BGH, 19.11.1985 – IVa ZR 145/84 Erbstatut; Nichteheliches Kind; Nichtehelicher Vater; Vorzeitiger Erbausgleich

BGH, 19.11.1985 – IVa ZR 145/84

Erbstatut; Nichteheliches Kind; Nichtehelicher Vater; Vorzeitiger Erbausgleich

Tatbestand:

Der Kläger wurde am 21. November 1954 von einer deutschen Mutter in Stuttgart geboren, besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit und lebt ständig in der Bundesrepublik. Er begehrt von dem Beklagten vorzeitigen Erbausgleich. Er ist das älteste von vier nichtehelichen Kindern des Beklagten, eines ghanaischen Staatsangehörigen, der in der Bundesrepublik Deutschland als frei praktizierender Arzt tätig ist. Der Beklagte ist verheiratet; aus seiner Ehe sind vier Kinder hervorgegangen.

Aufgrund des am 26. Februar 1981 gestellten Verlangens des Klägers auf vorzeitigen Erbausgleich verpflichtete sich der Beklagte in notarieller Urkunde zur Zahlung von 20 000 DM »zwecks Ausgleich der Erbansprüche gemäß § 1934 d BGB«. Der Betrag wurde zwischenzeitlich geleistet. Der Kläger verlangt weitere Zahlungen. Der Beklagte stellt nunmehr einen Anspruch des Klägers schon wegen seiner ghanaischen Staatsangehörigkeit in Abrede. Die Parteien streiten ferner über die Höhe der vom Beklagten zum vorzeitigen Erbausgleich zu erbringenden Leistung.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von weiteren 27 000 DM gerichteten Klage nur in Höhe von 21 000 DM nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im wesentlichen ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten allerdings die Möglichkeit zur Zahlung in Monatsraten von 1 000 DM eingeräumt. Die – zugelassene – Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Entscheidungsgründe

I.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Kläger berechtigt, als nichteheliches Kind des Beklagten von diesem nach § 1934 d BGB vorzeitigen Erbausgleich in Geld zu verlangen. Dabei komme deutsches Recht zur Anwendung, weil das ghanaische Recht, das in analoger Anwendung der Art. 19, 20 EGBGB als Heimatrecht des Vaters maßgebend sei, mit seinem internationalen Privatrecht auf das Domizilrecht der Parteien verweise. Der Beklagte habe sein früheres »domicil« in Ghana aufgegeben und ein neues in der Bundesrepublik Deutschland gewählt. Hier habe er seine »residence« neu begründet in der Absicht, diese für immer oder für unbestimmte Zeit beizubehalten.

Insgesamt stehe dem Kläger eine Ausgleichszahlung von 41 000 DM zu. Die Unterhaltsbedürftigkeit des Klägers habe am 30. April 1979 geendet. Der Berechnung sei daher der Unterhaltsbedarf des Klägers in den Jahren 1974 bis 1978 zugrunde zu legen. Dabei komme es nicht auf die tatsächlichen Leistungen an, sondern darauf, was der Beklagte an Unterhalt geschuldet habe. Aus dem Einkommen des Beklagten ergebe sich unter Berücksichtigung seiner Verbindlichkeiten ein durchschnittlicher Jahresunterhaltsbetrag von 5 880 DM. Als Erbausgleich sei das 7fache dieses Jahresbetrages anzusetzen. Der Multiplikator 7 sei nach den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen des Beklagten unter Berücksichtigung dessen sonstiger Verpflichtungen gerechtfertigt. Der Beklagte erziele ein überdurchschnittliches Einkommen, das zumindest in den Jahren 1974 bis 1978 eine steigende Tendenz aufgewiesen habe. Zwar sei auch die Höhe der Verbindlichkeiten beachtlich. Der Beklagte werde aber in Zukunft von weiteren Unterhaltsansprüchen entlastet werden. Beim Erbausgleich sei auch die zukünftige Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. Zudem sei der Beklagte bei Vergleichsverhandlungen selbst von dem Faktor 8 ausgegangen.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

Der Kläger ist berechtigt, von seinem Vater, dem Beklagten, vorzeitigen Erbausgleich nach § 1934 d BGB zu verlangen. Insoweit ist – wovon auch das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeht – deutsches Recht anzuwenden. Allerdings handelt es sich hier wegen der ghanaischen Staatsangehörigkeit des Beklagten um einen Fall mit Auslandsberührung. Bei einem solchen setzt die Anwendung deutscher Sachnormen eine entsprechende Kollisionsnorm des deutschen internationalen Privatrechts voraus.

  1. Die Frage, in welchen Fällen mit internationalem Einschlag einem nichtehelichen Kind ein Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich nach deutschem Recht (§ 1934 d BGB) zusteht, ist ungeklärt und streitig. Das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (BGBl I S. 1243, Nichtehelichengesetz NEhelG), durch das der vorzeitige Erbausgleich geschaffen worden ist, hat sie nicht geregelt. Es enthält keinerlei Kollisionsnormen; kollisionsrechtliche Fragen sind im Gesetzgebungsverfahren anscheinend nicht näher erörtert worden. Lediglich die Begründung des Referentenentwurfs (vgl. Jansen/Knöpfel, Das neue Unehelichengesetz S. 453) enthielt einen Hinweis auf Art. 20, 21 EGBGB (vgl. dazu Jochem, Das Erbrecht des nichtehelichen Kindes nach deutschem Recht bei Sachverhalten mit Auslandsberührung S. 2 Fn. 7).

Im Schrifttum werden drei verschiedene Lösungen für das aufgeworfene Problem befürwortet. Vielfach wird angenommen, der vorzeitige Erbausgleich unterliege dem Erbstatut gemäß Art. 24, 25 EGBGB (z. B. Soergel/Kegel, BGB 11. Aufl. vor Art. 24 EGBGB Rdn. 23; MünchKomm/Birk vor Art. 24 bis 26 EGBGB Rdn. 168; Erman/Marquort, BGB 7. Aufl. Art. 21 EGBGB Rdn. 13; Beitzke StAZ 1970, 237 Fn. 14; Sturm JZ 1974, 201, 209 Fn. 77). Von anderer Seite wird die Auffassung vertreten, für § 1934 d BGB sei an das aus Art. 19, 20 EGBGB hergeleitete Statut eigener Art (Nichtehelichenstatut) anzuknüpfen, dem auch die sonstigen, nicht den Unterhalt betreffenden Beziehungen des Kindes zu seinem nichtehelichen Vater unterlägen (z. B. Staudinger/Firsching, BGB 12. Aufl. Art. 24 EGBGB Rdn. 38; Siehr FamRZ 1970, 457, 463; Jochem aaO S. 74; Odersky, Nichtehelichengesetz 4. Aufl. S. 572; Palandt/Heldrich, BGB 44. Aufl. Art. 24 EGBGB Anm. 3 a). Ferner wird die Ansicht vertreten, das Unterhaltsstatut sei maßgebend (z. B. Jayme ZfR V 1983, 162, 178). Das Kammergericht hat angenommen, der Anspruch sei entweder nach dem Unterhaltsstatut oder nach dem Erbstatut zu qualifizieren (FamRZ 1972, 148 f.).

Der erkennende Senat hat den Geldanspruch aus § 1934 d BGB in BGHZ 76, 109, 114 f. [BGH 23.01.1980 – IV ZR 152/78] dahin beschrieben, er sei zwar formal im Erbrecht geregelt, ähnele aber nach seiner Funktion (»Starthilfe«) und seiner Ausgestaltung eher einem familienrechtlichen Ausstattungsanspruch; das Bundesverfassungsgericht hat sich dem in BVerfGE 58, 377, 399 angeschlossen. Eine derartige Charakterisierung und eine darauf aufbauende Zuordnung (sachliche Qualifikation) des Anspruchs auf vorzeitigen Erbausgleich zum Familienrecht würde aber noch keine ausreichende Grundlage bieten, um die gestellte kollisionsrechtliche Frage sachgerecht zu entscheiden. Vielmehr bedarf es hierzu auch der Berücksichtigung der Zusammenhänge des vorzeitigen Erbausgleichs in dem Gesamtkonzept der Neuordnung des Nichtehelichenrechts. Aus dieser Sicht erscheint der vorzeitige Erbausgleich – trotz seiner familienrechtlichen Ausgestaltung (vgl. auch §§ 1934 d Abs. 5, 1382 BGB, § 53 a FGG und die daraus folgende Zuständigkeit der Familiengerichte) – lediglich als ein unselbständiger Annex an die grundsätzliche Aufnahme des nichtehelichen Kindes in den Kreis der gesetzlichen Erben und der Pflichtteilsberechtigten nach seinem Vater.

  1. Vor der Neuordnung des Nichtehelichenrechts hatte § 1589 Abs. 2 BGB a.F. die Verwandtschaft des unehelichen Kindes mit seinem Vater rechtlich ausgeschlossen. Diese Regelung war eindeutig verfassungswidrig (BVerfGE 25, 127, 184 [BVerfG 15.01.1969 – 2 BvR 301/66];  58, 377, 389). Eine der Hauptaufgaben der verfassungsrechtlich gebotenen Reform gemäß Art. 6 Abs. 5 GG war es daher, die genannte Regelung aufzuheben und die biologische Verwandtschaft zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater rechtlich voll anzuerkennen. Daraus folgte zugleich die Pflicht, das nichteheliche Kind auch am Nachlaß seines Vaters angemessen zu beteiligen (BVerfGE 25, 167, 188, 174;  44, 1, 18, 30 f.; 58, 377, 389). Aus der rechtlichen Aufnahme des nichtehelichen Kindes auch in die väterliche Familie ergab sich weiter, daß das nichteheliche Kind grundsätzlich zu den gesetzlichen Erben der ersten Ordnung und zum Kreis der Pflichtteilsberechtigten nach seinem Vater gehört (BVerfGE 44, 1, 2;  58, 377, 389;  BGHZ 80, 290, 292).

Der Gesetzgeber ist diesen Aufgaben – auch soweit sie das Gebiet des Erbrechts betreffen – durch das Nichtehelichengesetz nachgekommen. Mit dem zusätzlich eingeführten vorzeitigen Erbausgleich verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, den nichtehelichen Kindern die Möglichkeit des Ausgleichs eines den ehelichen Kindern gegenüber bestehenden generellen Lebensdefizits zu geben (BVerfGE 58, 377, 390). Wie schon bei der Normierung des Erbersatzanspruchs (§ 1934 a BGB) spielte dabei aber auch der Gedanke mit, mögliche Konflikte zwischen dem vielfach als »Störenfried« empfundenen (BVerfGE 58, 377, 391, 394) Kind und der Familie des Vaters nach dessen Tod möglichst zu vermeiden und dem Kind einen Anreiz dafür zu bieten, daß es seine erbrechtliche Stellung mit Hilfe des vorzeitigen Erbausgleichs bereits vor dem Erbfall aufgibt (BVerfGE 58, 377, 391).

Auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts wurde in diesem Zusammenhang eine gesetzliche Neuregelung dagegen nicht für erforderlich gehalten. Daher ist es auch für das Erbrecht des nichtehelichen Kindes bei den für das Erbrecht geltenden Kollisionsregeln, wie sie aus Art. 24, 25 EGBGB entwickelt worden sind, im Grundsatz geblieben. Demgemäß richtet sich das Erbrecht des nichtehelichen Kindes eines deutschen Vaters auch dann nach deutschem Recht, wenn es von einer ausländischen Mutter stammt und im Ausland lebt. Das ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Handelt es sich dagegen um einen ausländischen Vater, dann verweist bisher das deutsche internationale Privatrecht (Art. 24, 25 EGBGB) grundsätzlich auch dann auf dessen Heimatrecht, wenn es sich um das Erbrecht eines deutschen nichtehelichen Kindes handelt, das in der Bundesrepublik lebt. Ob und in welchem Umfang die damit verbundene Schlechterstellung einer bestimmten Gruppe nichtehelicher Kinder im Hinblick auf Art. 6 Abs. 5 GG eine Ergänzung der Kollisionsregeln der Art. 24, 25 GG erforderlich macht, bedarf hier aber keiner Entscheidung; denn für den Beklagten ist trotz seiner ghanaischen Staatsangehörigkeit deutsches Erbrecht maßgebend.

  1. Für das Erbrecht nach dem Beklagten verweist das ghanaische Recht nach den unbedenklichen Feststellungen des Berufungsgerichts auf das »domicil« des Beklagten in der Bundesrepublik und damit auf das deutsche Recht zurück. Einer näheren Erörterung hierzu bedarf es aber nicht, weil das deutsche Recht im Hinblick auf Art. 25 Satz 2 EGBGB und das in Ghana maßgebende Domizilprinzip auch ohne die Rückverweisung zur Anwendung kommen muß (vgl. BGHZ 19, 315, 317).
  2. Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage nach der international-privatrechtlichen Behandlung des Anspruchs aus § 1934 d BGB in einem anderen Licht dar. Von hier aus erscheint der vorzeitige Erbausgleich des nichtehelichen Kindes lediglich als Teilstück eines umfassenden Konzepts für die erbrechtliche Behandlung des nichtehelichen Kindes. So gesehen liegt das Recht des nichtehelichen Kindes auf vorzeitigen Erbausgleich nicht ausschließlich im Interesse des nichtehelichen Kindes, sondern auch in dem des Vaters (und seiner Familie, vgl. BVerfGE 58, 377, 397), dem der Erbausgleich die Chance eröffnet, das Kind zu seinen Lebzeiten abzufinden und dadurch insoweit für die von ihm gewünschte Erbregelung freie Hand zu erlangen. Wie hoch der Gesetzgeber dieses Interesse des Vaters eingeschätzt hat, zeigt sich auch daran, daß er diesem zugleich zumutet, dafür gewissermaßen »im Gegenzug« nicht nur seine eigene erbrechtliche Rechtsstellung nach dem Kind und dessen Abkömmlingen, sondern auch diejenigen seiner sonstigen Verwandten, z. B. etwaiger ehelicher Stiefgeschwister des nichtehelichen Kindes aufzugeben (§ 1934 e BGB).

Die hier aufgezeigte enge Verzahnung des Erbrechts des nichtehelichen Kindes nach seinem Vater mit dem Geldanspruch aus § 1934 e BGB lassen es geboten erscheinen, den Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich international-privatrechtlich nicht anders anzuknüpfen als das Erbrecht selbst. Geschähe dies nicht, sondern würde § 1934 d BGB unterhaltsrechtlich oder sonst familienrechtlich qualifiziert, dann könnte das, je nach der Gestaltung der zu beurteilenden Fälle, zu Entscheidungen führen, die dem einheitlichen Konzept für die erbrechtliche Behandlung der nichtehelichen Kinder geradezu zuwider liefen. So wäre es wenig sinnvoll, dem nichtehelichen Kind aus dem Gesichtspunkt des Unterhaltsstatuts oder eines allgemeinen Nichtehelichenstatuts einen Anspruch auf vorzeitigen Erbausgleich nach deutschem Recht auch dann zuzubilligen, wenn der Vater nach ausländischem Recht beerbt wird, aber nicht gesichert ist, daß das Erbstatut den Wegfall des nach dem ausländischen Recht begründeten Erbrechts des Kindes nach § 1934 e BGB nachvollzieht oder entsprechende Zahlungen im Erbfall auch nur anrechnet. Hat das Kind in Fällen dieser Art nach dem anzuwendenden Heimatrecht des Vaters dagegen kein Erbrecht nach diesem, und ist ein solches auch nicht aus Gründen des Art. 6 Abs. 5 GG geboten, dann erscheint es nicht überzeugend, ihm dennoch einen Anspruch aus § 1934 d BGB zuzubilligen. Vielmehr setzt ein solcher Anspruch zumindest im Grundsatz gerade ein (»vorzeitig auszugleichendes«) Erbrecht des Kindes voraus; das hat der Senat für den Fall der Pflichtteilsentziehung bereits entschieden (BGHZ 76, 109, 116) [BGH 23.01.1980 – IV ZR 152/78] und kann z. B. bei Erbunwürdigkeit (§ 2339 BGB) und Erbverzicht (§ 2346 BGB) des nichtehelichen Kindes nicht anders sein.

Ebenso fragwürdig wäre es, dem Kind den Anspruch aus § 1934 d BGB aus Gründen des Unterhaltsstatuts oder eines allgemeinen Nichtehelichenstatuts zu versagen, wenn – wie im vorliegenden Fall – sein Vater nach deutschem Recht beerbt würde. Dem stehen die aufgezeigten beiderseitigen Interessen sowohl des nichtehelichen Kindes als auch seines Vaters an dem vorzeitigen Erbausgleich und dem damit verbundenen Ausscheiden des Kindes aus dem Kreis der Erb- und Pflichtteilsberechtigten nach dem Vater entgegen.

  1. Die Revision, die hier das Erbstatut für maßgeblich erachtet, hält dem zu Unrecht den an sich zutreffenden Grundsatz (BGHZ 45, 351 [BGH 02.05.1966 – III ZR 92/64]; Senatsurteil vom 17. April 1980 – IV a ZR 8/80 – NJW 1980, 2016) entgegen, daß das deutsche internationale Privatrecht mit Art. 24, 25 EGBGB auf den Zeitpunkt des Erbfalls abstellt. Zwar trifft es zu, daß derzeit nicht festgestellt werden kann, nach welchem Recht der Beklagte tatsächlich einmal beerbt werden wird. Daraus folgt aber nicht, daß Rechtsstreitigkeiten, die dem Erbstatut unterliegen, vor dem Tode des Erblassers mangels verbindlicher Sachnormen nicht in der Sache entschieden werden könnten. Anderenfalls wäre der vorzeitige Erbausgleich auch bei einem deutschen Vater schon deshalb in Frage gestellt, weil die Staatsangehörigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes niemals mit letzter Sicherheit vorhergesagt werden kann. Unmöglich wäre auch die Klärung sonstiger erbrechtlicher Fragen vor dem Ableben des Erblassers, wie beispielsweise der Streit um die Wirksamkeit von Erbverträgen oder gemeinschaftlichen Testamenten. Ein solches Ergebnis wäre aber untragbar. Deshalb ist bei erbrechtlicher Qualifikation des vorzeitigen Erbausgleichs das hypothetische Erbstatut des Vaters maßgeblich, also grundsätzlich auf die Verhältnisse zur Zeit des Erbausgleichs abzustellen (z. B. MünchKomm/Birk vor Art. 24 – 26 EGBGB Rdn. 168, 24 Fn. 20; MünchKomm/Leipold § 1934 d Rdn. 3).

III.

Das angefochtene Urteil kann bei Anwendung des deutschen Rechts aber schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil der Kläger Rechtswirkungen aus der nichtehelichen Vaterschaft des Beklagten gemäß § 1600 a BGB grundsätzlich erst dann geltend machen kann, wenn die Vaterschaft durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt ist. Das ist hier nicht anders als bei einem Pflichtteilsanspruch (vgl. BGHZ 85, 274, 277). Daß diese Voraussetzung erfüllt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ob die Voraussetzungen des Art. 12 § 3 NEhelG oder der §§ 1600 b ff. BGB erfüllt sind, ist nicht ersichtlich. Das Schuldversprechen des Beklagten vom 1. Februar 1982 und vielleicht auch der gerichtliche Unterhaltsausgleich vom 4. Oktober 1978 mögen zwar formgültige Anerkennungen enthalten. Jedoch ist eine formgültige, rechtzeitige Zustimmung des Klägers (§§ 1600 c, e BGB) hierzu nicht dargetan. Entsprechende Feststellungen werden nachzuholen sein.

IV.

Für die neue Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:

  1. Die Revision beanstandet zu Unrecht, das Berufungsgericht habe bei der Ermittlung des in dem maßgeblichen Zeitraum geschuldeten Kindesunterhalts nicht berücksichtigt, daß die in Ghana lebende Mutter des Beklagten von diesem ebenfalls Unterhaltszahlungen erhalten habe. Solche Unterhaltsleistungen an die Mutter bleiben ohne Einfluß auf den Unterhaltsanspruch des nichtehelichen Kindes. Gemäß §§ 1615 a, 1609 BGB, die hier anwendbar sind, geht der Kläger auch nach Erreichen seiner Volljährigkeit der Mutter des Beklagten als dessen Verwandte aufsteigender Linie vor. Auch sonst enthalten die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bemessung des durchschnittlichen Unterhalts keine Rechtsfehler zu Lasten des Beklagten.
  2. Dagegen beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungsgericht den Vervielfältiger 7 in Ansatz bringt. Bei der Festsetzung des Ausgleichsbetrages ist dem Tatrichter ein Ermessensspielraum eingeräumt (Odersky aaO S. 560; MünchKomm/Leipold § 1934 d Rdn. 30; Staudinger/Werner § 1934 d Rdn. 35; vgl. auch § 287 Abs. 2 ZPO und die pflichtteilsrechtliche Vorschrift des § 2311 Abs. 2 BGB). Insoweit ist seine Entscheidung in der Revisionsinstanz nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Hier beruht die Festsetzung des Ausgleichsbetrages jedoch auf unzutreffenden rechtlichen Erwägungen.

Im Regelfall beläuft sich der Ausgleichsbetrag auf das Dreifache des durchschnittlichen Jahresunterhalts der letzten fünf Jahre, in denen das Kind voll unterhaltsbedürftig war. Eine Verminderung kommt in Betracht, wenn dem Vater angesichts seiner Erwerbs- und Vermögensverhältnisse eine Zahlung in dieser Höhe nicht zumutbar ist. Eine Erhöhung des Betrages ist angezeigt, wenn der Regelbetrag für das Kind als Erbausgleich unangemessen gering ist. Das Berufungsgericht hält hier eine Erhöhung vorrangig deshalb für geboten, weil der Beklagte über ein gutes Einkommen verfüge, das in den Jahren 1974 bis 1979 eine steigende Tendenz aufgewiesen habe. Damit legt es § 1934 d Abs. 2 BGB in einer Weise aus, die dem Zweck der Vorschrift und den Geboten der Verfassung nicht genügend Rechnung trägt.

Die Regelung des vorzeitigen Erbausgleichs berührt nicht nur das Verhältnis des Vaters zu dem betreffenden nichtehelichen Kind, sondern zugleich auch die Interessen seiner übrigen Abkömmlinge. Deren Belange dürfen bei Durchführung des Erbausgleichs nicht außer Betracht gelassen werden. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, Art. 3 Abs. 1 GG gebiete es, in die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des nichtehelichen Vaters die Interessen der ehelichen Kinder einzubeziehen (BVerfGE 58, 377, 396). Das Bundesverfassungsgericht hat es deshalb ausdrücklich gutgeheißen, wenn die Gerichte davon ausgehen, daß der Ausgleichsbetrag eine angemessene Relation zu dem wahren muß, was das nichteheliche Kind bei dem Familienstand und den Vermögensverhältnissen des Vaters als Erbersatzanspruch oder wenigstens als Pflichtteil erwarten könnte. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des vorzeitigen Erbausgleichs (vgl. BVerfGE 58, 377, 395 f.; OLG Braunschweig FamRZ 1972, 147; OLG Oldenburg FamRZ 1973, 550; OLG Köln FamRZ 1979, 178; LG Waldshut-Tiengen FamRZ 1976, 372; Lutter, Das Erbrecht des nichtehelichen Kindes 2. Aufl. S. 79), genauer auf die Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter abzustellen. Der erkennende Senat schließt sich dem an. Für die weiteren nichtehelichen Kinder des Beklagten gilt nichts anderes. Bei der Prüfung der Frage, ob das Dreifache des durchschnittlichen Jahresunterhalts für den Kläger als Erbausgleich unangemessen gering ist, wird es deshalb in erster Linie auf die Vermögens- und die Familienverhältnisse des Beklagten ankommen.

Das Abstellen auf die gegenwärtige Lage gewährleistet, daß die übrigen Kinder nicht benachteiligt werden, wenn, was nicht auszuschließen ist, der Erbfall alsbald nach dem Zustandekommen des Erbausgleichs eintreten sollte. Anderenfalls könnte der noch nicht erfüllte Zahlungsanspruch des nichtehelichen Kindes als Erblasserschuld die Rechte der übrigen Kinder in einer das Gleichheitsgebot verletzenden Weise beeinträchtigen. Diesen kommt der vorzeitige Erbausgleich zwar ebenfalls zugute. Die ihnen damit eröffnete Chance einer späteren höheren Beteiligung ist aber bereits bei der Festlegung des Regelsatzes des § 1934 Abs. 2 BGB berücksichtigt.

Die Ausrichtung an dem auf den gegenwärtigen Zeitpunkt bezogenen hypothetischen Erb- bzw. Pflichtteil darf nicht auf das Barvermögen des Vaters nach Abzug seiner Verbindlichkeiten beschränkt werden. Vielmehr ist – in groben Zügen – der Vermögensstand zu ermitteln, der auch die Berechnung des Erb- bzw. Pflichtteils bestimmen würde. Demnach muß hier auch die Arztpraxis des Beklagten als vermögenswertes Gut zu dem Wert in Ansatz gebracht werden, zu dem sie sich veräußern ließe. Vermögenseinbußen des Beklagten, die nach § 2325 BGB zu berücksichtigen wären, müßten dem väterlichen Vermögen ebenfalls hinzugerechnet werden.

Die Einkommensverhältnisse des Vaters spielen dagegen in erster Linie eine Rolle bei der Prüfung, ob diesem die Zahlung des Regelbetrages oder eines erhöhten Ausgleichsbetrages zuzumuten ist. Das kann im Einzelfall u. a. auch dann zu verneinen sein, wenn sich die wirtschaftliche Lage des Vaters nachhaltig verschlechtert hat. Die Einkommensverhältnisse gewinnen auf die Bemessung des Ausgleichsbetrages ferner dann Einfluß, wenn dieser sich vorwiegend nach solchen Vermögenswerten bestimmt, deren Auflösung – wie z. B. bei der Arztpraxis – dem Vater derzeit nicht abverlangt werden kann.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, den Kläger zur sachdienlichen Änderung seines Klageantrages zu veranlassen.

a) Zutreffenderweise wird der vorzeitige Erbausgleich durch Klage, gerichtlich auf »Zahlung des Ausgleichsbetrages nach Eintritt der Rechtskraft«, geltend gemacht. Erst in diesem Zeitpunkt steht dem nichtehelichen Kind ein fälliger Zahlungsanspruch zu (vgl. Lutter aaO S. 75, 83 ff.; I. Christian, Die Rechtsbeziehungen des nichtehelichen Kindes zu seinem Vater, 1973, S. 306; MünchKomm/Leipold § 1934 d Rdn. 19). Ohne eine derartige Einschränkung könnte der nichteheliche Vater durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zu Zahlungen veranlaßt werden, auf die das nichteheliche Kind vor Eintritt der mit der Rechtskraft (bzw. mit der notariellen Vereinbarung nach § 1934 d Abs. 4 BGB) verbundenen Rechtsfolgen noch keinen fälligen Anspruch hat (Staudinger/Werner § 1934 d Rdn. 50).

b) Das Berufungsgericht wird mit dem Kläger auch sein Begehren für den Fall zu erörtern haben, daß seinem Ausgleichsverlangen nicht in voller Höhe stattgegeben werden kann. Nach § 1934 d Abs. 4 BGB steht die Rücknahme des Ausgleichsverlangens bis zum Eintritt der Wirkungen gemäß § 1934 e BGB zur Disposition des nichtehelichen Kindes. Allein in seinem Belieben steht es daher, den vorzeitigen Erbausgleich durchzuführen oder die Chance einer höheren Beteiligung am Nachlaß im Erbfall zu wählen. Dem nichtehelichen Kind bleibt es überlassen, den anhand der Verhältnisse des Vaters im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu ermittelnden Ausgleichsanspruch gegen seine Chance auf Teilhabe an der väterlichen Hinterlassenschaft abzuwägen.

Diese Dispositionsfreiheit des Kindes darf nicht unterlaufen werden. Deshalb darf der Tatrichter ihm nicht ohne weiteres einen hinter dem Begehren zurückbleibenden Betrag zusprechen und damit womöglich die Wirkungen nach § 1934 e BGB auslösen. Das nichteheliche Kind, das vorzeitigen Erbausgleich begehrt, wird demnach vorsorglich hilfsweise die Verurteilung des Vaters auch zu einem niedrigeren Betrag, oder sogar bis zu einer Untergrenze beantragen, ab welcher ihm die Chance auf Teilhabe am Nachlaß vorzugswürdig erscheint.