OLG Köln 2 Wx 31/90

OLG Köln 2 Wx 31/90 – Auflage an den Erben oder beschränkte Testamentsvollstreckung – Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses

Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 24.04.1990 (5 T 24/90) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe

I.

1)

Der am 07.09.1989 verstorbene Erblasser war mit der am 19.03.1984 vorverstorbenen H P verheiratet. Aus der Ehe sind die Tochter E M (geboren 17.04.1944) und die behinderte Tochter H C (geboren 03.11.1950) hervorgegangen. Die Eheleute errichteten zunächst unter dem 24.06.1966 ein notarielles Testament (Urkundenrolle Nr. …/1966 Notar Dr. K in B G) auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

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Am 25.06.1983 errichteten die Eheleute nach anwaltlicher Beratung eine privatschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie sich unter Aufhebung des früheren notariellen Testaments gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Weiter heißt es in diesem Testament: “Der Überlebende von uns bestimmt zu seinem Alleinerben unsere Tochter E M H, geb. P, geb. 17.10.1944, mit folgender Auflage:

Frau E M H, geb. P übernimmt als Vormund die Personen- und Vermögenssorge für unsere Tochter H C P geb. am 3.11.1950. Es obliegt ihr insbesondere für H C P zu sorgen und nach Möglichkeit mit ihr in häuslicher Gemeinschaft zu leben.

Unsere Tochter H C P erhält als Vermächtnis den lebenslänglichen Nießbrauch an dem Hausgrundstück B, V 22.

Sollten eventl. Gründe vorliegen, die eine wirtschaftliche Verwertung (einschl. Belastung des Hauses) angebracht erscheinen lassen, so ist E M H vorsorglich gehalten, mit dem zur Interessenwahrnehmung unserer Tochter H C P hiermit beauftragten Büro der Rechtsanwälte D, H, F und Partner Verbindung aufzunehmen. Unter Berücksichtigung der Interessen von H C P bedarf es zu einer Belastung bzw. Verwertung des Grundstückes (bei gleichzeitigem Erlöschen des Nießbrauchs bzw. Rückstellung des Nießbrauchs) der Zustimmung dieses Büros im Hinblick auf eine Belastung des Hauses oder zu der Verwertung durch Veräußerung sowie der Art der Anlegung dieses Erlöses, an dem das Nießbrauchsrecht unsere Tochter H C P sich fortsetzen soll. Damit zusammenhängende Fragestellungen werden ebenfalls von diesem Büro geregelt.

Wir bitten das Vormundschaftsgericht, E M H zum Vormund für unsere Tochter H C P zu bestellen.

B den 25. Juni 1983

R P

Das ist auch mein letzter Wille.

B den 25. Juni 1983

H P

Am 20.01.1987 traf der Erblasser eine weitere notariell beurkundete letztwillige Verfügung (Urkundenrolle-Nr. …/1987 vor Notar Dr. S in B G). In dieser letztwilligen Verfügung erklärte er zunächst, das gemeinschaftliche Testament vom 25.06.1983 solle grundsätzlich aufrechterhalten bleiben. Ferner heißt es:

“Abweichend von dem vorgenannten Testament bestimme ich folgendes, ohne daran durch die wechselbezüglichen Anordnungen in unserem Testament vom 25. Juni 1983 gehindert zu sein:

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1.
Soweit zur Interessenwahrnehmung unserer Tochter H C P das Büro der Rechtsanwälte D, H, F und Partner berufen sind, handelt es sich insofern um die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.

Diese Berufung zum Testamentsvollstrecker widerrufe ich hiermit. Stattdessen berufe ich zum Testamentsvollstrecker nunmehr Herrn Rechtsanwalt W W, geschäftsansässig K Straße 37-39 in … B G, für ihn ersatzweise dessen Sozius, Herrn Rechtsanwalt M T.

Jeder von ihnen ist berechtigt, einen geeigneten Nachfolgetestamentsvollstrecker zu berufen.

Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist die Erfüllung der angeordneten Auflagen und Vermächtnisse zu Gunsten der Tochter H C P.

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Sollte nach vorstehenden Bestimmungen ein Testamentsvollstrecker nicht vorhanden sein, so ersuche ich das zuständige Nachlaßgericht, einen geeigneten Ersatztestamentsvollstrecker zu ernennen.

Dem Testamentsvollstrecker steht eine Vergütung zu in Höhe von 6 % des mit 240.000,– DM angenommenen Nachlaßwertes.

Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, die Vergütung aus dem Geld- und Sparguthaben zu Lasten des Erben zu entnehmen”.

2)

Der Beteiligte zu 1) beantragte – nach notariell beurkundeter Erklärung, das Testamentsvollstreckeramt anzunehmen – die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, welches ihm unter dem 27.11.1989 erteilt worden ist, nachdem die dazu angehörte Beteiligte zu 2) zunächst ihr Einverständnis erklärt hatte. Im Dezember 1989 wandte sich die Beteiligte zu 2) jedoch gegen die Erteilung, da eine wirksame Testamentsvollstreckerschaft nicht angeordnet sei. Das Amtsgericht hat sodann durch Beschluß vom 12.02.1990 das Testamentsvollstreckerzeugnis eingezogen, da die Anordnung wegen Verstoßes gegen bindende Verfügungen des gemeinschaftlichen Testamentes unwirksam sei.

Mit der Beschwerde hat der Beteiligte zu 1) geltend gemacht, schon im gemeinschaftlichen Testament sei eine Testamentsvollstreckerschaft angeordnet worden, so daß der Erblasser die Person des Testamentsvollstreckers habe auswechseln dürfen.

Das Landgericht Bonn hat die Beschwerde mit dem angefochtenen Beschluß, auf den wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1), mit der geltend gemacht wird, dem Landgericht seien bei der Auslegung der letztwilligen Verfügung Rechts- und Verfahrensfehler unterlaufen. Wegen aller Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift Bezug genommen.

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Der Beschwerdeführer beantragt,

1)
den Beschluß des Amtsgerichts Bonn vom 12.02.1990 (35 VI 980/89 T V 2) sowie den beschwerdezurückweisenden Beschluß des Landgerichts Bonn vom 24.04.1990 aufzuheben,

2)
hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts Bonn vom 24.04.1990 und Aufhebung des Einziehungsbeschlusses des Amtsgerichts Bonn vom 12.02.1990 Herrn Rechtsanwalt W W ein Testamentsvollstreckerzeugnis neu zu erteilen, unter Berücksichtigung der in den Testamenten benannten Auflagen und Vermächtnisse.

II.

1)

Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist statthaft (27 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 I FGG). Der Beteiligte zu 1) ist nach §§ 29 IV, 20 FGG gegen die Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beschwerdebefugt (vgl. Keidel-Kuntze-Winkler, 12. Aufl., § 20 FGG Rdn. 96).

Da das Testamentsvollstreckerzeugnis mit der vollzogenen Einziehung kraftlos geworden ist und die vollzogene Einziehung somit nicht wieder rückgängig gemacht werden kann (vgl. BGHZ 40, 56; Senat Rechtspfleger 1986, 261) besteht ein Rechtsschutzbedürfnis allerdings nur für das mit dem Hilfsantrag verfolgte Ziel der Neuerteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses, wobei der Senat davon ausgeht, daß das Testamentsvollstreckerzeugnis entsprechend der Entscheidung und der Aufforderung des Amtsgerichts von dem Beteiligten zu 1) pflichtgemäß zurückgegeben worden ist. Einer weiteren Aufklärung bedarf diese Frage nicht, da die Beschwerde insgesamt der Sache nach unbegründet ist.

2)

a)
Die Entscheidung des Landgerichts hält der im Rechtsbeschwerdeverfahren allein möglichen rechtlichen Nachprüfung stand (§§ 27 FGG, 550 ZPO). Das Landgericht ist ohne Rechtsverstoß zu dem Ergebnis gekommen, daß das Testamentsvollstreckerzeugnis gemäß §§ 2368 III in Verbindung mit 2361 I BGB wegen inhaltlicher Unrichtigkeit eingezogen werden mußte.

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b)
Dem steht nicht entgegen, daß die Beteiligte zu 2) als Alleinerbin zunächst der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zugestimmt hatte, denn die formlose Zustimmung des Bedachten zu einer ihn beeinträchtigenden Verfügung von Todes wegen, die im Widerspruch zur Wechselbezüglichkeit von Verfügungen steht, ist unbeachtlich (vgl. OLG Hamm DNotZ 1974, 626; MK-Musielak, 2. Aufl., 2271, Rdn. 16; Staudinger-Reimann, 12. Aufl. (1989), § 2197, Rdn. 29, 30 m.w.N.).

c)
Die Einsetzung des Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker durch die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 20.01.1987 war gemäß §§ 2270, 2271 Abs. 2 BGB unwirksam, da – wie das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat – das gemeinschaftliche Testament vom 25.06.1983 keine Anordnung einer Testamentsvollstreckerschaft enthielt.

Zwar nimmt die in einem gemeinschaftlichen Testament erfolgte Ernennung eines Testamentsvollstreckers gemäß § 2270 Abs. 3 in Verbindung mit 2270 Abs. 1 BGB nicht an der Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament teil, so daß überwiegend anerkannt wird, daß in diesem Fall der überlebende Ehegatte die Person des Testamentsvollstreckers auswechseln kann (KG FamRZ 1977, 485; LG Stade MDR 1960, 142; a.M.: RGRK-Johannsen, 12. Aufl., § 2271 Rdn. 13).

Wenn dagegen in einem gemeinschaftlichen Testament durch eine wechselbezügliche Verfügung ein unbeschränkter Erbe eingesetzt worden ist, stellt die erstmalige Anordnung einer Testamentsvollstreckung eine unwirksame beeinträchtigende Verfügung dar (vgl. RG Recht 1929, Nr. 2139; KG DNotZ 1967, 438; Lange-Kuchinke, Erbrecht, 3. Aufl., § 38 II 4; Staudinger-Reimann, a.a.O., § 2197, Rdn. 30). Etwas anderes gilt nur dann, wenn den Umständen nach anzunehmen ist, daß die erstmalige Ernennung eines Testamentsvollstreckers dem früher erklärten übereinstimmenden Willen der Ehegatten nicht zuwiderläuft (vgl. KG OLGZ 1966, 503).

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Für eine solche ergänzende Testamentsauslegung bestehen hier, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht dargetan, daß zwischen der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments und dem Erbfall Umstände eingetreten seien, die eine ergänzende Testamentsauslegung nötig machen.

Aus der bloß einseitigen späteren Erklärung des überlebenden Ehegatten ergibt sich nicht, daß die Eheleute schon seinerzeit den Willen hatten, eine nachträgliche Testamentsvollstreckung zuzulassen (vgl. KG DNotZ 1942, 101). Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde kommt es nicht darauf an, ob ein Lebenserfahrungssatz besteht, daß die vorverstorbene Ehefrau eine Beschwerung der Tochter durch Testamentsvollstreckung nicht wollte, sondern in Ermangelung einer Regelung im gemeinschaftlichen Testament muß derjenige, der Rechte aus einer ergänzenden Testamentsauslegung herleiten will, die Anhaltspunkte, die diese rechtfertigen könnten, dartun.

d)
Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann im übrigen die tatrichterliche Testamentsauslegung nur auf Rechtsfehler prüfen (§§ 27 FGG, 550 ZPO), d.h. nur daraufhin, ob die Auslegung nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (BayObLG FamRZ 1989, 786; Keidel-Kuntze-Winkler, 12. Aufl., § 27 FGG, Rdn. 48 m.w.N.). Dagegen kann der Senat nicht seine Auslegung an die Stelle der tatrichterlichen Auslegung setzen, und mit der Rechtsbeschwerde kann nicht geltend gemacht werden, daß die Auslegung des Tatrichters nicht die einzig mögliche oder nicht schlechthin zwingend sei (vgl. BayObLG 1982, 309, 313).

e)
Die Auslegung des Landgerichts, daß es sich bei der Regelung im gemeinschaftlichen Testament bezüglich der Tätigkeit der Rechtsanwälte D und Partner nur um eine Auflage im Sinne des § 1940 BGB handelt, ist im Rahmen der rechtlichen Nachprüfung nicht zu beanstanden.

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Das Landgericht hat nicht verkannt, daß auch eine beschränkte Testamentsvollstreckerschaft rechtlich möglich ist. Sie kann sich auf eine einzige Aufgabe wie die Vollziehung einer Auflage oder die Überwachung eines Verkaufs oder einer Belastung eines Grundstücks beziehen (vgl. BayObLG FamRZ 1986, 613; Palandt-Edenhofer, 49. Aufl., § 2197 Anm. 2).

Neben dieser rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit steht aber die Möglichkeit, dem Erben auch ohne Anordnung einer Testamentsvollstreckerschaft die Auflage zu machen, vor Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks Rat und Zustimmung eines Dritten einzuholen (BayObLGZ 5, 436; RG LZ 1929, 254). Gegenstand einer Auflage im Sinne des § 1940 BGB können nämlich schuldrechtlich wirkende Verpflichtungen jeder Art sein, also auch die Verpflichtung, vor Veräußerung oder Belastung eines Nachlaßgegenstandes die Zustimmung eines Dritten einzuholen (BGH FamRZ 1985, 278).

Es muß daher – wie es das Landgericht getan hat – im Einzelfall ermittelt werden, welche Anordnung der Erblasser treffen wollte. Bei dieser Willensermittlung hat das Landgericht mit Recht darauf abgestellt, daß die Rechtsanwälte D und Partner im Verfahren ausdrücklich erklärt haben, den Inhalt des wechselbezüglichen Testaments mit den Eheleuten besprochen zu haben und dabei dringend angeraten zu haben, keine Testamentsvollstreckung anzuordnen, weil dies unverhältnismäßige Kosten verursache.

Das Landgericht durfte von einer Zeugenvernehmung des Rechtsanwalts absehen, da kein Anlaß bestand, an der Richtigkeit der anwaltlichen Erklärung zu zweifeln. Im Rahmen des für das Erbscheinsverfahren geltenden Freibeweises bestand bei dieser Sachlage zu einer förmlichen Beweisaufnahme kein hinreichender Anlaß (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, 12. Aufl., § 12 FGG Rn. 42 – 44). Das Landgericht hat auch im übrigen die Auslegungsregeln beachtet und alle für die Auslegung wesentlichen Tatsachen berücksichtigt.

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Es hat mit Recht darauf abgestellt, daß der Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments für die Annahme einer Auflage und gegen eine Testamentsvollstreckung spricht. Auch aus der Interessenlage und den sonstigen Umständen ergeben sich keine Anhaltspunkte, die gegen die Annahme einer bloßen Auflage sprechen und die das Landgericht unbeachtet gelassen hätte. Insbesondere ergibt sich aus der letztwilligen Verfügung nicht, daß die Erblasser die Rechtsanwälte D und Partner verpflichtet hätten, die Vollziehung der Auflage zu verlangen, was für eine beschränkte Testamentsvollstreckung sprechen könnte (vgl. Staudinger-Otte, 12. Aufl., § 2194 Rn. 5 m.w.N.). Dagegen spricht schon, daß es sich um ein privatschriftliches Testament handelt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, daß den Anwälten gesondert eine Überwachung der Einhaltung der Auflage übertragen worden wäre.

Da sich aus dem gemeinschaftlichen Testament auch im übrigen ergibt, daß die Eltern der als Erbin eingesetzten gesunden Tochter voll vertrauten, widerspricht es auch nicht der Interessenlage, daß sie sich mit einer bloß obligatorischen Anordnung ohne dingliche Wirkung (vgl. MK-Leipold, 2. Aufl., § 1940 Rn. 7) begnügte. Ferner hat das Landgericht das Fehlen einer Vergütungsregelung mit Recht als weiteres – nicht zwingendes – Indiz gegen den Willen, eine Testamentsvollstreckung anzuordnen, angesehen.

f)
Ein Verfahrensfehler des Landgerichts ist auch nicht darin zu sehen, daß der Ergänzungspfleger der Beteiligten zu 3) nicht im Beschwerdeverfahren gehört worden ist. Eine etwaige Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beteiligten zu 3) berührt die Rechte des Beteiligten zu 1) nicht, da die Entscheidung im Verfahren über die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht rechtskräftig über das Bestehen der Testamentsvollstreckerschaft entscheiden kann, sondern nur die Berechtigung der Zeugniserteilung für den Beteiligten zu 1) zum Gegenstand hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Beschwerdewert: DM 14.400,00.

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