert sein (vgl. BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – Rn. 15; 10. November 2009 – 1 ABR 64/08 – Rn. 22; 3. August 1999 – 1 ABR 30/98 – zu B II 2 b der Gründe, BAGE 92, 162). Um eine solche „rechtliche Verhinderung“ handelt es sich bei Maßnahmen und Regelungen, die das Betriebsratsmitglied individuell und unmittelbar betreffen (vgl. BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – aaO; 10. November 2009 – 1 ABR 64/08 – aaO; 3. August 1999 – 1 ABR 30/98 – zu B II 1 der Gründe, aaO). Wird für ein – und sei es aus rechtlichen Gründen – zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied ein vorhandenes Ersatzmitglied nicht geladen, ist der Betriebsrat nach der Rechtsprechung des Senats an einer wirksamen Beschlussfassung gehindert (vgl. zuletzt BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – Rn. 14 mwN).
28

(bb) Es kann offenbleiben, ob uneingeschränkt an der im Beschluss des Senats vom 24. April 2013 (- 7 ABR 82/11 -) zum Ausdruck kommenden Beurteilung festzuhalten ist, wonach die Mitwirkung eines rechtlich verhinderten Betriebsratsmitglieds – stets – zur Unwirksamkeit des unter seiner Beteiligung gefassten Betriebsratsbeschlusses führt. Hiergegen könnte die – generelle – Überlegung sprechen, dass nicht jeder Verstoß gegen die formellen Anforderungen einer ordnungsgemäßen Betriebsratssitzung die Unwirksamkeit eines darin gefassten Beschlusses bewirkt, sondern nur ein solcher, der so schwerwiegend ist, dass der Fortbestand des Beschlusses von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. dazu BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 2/13 (A) – Rn. 38 f.). Hinsichtlich der weitreichenden Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses wegen der Mitwirkung eines „befangenen“ Betriebsratsmitglieds wäre ggf. auch zu bedenken, dass das Betriebsverfassungsgesetz – anders als etwa in § 49 ArbGG oder § 41 ff. ZPO geregelt – kein (Zwischen-)Verfahren zur Feststellung der Befangenheit von Betriebsratsmitgliedern kennt und die entsprechenden Beurteilungen typischerweise schwierige Wertungsfragen beinhalten. Im vorliegenden Fall war das Betriebsratsmitglied S aber ohnehin nicht aus rechtlichen Gründen verhindert, am Beschluss vom „23.09.2011“ mitzuwirken. Der Beschluss ist mithin nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.
29

(aaa) Ein Betriebsratsmitglied ist grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen bei Maßnahmen und Regelungen, die es individuell und unmittelbar betreffen (BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – Rn. 15; 10. November 2009 – 1 ABR 64/08 – Rn. 22; 3. August 1999 – 1 ABR 30/98 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 92, 162). Als Teil der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft sind die Betriebsratsmitglieder indes häufig von den vom Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger auch selbst betroffen. Von ihnen wird daher erwartet, dass sie sich als von der Belegschaft gewählte Amtsinhaber bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist demnach auch aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds auszugehen (BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – aaO). An einer individuellen Betroffenheit fehlt es, wenn das Betriebsratsmitglied lediglich als Angehöriger eines aus mehreren Personen bestehenden Teils der Belegschaft betroffen ist. Eine unmittelbare Betroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen oder Reflexe verbunden sind. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG bedeutet dies, dass von einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden kann, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich ein Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet (vgl. BAG 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – Rn. 16). Ist dagegen streitig, ob es sich bei einem bestimmten Akt oder bei einer bestimmten Sachverhaltskonstellation überhaupt um eine der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG unterliegende personelle Maßnahme handelt, geht es gerade nicht um ein „personalisiertes“ Zustimmungsersuchen, sondern um die Klärung oder – so bei einem Verfahren nach § 101 BetrVG – die Sicherung des gremienbezogenen Beteiligungsrechts. Für sich gesehen genügt dies regelmäßig nicht, das Betriebsratsmitglied als von seiner Amtsausübung ausgeschlossen anzusehen.
30

(bbb) Hiernach war das Betriebsratsmitglied S nicht gehindert, an der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats am „23.09.2011“ teilzunehmen. Der in der Sitzung gefasste Beschluss betrifft den Schutz und die Sicherung eines – streitigen – Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG und nicht die in Konkretisierung des Mitbestimmungsrechts vom Betriebsrat zu treffende, ggf. sein Mitglied S unmittelbar betreffende Entscheidung. Das gilt ohne weiteres für den Unterlassungsantrag zu 2. Es gilt ebenso für den Antrag zu 1., der auf die Aufhebung einer Herrn S betreffenden Maßnahme gerichtet ist. Auch dieser dient der Sicherung des nach Auffassung des Betriebsrats bestehenden Beteiligungsrechts „an sich“ und nicht der inhaltlichen Wahrnehmung oder Ausfüllung der Mitbestimmung. Betriebsrat und Arbeitgeberin vertreten unterschiedliche Ansichten darüber, ob es sich bei einem Wechsel von der „Warenannahme“ zur „Warenbuchung“ überhaupt um eine personelle Einzelmaßnahme iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt. In der Betriebsratssitzung am „23.09.2011“ ging es zunächst (nur) darum, dass der Arbeitgeber – nach Auffassung des Betriebsrats – vor der Zuweisung der Tätigkeit „Wareneingang/Buchen“ an Herrn S ein Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG durchzuführen hat. Es ging (noch) nicht darum – und erst das hätte Herrn S unmittelbar und individuell betroffen -, wie sich der Betriebsrat inhaltlich zu der Maßnahme stellt, ob er ihr also zustimmt oder Zustimmungsverweigerungsgründe geltend macht.
31

(cc) Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses aus anderen Gründen bestehen nicht. So weist nichts darauf hin, dass keine ordnungsgemäße Ladung erfolgt oder der Betriebsrat – vor allem im Hinblick auf die drei hinzugezogenen Ersatzmitglieder – nicht korrekt „besetzt“ gewesen ist. Im „Auszug aus der Außerordentlichen Betriebsratssitzung“ vom „23.09.2011“ sind außerdem die Beschlussfähigkeit des Betriebsrats und das Treffen eines stimmenmehrheitlichen Beschlusses über die Einleitung des Beschwerdeverfahrens und die entsprechende Bevollmächtigung dokumentiert.
32

(2) Stellte man nicht auf den Beschluss vom „23.09.2011“ ab, wären die Einleitung des Nichtzulassungs- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens jedenfalls von dem auf der Betriebsratssitzung am 13. Oktober 2011 gefassten Beschluss gedeckt.
33

(a) Der hierzu im Anhörungstermin vor dem Senat zur Akte und in einer Abschrift der Arbeitgeberin überreichte „Auszug aus der Betriebsratssitzung“ dokumentiert (in wörtlicher Wiedergabe):

„Der Betriebsrat hat mit 6 ja, 2 Enthaltung und 1 dagegen Stimmen mehrheitlich beschlossen gegen die Entscheidung des LAG München vom 14.06.2011 … Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG einzulegen. Mit der Durchführung des Verfahrens werden die Rechtsanwälte Sch & Coll. beauftragt. …“

34

Dies beinhaltet auch eine Willensentschließung des Betriebsrats bezogen auf die Einleitung des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 6 Satz 1 ArbGG wird das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt, wenn der Nichtzulassungsbeschwerde – wie vorliegend – stattgegeben wird. Gemäß § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 6 Satz 2 ArbGG gilt die frist- und formgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde.
35

(b) Der Beschluss vom 13. Oktober 2011 ist wirksam. Auch an ihm hat – wie sich dem „Auszug aus der Betriebsratssitzung“ entnehmen lässt – das Betriebsratsmitglied S mitgewirkt. Wie bereits ausgeführt, ist dies aber nicht verfahrensfehlerhaft.
36

(3) Schließlich hat der Betriebsratsvorsitzende mit zu Protokoll des Anhörungstermins vor dem Senat gegebener Erklärung die Prozesshandlungen des Rechtsanwalts Sch vorsorglich genehmigt. Der Betriebsrat kann – in der Erklärung vertreten durch seinen Vorsitzenden – grundsätzlich das in seinem Namen eingelegte Rechtsmittel bis zum Abschluss der Rechtsmittelinstanz wirksam genehmigen (vgl. Linsenmaier FS Wißmann S. 378, 392 mwN).
37

bb) Die Verfahrensbevollmächtigung für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde – welche wegen der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Senat nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 6 Satz 2 ArbGG als Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt – durch Rechtsanwalt Sch beruht auf einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats. Dies folgt aus dem in der Betriebsratssitzung am 13. Oktober 2011 gefassten Beschluss, zu dem der Betriebsratsvorsitzende im Anhörungstermin vor dem Senat den entsprechenden „Auszug aus der Betriebsratssitzung“ zur Akte gereicht hat.
38

3. Schließlich steht das Bestreiten der Arbeitgeberin zur ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats im Anhörungstermin vor dem Senat der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht entgegen.
39

a) Es hat schon deshalb keine Bedeutung, weil der Betriebsrat das Rechtsbeschwerdeverfahren selbst führen kann (§ 92 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Selbst wenn man also annähme, Rechtsanwalt Dr. R sei nicht wirksam vom Betriebsrat beauftragt, hinderte sein dann vorliegendes vollmachtloses Auftreten für den Betriebsrat im Anhörungstermin die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht.
40

b) Ungeachtet dessen ist Rechtsanwalt Dr. R ordnungsgemäß beauftragt. Der Betriebsrat hat ausweislich des im Anhörungstermin vor dem Senat zur Akte und in einer Abschrift der Arbeitgeberin überreichten „Auszugs aus der Betriebsratssitzung“ am 16. Oktober 2013 – wirksam – beschlossen (in wörtlicher Wiedergabe):

„Der Betriebsrat hat mit 6 dafür, 2 dagegen und 1 Enthaltung mehrheitlich zugestimmt über die Beauftragung der Rechtsanwälte Dr. R & M … mit der Vertretung des Betriebsrates beim Bundesarbeitsgericht … in der Sache Versetzung von Herrn S …“

41

c)Schließlich ist das Bestreiten auch dann unerheblich, wenn man es im Sinn der Geltendmachung eines Mangels der Vollmacht nach § 88 ZPO versteht. Jedenfalls wegen der zu Protokoll des Anhörungstermins vor dem Senat gegebenen Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden, er erteile Rechtsanwalt Dr. R namens des Betriebsrats Vollmacht, scheidet ein Vollmachtsmangel aus. Eine Vollmachterteilung zum Sitzungsprotokoll ist möglich und genügt (vgl. zB Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 81 Rn. 9).
42

II. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet.
43

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Beschwerde des Betriebsrats gegen den seinen Aufhebungs- und Unterlassungsantrag abweisenden arbeitsgerichtlichen Beschluss unzulässig ist. Wegen dieses Rechtsfehlers unterliegt die angefochtene Entscheidung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO).
44

a) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beschwerde des Betriebsrats sei unzulässig, weil der Betriebsrat keinen wirksamen „Verfahrenseinleitungs- und Mandatierungsbeschluss“ gefasst habe, weshalb er in dem Beschwerdeverfahren bis zum Ablauf der einmonatigen Beschwerdeeinlegungsfrist des § 87 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht wirksam vertreten gewesen und ein Prozessrechtsverhältnis nicht zustande gekommen sei. Der Beschluss des Betriebsrats vom „23.09.2011“ zur Einleitung des Beschwerdeverfahrens und Mandatierung der Rechtsanwälte K & Kollegen (als damalige Verfahrensbevollmächtigte) sei nichtig, weil das unmittelbar persönlich betroffene Betriebsratsmitglied S bei der abschließenden Beratung und Beschlussfassung mitgewirkt habe.
45

b) Dies hält der rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Betriebsratsbeschluss vom „23.09.2011“ beinhaltet – wie bereits ausgeführt nicht nur, aber immerhin wörtlich – die Beschwerdeeinlegung und die Beauftragung der (vormaligen) Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats. Der Beschluss ist – wie bereits ausgeführt – nicht deshalb unwirksam, weil das Betriebsratsmitglied S zur Beratung und Beschlussfassung hinzugezogen worden ist.
46

c) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Verwerfung der Beschwerde als unzulässig erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet (§ 87 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 66 Abs. 1 Satz 1 und § 89 Abs. 1 ArbGG). Zwar ist die auf den 17. Januar 2011 datierende Beschwerdebegründung durch Rechtsanwalt Sch – also nicht die vormalig Bevollmächtigten Rechtsanwälte K & Kollegen, auf die sich der Betriebsratsbeschluss vom „23.09.2011“ bezieht – erfolgt. Auch bedurfte die Begründung der Beschwerde nach § 89 Abs. 1 iVm. § 11 Abs. 4 und Abs. 5 ArbGG einer Vertretung durch Verfahrensbevollmächtigte, also zB einen Rechtsanwalt. Die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Sch zur Beschwerdebegründung hat die Arbeitgeberin aber ebenso wenig beanstandet wie einen Vollmachtsmangel nach § 88 ZPO geltend gemacht. Ungeachtet dessen wäre die Prozesshandlung im Hinblick auf die vom Betriebsratsvorsitzenden zu Protokoll des Anhörungstermins vor dem Senat gegebene Erklärung genehmigt. Schließlich genügt die Beschwerdebegründung den Anforderungen von § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, wonach die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, zu bezeichnen sind. Die Beschwerdebegründung befasst sich in diesem Sinn mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des arbeitsgerichtlichen Beschlusses.
47

2. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zwar kann von einer ordnungsgemäßen Einleitung des Beschlussverfahrens und Bevollmächtigung hierzu ausgegangen werden. Die Anträge sind also nicht als unzulässig abzuweisen. Ob aber die – auch im Übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegenden – Anträge begründet oder unbegründet sind, bedarf noch weiterer Feststellungen und einer dem Beschwerdegericht vorbehaltenen Würdigung aller Umstände der vorliegenden Fallkonstellation.
48

a) Die Anträge sind zulässig.
49

aa) Sie sind nicht mangels ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrats über die Verfahrenseinleitung unzulässig.
50

(1) Wie bereits ausgeführt, bedarf die Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens durch den Betriebsrat – ebenso wie die Beauftragung des für ihn auftretenden Rechtsanwalts – eines Beschlusses des Betriebsrats. Ist dies unterblieben oder fehlerhaft erfolgt, ist der für den Betriebsrat gestellte Antrag als unzulässig abzuweisen (vgl. BAG 19. Januar 2005 – 7 ABR 24/04 – zu B I 1 der Gründe; 18. Februar 2003 – 1 ABR 17/02 – zu B I 2 der Gründe, BAGE 105, 19). Der Betriebsrat kann die bereits erfolgte Einleitung eines Beschlussverfahrens (und auch die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten) allerdings genehmigen (vgl. BAG 18. Februar 2003 – 1 ABR 17/02 – zu B I 2 b der Gründe, aaO). Die Genehmigung durch eine nachträgliche Beschlussfassung ist bis zum Ergehen einer Prozessentscheidung, durch die der Antrag als unzulässig abgewiesen wird, möglich (vgl. zur Bevollmächtigung auch Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes 17. April 1984 – GmS-OGB 2/83 – BGHZ 91, 111).
51

(2) Im vorliegenden Fall ist nicht aufgeklärt, ob es außer dem Beschluss vom „23.09.2011“ zur Einleitung des Beschwerdeverfahrens – und der diesbezüglichen Bevollmächtigung der Rechtsanwälte K & Kollegen – noch einen anderen, die Einleitung des gerichtlichen Beschlussverfahrens „an sich“ beinhaltenden und bis zum Zeitpunkt der Verkündung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses getroffenen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss gibt. Letztlich ist dies aber unschädlich. Wie bereits ausgeführt, liegt in dem Betriebsratsbeschluss vom „23.09.2011“ (auch) eine (genehmigende) Beschlussfassung über die Einleitung des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens und die Beauftragung des für den Betriebsrat auftretenden Rechtsanwalts. Dass die Beschlussfassung erst nach Verkündung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung erfolgte, hindert die Annahme der Zulässigkeit der Anträge jedenfalls im vorliegenden Streitfall nicht.
52

(a) Zwar kann nach Erlass einer Prozessentscheidung, mit dem ein Antrag oder mehrere Anträge im Beschlussverfahren mangels Vollmacht des Vertreters abgewiesen wurden, eine rückwirkende Heilung dieses Mangels durch nachträgliche Vollmachtserteilung nicht mehr erfolgen. Mit Erlass des gerichtlichen Prozessbeschlusses besteht keine genehmigungsfähige Rechtslage mehr; eine nachträgliche Genehmigung würde nicht den Mangel der Vollmacht beseitigen, sondern nur der richtigen Prozessentscheidung die Grundlage entziehen. Auch können diese Grundsätze auf das Fehlen eines ordnungsgemäßen Beschlusses des Betriebsrats, der der Vollmachtserteilung zugrunde liegt, übertragen werden (vgl. BAG 18. Februar 2003 – 1 ABR 17/02 – zu B I 3 a der Gründe mwN, BAGE 105, 19).
53

(b) Im vorliegenden Streitfall ist die Sachlage aber anders: Das Arbeitsgericht hat keine die Anträge als unzulässig abweisende Prozessentscheidung getroffen, sondern die von ihm als zulässig angesehenen Anträge als unbegründet abgewiesen. Es hat zu Unrecht unterlassen, der von der Arbeitgeberin angebrachten Rüge der ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrats über die Verfahrenseinleitung – die durch die für den Betriebsrat auftretenden Rechtsanwälte K & Kollegen erfolgt ist – nachzugehen und ggf. entsprechende gerichtliche Hinweise zu geben (vgl. hierzu zB BAG 6. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05 – Rn. 21 mwN). Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht damit die entsprechende Anwendung von § 89 Abs. 1 ZPO verkannt. Nach § 89 Abs. 1 ZPO kann ein vollmachtloser Vertreter einstweilen zur Prozessführung zugelassen werden. Die Endentscheidung darf in diesen Fällen erst erlassen werden, nachdem eine für die Beseitigung des Mangels oder die Beibringung der Genehmigung zur Prozessführung zu bestimmende Frist abgelaufen ist (vgl. BAG 6. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05 – aaO). Bleibt der Vertretungsmangel aber in der unteren Instanz unentdeckt, so ist auch noch in der Rechtsmittelinstanz eine Genehmigung möglich; sie kann in diesen Fällen sogar noch nach Eintritt der Rechtskraft erklärt werden (vgl. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; Linsenmaier FS Wißmann S. 378, 391; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 89 Rn. 11). Daher kann der Beschluss vom „23.09.2011“ als die Verfahrenseinleitung und vor allem auch die Bevollmächtigung hierzu genehmigende Entschließung des Betriebsrats berücksichtigt werden.
54

bb) Auch im Übrigen sind die Anträge zulässig.
55

(1) Das gilt zunächst für den Antrag zu 1., mit dem der Betriebsrat die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Aufhebung der Versetzung des Mitarbeiters S anbringt. Der darin liegende Leistungsantrag orientiert sich an § 101 BetrVG. Er ist – trotz der Verwendung des Rechtsbegriffs „Versetzung“ im Antrag – hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil die Beteiligten zwar zu der rechtlichen Bewertung eines bestimmten Sachverhalts als eine „Versetzung“ unterschiedliche Auffassungen vertreten, der Tatbestand selbst aber klar und nicht umstritten ist: Es geht um die Zuweisung von „Wareneingangsbuchungstätigkeiten“ an Herrn S anstelle der von diesem bisher ausgeführten „Warenannahmetätigkeiten“. Es ist damit zureichend beschrieben, auf welche tatsächliche Maßnahme sich das Aufhebungsbegehren des Betriebsrats bezieht.
56

(2) Auch der Antrag zu 2. ist zulässig. Das mit ihm geltend gemachte Unterlassungsbegehren ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. vollstreckungsfähig gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. zu einem ähnlich formulierten Unterlassungsantrag BAG 23. Juni 2009 – 1 ABR 23/08 – Rn. 10 bis 12, BAGE 131, 145). Bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung kann die Arbeitgeberin eindeutig erkennen, welcher Handlungen sie sich enthalten soll und wann sie wegen eines Verstoßes mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes rechnen muss. Die Abgrenzung der im Antrag genannten Bereiche „Wareneingang/Warenannahme“ und „Wareneingang/Buchen“ steht zwischen den Beteiligten außer Streit und ist unter Hinzuziehung der Antragsbegründung sowie der bei der Arbeitgeberin existierenden internen Arbeitsanweisungen (AA) objektiv klar. Auch der Vorbehalt, dass nicht die Zustimmung des Betriebsrats vorher erteilt worden ist, als erteilt gilt oder gerichtlich ersetzt wurde, ist hinreichend eindeutig. Ob eine der Alternativen vorliegt, ist unschwer zu klären. Schließlich steht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegen, dass der Betriebsrat diejenigen Fälle von seinem Begehren ausgenommen wissen will, in denen die Arbeitgeberin einen vorläufigen Personaleinsatz durchführt und insofern das Verfahren zur Feststellung der dringenden Erforderlichkeit nach Maßgabe von § 100 Abs. 2 BetrVG eingehalten hat. Die Arbeitgeberin soll den Personaleinsatz in solch einer Konstellation nicht unterlassen müssen, weil sie sich unter dieser Voraussetzung nicht betriebsverfassungswidrig verhält. Ob die Arbeitgeberin das Verfahren nach § 100 Abs. 2 BetrVG eingehalten hat, lässt sich aber (ggf. auch vom Vollstreckungsgericht) einfach feststellen und überprüfen.
57

b) Ob die Anträge in der Sache Erfolg haben oder nicht, kann der Senat aufgrund bislang unterlassener Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen.
58

aa) Mit dem Antrag zu 1. verfolgt der Betriebsrat ein Aufhebungsbegehren iSv. § 101 BetrVG.
59

(1) Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine – des Betriebsrats – Zustimmung durchgeführt hat. Der Beseitigungsanspruch ist nur begründet, wenn der Arbeitgeber tatsächlich eine personelle Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgenommen hat, bei der ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht (vgl. zB BAG 8. Dezember 2009 – 1 ABR 37/09 – Rn. 17). Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedarf die Versetzung eines Arbeitnehmers in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern der Zustimmung des Betriebsrats. Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die entweder die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitet oder mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit geleistet werden muss. Der „Arbeitsbereich“ iSv. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BetrVG durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs umschrieben. Der Begriff ist demnach räumlich und funktional zu verstehen. Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 38/07 – Rn. 21). Die Vorschrift erfordert nach ihrem Wortlaut einen Wechsel des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird. Der Arbeitsbereich ändert sich, wenn der bisherige Gegenstand der Arbeitsleistung und Inhalt der Arbeitsaufgabe ein „anderer“ wird und sich deshalb das Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert. Es kommt darauf an, ob sich die Tätigkeiten vor und nach der Zuweisung so voneinander unterscheiden, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters nicht mehr als die bisherige Tätigkeit angesehen werden kann (vgl. BAG 29. September 2004 – 1 AZR 473/03 – zu II 4 a aa der Gründe).
60

(2) Hiernach unterliegt die vom Antrag zu 1. umfasste Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats, wenn es sich um eine Versetzung handelt.
61

(a) In dem Unternehmen der Arbeitgeberin sind regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
62

(b) Ob in der – die Dauer von einem Monat voraussichtlich überschreitenden – Zuweisung des Einsatzes im Wareneingang/Buchen statt im Wareneingang/Warenannahme eine betriebsverfassungsrechtliche Versetzung liegt, hat das Landesarbeitsgericht nicht geprüft. Für die Zuweisung eines „anderen Arbeitsbereichs“ mag neben anderen Umständen eine ggf. anders zu wertende Verantwortung in der Wareneingangsbuchung sprechen oder auch die Tatsache, dass die im Wareneingang tätigen Mitarbeiter offensichtlich für längere Zeit immer nur entweder in der „Warenannahme“ oder in der „Wareneingangsbuchung“ eingesetzt sind. Das würde ggf. dann aber nicht gelten, wenn zumindest ein gelegentlicher Einsatz in der Wareneingangsbuchung von Beginn an zum regulären Tätigkeitsbereich eines Mitarbeiters in der „Warenannahme“ gehört und deshalb „immer schon“ zu dessen Aufgaben gezählt hätte. Mit einem entsprechenden Einsatz wäre dann keine Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs verbunden. Nähere Feststellungen hierzu hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Die Sache ist daher zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, damit es die – nach seiner Rechtsauffassung konsequent – bisher nicht getroffenen Feststellungen und Wertungen aller Umstände des Einzelfalles nachholen kann. Insbesondere das Prinzip der „Änderung des Arbeitsbereichs“, auf das es im Zusammenhang mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsbegriff entscheidend ankommt, ist in seiner Anwendung eng mit der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse verknüpft. Diese obliegt vorrangig den Instanzgerichten.
63

bb) Beim Antrag zu 2. wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG vorliegen. Nur hierauf kann die erstrebte Unterlassung gestützt werden. Dem Betriebsrat steht kein allgemeiner, von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG unabhängiger Unterlassungsanspruch zur Seite, um eine gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG (oder § 100 Abs. 2 BetrVG) verstoßende personelle Einzelmaßnahme zu verhindern (grds. BAG 23. Juni 2009 – 1 ABR 23/08 – BAGE 131, 145). Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kann ua. der Betriebsrat dem Arbeitgeber aber nur bei einem groben Verstoß gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG durch das Arbeitsgericht ua. aufgeben lassen, eine Handlung zu unterlassen. Diese Wertung bleibt – so es denn überhaupt darauf ankommt, weil in dem Wechsel der Tätigkeiten „Wareneingang/Warenannahme“ und „Wareneingang/Buchen“ eine mitbestimmungspflichtige Versetzung liegt – dem Landesarbeitsgericht vorbehalten.

Linsenmaier

Zwanziger

Schmidt

Busch

Rose

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 76/11 Betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 76/11

Betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. August 2011 – 3 TaBV 326/11 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Der zu 1. beteiligte Betriebsrat und die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin streiten darüber, ob die Personen, die auf der Grundlage eines Ausbildungsvertrages mit der Arbeitgeberin bei dieser für die Berufe der/des Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistentin/en, der/des Physiotherapeutin/en und der/des Medizinisch-technischen Radiologieassistentin/en ausgebildet werden, Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG sind.
2

Die Arbeitgeberin betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung das C-Klinikum C (künftig: C) mit ca. 2.300 Beschäftigten. Sie ist außerdem Träger einer staatlich anerkannten Ausbildungsstätte für Gesundheitsberufe, der so genannten Medizinischen Schule. Diese wird von einer Schulleiterin geleitet und verfügt über 600 Ausbildungsplätze in den Ausbildungsberufen Gesundheits- und Krankenpflege, Gesundheits- und Kinderkrankenpflege, Altenpflege, Hebamme/Entbindungspfleger, Medizinisch-technische Laboratoriumsassistenz, Medizinisch-technische Radiologieassistenz und Physiotherapie. An der Medizinischen Schule lernen sowohl Schülerinnen und Schüler, die einen Ausbildungsvertrag mit der Arbeitgeberin abgeschlossen haben, als auch solche, die einen Ausbildungsvertrag mit anderen Einrichtungen eingegangen sind und von diesen zum Unterricht in die Schule entsandt werden.
3

Neben dem 19-köpfigen Betriebsrat ist im Betrieb der Arbeitgeberin auch eine aus sieben Mitgliedern bestehende Jugend- und Auszubildendenvertretung (künftig: JAV) gebildet, die am 24. November 2008 gewählt wurde. Sie vertritt gegenüber dem Betriebsrat die Interessen von ca. 200 Auszubildenden der Arbeitgeberin in den Ausbildungsberufen Gesundheits- und Krankenpflege, Gesundheits- und Kinderkrankenpflege, Hebamme/Entbindungspfleger, Bürokauffrau/Bürokaufmann, Kauffrau/Kaufmann für Bürokommunikation und Köchin/Koch.
4

Zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat besteht Einverständnis darüber, dass die in der Ausbildung zu diesen Berufen befindlichen Personen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind, soweit sie einen Ausbildungsvertrag mit der Arbeitgeberin abgeschlossen haben und im Betrieb praktisch ausgebildet werden. Das gilt auch, soweit sie Schülerinnen und Schüler der Medizinischen Schule sind.
5

Demgegenüber kam es im Vorfeld der im Herbst 2010 anstehenden Neuwahl der JAV und auch danach zu unterschiedlichen Auffassungen zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat darüber, ob dies auch für Personen gilt, die in den Bereichen Medizinisch-technische Laboratoriumsassistenz, Physiotherapie und Medizinisch-technische Radiologieassistenz ausgebildet werden, mit der Arbeitgeberin einen Ausbildungsvertrag abgeschlossen haben und deren praktische Ausbildung im Betrieb der Arbeitgeberin stattfindet.
6

Dabei handelt es sich um 130 Schüler. Sie erhalten keine Ausbildungsvergütung. In den Ausbildungsverträgen wird auf die jeweils einschlägigen Berufsgesetze und die dazu erlassenen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen verwiesen. Im Bereich der Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistenz sind 3.170 Stunden theoretischen und praktischen Unterrichts und 1.230 Stunden praktische Ausbildung abzuleisten, im Bereich Medizinisch-technischer Radiologieassistenz 2.800 Stunden theoretischen und praktischen Unterrichts sowie 1.600 Stunden praktische Ausbildung und im Bereich Physiotherapie 2.900 Stunden theoretischen und praktischen Unterrichts sowie 1.600 Stunden praktische Ausbildung.
7

Die praktische Ausbildung erfolgt im C und wird anhand von Begleitbüchern dokumentiert. Sie wird nicht in einem Block, sondern sukzessive abgeleistet. Im Rahmen der praktischen Ausbildung sind die Auszubildenden in die Arbeitsgruppen des C integriert. Sie werden in den Klinikumsabteilungen in die jeweiligen Dienstpläne eingetragen und unter der Aufsicht von bestimmten, für den jeweiligen Auszubildenden zuständigen Fachkräften tätig. Diejenigen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin, die als Ausbilder der Schülerinnen und Schüler eingesetzt werden, nehmen jedenfalls teilweise als Fachprüfer die praktischen Prüfungen ab und erhalten hierfür von der Leiterin der Medizinischen Schule und den Fachbereichsleitern eine Prüfungsermächtigung. Soweit die Arbeitgeberin vereinzelt keine freien Kapazitäten hat oder spezielle, im C nicht vermittelbare praktische Ausbildungsinhalte betroffen sind, ordnet sie Auszubildende zur praktischen Ausbildung auch an andere Einrichtungen ab.
8

Mit seinem am 1. September 2010 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat geltend gemacht, die Schüler im Bereich Medizinisch-technische Laboratoriumsassistenz, Medizinisch-technische Radiologieassistenz und Physiotherapie seien Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Er hat im Laufe des Verfahrens klargestellt, dass sich dies nur auf solche Schülerinnen und Schüler bezieht, die ihre praktische Ausbildung aufgrund eines Ausbildungsvertrages mit der Arbeitgeberin absolvieren. Er hat die Ansicht vertreten, diese Schülerinnen und Schüler gehörten zu den „zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten“ im Sinne der gesetzlichen Regelung. Das folge daraus, dass sie aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages bei der Arbeitgeberin ausgebildet würden. Unerheblich sei, dass der theoretische und praktische Unterricht die praktische Ausbildung zeitlich überwiege. Der praktischen Ausbildung komme gleiche Bedeutung zu und sie sei im Verhältnis zur rein schulischen Ausbildung mindestens gleichwertig.
9

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Auszubildenden zur Medizinisch-technischen Laborassistentin/en, Physiotherapeutin/Physiotherapeuten, Medizinisch-technischen Radiologieassistentin/en der Arbeitgeberin, die ihre praktische Ausbildung aufgrund des Ausbildungsvertrages bei der Arbeitgeberin absolvieren, Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG sind.

10

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.
11

Sie hat im Wesentlichen den Standpunkt eingenommen, die Auszubildenden der vom Antrag umfassten Ausbildungszweige zählten mangels einer betrieblichen Ausbildung nicht zu den vom Betriebsrat repräsentierten Arbeitnehmern. Nach den einschlägigen Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen überwiege für diese Schüler bereits in zeitlicher Hinsicht der schulische Ausbildungsanteil.
12

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin weiter das Ziel der Antragsabweisung. Der Betriebsrat begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Die JAV hat der Senat erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz angehört. Sie stellt keinen Antrag.
13

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde gegen die dem Antrag stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Gegen die Zulässigkeit des Antrags bestehen keine durchgreifenden Bedenken; der Senat kann auch über ihn entscheiden. Er erweist sich auch als begründet. Die vom Antrag erfassten Schülerinnen und Schüler gehören zu den „zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und sind damit Arbeitnehmer im Sinne dieser gesetzlichen Regelung.
14

I. Der Antrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.
15

1. Der Antrag des Betriebsrats ist auszulegen.
16

Bei einem wörtlichen Verständnis des Antrags ginge es um die Feststellung des Rechtsstatus der von ihm erfassten Schülerinnen und Schüler. Ein derartiger Statusantrag beträfe für sich genommen kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG 7. Februar 2012 – 1 ABR 58/10 – Rn. 12; 14. Dezember 2010 – 1 ABR 93/09 – Rn. 11 ff., BAGE 136, 334). Dem Betriebsrat geht es jedoch nicht lediglich um eine Klärung des Rechtsstatus dieser Schülerinnen und Schüler. Vielmehr erstrebt er eine Klärung der zwischen den Betriebsparteien bestehenden rechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf diesen Personenkreis, also die Feststellung, dass die bezogen auf Arbeitnehmer bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitgeberin sowie der Organe der Betriebsverfassung sich auch auf diesen Personenkreis beziehen (vgl. BAG 10. Februar 1981 – 6 ABR 86/78 – zu II 2 und 4 der Gründe, BAGE 35, 59).
17

Aus den Klarstellungen des Betriebsrats im Verfahren vor den Tatsacheninstanzen ergibt sich zudem, dass sich sein Antrag nur auf solche Schülerinnen und Schüler bezieht, die einen Ausbildungsvertrag mit der Arbeitgeberin abgeschlossen haben, nicht jedoch auf solche, die ihre praktische Ausbildung im Betrieb der Arbeitgeberin erhalten, jedoch ihren Ausbildungsvertrag mit einem anderen Träger abgeschlossen haben.
18

2. In diesem Verständnis ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da der von ihm erfasste Personenkreis klar abgegrenzt ist. Auch erfüllt er die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Es geht um ein Rechtsverhältnis, hinsichtlich dessen alsbaldiger Feststellung durch richterliche Entscheidung der Betriebsrat ein rechtliches Interesse hat.
19

a) Die vom Betriebsrat begehrte Feststellung betrifft ein einheitliches Rechtsverhältnis. Davon könnte allerdings dann nicht gesprochen werden, wenn die begehrte Feststellung keine einheitliche Anwendung der in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen zuließe (vgl. hierzu BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 93/09 – Rn. 14, BAGE 136, 334). Das wäre insbesondere auch dann der Fall, wenn ein drittbezogener Personaleinsatz vorläge, der keine einheitliche Beantwortung der Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft zuließe, sondern eine unterschiedliche Betrachtung je nach dem Zweck der in Betracht kommenden Norm verlangte (vgl. dazu BAG 5. Dezember 2012 – 7 ABR 48/11 – Rn. 20 ff.; 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 – Rn. 21 ff.). Eine derartige Fallgestaltung liegt hier jedoch nicht vor. Die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft des vom Antrag erfassten Personenkreises lässt sich einheitlich beantworten. Sie ist nur von der Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und nicht vom Normzweck der jeweils in Betracht kommenden an die Arbeitnehmereigenschaft anknüpfenden Bestimmung abhängig.
20

b) Der Betriebsrat hat auch ein rechtliches Interesse daran, dass dieses Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das folgt daraus, dass die Arbeitgeberin sowohl außergerichtlich als auch im vorliegenden Verfahren die Ansicht vertritt, bei dem vom Antrag erfassten Personenkreis handele es sich nicht um Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
21

3. Auch sonst stehen einer Sachentscheidung durch den Senat keine Gründe entgegen. Die JAV ist anzuhören, was in der Rechtsbeschwerdeinstanz wirksam nachgeholt werden konnte.
22

a) Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben im Beschlussverfahren ua. die Stellen ein Recht auf Anhörung, die im Einzelfall beteiligt sind. Beteiligt ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist. Das ist von Amts wegen noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu prüfen. Ist die Anhörung in den Tatsacheninstanzen unterblieben, stellt dies einen Verfahrensfehler dar. Einer darauf gestützten Zurückverweisung bedarf es nicht, wenn die Anhörung in der Rechtsbeschwerdeinstanz nachgeholt wird und der Beteiligte Gelegenheit erhält, sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern (vgl. BAG 17. April 2012 – 1 ABR 84/10 – Rn. 15).
23

b) Hier war die JAV anzuhören. Sie war in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen. Allerdings ist die Jugend- und Auszubildendenvertretung kein selbständiges Mitwirkungsorgan der Betriebsverfassung. Ihre Rechte und Pflichten bestehen gegenüber dem Betriebsrat (BAG 5. April 2000 – 7 ABR 6/99 – zu B I 3 a der Gründe). Insoweit hängen aber ihre Rechte unmittelbar davon ab, für welchen Personenkreis sie gegenüber dem Betriebsrat tätig werden darf. Um dessen Abgrenzung geht es im vorliegenden Verfahren. Der Senat hat der JAV deshalb Gelegenheit gegeben, sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern.
24

II. Der Antrag ist begründet. Die vom Antrag erfassten Personen sind „zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und gehören deshalb zu den Arbeitnehmern im Sinne dieser gesetzlichen Regelung.
25

1. Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden.
26

a) Dabei setzt die Arbeitnehmereigenschaft eines zu seiner Berufsausbildung Beschäftigten iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG neben dem Abschluss eines auf die Ausbildung gerichteten privatrechtlichen Vertrages voraus, dass der Auszubildende in einen Betrieb des Ausbildenden eingegliedert ist (vgl. zuletzt BAG 16. November 2011 – 7 ABR 48/10 – Rn. 12; 13. Juni 2007 – 7 ABR 44/06 – Rn. 14 und 15 mwN). Es kommt nicht darauf an, ob der „zu seiner Berufsausbildung Beschäftigte“ eine Geldleistung erhält (vgl. zB Fitting 26. Aufl. § 5 Rn. 304 mwN).
27

b) Der Auszubildende ist in vergleichbarer Weise wie ein Arbeiter oder Angestellter in den Betrieb eingegliedert, wenn sich seine berufspraktische Ausbildung im Rahmen des arbeitstechnischen Betriebszwecks vollzieht, zu dessen Erreichung die Arbeiter und Angestellten des Betriebs zusammenwirken. Auszubildende unterscheiden sich von den im Betrieb beschäftigten Arbeitern und Angestellten unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten im Wesentlichen nur dadurch, dass sie durch ihre Einbindung in das Betriebsgeschehen weitgehend erst die Kenntnisse und Fertigkeiten erwerben sollen, die bei den entsprechenden Arbeitern oder Angestellten des Betriebs bereits vorhanden sind und von ihnen zur Förderung des Betriebszwecks eingesetzt werden. Dieser enge Zusammenhang der Berufsausbildung mit den im Betrieb anfallenden, von dessen Arbeitnehmern zu verrichtenden Arbeiten rechtfertigt es, diejenigen, die in solcher Weise zu ihrer Berufsausbildung im Betrieb beschäftigt sind, als Teil der Betriebsbelegschaft anzusehen und sie betriebsverfassungsrechtlich den im Betrieb tätigen Arbeitern und Angestellten gleichzustellen (BAG 13. Juni 2007 – 7 ABR 44/06 – Rn. 15 mwN). Danach sind Auszubildende, deren praktische Ausbildung sich in demselben oder einem anderen operativ tätigen Betrieb des Unternehmens vollzieht, Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
28

c) Anders als bei einer betrieblichen Ausbildung kann von einer Eingliederung in den Betrieb bei einer schulischen Ausbildung nicht ausgegangen werden. Bei einer rein schulischen Unterweisung ist der zu seiner Berufsausbildung Tätige kein „Beschäftigter“. Erforderlich ist vielmehr eine berufspraktische Unterweisung im Rahmen einer arbeitstechnischen Zwecksetzung des Betriebs (vgl. BAG 20. März 1996 – 7 ABR 46/95 – zu B II 2 b der Gründe, BAGE 82, 302). Eine betrieblich-praktische Unterweisung erfolgt, wenn der Arbeitgeber dem Auszubildenden gegenständliche, praktische Aufgaben beruflicher Art zum Zwecke der Ausbildung zuweist. Wer derart innerhalb eines Betriebs eine praktische berufliche Unterweisung erhält, ist im Grundsatz betriebsverfassungsrechtlich Auszubildender und damit betriebsverfassungsrechtlich auch Arbeitnehmer (vgl. BAG 21. Juli 1993 – 7 ABR 35/92 – zu B III 2 c der Gründe mwN, BAGE 74, 1).
29

d) Eine Beschäftigung zur Berufsausbildung iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt voraus, dass die betrieblich-praktische Ausbildung überwiegt oder der schulischen Ausbildung zumindest gleichwertig ist. Soweit die Ausbildung in rein schulischer Unterrichtung stattfindet, kann von einer betrieblichen Beschäftigung zum Zwecke der Berufsausbildung nicht gesprochen werden (BAG 28. Juli 1992 – 1 ABR 22/92 – zu C I 1 b der Gründe). Die Gewichtung kann dabei nicht allein quantitativ nach Stundenanteilen bemessen werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob beide Abschnitte qualitativ die gleiche Bedeutung haben (vgl. BAG 24. September 1981 – 6 ABR 7/81 – zu III 4 b der Gründe, BAGE 36, 363; vgl. auch 8. Mai 1990 – 1 ABR 7/89 – zu B II 2 d der Gründe). Entscheidend ist, dass gerade eine Eingliederung des Auszubildenden in den Betrieb des Ausbilders erfolgt und keine lediglich schulische, sondern mindestens auch eine auch betrieblich praktische Unterweisung vorliegt, in der der Auszubildende auch beruflich aktiv tätig ist.
30

e) Für die Unterwerfung einer Berufsausbildung unter das Betriebsverfassungsgesetz reicht es aus, wenn eine Eingliederung des Auszubildenden in den Ausbildungsbetrieb im Rahmen des arbeitstechnischen Betriebszwecks nur Teil eines einheitlichen Ausbildungsganges ist. Die Auszubildenden werden den sonstigen Arbeitnehmern betriebsverfassungsrechtlich gleichgestellt, weil sich die Beschäftigung betrieblich Auszubildender typischerweise und regelmäßig – wie die von anderen Arbeitnehmern – im Rahmen einer Eingliederung in den Betrieb zur Verwirklichung eines bestimmten arbeitstechnischen Betriebszwecks vollzieht (vgl. hierzu auch BAG 13. Juni 2007 – 7 ABR 44/06 – Rn. 15). Auszubildende sind deshalb dann Arbeitnehmern gleichzustellen, wenn sie typischerweise und regelmäßig von mitbestimmungspflichtigen sozialen wie personellen Angelegenheiten (§§ 87, 99 BetrVG) betroffen sind. Dann stellen sich auch betriebliche Fragen der Berufsbildung (§ 96 ff. BetrVG).
31

2. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die vom Antrag erfassten Personen Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind und hinsichtlich ihrer die entsprechenden Rechte und Pflichten der Betriebsparteien bestehen.
32

a) Zwischen der Arbeitgeberin und den Auszubildenden sind privatrechtliche Verträge abgeschlossen, nach denen die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die Schülerinnen und Schüler für den Beruf der Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistenz, der Medizinisch-technischen Radiologieassistenz oder die Physiotherapie auszubilden. Dass keine Ausbildungsvergütung gezahlt wird, ist unerheblich. Entgegen der Rechtsbeschwerde hat deshalb das Landesarbeitsgericht zu Recht auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Schülerinnen und Schülern einerseits und der Arbeitgeberin andererseits abgestellt.
33

b) Der vom Antrag erfasste Personenkreis ist auch in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert.
34

aa) Dafür sprechen schon die der Ausbildung zugrunde liegenden Rechtsvorschriften. Die Ausbildung zur Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistentin/zum Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistenten und die zur Medizinisch-technischen Radiologieassistentin/zum Medizinisch-technischen Radiologieassistenten richtet sich nach dem Gesetz über technische Assistenten in der Medizin (vom 2. August 1993, BGBl. I S. 1402, zuletzt geändert durch Art. 41 des Gesetzes vom 6. Dezember 2011, BGBl. I S. 2515). Nach § 4 dieses Gesetzes dauert die Ausbildung drei Jahre und besteht aus theoretischem und praktischem Unterricht einerseits und einer praktischen Ausbildung andererseits. Die Ausbildung wird durch staatlich anerkannte Schulen vermittelt. Dabei haben Schulen, die nicht in einem Krankenhaus eingerichtet sind, die praktische Ausbildung im Rahmen einer Regelung mit einem Krankenhaus oder einer anderen geeigneten medizinischen Einrichtung sicherzustellen. Eine inhaltlich gleiche Regelung enthält § 9 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie (vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1084, zuletzt geändert durch Art. 45 des Gesetzes vom 6. Dezember 2011, BGBl. I S. 2515).
35

Die einschlägigen gesetzlichen Regelungen gehen also davon aus, dass die praktische Ausbildung an einem Krankenhaus oder einer anderen geeigneten medizinischen Einrichtung erfolgt, mithin im Rahmen einer Einrichtung zur Gesundheitsversorgung und der dort gefundenen arbeitstechnischen Organisation. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung auch maßgeblich von derjenigen, die dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Juli 1992 (- 1 ABR 22/92 -) zugrunde lag; in dieser bestand die Ausbildung gerade nicht, wie vorliegend, aus einem theoretischen und praktischen Unterricht einerseits sowie einer praktischen Ausbildung andererseits, sondern ausschließlich in theoretischem und praktischem Unterricht (vgl. BAG 28. Juli 1992 – 1 ABR 22/92 – zu C I 1 c der Gründe).
36

Die Arbeitgeberin hat auch nicht vorgetragen, die gesetzlichen Vorgaben nicht umzusetzen. Vielmehr hat das Landesarbeitsgericht – ohne dass dies mit Verfahrensrügen angegriffen wäre – festgestellt, dass die vom Antrag erfassten Schülerinnen und Schüler im Rahmen einer praktischen Ausbildung mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die sie erlernen sollen und die zu den beruflichen Aufgaben der im Klinikum beschäftigten Arbeitnehmer gehören.
37

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht der Umstand, dass die Schüler während der praktischen Ausbildung nicht selbständig arbeiten, sondern unter ständiger Aufsicht der im Krankenhaus tätigen Arbeitnehmer agieren, nicht gegen, sondern für die Arbeitnehmereigenschaft. Dadurch wird die Eingliederung in den arbeitstechnischen Betriebszweck unterstrichen.
38

cc) Unerheblich ist auch, dass im Rahmen der Ausbildung der praktische Ausbildungsteil im Gegensatz zum theoretisch/praktischen Unterricht stundenmäßig weniger als die Hälfte der Ausbildung beträgt. Für die Beurteilung, ob die betrieblich-praktische Ausbildung der schulischen zumindest gleichwertig ist, kommt es, wie ausgeführt, nicht auf eine rein quantitative Betrachtung an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die betriebliche Ausbildung qualitativ zumindest die gleiche Bedeutung hat wie die schulische. Das ist hier der Fall. Dies zeigt sich bereits daran, dass sie gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht insoweit auch darauf hingewiesen, dass eine Zulassung zur Prüfung den Nachweis der praktischen Ausbildung erfordert und die Prüfung ihrerseits sich auch auf die erworbenen praktischen Kenntnisse bezieht. Das ergibt sich für die Ausbildungsbereiche Medizinisch-technische Laboratoriumsassistenz und Medizinisch-technische Radiologieassistenz hinsichtlich der Zulassung zur Prüfung aus § 4 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für technische Assistenten in der Medizin (vom 25. April 1994, BGBl. I S. 922, zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. August 2013, BGBl. I S. 3005) und hinsichtlich der Notwendigkeit eines praktischen Teils der Prüfung aus § 2 Abs. 1 dieser Verordnung. Für das Berufsfeld Physiotherapie folgt es hinsichtlich der Zulassung zur Prüfung aus § 4 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Physiotherapeuten (vom 6. Dezember 1994, BGBl. I S. 3786, zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. August 2013, BGBl. I S. 3005) und hinsichtlich der Notwendigkeit eines praktischen Teils aus § 2 Abs. 1 dieser Verordnung.
39

3. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich schließlich auch nicht um einen reinen Ausbildungsbetrieb (vgl. dazu grundlegend: BAG 21. Juli 1993 – 7 ABR 35/92 – zu B III 2 d bb der Gründe, BAGE 74, 1; daran anschließend: 26. Januar 1994 – 7 ABR 13/92 – zu B II 3 b der Gründe, BAGE 75, 312; 24. August 2004 – 1 ABR 28/03 – zu B I 1 b der Gründe, BAGE 111, 350; 13. Juni 2007 – 7 ABR 44/06 – Rn. 15 mwN; 16. November 2011 – 7 ABR 48/10 – Rn. 13). Die Tätigkeit der Arbeitgeberin beschränkt sich nicht auf Ausbildung, sondern sie betreibt ein Krankenhaus, das sich auch mit der Patientenversorgung befasst.

Linsenmaier

Schmidt

Zwanziger

Busch

Rose

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 65/11 Betriebsratswahl – Unterzeichnung des Wahlvorschlags

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 6.11.2013, 7 ABR 65/11

Betriebsratswahl – Unterzeichnung des Wahlvorschlags

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 1. Juli 2011 – 13 TaBV 26/11 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die – ursprünglich 36 und nunmehr noch – 21 Antragsteller machen als wahlberechtigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der zu 27. beteiligten Arbeitgeberin die Unwirksamkeit einer im März 2010 durchgeführten Wahl geltend, aus der der zu 26. beteiligte Betriebsrat hervorging.
2

Die Arbeitgeberin ist ein kommunales Verkehrsunternehmen. In ihrem Betrieb in I mit 119 Arbeitnehmern wurde am 23. März 2010 ein siebenköpfiger Betriebsrat gewählt. Für die Wahl waren zwei Wahlvorschläge (Vorschlagslisten) – beide unter Nutzung eines „Formulars 115b“ – eingereicht worden. In einem Wahlvorschlag mit den Daten „Kennwort I“ und „ListenvertreterIn L“ sind unter der Überschrift „Liste zur Erfassung der Wahlvorschläge“ unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Art der Beschäftigung sowie Geschlecht 14 Bewerberinnen und Bewerber aufgelistet, die jeweils in einem Formularfeld „Schriftliche Zustimmung der BewerberInnen zur Aufnahme in die Liste“ unterschrieben haben. Diese Vorschlagsliste haben unter den Bezeichnungen „Kennwort I“ und „Unterstützungsunterschriften für Vorschlagsliste zur Betriebsratswahl“ sieben Arbeitnehmer unter Angaben zu ihren Vor- und Familiennamen, zu der „Art der Beschäftigung im Betrieb“ und der „Abteilung“ unterzeichnet. Der andere Wahlvorschlag lautet:
3

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde für diesen Wahlvorschlag (künftig: Wahlvorschlag/Vorschlagsliste B) „eine Liste mit fünf ‚Unterstützungsunterschriften’ eingereicht“. In dem mit der Überschrift „Schriftliche Zustimmung der BewerberInnen zur Aufnahme in die Liste“ bezeichneten Formularfeld hat der Wahlkandidat M unterschrieben.
4

Mit am 7. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz haben die Antragsteller die Wahl angefochten. Sie haben – soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung – die Auffassung vertreten, die Vorschlagsliste B sei vom Wahlvorstand zu Unrecht als gültig angesehen worden. Sie weise nur fünf Stützunterschriften auf und erreiche damit nicht das nach § 14 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG erforderliche Quorum an Stützunterschriften von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Die Unterschrift des Wahlbewerbers M könne nicht als Stützunterschrift für den Wahlvorschlag „mitgezählt“ werden.
5

Die Antragsteller haben beantragt,
die Betriebsratswahl vom 23. März 2010 für unwirksam zu erklären.
6

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, bei der Vorschlagsliste B sei die Unterschrift des Wahlbewerbers M entsprechend dem Hinweis am Ende des „Formulars 115b“ zugleich als Stützunterschrift zu werten.
7

Das Arbeitsgericht hat den Antrag, mit dem die Antragsteller ursprünglich auch noch andere Verstöße und Fehler im Wahlverfahren beanstandet haben, nach Beweisaufnahme über das Heften beider Wahlvorschläge mit den jeweiligen Stützunterschriftslisten abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Antragsteller, mit der diese nur noch die Ungültigkeit des Wahlvorschlags B wegen der nicht ausreichenden Zahl sie unterzeichnender Arbeitnehmer geltend gemacht haben, zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Antragsteller den Wahlanfechtungsantrag weiter. Der Betriebsrat begehrt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
8

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Beschwerde der Antragsteller gegen den ihren Wahlanfechtungsantrag abweisenden Beschluss des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die im Betrieb der Arbeitgeberin im März 2010 durchgeführte Betriebsratswahl ist wirksam.
9

I. Die förmlichen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt. Die Antragsteller sind als Wahlberechtigte nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie haben die Wahl des am 23. März 2010 gewählten Betriebsrats mit ihrer am 7. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angefochten.
10

II. Der Antrag ist unbegründet. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
11

1. Entgegen der Auffassung der Antragsteller wurde bei der Betriebsratswahl nicht gegen § 7 Abs. 2 Satz 2 und § 8 Abs. 1 Nr. 3 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Dezember 2001 (Wahlordnung – WO -) iVm. § 14 Abs. 4 BetrVG verstoßen. Der Wahlvorstand hat die Vorschlagsliste B zu Recht nicht beanstandet. Diese ist nicht ungültig.
12

a) Im Hinblick auf die Anzahl der im Betrieb der Arbeitgeberin tätigen 119 Arbeitnehmer war ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat zu wählen. Sind mehr als drei Betriebsratsmitglieder zu wählen, erfolgt die Wahl aufgrund von Vorschlagslisten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 WO).
13

b) Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 WO hat der Wahlvorstand eine eingereichte Vorschlagsliste unverzüglich, möglichst binnen einer Frist von zwei Arbeitstagen nach ihrem Eingang, zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung einer Liste die Listenvertreterin oder den Listenvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten. Dabei erstreckt sich die Prüfpflicht des Wahlvorstands auf alle erkennbaren Unwirksamkeitsgründe für den eingereichten Wahlvorschlag. Sie umfasst alle Umstände, die geeignet sind, seine Gültigkeit in Frage zu stellen, und die der Wahlvorstand bei einer Prüfung der äußeren Gestaltung der eingereichten Urkunde unschwer erkennen kann (vgl. BAG 15. Mai 2013 – 7 ABR 40/11 – Rn. 18 mwN). § 7 Abs. 2 WO ist eine iSv. § 19 Abs. 1 BetrVG „wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren“ (vgl. BAG 18. Juli 2012 – 7 ABR 21/11 – Rn. 28). Hiergegen hat der Wahlvorstand im Streitfall nicht verstoßen. Er ist seiner Prüfpflicht nachgekommen und hat die Vorschlagsliste B zu Recht als gültig angesehen.
14

aa) Eine Ungültigkeit der Vorschlagsliste B folgt nicht aus dem Umstand, dass sie nur einen Wahlbewerber aufweist. Zwar soll nach § 6 Abs. 2 WO jede Vorschlagsliste mindestens doppelt so viele Bewerberinnen oder Bewerber aufweisen, wie Betriebsratsmitglieder zu wählen sind. Diese Vorschrift ist aber eine bloße Ordnungsvorschrift. Ihre Nichtbeachtung führt nicht zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste (vgl. BAG 10. Dezember 2012 – 7 ABR 53/11 – Rn. 28). Selbst wenn bei der Wahl eines mehrköpfigen Betriebsrats nur ein einziger Bewerber oder eine einzige Bewerberin genannt ist, führt dies nicht zur Ungültigkeit des Wahlvorschlags (vgl. bereits BAG 29. Juni 1965 – 1 ABR 2/65 – BAGE 17, 223 [zu § 6 Abs. 3 der bis 30. Juni 2004 geltenden WO]).
15

bb) Die Liste B ist auch nicht nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 WO ungültig.
16

(1) Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 WO ist eine Vorschlagsliste ungültig, wenn sie bei ihrer Einreichung nicht die nach § 14 Abs. 4 BetrVG erforderliche Anzahl von Unterschriften aufweist.
17

(a) Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG muss jeder Wahlvorschlag von mindestens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer – wenigstens jedoch von drei Wahlberechtigten – unterzeichnet sein (sog. Stützunterschriften). In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern genügt die Unterzeichnung durch zwei Wahlberechtigte (§ 14 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 BetrVG). Nach § 14 Abs. 4 Satz 2 BetrVG genügt in jedem Fall die Unterzeichnung durch 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Das „Unterzeichnet-Sein“ jedes Wahlvorschlags nach § 14 Abs. 4 BetrVG legt eine formelle Anforderung fest (vgl. hierzu [zu den vergleichbaren Vorschriften nach § 22 Abs. 1 Satz 4, § 6 Abs. 2 Satz 1 SchwbVWO] BAG 20. Januar 2010 – 7 ABR 39/08 – Rn. 30 ff., BAGE 133, 114).
18

(b) § 14 Abs. 4 BetrVG regelt das Erfordernis der Unterzeichnung von „wahlberechtigten Arbeitnehmern“ (vgl. § 7 BetrVG). Auch Wahlbewerber können daher den Wahlvorschlag, auf dem sie selbst als Kandidaten benannt sind, iSv. § 14 Abs. 4 BetrVG unterzeichnen und damit stützen (vgl. bereits – zu der mit § 14 Abs. 4 BetrVG vergleichbaren Vorschrift des § 13 Abs. 4 BetrVG 1952 – BAG 12. Februar 1960 – 1 ABR 13/59 – zu II 5 der Gründe).
19

(2) Hiervon ausgehend entspricht der Wahlvorschlag B den Anforderungen des § 14 Abs. 4 BetrVG und ist damit nicht ungültig.
20

(a) Da im Betrieb der Arbeitgeberin in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind, musste der Wahlvorschlag nach § 14 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG von mindestens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer unterzeichnet sein, bei einer Gesamtzahl von 119 wahlberechtigten Arbeitnehmern also von rechnerischen 5,95 Arbeitnehmern. Der Wahlvorschlag B bedurfte demnach der Unterzeichnung von mindestens sechs wahlberechtigten Arbeitnehmern (zur Aufrundung von Bruchteilen bei der Feststellung des Mindestquorums vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 14 Rn. 59 mit Hinweis auf § 8 Abs. 3 Satz 2 der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz).
21

(b) Der Wahlvorschlag B wurde nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) von fünf Arbeitnehmern unterzeichnet. Jedenfalls in der Konstellation des vorliegenden Streitfalls ist darüber hinaus die Unterschrift des Wahlbewerbers M auf der Vorschlagsliste zugleich eine Stützunterschrift, so dass das notwendige Quorum von sechs den Wahlvorschlag unterzeichnenden wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
22

(aa) Der Erklärungswert der Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer M erschließt sich zunächst durch die formularmäßige Bezeichnung des Unterschriftsfeldes als „Schriftliche Zustimmung der BerweberInnen zur Aufnahme in die Liste“. Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO ist die schriftliche Zustimmung der Bewerberinnen oder der Bewerber zur Aufnahme in die Liste beizufügen. Es bedarf insoweit keiner „gesonderten“ Zustimmungserklärung; diese kann vielmehr – mittels Unterschrift der Wahlbewerberin oder des Wahlbewerbers – auch „auf“ der Vorschlagsliste abgegeben werden (vgl. hierzu zB DKKW-Homburg 13. Aufl. § 6 WO 2001 Rn. 30 mwN).
23

(bb) Mit seiner Unterzeichnung auf der Liste hat der Wahlbewerber M aber ebenso zum Ausdruck gebracht, die Vorschlagsliste B stützen zu wollen. Seine Unterschrift ist daher zugleich eine Stützunterschrift iSv. § 14 Abs. 4 BetrVG.
24

(aaa) In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob es im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ggf. sogar geboten sein könnte, die schriftliche Zustimmung eines Wahlbewerbers zur Aufnahme in eine Liste nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO immer auch als Unterzeichnung des Wahlvorschlags iSv. § 14 Abs. 4 BetrVG anzusehen. Immerhin führt das Erfordernis einer bestimmten Zahl von Unterschriften für die Einreichung von Wahlvorschlägen nach § 14 Abs. 4 BetrVG zu einer Beschränkung der Gleichheit des Wahlvorschlagsrechts (vgl. [zum Ein-Zehntel-Unterschriftenquorum für Wahlvorschläge im Zusammenhang mit der Wahl der Personalvertretung nach § 48 Abs. 3 Satz 1 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes vom 5. März 1974] BVerfG 23. März 1982 – 2 BvL 1/81 – BVerfGE 60, 162). Das Unterschriftenquorum hat die Nichtberücksichtigung der Wahlvorschläge aller derjenigen zur Folge, die nicht die erforderliche Unterschriftenzahl aufgebracht haben. In dieser Einschränkung der Möglichkeit der Teilnahme an Wahlen liegt eine Ungleichbehandlung. Sie ist sachlich gerechtfertigt, wenn und soweit sie dazu dient, den Wahlakt auf ernsthafte Bewerber zu beschränken, dadurch das Stimmgewicht der einzelnen Wählerstimmen zu sichern und so indirekt der Gefahr der Stimmenzersplitterung vorzubeugen. Die Zahl der Unterschriften darf dabei aber nur so hoch festgesetzt werden, wie es für die Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. Sie darf der Wählerentscheidung möglichst wenig vorgreifen und nicht so gefasst sein, dass einem Bewerber die Teilnahme an der Wahl praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird (bezogen auf politische Wahlen vgl. bereits BVerfG 1. August 1953 – 1 BvR 281/53 – BVerfGE 3, 19; bezogen auf Personalratswahlen [Rechtfertigung durch „zwingenden Grund“ gefordert] BVerfG 23. März 1982 – 2 BvL 1/81 – aaO und 16. Oktober 1984 – 2 BvL 20/82, 2 BvL 21/82 – BVerfGE 67, 369; bezogen auf Wahlen von Arbeitnehmervertretern zum Aufsichtsrat BVerfG 12. Oktober 2004 – 1 BvR 2130/98 – BVerfGE 111, 289). Für eine Berücksichtigung der Zustimmungserklärungen als Unterzeichnung iSv. § 14 Abs. 4 BetrVG könnte daher die Erwägung sprechen, dass ein Wahlbewerber typischerweise auch gewählt werden will und bei der Listenwahl – im Falle der Mehrheitswahl nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BetrVG stellt sich das Problem der Beschränkung auf aussichtsreiche Listen ohnehin nicht – regelmäßig der Liste, auf der er kandidiert, seine Stimme geben wird und demzufolge die Erfolgsaussichten dieser Liste erhöht. Das könnte allerdings dann problematisch sein, wenn bei Abgabe der Zustimmungserklärung die Vorschlagsliste noch nicht vollständig und abgeschlossen ist. Dies spräche dagegen, die Zustimmungserklärung des Wahlbewerbers als Unterzeichnung des gesamten Wahlvorschlags zu erachten (vgl. hierzu BAG 18. Juli 2012 – 7 ABR 21/11 – Rn. 27). Dieses Problem stellt sich auch, wenn – wie im vorliegenden Fall – das Formular „Vorschlagsliste zur Betriebsratswahl“ einen Hinweis enthält, die schriftliche Zustimmung des Bewerbers gelte zugleich als Stützunterschrift. Letztlich muss diese Problematik aber nicht abschließend entschieden werden.
25

(bbb) Jedenfalls hier hat der Wahlbewerber M mit seiner Unterschrift auf der Liste neben seinem Einverständnis mit einer Kandidatur für den Betriebsrat auch eine Unterstützung der Vorschlagsliste B ausgedrückt. Es kommt dabei nicht entscheidend auf den im Formular weiter unten platzierten Hinweis an, dass die schriftliche Zustimmung eines Bewerbers gleichzeitig als Unterstützungsunterschrift zähle. Selbst wenn man diese Information wegdenken würde, wäre es lebensfremd anzunehmen, der Arbeitnehmer M stimme mit seiner Unterschrift auf der Liste zwar der Aufnahme in die Liste zu, bekunde damit aber keinen Willen der Unterstützung eines Wahlvorschlags, auf dem ohnehin nur er kandidiert. Es ist auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein Wahlbewerber mit einer einzigen Unterschrift auf einer Vorschlagsliste seinen Willen sowohl zur Aufnahme in die Liste als auch zur Stützung des Wahlvorschlags ausdrückt (vgl. bereits BAG 12. Februar 1960 – 1 ABR 13/59 – zu II 5 der Gründe).
26

(ccc) Kommt es damit auf den Formularhinweis nicht an, ist es entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht von Bedeutung, dass Herr Ms Unterschrift oberhalb des Formularhinweises zur Bedeutung der Unterzeichnung platziert ist. Zwar stellen weder eine „Überschrift“ oder „Oberschrift“ (hierzu BGH 20. November 1990 – XI ZR 107/89 – BGHZ 113, 48) noch eine „Nebenschrift“ (hierzu BGH 21. Januar 1992 – XI ZR 71/91 -) der gesetzlichen Schriftform genügende „Unterzeichnungen“ iSv. § 126 Abs. 1 BGB dar (in den Entscheidungen des BGH ging es entscheidend um die Auslegung der in zivilprozessualen Beweisvorschriften zu Urkunden verwandten Begrifflichkeiten „… von den Ausstellern unterschrieben“ nach § 416 ZPO und „… über der Unterschrift … stehende Schrift“ nach § 440 Abs. 2 ZPO und nicht um § 126 Abs. 1 BGB; kritisch zur Übertragung dieser Rechtsprechung auf den materiell-rechtlichen Begriff der Schriftform daher etwa MüKoBGB/Einsele 6. Aufl. § 126 Rn. 10). Die Antragsteller verkennen jedoch, dass nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BetrVG der Wahlvorschlag – und nicht etwa ein Hinweis zum Bedeutungsgehalt einer Unterschrift – von einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern unterzeichnet sein muss. Entscheidend ist, ob sich die Unterzeichnung auf den Wahlvorschlag „an sich“ bezieht. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgegangen. Es hat zutreffend hervorgehoben, dass der Wahlbewerber M auf einem Wahlvorschlag, der nur ihn auflistet, unterzeichnet hat. Damit musste sich der zugleich mit der Zustimmungserklärung nach § 6 Abs. 3 Satz 2 WO bekundete Unterstützungswillen auch nicht auf weitere Kandidaten und deren Reihenfolge beziehen.
27

2. Die Wahlanfechtung hat nicht aus anderen Gründen Erfolg. Die Würdigung des Arbeitsgerichts, dass aufgrund der anderen mit dem Antrag vorgebrachten Beanstandungen die Wahl nicht iSv. § 19 Abs. 1 BetrVG anfechtbar ist, und die dieser Würdigung zugrunde liegenden Feststellungen wurden von den Antragstellern bereits in der Beschwerdeinstanz nicht mehr in Frage gestellt. Dass sich das Landesarbeitsgericht hiermit nicht befasst hat, ist nicht rechtsfehlerhaft. Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit auch keine (Aufklärungs- oder Verfahrens-)Rügen.

Linsenmaier

Zwanziger

Schmidt

Busch

Rose

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.11.2013, 9 AZR 727/12 Urlaubsabgeltung – lang andauernde Arbeitsunfähigkeit

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.11.2013, 9 AZR 727/12

Urlaubsabgeltung – lang andauernde Arbeitsunfähigkeit

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 11. Juli 2012 – 5 Sa 289/11 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 11. Juli 2012 – 5 Sa 289/11 – teilweise aufgehoben.

3. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 23. März 2011 – 4 Ca 3439/10 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Abgeltung von insgesamt 79 Urlaubstagen abzüglich bereits gezahlter Urlaubsabgeltung.
2

Der 1970 geborene Kläger war bei der Beklagten als Lagerist in der Zeit vom 20. Mai 2003 bis zum 31. August 2010 beschäftigt. Sein monatliches Bruttoentgelt betrug zuletzt 1.900,00 Euro. Nach § 9 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags vom 3. Januar 2004 fanden auf das Arbeitsverhältnis die jeweils gültigen Tarifverträge für die Arbeitnehmer in den sächsischen Betrieben des Groß- und Außenhandels Anwendung. Im maßgeblichen Manteltarifvertag für die Arbeitnehmer/innen in den sächsischen Betrieben des Groß- und Außenhandels und der Verbundgruppen in der ab dem 1. September 2008 geltenden Fassung (MTV) heißt es zum Urlaub ua. wie folgt:

㤠14

Urlaub

3.

Arbeitnehmer/innen, die im Laufe eines Kalenderjahres eintreten oder ausscheiden, erhalten je vollen Monat der Betriebszugehörigkeit 1/12 des Jahresurlaubs.

6.

Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes.

8.

Urlaubsdauer

Der Urlaub beträgt in Arbeitstagen (5-Tage-Woche)

nach Vollendung des 25. Lebensjahres

29 Arbeitstage

nach Vollendung des 40. Lebensjahres

30 Arbeitstage.

§ 19

Geltendmachung von Ansprüchen

2.

Gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb der beiderseitigen Ausschlussfrist von zwei Monaten seit Fälligkeit des Anspruchs schriftlich geltend zu machen. Wird der Anspruch schriftlich abgelehnt, so ist innerhalb von zwei Monaten nach Ablehnung Klage zu erheben. Werden diese Fristen nicht eingehalten, so verfällt der Anspruch ersatzlos.

…“

3

Der Kläger war vom 29. Juli 2008 bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. August 2010 arbeitsunfähig krank. Im Jahr 2008 gewährte ihm die Beklagte 8 Urlaubstage. Die Urlaubsvergütung betrug je Urlaubstag 87,69 Euro brutto. Die Beklagte zahlte an den Kläger nach entsprechender Abrechnung vom 30. September 2010 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 4.018,56 Euro brutto. In der Abrechnung heißt es zu diesem Zahlbetrag „Urlaubsabgeltung“. In einer von der Beklagten gefertigten Aufstellung errechnete sie die Urlaubsabgeltungsansprüche wie folgt:

Jahr 2008

13 Tage abzugeltender Urlaub in Höhe von 1.135,68 Euro

Jahr 2009

20 Tage abzugeltender Urlaub in Höhe von 1.747,20 Euro

Jahr 2010

13 Tage abzugeltender Urlaub in Höhe von 1.135,68 Euro
4

Die Berechnung der Urlaubsabgeltung ist dem Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Sächsischen Landesarbeitsgericht am 15. Februar 2012 übergeben worden. Auf der Grundlage einer Abrechnung vom 31. Januar 2011 zahlte die Beklagte an den Kläger eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 524,16 Euro brutto. In der Abrechnung heißt es hierzu wiederum lediglich „Urlaubsabgeltung“. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 hatte der Kläger die Beklagte zuvor mit Fristsetzung zum 15. November 2010 aufgefordert, weitere 2.908,95 Euro Urlaubsabgeltung zu zahlen. Er berechnete seinen abzugeltenden Urlaub wie folgt:

„Rest 2008

21 Tage

Urlaub 2009

29 Tage

Urlaub 2010

29 Tage

Gesamt:

79 Tage“

5

Der Kläger errechnete hieraus einen Abgeltungsbetrag in Höhe von 6.927,51 Euro abzüglich bereits gezahlter 4.018,56 Euro. Die spätere Zahlung in Höhe von 524,16 Euro brutto war darin noch nicht berücksichtigt.
6

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.384,79 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2010 zu zahlen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 1.595,58 Euro brutto stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 164,83 Euro brutto stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Anschlussberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgen diese ihre ursprünglichen Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

9

A. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht in Höhe von 164,83 Euro brutto stattgegeben, anstatt sie insgesamt abzuweisen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, weiteren Urlaub gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.
10

I. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses standen dem Kläger noch 49 Tage Urlaub zu.
11

1. Etwaige Urlaubsansprüche (gesetzlicher Urlaub nach dem BUrlG und tariflicher Mehrurlaub) des Klägers aus dem Jahr 2008 sind am 31. März 2010 und damit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG erloschen. Abgeltungsansprüche konnten damit nicht mehr entstehen.
12

Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so gebietet auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (vgl. EuGH 22. November 2011 – C-214/10 – [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I-11757). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt somit gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG zu diesem Zeitpunkt (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 32 ff.). Der MTV sieht zugunsten des Klägers keine längere Übertragungsdauer vor. Er regelt die Übertragung von Urlaub nicht, sondern verweist in § 14 Ziff. 6 allgemein auf die Bestimmungen des BUrlG.
13

2. Für das Jahr 2009 standen dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch 29 Tage Urlaub zu.
14

a) Gemäß § 14 Ziff. 8 MTV beträgt der jährliche Urlaubsanspruch nach Vollendung des 25. und bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres 29 Arbeitstage.
15

b) Dieser Urlaubsanspruch war zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verfallen. Ein Verfall nach § 7 Abs. 3 BUrlG hätte erst am 31. März 2011 und damit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintreten können. Dies gilt nicht nur für den gesetzlichen Urlaub, sondern nach § 14 Ziff. 6 MTV auch für den tariflichen Mehrurlaubsanspruch, da der MTV auch für den Verfall auf das BUrlG verweist.
16

3. Für das Jahr 2010 standen dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 20 Tage gesetzlicher Urlaub zu.
17

a) Es war der volle gesetzliche Mindesturlaub entstanden. Der Kläger hatte die sechsmonatige Wartezeit des § 4 BUrlG erfüllt. Da er nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausschied, fand keine Zwölftelung des Urlaubsanspruchs nach § 5 BUrlG statt (Umkehrschluss aus § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG). Der nach § 14 Ziff. 3 MTV gekürzte tarifliche Urlaubsanspruch hätte ebenfalls (höchstens) 20 Tage betragen.
18

b) Eine Kürzung des gesetzlichen Urlaubs kommt auch nach dem MTV nicht in Betracht. Eine tarifliche Zwölftelung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach erfüllter Wartezeit ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG unzulässig (BAG 20. Januar 2009 – 9 AZR 650/07 – Rn. 21).
19

c) Der gesetzliche Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 hätte nach § 7 Abs. 3 BUrlG erst zum 31. März 2012 und damit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen können.
20

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Urlaubsansprüche des Klägers nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der tariflichen Ausschlussfristen in § 19 Ziff. 2 MTV verfallen. Tarifliche Ausschlussfristen sind auf Urlaubsansprüche regelmäßig nicht anwendbar (BAG 18. November 2003 – 9 AZR 95/03 – zu B II 1 d der Gründe, BAGE 108, 357). Denn der Urlaubsanspruch unterliegt nach § 7 BUrlG einem eigenständigen Fristenregime. Das gilt hier auch für etwaige tarifliche Mehrurlaubsansprüche. Die gegenüber § 19 Ziff. 2 MTV speziellere Regelung in § 14 Ziff. 6 MTV bestimmt auch für den tariflichen Mehrurlaub die Geltung der Bestimmungen des BUrlG.
21

II. Dem Kläger stand damit insgesamt ein Abgeltungsanspruch für 49 Urlaubstage in Höhe von 4.296,81 Euro brutto zu (49 Tage x 87,69 Euro brutto je Tag).
22

1. Die Beklagte zahlte hierauf insgesamt eine Abgeltung in Höhe von 4.542,72 Euro brutto. Damit verbleibt kein weiterer Abgeltungsanspruch (§ 362 Abs. 1 BGB).
23

2. Die Zahlung erfolgte auch auf den gesamten Abgeltungsanspruch. Die Beklagte nahm keine nach Urlaubsjahren differenzierende Leistungsbestimmung iSv. § 366 Abs. 1 BGB vor. Sie gab in den Abrechnungen vom 30. September 2010 und vom 31. Januar 2011 als Leistungszweck der Zahlungen von 4.018,56 Euro brutto bzw. 524,16 Euro brutto jeweils nur „Urlaubsabgeltung“ an. Dies war nach §§ 133, 157 BGB so zu verstehen, dass jeglicher etwaig bestehender Abgeltungsanspruch erfüllt werden sollte (vgl. BAG 16. Juli 2013 – 9 AZR 914/11 – Rn. 19). Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 15. Februar 2012 überreichte Aufstellung stellt allenfalls eine unwirksame nachträgliche Leistungsbestimmung dar. Die Bestimmung muss nach dem Wortlaut des Gesetzes bei der Leistung erfolgen, eine nachträgliche Bestimmung ist grundsätzlich unwirksam (BGH 26. März 2009 – I ZR 44/06 – Rn. 46; vgl. auch 23. Februar 1999 – XI ZR 49/98 – zu II 2 b der Gründe, BGHZ 140, 391). Damit erfüllte die Beklagte jeglichen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses etwaig bestehenden Abgeltungsanspruch (vgl. BAG 16. Juli 2013 – 9 AZR 914/11 – aaO).
24

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Suckow

Krasshöfer

Matth. Dipper

Neumann

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.11.2013, 9 AZR 646/12 Verfall des Urlaubsanspruchs bei andauernder Krankheit – Kostenentscheidung – Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.11.2013, 9 AZR 646/12

Verfall des Urlaubsanspruchs bei andauernder Krankheit – Kostenentscheidung – Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Juni 2012 – 9 Sa 52/12 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 27. Oktober 2011 – 5 Ca 405/11 – abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Revisionsbeklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Den Revisionsbeklagten wird bezüglich der Kosten, die bis zum 16. Februar 2013 entstanden sind, die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass des Erblassers vorbehalten.

Tatbestand

1

Die Revisionsbeklagten zu 1. bis 3. begehren als Erben des am 16. Februar 2013 verstorbenen S (Erblasser) von der Beklagten, gesetzlichen Mindesturlaub, Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen (Zusatzurlaub) und Mehrurlaub nach dem Manteltarifvertrag für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die genossenschaftlichen Zentralbanken (Mehrurlaub) aus den Jahren 2006 bis 2011 abzugelten.
2

Die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin beschäftigten den schwerbehinderten Erblasser, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, vom 2. Januar 1989 bis zum 31. März 2011, zuletzt als Marktbereichsleiter gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 8.711,00 Euro. Der Manteltarifvertrag für die Volksbanken und Raiffeisenbanken sowie die genossenschaftlichen Zentralbanken vom 18. April 1979 in der Fassung vom 5. Juni 2008 (MTV), der kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, lautet auszugsweise wie folgt:

㤠15

Erholungsurlaub

1.

Der Erholungsurlaub wird für das laufende Kalenderjahr gewährt. Er beträgt – unabhängig von individuellen Arbeitszeitschwankungen – 30 Arbeitstage.

Als Arbeitstage gelten alle Werktage mit Ausnahme der Sonnabende.

2.

Schwerbehinderte haben Anspruch auf einen Zusatzurlaub von sechs Arbeitstagen im Jahr.

8.

Das Fernbleiben infolge Krankheit darf nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet werden.

…“

3

Der Erblasser war vom 6. September 2005 bis zum 31. März 2011 durchgehend arbeitsunfähig krank. Unter dem 17. Februar 2011 kamen die Beklagte und der Erblasser überein, ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. März 2011 zu beenden. In der Folgezeit galt die Beklagte 54 Arbeitstage Urlaub ab.
4

Der Erblasser hat die Rechtsauffassung vertreten, er habe Anspruch auf die Abgeltung weiterer 135 Arbeitstage Urlaub. Infolge seiner langjährigen Erkrankung seien die Urlaubsansprüche nicht untergegangen. Der MTV unterscheide nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest- und dem tariflichen Mehrurlaub. § 15 Ziff. 8 MTV enthalte eine für den Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Bestimmung des § 7 Abs. 3 BUrlG günstigere Regelung, der zufolge Fehlzeiten infolge Krankheit nicht urlaubsschädlich seien. Schließlich handele die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf die zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs berufe.
5

Der Erblasser hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 55.999,35 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2011 zu zahlen.
6

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, Urlaubsansprüche, die über die bereits abgegoltenen hinausgingen, seien vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen.
7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der von dem Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Beklagte ist nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verpflichtet, an die Revisionsbeklagten, die mit dem Tod des Erblassers gemäß § 1922 Abs. 1 BGB in dessen Rechtsstellung eintraten, einen Bruttobetrag iHv. 55.999,35 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
9

I. Der Erblasser hatte zu Beginn der Jahre 2006 bis 2011 jeweils Anspruch auf 20 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 BUrlG), auf fünf Arbeitstage gesetzlichen Zusatzurlaub (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX), auf zehn Arbeitstage tariflichen Mehrurlaub (vgl. § 15 Ziff. 1 MTV) und auf einen Arbeitstag tariflichen Zusatzurlaub (vgl. § 15 Ziff. 2 MTV). Die Beklagte hatte jedoch gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG nur 36 Arbeitstage Urlaub aus dem Jahr 2010 und neun Arbeitstage Urlaub aus dem Jahr 2011 abzugelten. Da der Erblasser am 31. März 2011 und damit in der ersten Hälfte des Jahres 2011 aus dem Arbeitsverhältnis ausschied, reduzierte sich sein Urlaubsanspruch für dieses Jahr von 36 Arbeitstagen auf neun Tage (§ 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG). Infolge der Abgeltung von 54 Arbeitstagen Urlaub ist der Urlaubsabgeltungsanspruch durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).
10

II. Die Urlaubsansprüche des Erblassers aus den Jahren 2006 bis 2009 verfielen jeweils am 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres.
11

1. § 7 Abs. 3 BUrlG ist unionsrechtskonform so auszulegen, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist. Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt. Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, gebietet das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs. Bestehen keine zugunsten des Arbeitnehmers abweichenden Regelungen, verfällt der Urlaubsanspruch zu diesem Zeitpunkt. Der Senat hat dies in seiner Entscheidung vom 7. August 2012 (- 9 AZR 353/10 – Rn. 32 ff.) eingehend begründet. Ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH ist nicht erforderlich (vgl. BAG 16. Oktober 2012 – 9 AZR 63/11 – Rn. 9).
12

2. Der gesetzliche Zusatzurlaub, der tarifliche Mehrurlaub und der tarifliche Zusatzurlaub teilen hier das Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs. Der MTV sieht keine vom BUrlG abweichenden, für den Arbeitnehmer günstigeren Frist- oder Verfallsbestimmungen vor. Dies gilt auch für § 15 Ziff. 8 MTV, dem zufolge ein Fernbleiben infolge Krankheit nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet werden darf. Die Tarifnorm entspricht § 9 BUrlG, wonach die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet werden, wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt. Keine der beiden Bestimmungen trifft Regelungen zur unbefristeten Ansammlung von Urlaubsansprüchen.
13

3. Entgegen der Auffassung des Erblassers handelt die Beklagte nicht treuwidrig iSd. § 242 BGB, wenn sie aufgrund des Verfalls der Urlaubsansprüche des Erblassers aus den Jahren 2006 bis 2009 keine weitere Urlaubsabgeltung zahlt. Wenn die Beklagte im Laufe des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt auf die möglichen wirtschaftlichen Belastungen aufgrund der Erkrankung des Erblassers hingewiesen hat, hat sie damit noch nicht den Anschein erweckt, sie werde die beanspruchte Urlaubsabgeltung zahlen und damit insgesamt 189 Urlaubstage abgelten, zumal damals die urlaubsrechtlichen Folgen einer lang andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht geklärt waren.
14

III. Die Revisionsbeklagten haben die Kosten des Rechtsstreits nach Kopfteilen zu tragen (§ 91 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO). Gemäß ihrem Antrag ist ihnen die Beschränkung der Haftung auf den Nachlass insoweit vorbehalten, als es sich bei den Kosten um Nachlassverbindlichkeiten handelt (§ 780 Abs. 1 ZPO analog).
15

1. Nach § 1967 Abs. 1 BGB haftet der Erbe für die Nachlassverbindlichkeiten grundsätzlich unbeschränkt, dh. nicht nur mit dem Nachlass, sondern auch mit seinem eigenen Vermögen. Allerdings besteht für den Erben die Möglichkeit, seine Haftung auf den Nachlass zu beschränken. So kann jeder Miterbe bis zur Teilung des Nachlasses die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil am Nachlass hat, verweigern (§ 2059 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach dem Wortlaut des § 780 Abs. 1 ZPO kann der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte die Beschränkung seiner Haftung im Vollstreckungsverfahren nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist.
16

2. Für die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung genügt es, dass sich der Erbe im Erkenntnisverfahren darauf beruft. Eines darüber hinausgehenden Sachvortrags oder einer gesonderten Begründung bedarf es nicht. Denn im Erkenntnisverfahren kommt es nicht darauf an, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung erfüllt sind. Nimmt das Gericht einen Vorbehalt in den Urteilstenor auf, bleibt die sachliche Klärung des Haftungsumfangs dem besonderen Verfahren gemäß § 785 ZPO überlassen (vgl. BGH 2. Februar 2010 – VI ZR 82/09 – Rn. 7 f.). Entgegen dem revisionsrechtlichen Grundsatz, dass eine auf eine neue Tatsache gestützte Einrede in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung findet (§ 559 Abs. 1 ZPO), ist die Einrede der beschränkten Erbenhaftung dann zuzulassen, wenn ihre Erhebung in der Tatsacheninstanz nicht möglich gewesen ist, etwa weil der Erbfall erst nach Einlegung der Revision eingetreten ist (vgl. BGH 26. Juni 1970 – V ZR 156/69 – BGHZ 54, 204).
17

3. So liegt der Fall hier. Nachdem der Erblasser während des Revisionsverfahrens am 16. Februar 2013 verstorben ist, sind die Revisionsbeklagten in den Rechtsstreit eingetreten und haben beantragt, ihnen die Beschränkung der Erbenhaftung vorzubehalten. Nach dem Wortlaut des § 780 Abs. 1 ZPO liegen die Voraussetzungen für die Aufnahme eines Vorbehalts zwar nicht vor. Die Revisionsbeklagten, die in die Rechtsstellung des klagenden Erblassers eingetreten sind, sind nicht „als Erbe(n) des Schuldners verurteilte Beklagte“. Die Vorschrift ist im Streitfall allerdings entsprechend anzuwenden. Die Regelung des § 780 ZPO soll sicherstellen, dass der Titel bereits regelt, ob der Erbe sich in der Zwangsvollstreckung auf die Beschränkung seiner Haftung berufen kann (BGH 11. Juli 1991 – IX ZR 180/90 – zu I 2 b bb der Gründe). Der Erbe haftet nicht nur, wenn er als Beklagter zu einer Leistung verurteilt wird, sondern auch, wenn er als Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Ergeht gegen den Erben eine Kostengrundentscheidung, so kann er seine Haftung nur in den Fällen auf den Nachlass beschränken, in denen die Kostenentscheidung einen entsprechenden Vorbehalt vorsieht (vgl. MüKoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann 4. Aufl. § 780 Rn. 21). Fehlt es an einem Vorbehalt, ist der Kläger im Kostenfestsetzungsverfahren mit der Haftungsbeschränkung präkludiert. Denn im Kostenfestsetzungsverfahren, in dem die Kostengrundentscheidung bindend ist (vgl. BGH 13. Januar 2004 – XI ZR 35/01 -), kann der Vorbehalt nicht mehr erfolgen (vgl. OLG Koblenz 28. Juni 1996 – 14 W 355/96 -; vgl. ferner OLG München 12. Mai 1993 – 11 W 1407/93 -).
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4. Die Haftungsbeschränkung auf den Nachlass kann nur im Hinblick auf Nachlassverbindlichkeiten iSd. § 1967 BGB eingreifen. Handelt es sich dagegen um eine Eigenverbindlichkeit des Erben, kommt der Vorbehalt einer beschränkten Erbenhaftung nach § 780 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht (BGH 5. Juli 2013 – V ZR 81/12 – Rn. 6). Die beschränkte Erbenhaftung kommt dem Erben deshalb nicht für die Kosten eigener Prozessführung zustatten (vgl. MüKoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann aaO). Da der Erblasser am 16. Februar 2013 verstorben ist, sind die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten als Nachlassverbindlichkeiten von dem Vorbehalt erfasst. Die später entstandenen Kosten fallen den Revisionsbeklagten vorbehaltlos zur Last.

Brühler

Krasshöfer

Suckow

Matth. Dipper

Neumann