OLG Frankfurt am Main, 02.05.2013 – 20 W 260/12

OLG Frankfurt am Main, 02.05.2013 – 20 W 260/12

Leitsatz

Die Erteilung eines unter Anwendung des italienischen Rechts zu erlassenden Fremdrechtserbscheins kann
ohne Hinweis auf das Noterbrecht und mögliche Noterben trotz eines noch nicht verjährten Noterbrechts
erfolgen, solange dem Nachlassgericht kein Herabsetzungsurteil vorliegt und die Noterben trotz
Aufforderung durch das Nachlassgericht sich über die Geltendmachung einer derartigen Herabsetzungsklage nicht erklären, bzw. deren Einreichung nicht nachweisen.

Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat dem Beteiligten zu 2) im Beschwerdeverfahren gegebenenfalls entstandene notwendige Aufwendungen zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf Euro 20.000,00 festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Bei dem Beteiligten zu 2) handelt es sich um den Ehemann der Erblasserin, die ausschließlich italienische Staatsbürgerin war und in Italien gelebt hat sowie dort auch verstorben ist.

I

Bei der Beteiligten zu 1) handelt es sich um die gemeinsame Tochter der Eheleute, die neben dieser noch einen gemeinsamen Sohn, A, hatten. Letzterer hat dem Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 26.07.2010 zugestimmt (Bl. 28 der Akte).

Mit diesem Antrag vor dem Nachlassgericht vom 15.07.2010 begehrt

der Beteiligte zu 2) unter Bezugnahme auf ein am 26.03.2010 vor dem Notar N1. in Anwesenheit von zwei Zeugen eröffnetes Testament der Erblasserin vom 30.09.2002 die Erteilung eines auf das im Inland vorhandene Vermögen der Erblasserin beschränkten Alleinerbscheins zu seinen Gunsten unter Anwendung italienischen Rechts (vgl. Bl.18, 19 und 1 – 14 der Akte).

Der im Inland belegene Nachlass besteht aus Sparkonten bei der X-Bank in Stadt1 (vgl. Bl. 114 der Akte); nach Mitteilung des Beteiligten zu 2) besteht kein Grundeigentum der Erblasserin in Deutschland.

Die Beteiligte zu 1) hat Einwendungen gegen diesen Erbscheinsantrag erhoben (auf Bl. 31, 32 der Akte wird Bezug genommen). Das Testament sei nicht von der Erblasserin errichtet und unterzeichnet worden, aus diesem Grund solle es bei dem zuständigen Gericht angefochten werden. Außerdem sei aufgrund der italienischen Gesetzgebung das Testament in jedem Fall nicht rechtmäßig, da es ihre Erbansprüche als eheliche Tochter der Erblasserin nicht berücksichtige.

Das Nachlassgericht hat zunächst gegenüber den Beteiligten die Auffassung vertreten, dass der beantragte Erbschein im Hinblick darauf, dass die sogenannten Pflichtteilsberechtigten nach italienischem Recht nicht nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben auf Zahlung ihres Pflichtteils hätten, vielmehr dadurch zu Erben werden könnten, dass eine von ihnen zu erhebende Herabsetzungsklage durch das Gericht angenommen werde, nicht wie beantragt erteilt werden könne (Bl. 36 der Akte).

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 12.01.2011 hat dieser für die Beteiligte zu 1) nochmals mitgeteilt, dass nach deren Auffassung das fragliche Testament nicht von der Erblasserin unterzeichnet sei, daher als ungültig zu erklären sei und er aus diesem Grund beauftragt sei, vor dem Landgericht Stadt2 das Testament anzufechten. In jedem Falle verstoße das Testament gegen die geltenden Gesetze hinsichtlich des Pflichtteils, so dass das Testament in jedem Fall für nichtig zu erklären sei, da ein Teil des der Erblasserin gehörenden Vermögens deren Kindern hätte zugedacht werden müssen.

Mit Schriftsatz vom 26.10.2011 haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) darauf hingewiesen, dass das Testament bis zur Rechtskraft eines Urteils auf gerichtliche Herabsetzungsklage voll umfänglich wirksam sei (Art. 554 ff. ZGB). Den beiden Kindern der Erblasserin stehe ein Noterbrecht von der Hälfte (daher je 1/4) gemäß Art. 542 Abs. 2 ZGB zu. Das deutsche Nachlassvermögen bestehe im Wesentlichen aus einem Bankguthaben und der Beteiligte zu 2) sei bereit, den dem Noterbrecht der Kinder entsprechenden Anteil an diese auszuzahlen, was der Sohn bereits akzeptiert habe. Es werde angeregt, der Beteiligten zu 1) eine angemessene Frist zur Erhebung der Herabsetzungsklage zu setzen (Bl. 55 f. der Akte).

Mit Schreiben vom 21.11.2011 (auf Bl. 69 ff. der Akte wird im einzelnen Bezug genommen) hat die Beteiligte zu 1) unter anderem erklärt, sie bestätige, ihren Anwalt beauftragt zu haben, das Testament der Erblasserin abzustreiten, da es sich hierbei nicht um die Unterschrift der Erblasserin handele. Das Testament sei nicht gültig, weil nicht festgelegt worden sei, dass ein Teil des Vermögens der Erblasserin den hinterbliebenen Kindern zustehe. In jedem Fall sei eine Gerichtsverhandlung vor dem Gericht der Stadt2 für den 23.01.2012 festgelegt. Weiterhin hat sie im einzelnen verschiedene Rechnungen aufgestellt, in welcher Höhe sie am Nachlass der Erblasserin zu beteiligen sei, wobei für all diese Probleme am 23.09.2011 vom „italienischen Recht“ festgelegt worden sei, einen Richter einzusetzen, „der Anklagen ohne lang anhaltende Gerichtsverhandlungen mit beiden Beteiligten klären sollte“. Sie werde den weiteren Verlauf des Rechtsstreits mitteilen.

Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2) haben mit Schriftsatz vom 17.01.2012 (Bl. 77 f. der Akte) bestritten, dass die Unterschrift unter dem Testament gefälscht sei; die Erblasserin habe das Testament eigenhändig geschrieben und unterzeichnet. Es sei kein Rechtsstreit, weder in Italien noch in Deutschland über die Erbfolge oder die Wirksamkeit bzw. Kürzung des Testaments rechtshängig. Bei dem Termin am 23.01.2012 handele es sich um ein Strafverfahren wegen Beleidigung, Bedrohung und Körperverletzung aufgrund einer verleumderischen Strafanzeige der Beteiligten zu 1), das ohne Belang für das Erbscheinsverfahren sei.

Mit Beschluss vom 25.01.2012 hat das Nachlassgericht sodann die zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 2) beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt (auf Bl. 87 f. der Akte wird Bezug genommen). Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Testaments seien nicht dargelegt, außerdem sei die Annahme einer Herabsetzungsklage nicht vorgetragen.

Mit Schreiben an das Nachlassgericht – eingegangen am 25.04.2012 – hat die Beteiligte zu 1) Beschwerde gegen den am 26.03. bzw. 03.04.2012 zugestellten Beschluss des Nachlassgerichts eingelegt (auf Blatt 89, 90, 91 ff. wird im einzelnen Bezug genommen). Das Testament sei nicht von der Erblasserin unterzeichnet, weshalb sie mit ihrem Rechtsanwalt Rücksprache gehalten habe, um die Gültigkeit des Testaments vor dem Gericht der Stadt2 anzufechten. Außerdem enthalte das Testament nicht die gesetzliche Aufteilung zu Gunsten der Hinterbliebenen. Das Testament habe enorme Erstaunung und Verwunderung in der Familie ausgelöst, da keiner von der Errichtung des Testaments gewusst habe. Auch entspreche das Testament nicht der Sprache und Schriftgebrauch der Erblasserin, da sie wegen ihres niedrigen kulturellen Standes nie in der Lage gewesen wäre, auf diese Art und Weise und besonders mit den spezifischen Ausdrücken ein solches Testament zu schreiben. Auch habe sich die Erblasserin am 30.09.2002 nicht einmal in Italien aufgehalten, sondern in Deutschland im Krankenhaus am Krankenbett des Beteiligten zu 2), der zu diesem Zeitpunkt schwer erkrankt gewesen sei. Außerdem habe die Erblasserin in ihrem Leben vor Familienangehörigen und Bekannten oft erwähnt, dass sie ihr Vermögen zu gleichen Teilen unter ihren Kindern aufteilen wollte, weshalb das Testament absolut nicht der Erblasserin zuzuordnen sei. Es handele sich um eine Fälschung, die nach Art. 606 des ZGB nichtig sei.Um dies zu ermitteln, könne sie nichts anderes tun, als sich der Justiz des Gerichts anzuvertrauen, welches wiederum Zeit brauche, um festzustellen, ob das Testament wahr oder falsch sei. In diesem Zeitabstand könne die deutsche Justiz abwarten, bis die Entscheidung des Verfahrens des italienischen Gerichts vorliege. In jedem Fall sei offenbar, dass die Erblasserin die Aufteilung des Pflichtteils der Kinder nicht beachtet und verletzt habe.

Mit Beschluss vom 28.06.2012 hat das Nachlassgericht der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen (Bl. 98 der Akte) und diese dem Landgericht Darmstadt zur Entscheidung übersandt, welches sodann die Beschwerde im Hinblick auf Art. 111 Abs. 1 FGG-RG i.V.m. § 119 Nr. 1 b GVG an das Oberlandesgericht Frankfurt zuständigkeitshalber weitergeleitet hat.

Mit Schreiben vom 19.09.2012 (Bl. 117 der Akte) hat die Beteiligte zu 1) mitgeteilt, sie bestehe weiterhin darauf, dass es keinen konkreten Beweis gebe, dass es sich bei dem Testament um ein solches der Erblasserin handele, da das Urteil des zuständigen Gerichts von Stadt2, wo das Testament von ihr angefochten worden sei, noch nicht vorliege.

Mit Schreiben vom 07.02.2013 hat der Senat der Beteiligten zu 1) und ihrem Verfahrensbevollmächtigten Gelegenheit gegeben, eingehend bei dem Senat bis zum 12.03.2013 nachzuweisen, dass für sie eine Herabsetzungsklage nach italienischem Recht (Art. 553 ff Codice Civile) anhängig ist und nach Ablauf der Frist möglicherweise mit einer Entscheidung dahingehend gerechnet werden müsse, dass der Beschluss des Nachlassgerichts bestätigt wird (Bl. 119 der Akte). Mit weiterem Schreiben des Senats vom 19.03.2013 wurde die Frist nochmals neu auf den 11.04.2013 gesetzt, nachdem bis dahin ein Zugang des vorausgegangenen Schreibens des Senats vom 07.02.2013 nicht nachgewiesen war. Trotz Eingang der Zugangsnachweise (Bl. 127 ff. der Akte) ist dem Senat eine weitere Stellungnahme der Beteiligten zu 1) oder ihres Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr zugegangen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 58 FamFG statthaft. Die Beteiligte zu 1) ist nach § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt, da sie durch den Beschluss des Nachlassgerichts in ihrem möglichen eigenen Recht auf Benennung in dem beantragten Erbschein beeinträchtigt wird. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet, da der Beteiligte zu 2) einen Anspruch auf Erteilung des von ihm beantragten Erbscheins hat.

Das Nachlassgericht ist für die Erteilung des beantragten Erbscheins im Hinblick auf die in Stadt1 bei der dortigen X-Bank geführten Konten der Erblasserin nach § 343 Absatz 3 FamFG örtlich (vgl. Zimmermann in Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 343, Rn. 71 m.w.N. zur Rspr.) und damit – mangels anderweitiger internationaler Abkommen – nach § 105 FamFG auch international zuständig (vgl. allgemein Engelhardt, in Keidel, a.a.O., § 105, Rn. 3 ff; Weidlich in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 2353, Rn. 10).

Die erbrechtliche Rechtsnachfolge in das Vermögen der Erblasserin unterliegt im Hinblick auf deren italienische Staatsangehörigkeit gemäß Art. 25 Abs.1 EGBGB dem italienischen Recht. Rückverweisungen oder ein Sonderstatut entsprechend Art. 3a Absatz 2 EGBGB sind vorliegend nicht zu beachten. Nach der grundlegenden Bestimmung des Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 218 vom 31.5.1995 zur Reform des italienischen Systems des Internationalen Privatrechts knüpft dieses nämlich – soweit keine ausdrückliche anderweitige Rechtswahl vorliegt – für die Beerbung ebenfalls an das Heimatrecht des Erblassers, somit an die Staatsangehörigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes an; besondere staatsvertragliche Regelungen auf dem Gebiet des Erbrechts bestehen insoweit zwischen Deutschland und Italien nicht (vgl. allgemein Frank in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2011, 120 Italien, Rn. 6 ff.; Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Italien, Grundzüge C I Rn. 12).

Im Hinblick darauf, dass das Testament der Erblasserin vom 30.09.2002 auch gemäß Art. 620 Codice Civile durch einen danach zuständigen italienischen Notar eröffnet worden ist und von diesem auch ein umfassendes Eröffnungsprotokoll erstellt worden ist, bestehen auch keine Bedenken, dass das Nachlassgericht das Testament nicht nochmals nach §§ 348 ff. FamFG selbst eröffnet hat (so auch Zimmermann in Keidel, a.a.O., § 348, Rn. 72 m.w.N.) zumal die Beteiligte zu 1) sowie der Sohn der Erblasserin faktisch die an eine Eröffnung des Testaments geknüpfte Möglichkeit, von der letztwilligen Verfügung Kenntnis zu nehmen, um sie auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen und ihre Rechte wahrnehmen zu können (Zimmermann in Keidel, a.a.O., § 348, Rn.1), offensichtlich tatsächlich auch hatten.

Der Beteiligte zu 2) hat die Erbschaft auch spätestens durch seine ausdrückliche und vorbehaltlose entsprechende Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht in öffentlicher Urkunde bei Beantragung des Erbscheins (Bl. 18 der Akte) angenommen, was erforderlich ist, weil seine Rechtsstellung als Erbe nicht automatisch mit dem Tode der Erblasserin eingetreten ist, sondern einer konstitutiven Annahmeerklärung bedurfte (vgl. Art. 459, 470, 475 Codice Civile; Frank in Burandt/Rojahn, a.a.O., Rn. 39).

Soweit die Beteiligte zu 1) die Auffassung vertritt, das Testament sei, da es sich um eine Fälschung handele, gemäß Art. 606 Codice Civile mangels Eigenschriftlichkeit nichtig, kann hiervon nicht ausgegangen werden und hat der Senat auch keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen.

Der Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG) verpflichtet das Tatsachengericht, alle zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen durchzuführen und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben. Das bedeutet aber nicht, dass allen denkbaren Möglichkeiten zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen nachgegangen werden müsste. Eine Aufklärungspflicht besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der festgestellte Sachverhalt aufgrund der Tatbestandsvoraussetzungen des materiellen Rechts bei sorgfältiger Überlegung zu weiteren Ermittlungen Anlass geben. Das Gericht darf seine Ermittlungen erst abschließen, wenn von einer weiteren Beweisaufnahme ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGHZ 40, 54 ff, 57; Weidlich in Palandt. a.a.O., § 2358 Rn. 2).

Vorliegend hat die Beteiligte zu 1) lediglich pauschal behauptet, die Erblasserin habe häufig erwähnt, dass sie ihr Vermögen zu gleichen Teilen unter ihren Kindern aufteilen wolle, so dass das Testament in der Familie eine enorme „Erstaunung und Verwunderung“ ausgelöst habe und der Wortlaut des Testaments entspreche nicht der Sprache und dem Schriftgebrauch der Erblasserin, da sie wegen ihres „niedrigen kulturellen Standes“ nie in der Lage gewesen sei, ein solches Testament zu schreiben. Weiterhin habe sich die Erblasserin am 30.09.2002 nicht einmal in Italien aufgehalten, sondern in Deutschland am Krankenbett des Beteiligten zu 2). Alleine aus diesen Umständen schließt die Beteiligte zu 1) sodann, dass das Testament „absolut“ nicht der Erblasserin zuzuordnen sei, es sich vielmehr um eine Fälschung handele.

Diese Umstände bieten keinen Anlass zur weiteren Sachverhaltsermittlung. Selbst wenn die Erblasserin sich, wie behauptet, innerhalb der Familie geäußert haben sollte, folgt daraus nicht, dass sie – aus welchen persönlichen Gründen auch immer – nicht dennoch ihren Ehemann, den Beteiligten zu 2), zu ihrem alleinigen Erben einsetzen wollte. Die Erblasserin mag persönliche Gründe für ihre Entscheidung gehabt haben, ihre Familie über die eigentlich von ihr gewollte Erbfolge im Unklaren zu lassen. Im Übrigen hätte sie, wenn sie tatsächlich eine Rechtsnachfolge durch oder eine Vermögensübertragung alleine auf ihre Kinder gewollt hätte, im Hinblick auf das Bestehen ihrer Ehe, auch aktiv entsprechende Vorkehrungen treffen müssen, was sie aber offensichtlich nicht getan hat. Auch der Sprachgebrauch spricht nicht entscheidend gegen eine eigenhändige Errichtung des Testaments, da die Erblasserin sich durchaus – was gerade dann, wenn sie selbst aufgrund ihres Bildungsgrades Schwierigkeiten mit einer entsprechenden schriftlichen Formulierung gehabt haben sollte, nahegelegen haben mag – der Formulierungshilfe Dritter – so auch des Beteiligten zu 2) selbst – bedient haben kann, ohne dass dadurch eine unzulässige Vertretung im eigenen Testierwillen vorgelegen haben muss. Im Übrigen ist der Inhalt des Testaments nicht derart kompliziert, dass auch eine geistig minder bemittelte Person diesen in seiner rechtlichen Bedeutung nicht erfassen könnte. Wieso der Umstand, dass die Erblasserin am Tag der Errichtung ihres handschriftlichen Testaments in Deutschland am Krankenbett des Beteiligten zu 2) gewesen sein soll, für eine Fälschung des Testaments sprechen soll, erschließt sich darüber hinaus nicht. Letztlich ist auch nicht ersichtlich oder von der Beteiligten zu 1) dargelegt, dass die Handschrift des Testaments nicht der sonstigen Handschrift der Erblasserin entsprochen hat. Aus diesem Grund war auch eine Aufforderung der Beteiligten zu 1) durch die Tatsachengerichte, für ihre Behauptungen Zeugen zu benennen, nicht erforderlich, da eine Zeugenvernehmung zu Mutmaßungen eines Beteiligten von dem Gesetz nicht vorgesehen ist.

Mangels weiterer Ermittlungsmöglichkeiten ist somit für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass es sich um ein eigenhändiges Testament der Erblasserin handelt.

Soweit die Beteiligte zu 1) insoweit mehrfach darauf hingewiesen hat, die Gültigkeit des Testaments werde vor dem Gericht der Stadt2 angefochten, und die deutsche Justiz könne abwarten, bis die Entscheidung des Verfahrens des italienischen Gerichts vorliege, bestand kein Anlass das Erbscheinsverfahren nach § 21 Absatz 1 FamFG aus wichtigem Grund auszusetzen.

Die Frage der Wirksamkeit des Testaments – insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Fälschung – kann von den hiesigen Tatsachengerichten im Erbscheinsverfahren selbst geklärt werden, so dass das in § 21 Absatz 1 FamFG gewährte Ermessen bereits nicht auf eine Aussetzungspflicht reduziert ist (vgl. Sternal, in Keidel, a.a.O., § 21, Rn. 21 m.w.N. zur Rspr.). Unabhängig davon kann vorliegend jedoch auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine in § 21 Absatz 1 FamFG vorausgesetzte anderweitige Anhängigkeit in Italien besteht. Zwar hat die Beteiligte zu 1) dies behauptet. Spätestens nachdem der Beteiligte zu 2) im Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 17.01.2012 (Bl. 77 f. der Akte) ausdrücklich erklärt hat, dass weder in Italien noch in Deutschland ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit bzw. Kürzung des Testaments rechtshängig sei, hätte die Beteiligte zu 1) einen entsprechenden Nachweis vorlegen müssen, was jedoch nicht erfolgt ist. Bei der mit ihrem Schreiben vom 21.11.2011 in Anlage vorgelegten Terminsladung auf den 23.01.2012 (Bl. 69 ff., 74 f. der Akte) handelt es sich, wie der Beteiligte zu 2) auch eingewandt hat, offensichtlich lediglich um eine Ladung im Rahmen eines Strafverfahrens.

Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) folgt auch aus dem Umstand, dass sie und ihr Bruder im Testament der Erblasserin keine Berücksichtigung gefunden haben, keine Nichtigkeit des Testaments.

Zwar ist in Art. 457 Absatz 3 Codice Civile geregelt, dass testamentarische Verfügungen nicht die gesetzlichen, den Pflichtteilsberechtigten vorbehaltenen Rechte beeinträchtigten können, sich mithin letztwillige Verfügungen des Erblassers nur auf den freien Teil der Erbschaft beziehen können, der nicht dem Noterbrecht (riserva) des Pflichtteilsberechtigten unterliegt, welches als echtes dingliches Noterbrecht ausgestaltet ist, das dem Pflichtteilsberechtigten eine direkte Beteiligung am Nachlass sichert, nicht lediglich – wie das deutsche Recht- eine obligatorische Forderung gegen den Erben (Art. 536 ff. Codice Civile; vgl. hierzu u.a. Frank in Burandt/Rojahn, a.a.O., Rn. 89; Ferid/Firsching, a.a.O. Grdz. F § 2 VII, Rn. 182 ff.; Reiß, „Das Pflichtteilsrecht nach italienischem Recht“, ZEV 2005, 148 ff, 148; Wiedemann/Wiedemann in Süß, Ebrecht in Europa, 2. Aufl., 2008, Italien, Rn. 83), mithin vorliegend bei zwei Kindern der Erblasserin neben ihrem Ehemann eine nicht frei anderweitig verfügbare Erbquote zugunsten der beiden Kindern von insgesamt ½ besteht (Art. 542 Codice Civile).

Verfügungen, die – wie vorliegend – dieses Noterbrecht nicht beachten, sind jedoch nicht ipso jure nichtig, sondern müssen – wenn, wie vorliegend, eine Einigung mit dem testamentarischen Erben nicht zu erzielen ist – mit einer sogenannten Herabsetzungsklage angegriffen werden (Art. 554 Codice Civile; u.a. Reiß, a.a.O.,148; Frank in Burandt/Rojahn, a.a.O., Rn. 91; Ferid/Firsching, a.a.O. Grdz. F § 2 VII, Rn. 182 ff.).

Dabei wird der Pflichtteilsberechtigte erst Erbe, wenn er erfolgreich die Herabsetzungsklage durchgeführt hat. Vor Erhebung dieser Herabsetzungsklage steht ihm lediglich ein Gestaltungsrecht gegenüber dem Begünstigten der sein Pflichtteilsrecht beeinträchtigenden letztwilligen Verfügung zu. Erst das auf die Gestaltungsklage ergehende stattgebende Urteil führt die Nichtigkeit der pflichtteilswidrigen Verfügung herbei, wobei der Noterbe dann auf dieses Weise rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erbfalls Miterbe wird (vgl. u.a. Süß in Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2. Aufl. 2010, Italien, Rn. 243; Reiß, a.a.O., 148; zum vergleichbaren schweizerischen Recht: Taupitz, „Deutscher Fremdrechtserbschein und schweizerisches Pflichtteilsrecht“, IPRax 1988, 207 ff, 208). Die Frist für die Geltendmachung der Herabsetzungsklage beträgt nach italienischem Recht zehn Jahre (Art. 2946 Codice Civile).

Die Beteiligte zu 1) hat bislang nicht nachgewiesen, dass sie eine derartige Herabsetzungsklage anhängig gemacht, wozu ihr letztmals mit Schreiben des Senats vom 19.03.2013 Gelegenheit gegeben worden ist.

Ob – wie vom Beteiligten zu 2) beantragt – vorliegend ein Erbschein erlassen werden kann, der lediglich dessen Alleinerbenstellung trotz des noch nicht verjährten Noterbrechtes der Beteiligten zu 1) bzw. deren Bruders ausweist, ist äußerst umstritten.

Im Wesentlichen werden insoweit folgende Ansichten vertreten:

1. Aufnahme der Pflichterben in den Erbschein, ohne dass zuvor ein Herabsetzungsurteil erfolgen muss (so wohl Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., 2004, § 21 IV, die keine Differenzierung danach vornehmen, ob bereits eine Herabsetzungsklage durchgeführt wurde worden ist oder nicht).

2. Die Erteilung des Erbscheins ist abzulehnen, da ein Erbschein dieser Form („unter Vorbehalt der Herabsetzungsklage“) dem deutschen Recht wesensfremd sei (Firsching in Staudinger, BGB, 12. Aufl., 1983, § 2369, Rn. 43 zum vergleichbaren schweizerischen Erbrecht).

3. Die Noterben werden vor erfolgreichem Abschluss des Herabsetzungsverfahrens zwar noch nicht in den Erbschein aufgenommen, es ist jedoch die Möglichkeit einer Klage im Erbschein zu vermerken („unter Vorbehalt der Herabsetzungsklage“) und dabei ergänzend anzugeben, welchen Verfügungsbeschränkungen der Testamentserbe nach dem jeweiligen Erbstatut möglicherweise unterliegt (Dörner in Staudinger, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB, Rn. 886, so wohl auch Taupitz, a.a.O., IV Nr. 1 und Nr. 2 b) und Sonnenberger „Die question anglaise als Problem…“, IPrax 2002, 169 ff, 174, Fußnote 43, zum vergleichbaren französischen Recht).

4. Der Erbschein ist unter Nennung der Noterben und der Möglichkeit der Herabsetzung hinsichtlich einer bestimmten Nachlassquote im Hinblick auf eine Vergleichbarkeit der Stellung der Noterben nach italienischem Recht mit einer Stellung als Nacherbe bzw. als bedingtem Nacherben zu erteilen (vgl. Johnen, „Die Behandlung von Erbscheinsanträgen mit Auslandsberührung in der notariellen Praxis“, MittRhNotK, 1986, 57 ff.; Schotten/Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2. Aufl., Rn. 346;

LG Saabrücken, Beschluss vom 02.05.2000, in IPRspr. 2000, 431, allerdings lediglich als ergänzende Erwägung; im Ergebnis mit anderer Begründung auch Birk in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 25 EGBGB, Rn. 346).

5 a. Erteilung des Erbscheins entsprechend der Verfügung von Todes wegen – also ohne Hinweis auf das Noterbrecht und mögliche Noterben – solange kein Herabsetzungsurteil vorliegt (Lorenz in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., 2012, Art 25 EGBGB, Rn. 70; wohl auch Raape, IPR, 5. Aufl., 1961,§ 39 III Nr. 2, Fußnote 37),

bzw. 5 b. dann, wenn die Noterben trotz Aufforderung durch das Nachlassgericht sich über die Geltendmachung einer derartigen Herabsetzungsklage nicht erklären, bzw. deren Einreichung nicht nachweisen (Wiedemann/Wiedemann in Süß, a.a.O., Italien, Rn. 216; Mayer in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2010, § 2369, Rn. 34 m.w.N. in Fußnote 11; zur gleichartigen Problematik im französischen Recht Ferid/Firsching, Frankreich, Grdz. F § 2 VI, Rn. 215 mit Fußnote 347; Süß in Mayer/Süß/Tanck/Bittler/ Wälzholz, a.a.O. § 18, Rn. 396 ff.).

Das Bayrische Oberste Landesgericht hat diese Frage zum vergleichbaren belgischen Recht in einem Beschluss vom 26.10.1995 (Az. 1Z BR 163/94, zitiert nach juris) offengelassen, da im dortigen Fall lediglich ein Erbschein beantragt worden war, der bereits nur den freien Teil des Nachlasses erfasst hatte.

Der Senat schließt sich der unter 5 b. dargelegten Auffassung an.

Diese berücksichtigt den wesentlichen Zweck des Erbscheins nach deutschem Recht am besten, wonach Verfügungen über den Nachlass erleichtert werden sollen, der Erbschein also Verkehrsinteressen dienen soll (vgl. Kegel/Schurig, a.a.O.). Dies folgt insbesondere aus dessen auf der Richtigkeitsvermutung (§ 2365 BGB) beruhenden öffentlichen Glauben und dem damit verbundenen Schutz des gutgläubigen Dritten (§§ 2366, 2367 BGB).

Diesen Verkehrsinteressen wird aber ein Erbschein nicht ausreichend gerecht, der es dem derzeit rechtlichen alleinigen testamentarischen Erben wegen der sich aus ihm ergebenden Möglichkeit des zukünftigen Eintritts weiterer Erbberechtigter (Noterben) im Verkehr letztlich faktisch unmöglich macht, ohne Zustimmung dieser weiteren Personen entsprechend seiner derzeit bestehenden alleinigen Erbenstellung über den Nachlass zu verfügen und dies – wie im Falle Italiens – sogar für einen Zeitraum von 10 Jahren bis zum Eintritt der Verjährung.

Soweit insoweit eine Parallele zur deutschen Nacherbschaft bzw. bedingten Nacherbschaft (beispielsweise im Falle einer Wiederverheiratungsklausel) herangezogen wird, ist – unabhängig von der rechtlichen Andersartigkeit dieser Rechtsinstitute gegenüber dem Noterbrecht (insbesondere Erbenstellung des Nacherben erst mit Wirkung des Eintritt des Nacherbfalls gegenüber rückwirkendem Erwerb der Erbenstellung des Noterben bei erfolgreicher Herabsetzungsklage) – eine diesen Instituten angeglichene inhaltliche Formulierung im Erbschein auch nicht angemessen, da auch dies wiederum zu den dargelegten Einschränkungen in der Verkehrsfähigkeit des Erbscheins führen würde. Insoweit ist auch folgende Besonderheit des Noterbrechts zu berücksichtigen: Die von dem Erblasser durch testamentarische Einsetzung einer anderen Person gerade ausgeschlossenen Noterben benötigen eine entsprechende Nennung im Erbschein (sei es ihrer Namen oder allgemein des Instituts des Noterbrechts unter entsprechender Quotenangabe) zu ihrem Schutz nicht in der gleichen Weise, wie die vom Erblasser gerade als Nacherben/bedingte Nacherben gewollt testamentarisch eingesetzten Personen, die eben nicht – wie ein Noterbe – selbst jederzeit den Eintritt der Bedingung für die Erstarkung ihres Anwartschaftsrechts durch eine Herabsetzungsklage durchsetzen können.

Da die Noterben nach italienischem Recht – wie oben dargelegt – gerade noch keine Erben sind, sondern zunächst nur ein Gestaltungsrecht inne haben, besteht auch entgegen der Ansicht von Birk im Münchner Kommentar zum BGB keine Veranlassung, sie als Erben im Sinne des deutschen Erbrechts anzusehen, solange sie von diesem Gestaltungsrecht noch keinen Gebrauch gemacht haben.

Im Hinblick darauf, dass Dritte durch den Inhalt des Erbscheins geschützt werden – soweit keine anderweitige Kenntnis von dessen Unrichtigkeit besteht – ist auch nicht ersichtlich, dass insoweit ein schutzwürdiges Interesse für die teilweise geforderte Anführung der Noterben bzw. eines entsprechenden Vorbehaltes besteht.

Weiterhin besteht bei dieser Lösung auch keine unangemessene Benachteiligung der Noterbberechtigten, da diese im Erbscheinsverfahren gerade die Möglichkeit hatten, durch entsprechenden Nachweis einer Geltendmachung der Pflichtteile den Erlass eines Erbscheines zu verhindern, der lediglich den Testamentserben als Alleinerben ohne entsprechenden Hinweis auf die Noterbrechte ausweist. Auch insoweit weisen Süß (a.a.O.) und Mayer (a.a.O.) zu Recht darauf hin, dass es dann, wenn die Noterbberechtigten sich hierzu nicht durchringen können und die Geltendmachung ihrer Pflichtteile hinausschieben, angemessen ist, diese mit den sich hieraus ergebenden Risiken zu belasten.

Bei dem somit aufgrund der Anwendung des italienischen Rechts zu erlassenden Fremdrechtserbschein wird das Nachlassgericht zu berücksichtigen haben, dass sich aus diesem die Anwendung des italienischen Rechts ergibt und weiterhin – wie beantragt – dessen gegenständliche Beschränkung auf den im Inland befindlichen Nachlass (§ 2369 Absatz 1 BGB; vgl. Weidlich in Palandt, a.a.O., § 2369, Rn. 4).

Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf die Beteiligte zu 1) nicht erforderlich, da sich deren Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 2 Nr. 1 KostO ergibt.

Der Anspruch des Beteiligten zu 2) auf Erstattung seiner zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegebenenfalls entstandenen notwendigen Aufwendungen ergibt sich aus § 84 FamFG. Gründe, insoweit ausnahmsweise von der gesetzlichen Kostenregel abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 131 Absatz 4, 30 Absatz 1 KostO (Wert des Nachlasses nach Angabe des Beteiligten zu 2) im Erbscheinsantrag: Euro 60.000,00 sowie das mit 1/3 hiervon zu bemessende Interesse der Beteiligten 1), die letztlich die Nichtigkeit des Testaments eingewandt hat, mit der Folge, dass gesetzliche Erbfolge gelten würde, nach der sie zu 1/3 Erbin wäre (Art. 581, 566 Codice Civile)).

Die Rechtsbeschwerde wird nach § 70 Absatz 2 Nr. 1 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die allgemein klärungsbedürftige Rechtsfrage zugelassen, welche Bedeutung ein noch nicht rechtskräftig festgestelltes Noterbrecht nach ausländischem Recht für den Inhalt eines nach deutschem Verfahrensrecht zu erteilenden Erbscheins hat.