LAG Hamm, Urteil vom 21.07.2010 – 5 Sa 1/10

LAG Hamm, Urteil vom 21.07.2010 – 5 Sa 1/10

Mit Art. 33 Abs. 2 GG ist es nicht vereinbar, wenn ein Lehramtsbewerber, der sich in einem früheren Bewerbungsverfahren als ungeeignet erwiesen hat, von zukünftigen Lehrereinstellungsverfahren dauerhaft und einschränkungslos ausgeschlossen wird.

Ein solcher Bewerber ist zum Lehrereinstellungsverfahren zuzulassen, wenn er zumindest plausible Gründe vorträgt und ggf. beweist, derentwegen die Eignungsmängel (hier: fehlende gesundheitliche Eignung) inzwischen weggefallen sind.
Tenor

Die Berufung der Klägerin vom 04.01.2010 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 17.09.2009 – 1 Ca 1073/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Klage die Aufnahme in das Bewerbungsverfahren für das Lehramt der Sekundarstufe II für das Schuljahr 2009/2010 sowie die nachfolgenden Schuljahre.

Die am 14.11.1954 geborene Klägerin ist ausgebildete Lehrerin mit der Lehrbefähigung für die Sekundarstufe II. Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens für das Jahr 2006/2007 bewarb sie sich um eine Anstellung als angestellte Lehrkraft bei dem beklagten Land. Mit Schreiben vom 06.07.2006 teilte ihr die Bezirksregierung A1 mit, aufgrund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens sei in Aussicht genommen, sie zum 09.08.2006 einzustellen und zur Dienstleistung dem Gymnasium H2 in B2 zuzuweisen. Die Klägerin wurde gebeten, bis zum 13.07.2006 unter Verwendung eines beigefügten Vordrucks mitzuteilen, ob sie an der vorgesehenen Einstellung interessiert sei. In diesem Schreiben heißt es u.a., dass für die vorgesehene Einstellung ein amtsärztliches Gesundheitszeugnis vorzulegen sei. Im “Hinweis für das Gesundheitsamt” wird ausgeführt, dass in dem Gesundheitszeugnis bescheinigt sein muss, dass die Bewerberin/der Bewerber aufgrund des zum Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung festgestellten Gesundheitszustandes für die Tätigkeit einer Lehrerin bzw. eines Lehrers im öffentlichen Schuldienst gesundheitlich geeignet ist. Die Klägerin nahm das Angebot des beklagten Landes am 11.07.2006 mit der vorgesehenen Annahmeerklärung an, wobei sie gleichzeitig Teilzeitbeschäftigung beantragte.

Mit Schreiben vom 17.07.2006 teilte die zuständige Amtsärztin des E5-R5-Kreises der Bezirksregierung A1 mit, dass die Klägerin am 12.07.2006 amtsärztlich untersucht worden sei, zur Klärung der Einstellung als Lehrerin jedoch die Einholung eines fachneurologischen/fachpsychiatrischen Zusatzgutachtens erforderlich sei. Hiermit erklärte sich die Bezirksregierung einverstanden. Mit weiterem amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 14.08.2006 wurde die Bezirksregierung A1 darüber in Kenntnis gesetzt, dass eine nervenärztliche Zusatzuntersuchung (24.07. und 01.08.2006) veranlasst wurde und in die Beurteilung aufgenommen worden sei. Danach bestanden gesundheitliche Bedenken gegen die Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin. Nach dem Vorschlag des Nervenarztes könne erst das Ergebnis einer neuropsychologischen Untersuchung eine zusätzliche Einschätzung der Dienstfähigkeit und Belastbarkeit der Klägerin ergeben. Die Bezirksregierung A1 informierte die Klägerin mit Schreiben vom 28.08.2006 und teilte ihr mit, dass aufgrund des amtsärztlichen Votums vom 14.08.2006 eine Einstellung zurzeit nicht möglich sei. Mit weiterem amtsärztlichen Gutachten vom 17.11.2006 berichtete die Amtsärztin des E5-R5-Kreises, dass nunmehr auch die neuropsychologische Testung der Klägerin am 24. und 27.10.2006 durchgeführt worden sei und die Klägerin aufgrund dieser Untersuchungen für eine Tätigkeit als Lehrerin im öffentlichen Schuldienst als nicht geeignet anzusehen sei. Aufgrund dieses abschließenden amtsärztlichen Gutachtens nahm die Bezirksregierung A1 gegenüber den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 22.12.2006 das Einstellungsangebot zurück.

Im Zusatzgutachten vom 08.08.2006 hielt der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie – Psychotherapie – und Diplom-Psychologe Ortwin Ann unter anderem fest, es sei davon auszugehen, bei der Klägerin bestehe eine Multiple Sklerose. Er halte eine neuropsychologische Untersuchung der Klägerin insbesondere im Hinblick auf die Eignung für die aufzunehmende Tätigkeit als Lehrerin in der Sekundarstufe II für unverzichtbar. In dem von dem Privatdozenten Dr. B3 S3 unter dem 14.11.2006 abgegebenen neuropsychologischen Zusatzgutachten wird in der Zusammenfassung festgehalten, dass bei der Klägerin deutliche Leistungsminderungen im Bereich der Aufmerksamkeit und Konzentration vorlägen. Zugleich seien Bereiche des verbalen Kurz- und Arbeitsgedächtnisses sowie des längerfristigen Behaltens von visuellen Informationen beeinträchtigt. In den Tests zur Vigilanz und Informations- und Verarbeitungsgeschwindigkeit habe die Klägerin unterdurchschnittliche Leistungen erbracht. Diese Ergebnisse und die Leistungen in weiteren Tests zeigten deutliche Leistungsminderungen auf. Da es sich hierbei um basale kognitive Fähigkeiten handele, die permanent gebraucht würden, sehe er – der Gutachter – die Klägerin als nicht geeignet für den öffentlichen Schuldienst an.

Mit ihrer am 30.01.2007 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg erhobenen Klage hat die Klägerin tatsächliche Beschäftigung durch das beklagte Land als Lehrkraft aufgrund des abgegebenen Angebotes geltend gemacht. Im Verfahren 2 Ca 98/07 hat das Arbeitsgericht Arnsberg die Klage mit Urteil vom 20.06.2007 zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat die von der Klägerin eingelegte Berufung im Berufungsrechtsstreit 5 Sa 1323/07 mit Urteil vom 08.05.2008 zurückgewiesen.

Nach Abschluss des Berufungsrechtsstreits 5 Sa 1323/07 bewarb sich die Klägerin am 01.09.2008 erneut um eine Stelle am P2-Gymnasium in D2 im Online-Verfahren des beklagten Landes. Gleichzeitig bewarb sie sich mit Papierbeleg LID-110 erneut auf das Listenverfahren bei dem beklagten Land. Ferner verlangte sie Leistung von Schadensersatz in Höhe von drei Monatsgehältern, weil eine Schule sie zuvor nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte. Das beklagte Land wies die Schadensersatzforderung der Klägerin zurück und lehnte die Aufnahme in die Bewerbungsdatei unter Hinweis auf die Feststellung der mangelnden gesundheitlichen Eignung ab. Nachdem die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 24.09.2008 das beklagte Land aufgefordert hatte, sie in das Bewerbungsverfahren aufzunehmen, teilte das beklagte Land der Klägerin mit Schreiben vom 02.10.2008 mit, eine Aufnahme in den Bewerberpool komme nicht in Betracht, da in dem im Zusammenhang mit dem Vorvertrag vom 06.07.2006/11.07.2006 eingeholten Gutachten festgestellt worden sei, dass sie für den Schuldienst gesundheitlich nicht geeignet sei. Darüber hinaus wies die Bezirksregierung A1 in dem vorgenannten Schreiben darauf hin, die Klägerin könne selbstverständlich wieder zu Lehrereinstellungsverfahren zugelassen werden, wenn sie mit einem fundierten ärztlichen Gutachten nachweise, dass die in dem neuropsychologischen Gutachten vom 14.11.2006 festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr vorlägen.

Daraufhin übersandte die Klägerin mit Schreiben vom 16.10.2008 ein fachärztliches Attest des Diplom-Psychologen H3 D. M2, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie und Psychotherapie, vom 08.09.2008. Dieses Attest lautet wie folgt:

O.g. Pat. hat sich am 5.9.08 bei mir vorgestellt. Sie gibt an, dass es ihr gut gehe. Nach Beschwerden befragt, beklagt sie eine leichtgradige Gangstörung bei bekannter entzündlicher ZNS Erkrankung. In psychischer Hinsicht ist sie unauffällig explorierbar, gröbere Hirnleistungsschwächen sind im Gespräch nicht erkennbar. Pat. ist wach, klar, voll orientiert, formaler und inhaltlicher Gedankengang unauffällig. Im von mir durchgeführten Uhrentest zum Ausschluss einer Hirnleistungsschwäche findet sich ein unauffälliges Ergebnis. In dem Tect erreicht die Pat. von 18 möglichen Punkten 15, somit unauffällige geistige Leistung. Im Mehrfachwortwahltest erzielt Frau St. 34 von möglichen 37 Punkten, was orientierend mit einer sehr hohen sprachlichen kristallinen Intelligenz vereinbar ist.

Bei diesen Untersuchungen ließ sich eine Hirnleistungsschwäche nicht nachweisen. Gegen eine Bewerbung als Lehrerin bestehen meinerseits keine Bedenken.

Mit ihrer am 03.11.2008 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg erhobenen Klage hat die Klägerin die Aufnahme in die Bewerberdatei für das Bewerberverfahren für das Schuljahr 2008/2009 und die nachfolgenden Schuljahre begehrt.

Sie hat die Auffassung vertreten, aus dem vor zwei Jahren eingeholten Gutachten könne eine Aussage über ihren momentanen Gesundheitszustand nicht abgeleitet werden. Ihr vollkommener Ausschluss von jeglichen Bewerbungsverfahren führe zu einer Beschneidung ihrer Rechte. Die Frage der gesundheitlichen Eignung sei nicht im Rahmen des Bewerbungsverfahrens, sondern erst im Rahmen des Einstellungsverfahrens von Bedeutung. In diesem Zusammenhang seien gegebenenfalls weitere amtsärztliche Gutachten einzuholen.

Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin in das Bewerbungsverfahren für das Lehramt Sekundarstufe II des Landes Nordrhein-Westfalen für das Schuljahr 2009/2010 sowie nachfolgende Schuljahre aufzunehmen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, die Klägerin solle nicht auf Dauer von jeglichen Einstellungsverfahren ausgeschlossen werden. Um sie jedoch wieder in den Bewerberkreis einbeziehen zu können, bedürfe es eines ausführlichen Gutachtens. Diesen Anforderungen komme das ärztliche Attest vom 08.09.2008 nicht nach.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.09.2009 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Aufnahme in das Bewerbungsverfahren zu. Die Anspruchsvoraussetzungen seien nicht erfüllt. Hierzu gehöre insbesondere die Eignung, die die ganze Persönlichkeit des Bewerbers umfasse und die Befähigung und fachliche Eignung mit einschließe. Sie beziehe sich auch auf die gesundheitliche Eignung des Bewerbers. Dementsprechend sehe der Erlass aus Dezember 2008 “Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern zum 12. August 2009 und folgende Einstellungen im Schuljahr 2009/2010” unter Ziffer 3.3 d) vor, dass zum Einstellungsverfahren nicht zugelassen “werden grundsätzlich Bewerberinnen und Bewerber, deren Nichteignung bereits festgestellt worden ist”. In dem vorangegangenen Rechtsstreit sei die derzeitige Nichteignung der Klägerin aus gesundheitlichen Gründen aufgrund des zurzeit festgestellten Gesundheitszustandes bestätigt worden. Die Erlasslage könne jedoch nicht so verstanden werden, dass die Klägerin dauerhaft nicht zum Einstellungsverfahren zuzulassen sei. Sofern die Klägerin ihre gesundheitliche Eignung adäquat nachweisen könne, so werde sie nicht dauerhaft aus dem Einstellungsverfahren herausgenommen werden können. Dies käme einem Berufsverbot gleich.

Die vorgenommene Einschränkung der Bewerbungsberechtigung sei durch das Interesse des beklagten Landes an der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Schulverwaltung gerechtfertigt. Mit der Herausnahme derjenigen Bewerber aus dem Bewerbungsverfahren, deren Nichteignung von vornherein feststehe, verstoße das beklagte Land nicht gegen Artikel 33 Abs. 2 GG und verletze damit die Klägerin nicht in ihrem geschützten Recht auf chancengleichen Zugang zu dem begehrten öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Mit dem maßgeblichen Erlass habe das beklagte Land das Interesse eines Bewerbers am beruflichen Fortkommen und das Interesse des Staates an einer Sicherung der Unterrichtskontinuität einem sachgerechten Interessenausgleich zugeführt. Würde ein von vornherein nicht geeigneter Bewerber jeweils in das Bewerbungsverfahren einbezogen, insbesondere dann, wenn wie hier eine gesundheitliche Nichteignung zuvor festgestellt worden sei, so müsse dem Bewerber bei Vorliegen seiner fachlichen Befähigung ein Vertragsangebot gemacht werden, obwohl von vornherein damit zu rechnen sei, dass er den gesundheitlichen Anforderungen nicht entsprechen könne. Insoweit sei es nachvollziehbar, dass man einer zeitlichen Verzögerung der Besetzung von Stellen, die sich bei Einbeziehung von vornherein nicht geeigneter Bewerber in das Bewerbungsverfahren ergäben, vorbeugen wolle.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das der Klägerin am 04.12.2009 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich ihre am 04.01.2010 eingelegte und am 01.02.2010 begründete Berufung.

Die Klägerin hält das arbeitsgerichtliche Urteil für falsch, da die Gutachten aus dem Jahre 2006 auf den damaligen Gesundheitszustand abgestellt hätten. Sie habe bei ihren nachfolgenden Bewerbungen die fachärztliche Stellungnahme vom 08.09.2008 vorgelegt. Aus diesem Attest ergebe sich, dass gegen eine Bewerbung als Lehrerin seitens Herrn M2 keine Bedenken bestünden. Damit habe sie das ihr Mögliche getan, um darzulegen, dass ihr Gesundheitszustand im Jahr 2008 einer Bewerbung als Lehrerin nicht entgegenstehe. Dabei sei anzumerken, dass sie selbst keine Möglichkeit habe, ein amtsärztliches Gutachten ihrerseits einzuholen. Dennoch habe das beklagte Land sich weiterhin auf den Standpunkt gestellt, ihr Gesundheitszustand führe zur Nichteignung, ohne dass dies weiter untersucht worden sei. Diese Situation führe dazu, dass sie nunmehr vollständig vom Einstellungsverfahren ausgeschlossen sei. Welche weiteren Schritte ihrerseits in die Wege geleitet werden könnten, sei nicht nachvollziehbar. Die Prüfung, ob eine gesundheitliche Eignung aus amtsärztlicher Sicht vorliege, obliege dem beklagten Land. Das Arbeitsgericht habe nicht ordnungsgemäß zwischen dem Bewerbungs- und dem Einstellungsverfahren differenziert. Nach Artikel 33 Abs. 2 GG habe jeder Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Selbstverständlich könnten öffentliche Dienstherrn bei der Stellenausschreibung grundsätzlich Anforderungen aufstellen, deren Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren seien. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Frage der gesundheitlichen Eignung nur im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung erfolgen könne. Dies könne sie selbst jedoch nicht leisten. Die Frage der gesundheitlichen Eignung sei nicht dem eigentlichen Bewerbungsverfahren, sondern dem Einstellungsverfahren zuzuordnen. In dieser Phase befinde sie sich jedoch nicht, da sie noch nicht einmal zum Bewerbungsverfahren zugelassen werde.

Die Klägerin beantragt,

das beklagte Land unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 17.09.2009 – AZ: 1 Ca 1073/08 zu verurteilen, die Klägerin in das Bewerbungsverfahren für das Lehramt der Sekundarstufe II des Landes NRW für das Schuljahr 2009/2010 sowie nachfolgende Schuljahre aufzunehmen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus, Grundlage des damaligen Verfahrens sei unter anderem die neuropsychologische Zusatzbegutachtung des Privatdozenten Dr. B4 S3 vom 14.11.2006 gewesen. Diese habe auf den Untersuchungen vom 14. und 27.10.2006 beruht. In der Zusammenfassung und Beurteilung heiße es u.a.:

Vorweg ist anzumerken, dass die aktuellen Leistungen von Frau S5 als Momentaufnahme zu bewerten sind. Da die Grunderkrankung ein progredienten Verlauf hat, unterliegen die aufgezeigten Leistungen einer Dynamik. Weitere Leistungsminderungen sind zu erwarten, weshalb weitere Testungen in einem Jahr sinnvoll und zu empfehlen sind.

Insoweit lasse die Klägerin außer Betracht, dass die Gesamterkrankung zu einer insgesamt stetigen (progredienten) Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes führe. Wenn jedoch die Momentaufnahme aus dem Jahre 2006 bereits einen den Gesundheitszustand insgesamt verschlechternden Verlauf bescheinige, stehe damit die gesundheitliche Nichteignung der Klägerin fest. Hieran ändere auch die vorgelegte Bescheinigung vom 08.09.2008 nichts. Testungen, wie sie der neuropsychologischen Zusatzbegutachtungen im Jahre 2006 zugrunde gelegen hätten, seien dabei nicht durchgeführt worden. Die Bescheinigung beziehe sich vielmehr auf andere Teilbereiche und verhalte sich nicht zu den Leistungsbereichen, die für die Tätigkeit einer Lehrkraft im öffentlichen Schuldienst erforderlich seien. Der in der Bescheinigung angesprochene Mehrfach-Wortwahltest sei kein Test zur Erfassung neuropsychologischer Störungen, sondern sei eigentlich Bestandteil eines Mehrfachwahl-Wortschatz-Intelligenztestes. Auch der angesprochene Uhrentest sei nicht geeignet, die seinerzeitige neuropsychologische Zusatzbegutachtung zu entkräften. Bei diesem Test handele es sich um einen Test zur Früherkennung von Demenzerkrankungen. Entsprechendes gelte für den schließlich angesprochenen DemTect-Test. Auch hierbei handele es sich um einen speziellen Test zur Früherkennung einer Demenz. Entgegen der Einschätzung der Klägerin habe diese somit nicht das ihr Mögliche getan, um darzulegen, dass ihr Gesundheitszustand im Jahre 2008 einer Bewerbung als Lehrerin nicht entgegengestanden habe. Hierzu hätte die Klägerin neuropsychologische Testungen durchführen lassen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.
Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist nämlich nicht begründet. Die Klägerin kann von dem beklagten Land nicht verlangen, sie in das Bewerbungsverfahren aufzunehmen.

Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt und begründet. Die Berufungskammer schließt sich den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils an und nimmt hierauf Bezug.

Soweit die Klägerin in zweiter Instanz teils wiederholend, teils vertiefend vorgetragen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Sie hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Rechtsverletzung durch das Arbeitsgericht und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben könnte.

Als Grundlage für die von der Klägerin verfolgte Aufnahme in das Bewerbungsverfahren kommt allein Artikel 33 Abs. 2 GG in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.

Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung im öffentlichen Dienst muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen, als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Artikel 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, deren fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden soll. Zum anderen trägt Artikel 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung (BAG, Urteil vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 -, NZA 2008, S. 1016 unter A. II. 1. der Gründe m.w.N.). Artikel 33 Abs. 2 GG regelt dabei alle Stufen des Auswahlprozesses für die Besetzung öffentlicher Ämter, d.h. sowohl die Sammlung der Bewerber als auch die Auswahl aus dem so gefundenen Bewerberkreis (von Mangoldt/Klein-Jachmann, Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Artikel 33 Abs. 2 Rn. 16). Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG, Urteil vom 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 -, NZA 2007, S. 1550, unter III. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.). Ein Bewerber kann grundsätzlich nur verlangen, dass seine Einstellungsbewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und insbesondere nicht nach den in Artikel 3 Abs. 3 GG missbilligten Merkmalen differenziert wird (BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 19/94 -, NZA 1995, S. 781 unter I. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 02.12.1997 – 9 AZR 668/96 -, NZA 1998, S. 882 unter II. 1 der Entscheidungsgründe). Das beklagte Land regelt den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der auswahlrelevanten Kriterien (Eignung, Befähigung und Leistung) im Lehrereinstellungsverfahren regelmäßig durch Erlass und schränkt diesen zugleich ein. Dabei ist es an die eigenen Erlasse gebunden, soweit es sie tatsächlich generell in seiner Einstellungspraxis gegenüber den Bewerbern anwendet. Hierdurch tritt, ebenso wie durch eine ständige Verwaltungspraxis in der Ermessensausübung im Bereich des öffentlichen Rechts eine Ermessensbindung, eine Selbstbindung des Arbeitgebers ein, die es ihm grundsätzlich verwehrt, gegenüber einzelnen Bewerbern anders zu verfahren (BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 AZR 67/02 -, NZA 2003, S. 1271 unter III. 2. c) aa) der Entscheidungsgründe). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung beschränkt sich allerdings nicht auf die gleichmäßige Anwendung der generellen Regeln mit dem von ihm bestimmten Inhalt. Der Arbeitgeber muss vielmehr die Regeln selbst so gestalten, dass nicht ein Teil der Bewerber sachwidrig oder willkürlich von ihm ausgenommen wird. Ein auf verfassungswidriger Benachteiligung beruhender Ausschluss von bestimmten Arbeitnehmergruppen von allgemeinen Regelungen löst Ansprüche auf Gleichbehandlung aus, die der Arbeitnehmer geltend machen kann, solange die Regel im Betrieb angewandt wird. Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für die Aufstellung genereller Regelungen über die Einstellung von Lehramtsbewerbern im öffentlichen Dienst (BAG, Urteil vom 12.04.1984 – 2 AZR 348/82 -, unter B. II. 5. der Entscheidungsgründe).

Vorliegend ist unstreitig der Lehrereinstellungserlass von Dezember 2008 in der bereinigten Fassung des Änderungserlasses vom 04.03.2009 – 113-6.08.01.07-61181/07 – maßgeblich. Unter Ziffer 3.3. d) ist geregelt, dass nicht zugelassen werden zum Einstellungsverfahren grundsätzlich Bewerberinnen und Bewerber, deren Nichteignung bereits festgestellt worden ist. Grundsätzlich ist es mit Artikel 33 Abs. 2 GG vereinbar, dass der öffentliche Dienstherr bzw. der öffentliche Arbeitgeber ein Anforderungsprofil für zu besetzende Positionen erstellt, mit dessen Hilfe ungeeignete von grundsätzlich geeigneten Bewerbern von vornherein gesondert werden. Das Anforderungsprofil darf dabei aber nur darauf abzielen, eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen (BAG, Urteil vom 15.03.2005 – 9 AZR 142/04 -, AP Nr. 62 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Die Eignung ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, das umfassenste Qualifikationsmerkmal. Sie erfasst die ganze Persönlichkeit des Bewerbers und schließt die Befähigung und fachliche Leistung praktisch schon ein (BAG, Urteil vom 05.03.1996 – 1 AZR 560/92 -, NZA 1996, S. 751, 753). Gerade auch die Frage der gesundheitlichen Eignung für die zu erbringenden körperlichen und geistigen Leistungen kann diesem umfassenden Qualifikationsmerkmal unmittelbar zugeordnet werden.

Die Entscheidung des beklagten Landes, die Klägerin bereits nicht für die erste Stufe des Stellenbesetzungsverfahrens, nämlich die Stufe der Sammlung der Bewerber, zuzulassen, ist anhand der vorgenannten Kriterien nicht zu beanstanden. Das Ergebnis der amtsärztlichen Begutachtung vom 17.11.2006 als Eignungsmangel der Klägerin zu bewerten und sie deshalb entsprechend der Vorgabe des Einstellungserlasses als so genannte unzulässige Bewerberin gar nicht erst in das Bewerbungsverfahren einzubeziehen, ist eine von den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG getragene Differenzierung. Der Ausschluss eines Bewerbers, dessen Nichteignung bereits festgestellt worden ist, ist grundsätzlich weder sachwidrig noch willkürlich. Es ist gerade aus Gründen der Qualität der Unterrichtsversorgung dem beklagten Land unbenommen, eine bereits festgestellte persönliche Nichteignung (hier: gesundheitliche Nichteignung) als ausschlaggebend für eine Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren anzusehen. Der Erlass ist jedoch, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hinweist, einschränkend zu interpretieren. Die Zwecksetzung, ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen, rechtfertigt kein lebenslängliches Arbeits- oder Berufsverbot. Es ist jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dem Bereich des beklagten Landes, sondern ihrem Bereich zuzuordnen, ob und wie die bereits festgestellte fehlende gesundheitliche Eignung für eine Tätigkeit im öffentlichen Schuldienst behoben werden kann, um so die im Jahr 2006 festgestellte Nichteignung in ihrem Aussagewert für die gesundheitliche Eignung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG für spätere Bewerbungsverfahren zu entkräften (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 19.11.2009 – 11 SaGa 24/09 -; LAG Hamm, Urteil vom 25.11.2003 – 5 Sa 950/03 -). Dies ist der Klägerin jedoch nicht gelungen. Das beklagte Land durfte vielmehr einstweilen von der fortbestehenden Nichteignung der Klägerin ausgehen. Die Klägerin hat gerade nicht das ihr Mögliche getan, um darzulegen, dass ihr Gesundheitszustand im Jahre 2008 bzw. 2009 einer Bewerbung als Lehrerin nicht entgegensteht. Die Klägerin hat vielmehr lediglich ein Attest vom 08.09.2008 zur Gerichtsakte gereicht. Aus diesem Attest ergibt sich zwar, dass aus der Sicht des Diplom-Psychologen und Facharztes M2 weder eine Hirnleistungsschwäche nachgewiesen ist noch seitens des Arztes Bedenken gegen eine Bewerbung als Lehrerin bestehen. Dies ist angesichts der in den Vorbegutachtungen, insbesondere in der neuropsychologischen Zusatzbegutachtung vom 14.11.2006, getroffenen Feststellungen nicht ausreichend. Danach bestand bei der Klägerin eine deutliche Leistungsminderung im Bereich der Aufmerksamkeit und Konzentration. Zusätzlich waren Bereiche des verbalen Kurz- und Arbeitsgedächtnisses sowie des längerfristigen Behaltens von visuellen Informationen beeinträchtigt. In den Test zur Vigilanz und Informations- und Verarbeitungsgeschwindigkeit hatte die Klägerin unterdurchschnittliche Leistungen erbracht. Insoweit hat es sich um basale kognitive Fähigkeiten gehandelt, die im öffentlichen Schuldienst permanent gebraucht würden, so dass der Gutachter die Klägerin aus diesen Gründen als nicht geeignet für den öffentlichen Schuldienst angesehen hatte. Darüber hinaus ist festgestellt worden, dass die Grunderkrankung der Klägerin einen progredienten Verlauf hat, so dass die aufgezeigten Leistungen einer Dynamik unterlägen. Insoweit war mit einer allmählich zunehmenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin zu rechnen. Das beklagte Land hat in seiner Berufungserwiderung zutreffend darauf hingewiesen, dass Testungen, wie sie der neuropsychologischen Zusatzbegutachtung im Jahre 2006 zugrunde gelegen haben, von dem Diplom-Psychologen M2 gerade nicht durchgeführt worden sind. Er hat vielmehr einen Mehrfachwahl-Wortschatz-Intelligenztest sowie Tests zur Früherkennung einer Demenzerkrankung durchgeführt. Deshalb weist das Attest auch nicht aus, dass die Klägerin für den öffentlichen Schuldienst gesundheitlich geeignet ist, es bestätigt lediglich, dass Hirnleistungsschwächen nicht nachgewiesen worden sind und keine Bedenken gegen eine Bewerbung als Lehrerin bestanden haben. Soweit die Klägerin darauf verweist, das beklagte Land habe von ihr eine amtsärztliche Begutachtung abverlangt, die sie nicht habe veranlassen können, ist dies unzutreffend. In dem Schreiben vom 02.10.2008 hat das beklagte Land ausdrücklich ausgeführt, sofern die Klägerin mit einem fundierten ärztlichen Gutachten nachweise, dass die festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr vorlägen, könne sie selbstverständlich wieder zu Lehrereinstellungsverfahren zugelassen werden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann es dem beklagten Land auch nicht verwehrt werden, die gesundheitliche Eignung als notwendiger Bestandteil der erforderlichen persönlichen Eignung – ausnahmsweise – nicht erst im Auswahlverfahren selbst, sondern bereits bei der Vorauswahl der Bewerber feststellen zu lassen. Richtig ist zwar, dass das beklagte Land üblicherweise die gesundheitliche Eignung erst nach Auswahl der Bewerber, also nach Aushändigung eines Einstellungsangebotes, durch den Amtsarzt feststellen lässt. Zu Recht hat das beklagte Land jedoch bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass kein sachlicher Grund dafür gegeben ist, dass vollständige Procedere eines Einstellungsverfahrens zu wiederholen, wenn und solange keinerlei Hinweis darauf besteht, dass die Bewerberin eine bereits früher festgestellte gesundheitliche Nichteignung überwunden hat. Es wird durch die Umkehrung der Prüfungsreihenfolge ein erheblicher Verwaltungsaufwand vermieden. Grundgesetzlich geschützte Rechte der Klägerin werden hierdurch nicht beeinträchtigt. Angesichts der bereits im vorangegangenen Einstellungsverfahren festgestellten gesundheitlichen Nichteignung und eines zu erwartenden progredienten Verlaufs der zugrunde liegenden Erkrankung ist es dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen, zunächst zumindest plausibel darzulegen und durch ärztliche Aussagen zu untermauern, warum die damals getroffenen Feststellungen nicht mehr zutreffend sein sollen. Dem wird der Sachvortrag der Klägerin jedoch nicht gerecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat die Klägerin als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht gegeben.

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