OLG München, 27.06.2018 – 34 Wx 438/17

OLG München, 27.06.2018 – 34 Wx 438/17
Tenor:
1. I.
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Deggendorf vom 22. August 2017 aufgehoben.
2. II.
Das Amtsgericht Deggendorf wird angewiesen, über den Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 auf öffentliche Bekanntmachung der Kraftloserklärung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
3. III.
Die Beteiligten haben die ihnen jeweils entstandenen Kosten selbst zu tragen. Gerichtliche Kosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.
4. IV.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.
Gründe

I.

Das Verfahren betrifft die öffentliche Bekanntmachung einer von den Beteiligten zu 1 und 2 bei Gericht eingereichten Erklärung, mit der sie als Rechtsnachfolger des Vollmachtgebers eine zu notarieller Urkunde erteilte Vollmacht für kraftlos erklären.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die alleinigen Erben des am 8.10.2015 verstorbenen Vollmachtgebers. Dieser hatte zu notarieller Urkunde vom 18.9.2014, überschrieben als “Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung”, dort Abschnitt “I. Vollmacht”, seiner Ehefrau die nicht übertragbare Vollmacht erteilt, ihn in allen persönlichen, vermögensrechtlichen und sonstigen Angelegenheiten uneingeschränkt gegenüber jedermann zu vertreten. Ausdrücklich ist angeordnet, dass die Vollmacht über den Tod des Vollmachtgebers hinaus wirksam bleibt. Gemäß Unterabschnitt “1. Vermögensangelegenheiten” ist die Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und in Vermögensangelegenheiten zur Erteilung von Untervollmachten berechtigt. Laut Unterabschnitt “3. Widerruf” ist die Vollmacht jederzeit widerruflich.
Die Abschnitte II. und III. der Urkunde enthalten sodann Regelungen zum Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigter sowie eine Betreuungsverfügung. Abschnitt IV. der Urkunde betrifft die Patientenverfügung.
Eine notarielle Ausfertigung der Vorsorgevollmacht wurde für die Bevollmächtigte erteilt und am 23.9.2014 an den Vollmachtgeber übergeben oder übersandt.
Nachdem die Beteiligten zu 1 und 2 mit Schreiben vom 27.4.2016 von der Bevollmächtigten unter gleichzeitigem Vollmachtswiderruf erfolglos die Herausgabe sämtlicher, der Bevollmächtigten vorliegenden schriftlichen Vollmachten verlangt hatten, stellten sie mit Anwaltsschriftsatz vom 28.4.2017 beim Amtsgericht, in dessen Zuständigkeitsbezirk die Bevollmächtigte wohnt, unter Verweis auf § 176 BGB den Antrag,
folgende Kraftloserklärung öffentlich bekannt zu machen:

Die Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung des zwischenzeitlich verstorbenen Herrn … (= Vollmachtgeber) zu Gunsten der ehemals Bevollmächtigten … (= Beteiligte zu 3) des Notars … vom 18.09.2014, Urkundennummer …, wird für kraftlos erklärt.
Weiter beantragten sie, die Verfahrenskosten der (ehemals) Bevollmächtigten als Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil diese die Herausgabe der Vollmachtsurkunde verweigere.
Die hierzu angehörte Bevollmächtigte führte zum Verfahrensgegenstand aus und stellte den Antrag,
die Kosten des Verfahrens den Antragstellern aufzuerlegen.

Eine Urkundsausfertigung sei zu Händen des Vollmachtgebers erteilt worden. Hingegen habe sie zu keiner Zeit eine Ausfertigung erhalten oder besessen. Der Verbleib der einzigen Ausfertigung sei ihr nicht bekannt. Sie sei daher zur Herausgabe unverschuldet nicht in der Lage. Hierüber habe sie die Beteiligten zu 1 und 2 informiert. Weil sie den Vollmachtswiderruf zu keiner Zeit angezweifelt und außerdem von der Vollmacht keinen Gebrauch gemacht habe, habe sie die Antragstellung nicht veranlasst.
Mit Beschluss vom 22.8.2017 hat das Amtsgericht ausgesprochen:
Der Antrag auf Kraftloserklärung der Vollmachtsurkunde des Notariats … UR-Nr. … vom 18.09.2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat es den Antragstellern auferlegt. Zur Begründung ist ausgeführt, ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller sei nicht zu erkennen. Der Vollmachtgeber sei verstorben. Eine missbräuchliche Verwendung der Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung drohe nicht. Der zwischen den Beteiligten fortdauernde Streit wegen des Nachlasses könne Anlass für ein Verfahren geben, in dem materielle Prüfungen vorzunehmen sind, nicht jedoch für das hier von den Antragstellern gewählte formelle Verfahren.
Gegen die ihnen am 28.8.2017 zugestellte Entscheidung wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit der am 20.9.2017 beim Ausgangsgericht eingegangenen Beschwerde, mit der sie beantragen, unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung (Ziff. 1 des Antrags) “folgende” Kraftloserklärung öffentlich bekannt zu machen (Ziff. 2 des Antrags); die im Beschwerdeschriftsatz formulierte Kraftloserklärung bleibt allerdings insofern hinter der erstinstanzlichen Erklärung zurück, als sie nur die in der Urkunde enthaltene “Verfügung” bezeichnet.

Das Amtsgericht hat nicht abgeholfen.

Das Beschwerdegericht hat darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeantrag versehentlich unvollständig formuliert sein dürfte. Daraufhin haben die Beteiligten zu 1 und 2 mit Schriftsatz vom 19.6.2018 ihren Antrag korrigiert. Sie beantragen nunmehr nur noch unter Zurücknahme des weitergehenden Antrags,
folgende Kraftloserklärung öffentlich bekannt zu machen:
Die Vorsorgevollmacht des zwischenzeitlich verstorbenen Herrn … (= Vollmachtgeber) zu Gunsten der ehemals Bevollmächtigten … (= Beteiligte zu 3) des Notars … vom 18.09.2014, Urkundennummer …, wird für kraftlos erklärt.
Die (ehemals) Bevollmächtigte hat im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme auf die ihr übersandten Schriftsätze der Beteiligten zu 1 und 2 erhalten, hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zu der Anweisung an das hierfür zuständige Amtsgericht, über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der von den Antragstellern formulierten Kraftloserklärung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts neu zu entscheiden.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig.

Gegen den die Kraftloserklärung verweigernden Beschluss ist nach § 58 Abs. 1 FamFG die Beschwerde statthaft (vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar BGB Stand 1.3.2018 § 176 Rn. 16).

Diese ist in zulässiger Weise, insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG, von den gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG vertretenen Beteiligten zu 1 und 2 als Beschwerdeberechtigten (§ 59 FamFG) eingelegt. Mit der Beschwerde ist zunächst der gesamte Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens beim Beschwerdegericht zur Entscheidung angefallen. Dem steht nicht entgegen, dass die in der Beschwerdeschrift erneut ausformulierte Kraftloserklärung hinter der erstinstanzlichen Erklärung zurückgeblieben ist, denn insoweit handelt es sich ausweislich des unbeschränkten Aufhebungsantrags sowie der Beschwerdebegründung um eine offenkundig versehentliche Unrichtigkeit. Das Rechtsmittel war deshalb dahingehend auszulegen, dass die öffentliche Bekanntmachung der bereits zum Amtsgericht formulierten Kraftloserklärung unverändert und vollständig weiterverfolgt werde. Die erstinstanzliche Entscheidung ist somit aufgrund des unbeschränkten Beschwerdeangriffs nicht in Teilrechtskraft erwachsen. Deshalb ist auch unschädlich, dass erst nach Ablauf der Einlegungsfrist ausdrücklich die öffentliche Bekanntmachung der auf die Vorsorgevollmacht bezogenen Kraftloserklärung – unter Antragsrücknahme im Übrigen – beantragt worden ist.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Rückgabe der Sache an das erstinstanzliche Gericht zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der nachfolgend dargelegten Rechtsauffassung des Senats. Einer mündlichen Erörterung der Angelegenheit bedarf es nicht (vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 10).

a) Dahinstehen kann, ob die erstinstanzliche Entscheidung schon deshalb keinen Bestand haben kann, weil das Amtsgericht den Antrag “auf Kraftloserklärung” der Vollmachtsurkunde zurückgewiesen hat (vgl. allerdings auch die Formulierung bei Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 16), obwohl der Antrag dahin geht, die öffentliche Zustellung der in der Antragsschrift ausformulierten Kraftloserklärung (durch Beschluss, vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 15) zu bewilligen (und entsprechend durchzuführen).

b) Die Entscheidung ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil das Amtsgericht zu Unrecht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Verfahrens nach § 176 BGB verneint hat, soweit sich die Kraftloserklärung auf die zu notarieller Urkunde erteilte Vollmacht bezieht. Soweit das Verfahren infolge der wirksam erklärten Teilrücknahme des Antrags (§ 23 FamFG) nicht mehr die ebenfalls beurkundete Patientenverfügung betrifft, ist die erstinstanzliche Entscheidung nachträglich wirkungslos geworden und wird deklaratorisch aufgehoben.

aa) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben ein Rechtsschutzbedürfnis an der mit dem Verfahren noch erstrebten Bewilligung der öffentlichen Bekanntmachung der Kraftloserklärung. Deshalb ist die erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben und nicht nur dahingehend abzuändern, dass der Antrag als unzulässig verworfen wird, wie bei fehlendem Rechtsschutzbedürfnis auszusprechen gewesen wäre.

bb) Hat der Vollmachtgeber dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt, so ergeben sich hieraus nach § 172 BGB Rechtsscheinwirkungen. Unabhängig von der Frage, ob die Vollmacht durch Widerruf (§ 168 Sätze 2 und 3 BGB) materiell-rechtlich erloschen ist, gilt die Vertretungsmacht gegenüber Dritten als fortbestehend, wenn die Urkunde dem Dritten bei Vertragsabschluss in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegen hat (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 77. Aufl. § 172 Rn. 3). Diese Rechtsscheinwirkung gilt so lange, bis die Urkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird (§ 172 Abs. 2 BGB).

Aus dieser gesetzlichen Fiktion folgt in der Regel ein Rechtsschutzinteresse des Vollmachtgebers an der Kraftloserklärung, für die er gemäß § 176 BGB der Mitwirkung des Gerichts durch Bewilligung der öffentlichen Bekanntmachung seiner rechtsgestaltenden Erklärung bedarf. Wird – wie hier – die Urkunde nicht zurückgegeben, dann zerstört gemäß § 172 Abs. 2 BGB erst die Kraftloserklärung mit ihrem Wirksamwerden durch Ablauf der Monatsfrist ab öffentlicher Bekanntmachung, § 176 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Rechtsscheinwirkung der Urkunde (Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 2 mit 2.1 und 27). Nichts anderes gilt, wenn der Bevollmächtigte nach eigenen Angaben zur Herausgabe nicht in der Lage ist, weil er die Urkunde nicht in Besitz hat. Gerade in diesen Fällen steht dem Vollmachtgeber ein alternativ möglicher Weg zur Zerstörung des kraft Gesetzes von der Urkunde ausgehenden Rechtsscheins, insbesondere die Herausgabeklage auf der Grundlage von § 175 BGB, nicht zur Verfügung.
Ob der Vollmachtgeber die an ihn hinausgegebene Ausfertigung der Urkunde an die Bevollmächtigte weitergegeben hat, ist für die Entscheidung nicht erheblich. Ein Rechtsschutzbedürfnis an einer wirksamen Kraftloserklärung der Urkunde ist nämlich auch dann anzuerkennen, wenn die Urkunde dem Bevollmächtigten nicht im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB “ausgehändigt” worden ist. Ist eine schriftliche Vollmachtsurkunde im Umlauf, kann der (vermeintliche) Vollmachtgeber auch dann in Darlegungs- und Beweislastschwierigkeiten geraten, wenn er die Urkunde nicht ausgehändigt hat, der angebliche Berechtigte die Urkunde aber missbraucht (Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 7.4 mit § 175 Rn. 9). Hier steht aufgrund der Auskunft des Notars fest, dass eine Ausfertigung für die Bevollmächtigte erteilt wurde; nur das weitere Schicksal dieser Ausfertigung ist ungeklärt.

cc) Ein Rechtsschutzbedürfnis kann nicht schon deshalb verneint werden, weil Anhaltspunkte für einen bereits erfolgten oder auch nur beabsichtigten Missbrauch der Vollmachtsurkunde fehlen (Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 13).
Für die Durchführung eines Verfahrens nach § 176 BGB fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis vielmehr nur in besonderen Ausnahmekonstellationen, in denen der Vollmachtgeber in vergleichbar sicherer Weise wie durch eine öffentlich bekannt gemachte Kraftloserklärung vor Haftungsrisiken geschützt ist, weil eine von der Vollmachtsurkunde im Rechtsverkehr ausgehende Legitimationswirkung nicht (mehr) zu erwarten ist. Dies kann der Fall sein, wenn die Rückgabe der Urkunde positiv feststeht oder wenn aufgrund einer aus der Urkunde hervorgehenden zeitlichen Befristung der Vollmacht deren Unwirksamkeit im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung feststeht (Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 13.1).
Eine solche Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Zwar ist die Vollmacht als Vorsorgevollmacht bezeichnet und in der Urkunde festgehalten, dass die Vollmacht der Vermeidung einer Betreuung diene. Gleichzeitig ist aber ausdrücklich angeordnet, dass die Vollmacht transmortale Wirkung entfalte. Die somit nicht auf die Lebenszeit des Vollmachtgebers befristete Vollmacht ermöglicht daher auch die Vertretung der Erben hinsichtlich des zum Nachlass gehörenden Vermögens. In dieser Situation können sich die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben des Vollmachtgebers vor der Legitimationswirkung der Urkunde nur durch die öffentliche Bekanntmachung der Kraftloserklärung schützen, weil der Bevollmächtigten nach eigenen Angaben eine Herausgabe der Ausfertigung nicht möglich ist. Ob die Bevollmächtigte in den Besitz der Urkunde gelangt ist und hiervon Gebrauch gemacht hat oder irgendwann in der Zukunft Gebrauch machen würde, kann bei dieser Sachlage dahinstehen.

c) Der Senat verweist die Sache an das für die Bewilligung der Veröffentlichung nach § 176 Abs. 2 BGB zuständige Amtsgericht zurück. Dieses hat über den Antrag nun in der Sache unter Beachtung der dargestellten Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden.

aa) Zwar hat das Beschwerdegericht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich selbst in der Sache zu entscheiden.
Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist das Beschwerdegericht jedoch befugt, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Diese Voraussetzung liegt hier vor, weil das Amtsgericht bereits die Zulässigkeit des Antrags wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses verneint hat.
Die Zurückverweisung ist auch sachgerecht, weil nach § 176 Abs. 2 BGB das Amtsgericht für die Bewilligung der Veröffentlichung zuständig ist, in dessen Bezirk der Vollmachtgeber seinen allgemeinen Gerichtsstand hat oder welches für die Klage auf Rückgabe der Urkunde (örtlich) zuständig wäre, mithin in der Regel das Amtsgericht am allgemeinen Gerichtsstand des Bevollmächtigten (Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 6). Die Bewilligung erfolgt gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB dadurch, dass das nach § 176 Abs. 2 BGB zuständige Amtsgericht durch Beschluss nach § 38 FamFG die Veröffentlichung der Kraftloserklärung nach Maßgabe der für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden Vorschriften der ZPO, somit nach §§ 185 ff. ZPO, anordnet, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 185 ZPO erfüllt sein müssten (vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 15 und 17; MüKo/Schubert BGB 7. Aufl. § 176 Rn. 2). Die Veröffentlichung selbst wird sodann gemäß § 186 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 ZPO unter anderem (vgl. § 176 Abs. 1 Satz 2 BGB; Weinland in jurisPK-BGB 8. Aufl. § 176 Rn. 6; Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 20 und 24: zusätzlich Veröffentlichung im elektronisch geführten Bundesanzeiger oder in einem anderen öffentlichen Blatt) durch Aushang der Kraftloserklärung (vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 22: nicht lediglich einer Benachrichtigung) an der Gerichtstafel des Amtsgerichts (hier: Deggendorf) durchgeführt (vgl. Auch OLG Frankfurt BtPrax 2014, 179). Dieser mit der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung geschaffene örtliche Bezug würde aufgehoben, wenn die Veröffentlichung aufgrund einer in der Beschwerdeinstanz ausgesprochenen Bewilligung durch Aushang an der Gerichtstafel des Oberlandesgerichts München erfolgen würde.

bb) Darüber hinaus dürfte es angezeigt sein, vor einer Bewilligung der öffentlichen Bekanntmachung der im Antragsschriftsatz erklärten Kraftloserklärung (vgl. Weinland in jurisPK-BGB § 176 Rn. 3; Staudinger/Schilken BGB [2014] § 176 Rn. 3) – soweit sie nicht durch Teilrücknahme gegenstandslos geworden ist – gemäß § 28 Abs. 2 FamFG darauf hinzuwirken, dass sich die Kraftloserklärung ihrem Wortlaut nach nicht auf die Vollmacht, sondern auf die Vollmachtsurkunde und deren Ausfertigung bezieht (vgl. Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 7, 7.1 und 29). Denn gemäß § 172 BGB geht die Legitimationswirkung von der Vollmachtsurkunde und der das Original im Rechtsverkehr vertretenden Urkundsausfertigung aus. Auf die Urkunde – nicht auf die Vollmacht – hat sich daher auch die Kraftloserklärung nach § 176 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB zu beziehen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FamFG.
Unabhängig von der Frage, ob die Bevollmächtigte formal überhaupt nach § 7 Abs. 2 FamFG Beteiligte im Verfahren nach § 176 BGB ist (verneinend: Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 10 und 23.1), entspricht die Kostenentscheidung der Billigkeit. Ist die Bevollmächtigte gemäß § 7 Abs. 2 FamFG nicht als Verfahrensbeteiligte, sondern als Dritte anzusehen (vgl. KG FGPrax 2015, 95; a. A. OLG Frankfurt BtPrax 2014, 179), so können ihr gemäß § 81 Abs. 4 FamFG die Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit sie die gerichtliche Tätigkeit veranlasst hat und ihr grobes Verschulden zur Last fällt. An beiden Voraussetzungen fehlt es. Aber auch unter Zugrundelegung einer anderen Rechtsmeinung zur Beteiligtenstellung der Bevollmächtigten (inzident OLG Düsseldorf FGPrax 2014, 44; Staudinger/Schilken § 176 Rn. 11) entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligten die bei ihnen im Rechtsmittelzug angefallenen Kosten jeweils selbst tragen. Ein Regelbeispiel nach § 81 Abs. 2 FamFG ist nicht erfüllt. Am Beschwerdeverfahren hat sich die Bevollmächtigte nicht durch Antragstellung oder in sonstiger Weise beteiligt. Sie war bereits erstinstanzlich der beantragten Veröffentlichung nicht entgegen getreten. Mit ihrem allein gegen die beantragte Kostenentscheidung gerichteten Verteidigungsvorbringen hat sie keine Ursache für das Beschwerdeverfahren gesetzt. Über das Bestehen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs ist nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (vgl. auch Deckenbrock in beck-online.Großkommentar § 176 Rn. 23.2; MüKo/Schubert § 176 Rn. 6; Staudinger/Schilken § 176 Rn. 11).

Wegen der im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten hat der Senat von der Möglichkeit des § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG Gebrauch gemacht, da das Rechtsmittel allein durch die fehlerhafte Behandlung des erstinstanzlichen Antrags erforderlich geworden ist.
Die Festsetzung des Geschäftswerts (§ 79 Abs. 1 GNotKG) beruht auf einer an den Angaben der Beteiligten zu 1 und 2 ausgerichteten Schätzung (§ 36 Abs. 1 GNotKG).
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.

Sprickmann Kerkerinck Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht
Kramer Richter am Oberlandesgericht
Dr. Schwegler Richterin am Oberlandesgericht