Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 25.04.2016 – 3 Wx 122/15

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 25.04.2016 – 3 Wx 122/15

1.

Art. 25 EGBGB n.F. bestimmt keine Rückwirkung der Anwendung der Europäischen Erbrechtsverordnung auf Erbrechtsfälle vor dem 17.08.2015. Das ergibt sich unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck dieser Norm, deren einzige Funktion es ist, den sachlichen Anwendungsbereich der Europäischen Erbrechtsverordnung auf solche Gegenstände auszudehnen, die zwar nicht nach der Verordnung, wohl aber nach bisherigem autonomen deutschen internationalen Privatrecht erbrechtlich qualifiziert werden.
2.

Ein in Deutschland lebender polnischer Staatsangehöriger kann mit seiner deutschen Ehefrau formell wirksam ein Ehegattentestament errichten. Die kollisionsrechtliche Wirksamkeit ergibt sich trotz des Umstands, dass das polnische ZGB ein gemeinschaftliches Testament – aus im Ergebnis formellen Gründen – verbietet, aus Art. 26 Abs. 1 Ziffer 2 u. 3 EGBGB a.F. bzw. nach polnischem Kollisionsrecht aus Art. 65,66 IPRG mit Art. 1 lit a, c und d HTÜ.
3.

Zu den Anforderungen an die Feststellung der Ausübung des auch nach polnischem internationalen Privatrecht bestehenden Wahlrechts des Erblassers im Rahmen der Testamentsauslegung in einem solchen Fall dahin, dass deutsches Erbrecht angewandt werden soll.

In der Nachlasssache
hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts am 25.04.2016 beschlossen:
Tenor:

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Pinneberg vom 26.10.2015 geändert:

Das Amtsgericht wird angewiesen, einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1) bezüglich des auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland belegenen – beweglichen wie unbeweglichen – Nachlasses der Erblasserin aufgrund des Ehegattentestaments vom 08.10.2014 als Alleinerbin in Anwendung deutschen Erbrechts ausweist.

Die Gerichtskosten der I. Instanz trägt die Beteiligte zu 1) nach einem Geschäftswert von 50.000,00 €. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Kostenerstattung findet nicht statt.
Gründe

I.

Der 1966 in Polen geborene und am 15.10.2014 in Hamburg verstorbene Erblasser war polnischer Staatsangehöriger. Er war mit der Beteiligten zu 1), die deutsche Staatsangehörige ist, seit 1990 verheiratet und lebte vor seinem Tod über 20 Jahre in Deutschland. Der Erblasser hat keine Abkömmlinge hinterlassen, seine Eltern sind vorverstorben. Die Beteiligten zu 2) – 4) sind seine Schwestern.

Wenige Tage vor seinem Tod verfassten der Erblasser und die Beteiligte zu 1) ein “Gemeinsames Testament” in dem es heißt:

“Wir erklären hiermit gemeinsam, ungeachtet der Pflichtanteile, das der zuerst Verstorbene den weiterlebenden Ehegatten als uneingeschränkten Alleinerben bestimmt. Das gilt auch für das Grund- und Hauseigentum in …/Polen.

Nach dem Ableben des vorerst überlebenden Eltern- bzw. Stiefelternteils verfügen wir gemeinsam, dass das leibliche Kind der Ehefrau und Stiefkind des Ehemannes, …unser Schlusserbe ist.

…, den 08.10.2014 (es folgt die Unterschrift der Beteiligten zu 1)

Das ist ebenfalls mein übereinstimmender Wille.

…, den 08.10.2014 (es folgt die Unterschrift des Erblassers)”

Die Beteiligte zu 1) erschien am 30.10.2014 bei der Rechtspflegerin des Amtsgerichts, um einen Erbschein zu beantragen. Die Rechtspflegerin teilte der Beteiligten zu 1) unter dem 06.11.2014 mit, das gemeinschaftliche Testament sei bezüglich des Erblassers nicht wirksam. Weil in dem Testament nicht festgehalten worden sei, dass für den Erblasser deutsches Erbrecht gelten solle, finde das polnische Erbrecht Anwendung. Im polnischen Erbrecht sei ein gemeinsames Testament aber nicht zulässig. Es sei mithin das polnische gesetzliche Erbrecht anzuwenden, wonach die Beteiligte zu 1) den Erblasser gemeinsam mit dessen Geschwistern beerbt habe.

Die Beteiligte zu 1) erklärte gegenüber dem Nachlassgericht, die Schwestern hätten angekündigt, dass sie das Erbe nach ihrem Bruder jeweils ausschlagen würden. Dies solle zunächst abgewartet werden. Unter dem 29.12.2014 meldete sich der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) für diese bei dem Amtsgericht. Er beantragte die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins. Nach Stand seiner Prüfung des polnischen Erbrechts seien die Beteiligten zu 1) – 4) Erben zu je 1/4.

Nach Hinweis des Amtsgerichts erschien die Beteiligte zu 1) am 19.01.2015 bei der Rechtspflegerin und beantragte einen Erbschein nach dem Erblasser, wonach dieser von der Beteiligten zu 1) und der Beteiligten zu 2) zu je 1/2 beerbt worden sei. Sie kündigte an, die Beteiligten zu 3) und 4) würden das Erbe in Polen ausschlagen. Die Beteiligte zu 2) beabsichtige, ihren Erbanteil gegebenenfalls im Wege der Erbteilsübertragung der Beteiligten zu 1) zu schenken.

Die Beteiligte zu 1) teilte dem Nachlassgericht weiter mit, sie und ihr Mann hätten im Jahr 2002 eine Eigentumswohnung (belegen in …) gekauft, deren derzeitiger Wert nach ihrer Auffassung 80.000,00 € betrage. Der Miteigentumsanteil des Erblassers betrage 1/2. Sie gab des Weiteren an, es gebe zwei Gemeinschaftskonten, von denen Kontoauszüge über 69.133,74 € (Blatt 29, vom 20.10.2014) und 4835,90 € (Blatt 30, vom 1.10.2014) vorgelegt worden sind. Nach den Kontoauszügen ist allerdings die Beteiligte zu 1) alleinige Kontoinhaberin. Dabei sei – so die Beteiligte zu 1) – eine Summe von 40.000,00 € von ihrer Mutter eingezahlt worden, damit sollte deren spätere Unterbringung in einem Altersheim finanziert werden. Auf den Nachlass entfielen nur 2.400,00 € bzw. 9.500,00 €. Des Weiteren gebe es einen 11 Jahre alten PKW im Wert von etwa 1.000,00 €. Das Amtsgericht hat den Gegenstandswert vor diesem Hintergrund auf 50.000,00 € festgesetzt (Bl. 39).

Unter dem 10.04.2015 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) mit, nach den mehrfachen Gesprächen zwischen den Erben und polnischen Notaren werde eine gegenstandsbezogene Auseinandersetzung des Nachlasses unvermeidbar sein. Die beiden Erbrechtsordnungen seien sehr unterschiedlich aufgebaut. Es werde insoweit beantragt, den Erbschein nach der gesetzlichen Erbfolge ohne Rücksicht auf die bisher angedachten Ausschlagungen durch die Schwägerinnen der Antragstellerin zu erteilen.

Unter dem 10.09.2015 meldete sich der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) erneut bei dem Amtsgericht und erklärte nunmehr, es werde Bezug genommen auf das Protokoll und den Antrag vom 19.01.2015 und konkretisierend beantragt, der Beteiligten zu 1) einen Erbschein zu erteilen, der sie bezüglich des auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland belegenen Vermögens als Alleinerbin ausweise. Aufgrund des Auslandsbezuges müsse das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht nach den Vorschriften des internationalen Privatrechts bestimmt werden. Die Europäische Erbrechtsverordnung sei nicht direkt einschlägig, weil sie erst auf Personen anzuwenden sei, die am 17.08.2015 oder danach verstorben seien. Jedoch bestimme Art. 25 EGBGB eine entsprechende Anwendung des Kapitels III der Europäischen Erbrechtsverordnung. Da es keine weitere Übergangsvorschrift zu dieser Mitte 2015 geänderten Vorschrift gebe, gelte die Norm uneingeschränkt und einheitlich auch auf Fälle der Rechtsnachfolge, die tatsächlich vor dem 17.08.2015 eingetreten sein. Nach Kapitel III der Europäischen Erbrechtsverordnung unterliege die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Der Erblasser habe dauerhaft und seit Jahren in Deutschland gelebt. Er sei auch mit einer Deutschen verheiratet gewesen und habe sein Testament auf Deutsch verfasst und in Deutschland errichtet. Daher finde hier auf die Nachfolge von Todes wegen deutsches Recht Anwendung. Eine hiervon abweichende Rechtswahl sei nicht getroffen worden, insbesondere bestehe keine Rechtswahl zum polnischen Recht. Eine solche Erklärung sei nicht abgegeben worden, insbesondere sei das Testament auch weder in Polen errichtet worden noch auf Polnisch verfasst worden. Vielmehr werde die Anknüpfung an das deutsche Recht durch das auf Deutsch und in Deutschland errichtete Testament unter Verwendung des deutschen Typus eines “gemeinsamen Testaments” bestätigt. Wegen des durchgehenden Verweises auf das deutsche Recht fehle schon einen Ansatzpunkt für eine Rück- oder Weiterverweisung. Die gewillkürte Erbfolge sei gegenüber der gesetzlichen Erbfolge vorrangig. Der Erblasser habe zusammen mit seiner Ehefrau ein gemeinsames Testament errichtet. Das betreffe die Frage der Zulässigkeit einer Verfügung von Todes wegen, die sich für die Errichtung eines gemeinsamen Testaments aus den §§ 2265 ff BGB ergebe.

Mit Beschluss vom 26.10.2015 hat das Amtsgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, es sei nach dem Erblasser keine testamentarische, sondern gesetzliche Erbfolge eingetreten, denn das gemeinschaftliche Testament vom 08.10.2014 sei nach dem anzuwendenden polnischen Recht unwirksam. Die Europäische Erbrechtsverordnung komme nicht zur Anwendung, weil der Erblasser vor dem 17.08.2015 gestorben sei. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) gelte Art. 25 EGBGB neue Fassung nicht uneingeschränkt unabhängig davon, wann der Erbfall eingetreten sei. Maßgeblich sei vielmehr das bisherige Recht, also vorliegend das polnische Recht nach dem Staatsangehörigkeitsprinzip gemäß Art. 64 IPRG (Polen). Nach polnischem Recht sei ein gemeinschaftliches Testament nicht zulässig, sondern nur ein einseitiges (Art. 941 ZGB). Nach der eingetretenen gesetzlichen Erbfolge nach polnischem Recht sei die Beteiligte zu 1) nicht Alleinerbin des Erblassers geworden, sondern nur Miterbin neben den Beteiligten zu 2) – 4).

Gegen diesen ihr am 02.11.2015 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 11.11.2015 Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt:

Das Gericht gehe noch zutreffend davon aus, dass die Europäische Erbrechtsverordnung keine Anwendung finde. Indes habe der deutsche Gesetzgeber durch Art. 25 EGBGB in der neuesten Fassung einen generellen Verweis auf die Europäische Erbrechtsverordnung vorgenommen. Wenn der Gesetzgeber eine Rechtslage umfassend ändere ohne Übergangsvorschriften zu erlassen, dann statuiere er eine uneingeschränkte Anwendung der neuen Regelungen auf alle Streitfragen, die es zu entscheiden gelte. Art. 25 EGBGB in der neuesten Fassung enthalte keine Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Anwendung. Spiegelbildlich betrachtet ergebe sich nach dem polnischen Recht nichts anderes. Denn aus Art. 66 a des polnischen IPRG mit dem Stand vom 04.11.2015 ergebe sich, dass die Europäische Erbrechtsverordnung das auf erbrechtliche Streitigkeiten anwendbare Recht bestimme. Mit der Einfügung dieser Norm seien die vorherigen erbrechtlichen Regelungen in Art. 64-66 des polnischen IPRG aufgehoben. Eine Übergangsvorschrift für erbliche Streitigkeiten gebe es – wie im deutschen Recht – auch im polnischen Recht nicht. Aus der gemäß Art. 25 EGBGB n.F. entsprechend anzuwendenden Europäischen Erbrechtsverordnung ergebe sich aber, dass der Beteiligten zu 1) ein Recht auf Erteilung eines Erbscheins zustehe, der sie als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweise.

Die Beteiligte zu 2) hat dem Amtsgericht unter dem 01.12.2015 mitgeteilt, dass sie und ihre beiden Schwestern, die Beteiligten zu 3) und 4), das Erbe nach dem Erblasser antreten wollten. Dies machten sie vor dem Gericht in Polen geltend.

Das Amtsgericht hat bereits unter dem 13.11.2015 beschlossen, dass es der Beschwerde nicht abhelfe und es auch nach dem Beschwerdevorbringen bei den Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss verbleibe.

Der Senat hat den Beteiligten mit Beschluss vom 01.03.2016 Hinweise erteilt. Auf diesen Hinweisbeschluss haben die Beteiligten zusammengefasst wie folgt Stellung genommen:

Die Beteiligte zu 1) macht geltend, der Auffassung des Senats, dass das vorherige autonome Kollisionsrecht Anwendung finden würde, könne entgegen Palandt/Thorn nicht gefolgt werden. Aus der Sicht des nationalen Gesetzgebers gebe es nämlich ein vorheriges und ein zum Anwendungsbereich der europäischen Erbrechtsverordnung subsidiäres nationales Kollisionsrecht, was Thorn übersehe. Der Erlass eines Erbscheins sei für sie allerdings nur relevant im Hinblick auf die Umschreibung der gemeinsamen Wohnung in … und wegen der Auszahlung der restlichen Lohnforderungen des Erblassers in Höhe von 900,00 €. Sollte der Senat der Auffassung folgen, dass nur ein Erbschein für das im Inland liegende unbewegliche Vermögen erteilt werden könne, werde hilfsweise ein entsprechend beschränkter Erbschein beantragt.

Die Beteiligten zu 2) – 4) machen geltend, in dieser Nachlasssache sei nur polnisches Recht anzuwenden, weil der Erblasser polnischer Staatsangehöriger sei. Nach polnischem Recht gebe es aber kein gemeinschaftliches Testament. Das vorliegende gemeinschaftliche Testament erfülle die Erfordernisse des § 2267 BGB nicht, weil dort gefordert werde, dass der mitunterzeichnende Ehegatte angeben solle, zu welcher Zeit (Tag, Monat, Jahr) und an welchem Ort er seine Unterschrift beigefügt habe. Auch sei die Richtigkeit des Datums auf dem durch die Beteiligte zu 1) handschriftlich verfassten Testament zu bezweifeln, weil das Datum geändert worden sei, die Ziffer eins sei nämlich in null geändert worden. Deshalb sei unmöglich zu ermitteln, ob die Beteiligte zu 1) das Testament am 8. oder am 10.10.2014 oder an einem ganz anderen Tag geschrieben habe.

Die Beteiligten zu 2) – 4) tragen weiter vor, die Beteiligte zu 3) habe den Erblasser auf seinen Wunsch in Anwesenheit der Beteiligten zu 1) in seiner Wohnung in … über das polnische Erbrecht informiert, dass für die im Ausland lebenden Polen gelte, d.h. auch über die Errichtung eines gültigen Testaments nach dem Inhalt der Art. 949-951 des polnischen ZGB. Sie habe dem Erblasser auch mitgeteilt, dass ein nach dem deutschen Recht aufgesetztes Testament laut dem polnischen Recht nichtig sei. An diesem Tage habe der Erblasser von der Beteiligten zu 1) erfahren dass er es wegen seiner Krankheit eilig haben sollte, ein Testament zu errichten. Dem Erblasser sei bekannt gewesen, dass er im Fall der Nichterrichtung eines Testaments durch seine Ehefrau und seine drei Schwestern beerbt werde. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass er für seine Nachlasssache auch das deutsche Recht wählen dürfe, weil er in … lebe. Dieses Gespräch zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 3) über Testament und Erbfolge sei in polnischer Sprache geführt worden. Die Beteiligte zu 1) spreche kein Polnisch. Aus diesem Grunde habe ihr der Erblasser das Gespräch ins Deutsche übersetzt. Da die Beteiligte zu 3) ihrerseits über keine Deutschkenntnisse verfüge, habe sie aber nicht feststellen können, ob der Erblasser den gesamten Inhalt des Gesprächs wiedergegeben habe. Allerdings sei die Beteiligte zu 1) während des gesamten Gesprächs äußerst unzufrieden gewesen. Sie habe dem Erblasser am folgenden Tag eine Szene gemacht und der Beteiligten zu 3) erklärt, dass sie die Wohnung des Erblassers und der Beteiligten zu 1) verlassen solle. An demselben Tag habe der Erblasser der Beteiligten zu 3) mitgeteilt, dass seine Ehefrau Angst hätte, sie würde durch ihn im Testament nicht berücksichtigt. Diese Tatsachen und Umstände würden ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Erblasser seine Rechte als polnischer Staatsbürger in Bezug auf Erfassung bzw. Nichterfassung eines Testaments verstanden habe. Er habe kein eigenhändig geschriebenes Testament hinterlassen. Das weise eindeutig darauf hin, dass die Absicht des Erblassers die Regelung der Erbfolge nach polnischem Recht gewesen sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Verhältnisse zwischen den Eheleuten seit mehreren Jahren gespannt gewesen seien. Der Erblasser habe den Beteiligten zu 2) und 3) zwei Jahre vor seinem Tod angekündigt, er wolle sich scheiden lassen. Allerdings sei er dann krank geworden. Während der Krankheit habe es Streit darum gegeben, inwieweit der Erblasser von seinen Schwestern habe besucht werden können. Die Beteiligte zu 1) habe insoweit kein Verständnis für die Gefühle und Bindung der Geschwister aneinander haben wollen.

Die Beteiligten zu 2) – 4) machen abschließend auch geltend, der am 15.10.2014 an Krebs verstorbene Erblasser habe mindestens einen Monat vor seinem Ableben die stärksten schmerzlindernden und zugleich deutlich betäubenden Mittel einschließlich Morphium bekommen. Angesichts des allen Beteiligten bekannten Gesundheitszustands des Erblassers müsse vermutet werden, dass der Geisteszustand des Erblassers die Voraussetzungen sowohl des polnischen als auch des deutschen Gesetzes erfülle (gemeint ist offensichtlich die Voraussetzungen für eine Geschäfts- bzw. Testierunfähigkeit). Er habe keine Angaben zum Ort und Datum des Testaments eingetragen, woraus sich ergebe, dass es ihm so schlecht gegangen sei, dass er nicht mehr gewusst habe, was oder sogar ob er überhaupt etwas unterzeichne.

II.

Die Beschwerde ist nach den §§ 58 ff FamFG zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Über sie kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 14.01.2010, 3 Wx 92/09, FamRZ 2010, 1178 ff; zustimmend Kammergericht, Beschluss vom 29.06.2010, 1 W 161/10, bei […] Rn. 10 ff), worauf die Beteiligten hingewiesen worden sind.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Die Europäische Erbrechtsverordnung findet allerdings keine Anwendung (1.). Indes liegt auch unter Berücksichtigung der Kollisionsregeln des polnischen internationalen Privatrechts ein formwirksames Ehegattentestament vor (2.). Mit diesem Testament hat der Erblasser sein auch nach polnischem internationalen Privatrecht bestehendes Wahlrecht dahin ausgeübt, dass er die Anwendung deutschen Erbrechts gewählt hat (3.). An der Testierfähigkeit des Erblassers bestehen keine Zweifel (4.) Vor diesem Hintergrund ist der beantragte gegenständlich beschränkte Erbschein zu erteilen (5.).

1.

Auf den vorliegenden Sachverhalt ist die Europäische Erbrechtsverordnung nicht anzuwenden.

Das Amtsgericht hat – von der Beschwerdeführerin nicht angegriffen – zutreffend entschieden, dass die Europäische Erbrechtsverordnung deshalb keine (unmittelbare) Anwendung findet, weil der Erbfall vor dem Stichtag, dem 17.08.2015 liegt (Art. 83 Abs. 1 EuErbVO).

An der internationalen Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte würde es aber auch für den Fall nicht fehlen, dass polnisches Erbstatut zur Anwendung kommen sollte. Sie ergibt sich aus den §§ 2369 BGB, 105, 343 Abs. 1 FamFG (Gierl in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. A. 2014, § 2369 rn. 6; s. auch Engelhardt in Keidel, FamFG, 17. A. 2014, § 105 Rn. 4). Der Erblasser hatte im Zeitpunkt des Erbfalls seinen Wohnsitz in Halstenbek.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, es würde auf den vorliegenden Sachverhalt wegen der Neufassung von Art. 25 EGBGB Kapitel III der EuErbVO Anwendung finden, trifft nicht zu. Die Neufassung von Art. 25 EGBGB ist durch Gesetz vom 29.06.2015 eingeführt worden. Danach gelten die Vorschriften des Kapitels III der Europäischen Erbrechtsverordnung entsprechend, soweit die Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt. Die Argumentation der Beschwerde geht dahin, dass Art. 25 EGBGB n.F. und damit Kap. III der EuErbVO deshalb auf den vorliegenden Sachverhalt – wo es um einen Erbfall aus dem Jahre 2014 geht – anzuwenden ist, weil es für diese Norm keine spezielle Übergangsvorschrift gibt und sie deshalb nunmehr auf alle zu beurteilenden Sachverhalte anzuwenden sei. Wäre dies richtig, könnte das im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis führen, dass sich die mit dem Erbfall hier am 15.10.2014 eingetretene Rechtsnachfolge von Todes wegen im Jahr 2015 ab Inkrafttreten der Änderung des Art. 25 EGBGB entsprechend Kapitel III der Europäischen Erbrechtsverordnung verändert hätte. Indes bestimmt § 1922 Abs. 1 BGB, dass der Nachlass mit dem Tod des Erblassers als Ganzes auf eine andere Person übergeht, also eine Universalsukzession im Moment des Todes des Erblassers stattfindet. Auch im polnischen Erbrecht regelt Art. 922 § 1 ZGB entsprechend, dass die Vermögensrechte und -pflichten des Verstorbenen zum Zeitpunkt seines Todes auf eine oder mehrere Personen gemäß den erbrechtlichen Vorschriften des ZGB übergehen. Daran soll Art. 25 EGBGB in der neuen Fassung ebenso wenig etwas ändern, wie der neue Art. 66 a des polnischen IPRG. Einer Übergangsvorschrift bedarf es in beiden Rechtsordnungen deshalb nicht, weil die Normen auf die Europäische Erbrechtsverordnung verweisen, die aber einen klaren Stichtag hat und eben nur für Erbrechtsfälle ab dem 17.08.2015 gilt.

Die Unanwendbarkeit von Art. 25 EGBGB n. F. auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck dieser Norm. Einzige Funktion dieser Vorschrift ist es nämlich, den sachlichen Anwendungsbereich der Europäischen Erbrechtsverordnung auf solche Gegenstände auszudehnen, die zwar nicht nach der Verordnung, wohl aber nach bisherigem autonomen deutschen internationalen Privatrecht erbrechtlich qualifiziert werden. Dafür gibt es nur wenige Anwendungsbeispiele. Ausgenommen vom unmittelbaren Anwendungsbereich der Europäischen Erbrechtsverordnung sind etwa die Errichtung, Funktionsweise und Auflösung eines Trusts (testamentary trust), die aber nach bisherigem deutschen IPR bereits erbrechlich qualifiziert worden waren. Insoweit erweitert Art. 25 EGBGB in der Neufassung nunmehr den Anwendungsbereich der Europäischen Erbrechtsverordnung auf diese Sachverhalte (Döbereiner, NJW 2015, 1449, 1454 f [BGH 27.01.2015 – II ZB 7/14]; Palandt/Thorn, BGB, 75. Auflage 2016, Art. 25 EGBGB Rn. 1; Gierl u.a., Internationales Erbrecht, 2015, Seite 67 f).

Indes bestimmt Art. 25 EGBGB n.F. gerade keine Rückwirkung der Anwendung der Europäischen Erbrechtsverordnung auf Erbrechtsfälle vor dem 17.08.2015. Lagen sowohl die Errichtung der letztwilligen Verfügung als auch der Erbfall – wie hier – vor dem Stichtag, ist allein das vorherige autonome Kollisionsrecht maßgeblich (Palandt/Thorn, a. a. O., Art. 83 EuErbVO Rn. 6).

Die weiterhin gegenteilige Auffassung der Beteiligten zu 1) in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats ist nicht überzeugend. Sie verkennt das entscheidende Argument des Senats, der sich nicht vornehmlich auf Thorn stützt. Maßgeblich ist vielmehr der Umstand, dass Art. 25 EGBGB n. F. keine Rückwirkung der Anwendung der europäischen Erbrechtsverordnung auf Erbrechtsfälle vor dem 17.08.2015 enthält. Das ergibt sich unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm, wie im Einzelnen vorstehend dargelegt.

2.

Auch unter Berücksichtigung der Kollisionsregeln des polnischen internationalen Privatrechts liegt ein formwirksames Ehegattentestament vor.

Zur Ermittlung des Erbstatuts des Erblassers ist zunächst Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F. heranzuziehen. Nach dieser Norm unterliegt die Rechtsfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. Für den Erblasser in der vorliegenden Nachlasssache verweist die Norm mithin zunächst auf das polnische Recht.

Das polnische materielle Erbrecht kennt allerdings kein gemeinsames Testament. In Art. 942 ZGB heißt es vielmehr: “Ein Testament darf nur Verfügungen eines Erblassers enthalten.” (das polnische ZGB und das Polnische IPRG werden im Folgenden zitiert nach der Übersetzung ins Deutsche bei Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Länderabschnitt Polen, Lsbl., Stand 15.10.2015).

a)

Indes führt der Verweis in Art. 25 Abs. 1 EGBGB zu dem polnischen internationalen Privatrecht und mithin zu den Kollisionsregeln im polnischen IPRG (in der Neufassung vom 04.02.2011, wie sie im Zeitpunkt des Erbfalls am 15.10.2014 galt).

Gemäß Art. 64 Abs. 1 IPRG hat der Erblasser ein Wahlrecht hinsichtlich des anwendbaren Rechts. Er kann in seinem Testament sein Heimatrecht, sein Wohnsitzrecht oder das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts wählen. Nach Abs. 2 dieser Norm unterliegt er in Ermangelung einer Rechtswahl dem Heimatrecht im Zeitpunkt seines Todes. Zu beachten sind aber auch Art. 65 und 66 IPRG (diese Normen und ebenso Art. 64 sind infolge der auf Erbfälle seit dem 17.08.2015 anwendbaren EuErbVO vom polnischen Gesetzgeber 2015 wieder aufgehoben worden, galten aber im vorliegenden Erbfallzeitpunkt). Nach Art. 65 IPRG entscheidet über die Gültigkeit eines Testaments das Heimatrecht des Erblassers im Zeitpunkt der Ausführung dieser Handlungen. Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt der Regelung in Art. 66 IPRG. Für die die Beurteilung der Formgültigkeit des Testaments und auch für seinen Widerruf ist danach nämlich das Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 05.10.1961 (HTÜ) maßgeblich. Gemäß Art. 1 S. 1 lit a), c) und d) HTÜ ist aber ein Testament auch formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts des Ortes erfüllt, an dem der Erblasser die Verfügung errichtet hat oder des Ortes, an dem der Erblasser im Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung seinen Wohnsitz bzw. seinen ständigen Aufenthalt hat.

Art. 1 HTÜ würde im vorliegenden Fall mithin hinsichtlich der Formgültigkeit der letztwilligen Verfügung des Erblassers auf das deutsche Recht zurückverweisen, das das gemeinschaftliche Testament kennt. Art. 4 HTÜ bestimmt ausdrücklich, dass dieses Übereinkommen auch auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwenden ist, die zwei oder mehrere Personen in derselben Urkunde errichtet haben, also die Anwendbarkeit auf gemeinschaftliche Testamente.

Zu bedenken ist allerdings, dass das Haager Übereinkommen bei gemeinschaftlichen Testamenten bewusst keine Definition enthält, was zur Form letztwilliger Verfügungen zu rechnen ist (Kropholler in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2007, Rn. 324). Entscheidend ist deshalb die Frage, ob das Verbot von gemeinschaftlichen Testamenten in Art. 942 des polnischen ZGB aus Formgründen oder aus inhaltlichen Erwägungen erfolgt ist. Erfolgt das Verbot aus materiellen Gründen, ist es dem allgemeinen Erbstatut zuzuordnen (in Polen also Art. 64 IPRG, mit dem Verweis auf das materielle polnische Erbrecht, wenn keine andere Rechtswahl – formwirksam – erfolgt ist). Verbietet das polnische Recht das gemeinschaftliche Testament dagegen nur aus Formgründen, ist an das Formstatut als selbstständige Teilfrage anzuknüpfen (also Art. 66 IPRG mit dem Verweis auf das HTÜ heranzuziehen).

b)

Zu derselben Problematik kommt man auch über Art. 26 EGBGB. Art. 26 Abs. 1-3 EGBGB haben für das deutsche IPR den wesentlichen Inhalt der kollisionsrechtlichen Regelungen des HTÜ übernommen. Art. 26 EGBGB betrifft mithin nur die Formerfordernisse einer Verfügung von Todes wegen. Indes bleibt auch insoweit die Frage, was unter Formerfordernisse fällt, also die Ausfüllung dieses Begriffes, dem jeweiligen nationalen Recht überlassen (Palandt/Thorn, BGB, 74. Aufl. 2015, Art. 26 EGBGB Rn. 6). Es ist im deutschen internationalen Privatrecht ganz überwiegend anerkannt, dass das jeweilige nationale Erbrecht daraufhin zu befragen ist, ob das dort etwa enthaltene Verbot eines gemeinschaftlichen Testaments aus Formgründen aufgestellt worden ist, oder ob dieses Verbot materiellrechtlich begründet ist. Erfolgt das Verbot aus materiellen Gründen, ist es dem allgemeinen Erbstatut zuzuordnen. Erfolgt das Verbot dagegen aus formellen Gründen, ist nach dem Formstatut als selbstständige Teilfrage anzuknüpfen und ist das Testament mithin der Form nach gültig, wenn es den Anforderungen eines anderen, als Formstatut berufenen Rechts genügt (Palandt/Thorn a.a.O., Art. 5 und 20 EGBGB Rn. 14; Franke in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. A. 2014, Art. 26 EGBGB Rn. 22; vgl. zur h.M. auch Kropholler in Staudinger, aaO, Rn. 323 m.w.N.).

c)

Die Frage ob ein Verbot gemeinschaftlicher Testamente aus formellen oder aus materiellen Gründen angeordnet ist und infolgedessen dem Formstatut oder dem allgemeinen Erbstatut unterfällt, war schon verschiedentlich Gegenstand von (deutscher) Rechtsprechung. So ist entschieden worden, dass die Verbote des spanischen, des italienischen, des portugiesischen sowie des kroatischen Rechts auf materiellrechtlichen Erwägungen beruhen, während die Verbote des französischen, des schweizerischen und auch des niederländischen Rechts aus formellen Gründen mit der Folge erlassen worden sind, dass sich die Wirksamkeit von gemeinschaftlichen Testamenten in Bezug auf Angehörige dieser letzteren Länder nach dem Formstatut richtet (vergleiche Franke in Burandt/Rojahn, a.a.O., Art. 26 EGBGB Rn. 22 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen, allerdings nicht zum polnischen Recht).

Die aufgeworfene Frage wird für das polnische Recht von Ludwig im Nomos-Kommentar BGB (früher Dauner-Lieb u. a.), 4. Aufl. 2014, Länderbericht Polen, Rn. 18 beantwortet. Ludwig führt aus, in der polnischen Literatur werde überwiegend die Ansicht vertreten, dass das Verbot gemeinschaftlicher Testamente als Formvorschrift anzusehen sei. Daher falle Art. 942 ZGB unter (Art. 66 IPRG mit) Art. 4 HTÜ und nicht unter das Erbstatut nach Art. 64 IPRG (unter Berufung auf den Warschauer Professor Pazdan; der Länderbericht Polen in der Loseblattsammlung Internationales Erbrecht von Ferid/Firsching u.a. nimmt zu der aufgeworfenen Fragen nicht direkt Stellung). Der Senat folgt dieser Auffassung.

Besteht das im polnischen ZGB enthaltene Verbot eines gemeinschaftlichen Testaments aus formellen Gründen, konnte der Erblasser im vorliegenden Fall in Deutschland formell wirksam ein gemeinschaftliches Testament zusammen mit seiner Ehefrau errichten – hier das Testament vom 08.10.2014 -, weil die deutsche Rechtsordnung das gemeinschaftliche Testament als Gestaltungsvariante vorsieht. Die kollisionsrechtliche Wirksamkeit ergibt sich dann aus Art. 26 Abs. 1 Ziffer 2 u. 3 EGBGB bzw. nach polnischem Kollisionsrecht aus Art. 65,66 IPRG mit Art. 1 lit a, c und d HTÜ.

d)

Soweit die Beteiligten zu 2) – 4) geltend machen, das vorliegende gemeinschaftliche Testament erfülle aber die Erfordernisse des § 2267 BGB nicht und sei jedenfalls deshalb unwirksam, ist das nicht zutreffend. Das Ehegattentestament ist vielmehr formwirksam errichtet worden.

§ 2267 Satz 1 BGB fordert als zwingende Formvorschrift nur die eigenhändige Mitunterzeichnung der gemeinschaftlichen Erklärung durch den Ehegatten, der das gemeinschaftliche Testament im Übrigen nicht handschriftlich niedergeschrieben hat. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Mitunterzeichnende eine Beitrittserklärung in der Weise abgibt, dass der vorstehende, von dem anderen Ehegatten niedergeschriebene Wille auch sein Wille sei. Weil dies nicht erforderlich ist, ist aber auch unschädlich, wenn entsprechendes vor der Unterschrift des mitunterzeichnenden Ehegatten für diesen von dem anderen Ehegatten niedergeschrieben wird (Braun in Burandt/Rojahn, BGB, 2. Aufl. 2014, § 2267 Rn. 21; Musielak in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 2267 Rn. 12 m. w. N.). Dementsprechend ist unschädlich, dass die Beteiligte zu 1) hier mit ihrer Handschrift vor der Unterschrift des Erblassers geschrieben hat “Das ist ebenfalls mein übereinstimmender Wille”. Das gilt auch für die in ihrer Handschrift folgende Zeile mit der Ortsangabe “…” und der Datumsangabe “08.10.2014”. Denn die Angabe von Ort und Zeit der Errichtung bzw. des Beitritts des mitunterzeichnenden Ehegatten ist nach § 2267 Satz 2 BGB gerade nicht zwingend erforderlich und mithin keine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung des gemeinschaftlichen Testaments (Braun a.a.O. Rn. 22; Musielak a.a.O. Rn. 16).

Es ergeben sich auch keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Ehegatten das Testament jeweils unter dem 08.10.2014 unterzeichnet haben. Zwar enthält die Datumsangabe “08.10.2014” vor der Unterschrift der Beteiligten zu 1) hinsichtlich der ersten 0 eine leichte Korrektur, wie sich eine Korrektur aber auch in einem Wort des Testaments – dort im zweiten Absatz – findet. Daraus allein ergeben sich noch keine ausreichenden Zweifel, denn das Datum lautet deutlich lesbar “08.10.2014”. Die Beteiligte zu 1) selbst hat im Übrigen in ihrer eigenen Handschrift das gleiche Datum auch vor der Unterschrift des Erblassers (ohne Korrektur) angegeben.

3.

Mit dem Ehegattentestament hat der Erblasser sein auch nach polnischem internationalem Privatrecht bestehendes Wahlrecht dahin ausgeübt, dass er die Anwendung deutschen Erbrechts gewählt hat.

Konnte der Erblasser wirksam in einem gemeinschaftlichen Testament mit seiner Ehefrau testieren, richtet sich das Erbstatut im Übrigen entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) bis 4) nach deutschem Recht. Gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit Art. 64 IPRG wäre zwar im Grundsatz polnisches materielles Erbrecht maßgeblich. Art. 64 IPRG lässt aber die Wahl des anwendbaren Rechts durch Testament zu (s. auch Pazdan, IPRax 2012, 77, 79; de Vries in Ferid/Firsching u.a., a.a.O., Rn. 30), und enthält für den Fall einer entsprechenden Wahl also eine Rückverweisung auf das deutsche Recht.

a)

Ausdrücklich hat der Erblasser hier in dem gemeinschaftlichen Testament allerdings keine Rechtswahl getroffen. In mehreren Entscheidungen zu dieser Thematik wird aber die konkludente Wahl deutschen Rechtes für ausreichend gehalten. Sie wird häufig festgemacht an den auch hier vorliegenden beiden Umständen, dass nämlich ein im Heimatrecht nicht anerkanntes, wohl aber dem deutschen Recht bekanntes Rechtsinstitut gewählt worden ist – eben das gemeinschaftliche Testament – und dass das Testament in deutscher Sprache abgefasst worden ist (etwa OLG Zweibrücken a.a.O.; LG Stuttgart MittBayNot 2003,305 ff; LG München FamRZ 2007,1198 f). Nachvollziehbar ist dazu in der Literatur indes kritisch angemerkt worden, dass beide Umstände keinen wirklichen Rückschluss auf den Willen des Erblassers zulassen, das deutsche Recht zu wählen, weil mindestens ebenso möglich sei, dass der betreffende Erblasser gar keine Kenntnis von der Wahlmöglichkeit gehabt hat und ohne weiteres von der Anwendbarkeit deutschen Rechts ausgegangen ist (Kropholler in Staudinger, a.a.O., Art. 25 EGBGB Rn. 535; ebenso die Anmerkung von Süß zu der Entscheidung des OLG Zweibrücken in ZEV 2003,164 f).

Indes weist Süß (a.a.O.) zu Recht darauf hin, dass sich die Rechtswahl auch im Wege ergänzender Auslegung des Testaments unter Berücksichtigung des favor testamenti (§ 2084 BGB) ergeben kann (kritisch insoweit Riering in MittBayNot 2003, 149, 151, Anm. zu OLG Zweibrücken a.a.O.) Ist keine Rechtswahl festzustellen, wäre zu fragen, wie sich der Erblasser entschieden hätte, wenn er von der Möglichkeit der Rechtswahl gewusst hätte. Es liegt hier auf der Hand, dass er dann das deutsche Recht insoweit gewählt hätte, um seiner Ehefrau – der Beteiligten zu 1) – jedenfalls die Rechtsnachfolge in das in Deutschland gelegene unbewegliche Vermögen, also die im gemeinsamen Miteigentum stehende Eigentumswohnung zu ermöglichen, die sie jahrzehntelang gemeinsam bewohnt haben. Teilweise wird aber auch unmittelbar auf den Grundsatz wohlwollender Auslegung, § 2084 BGB, zurückgegriffen und dieser Grundsatz bereits bei der Beantwortung der Frage herangezogen, ob überhaupt eine Rechtswahl vorliegt (bejahend Kropholler in Staudinger, a.a.O., Art. 25 EGBGB Rn. 536 mwN und Riering, a.a.O; ebenso – wohl als Hilfsüberlegung -auch OLG Zweibrücken a.a.O. Rn. 9; eher kritisch Süß a.a.O.).

b)

Unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Auslegung und von § 2084 BGB ergibt sich im vorliegenden Fall insbesondere unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten zu 2) – 4) in ihrer Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats deutlich, dass der Erblasser die Anwendung deutschen Erbrechts konkludent gewählt hat, weshalb trotz des Umstandes, dass er polnischer Staatsangehöriger ist, deutsches Erbrecht zu Anwendung kommt und sich die Erbfolge sodann nach dem Testament vom 08.10.2014 richtet, wie dem Folgenden zu entnehmen ist:

Die Beteiligten zu 2) – 4) tragen vor, die Beteiligte zu 3) habe den Erblasser auf seinen Wunsch in Anwesenheit der Beteiligten zu 1) in seiner Wohnung in … über das polnische Erbrecht informiert, das für die im Ausland lebenden Polen gelte, d.h. auch über die Errichtung eines gültigen Testaments nach dem Inhalt der Art. 949-951 des polnischen ZGB. Sie habe dem Erblasser auch mitgeteilt, dass ein nach dem deutschen Recht aufgesetztes Testament laut dem polnischen Recht nichtig sei. Dem Erblasser sei bekannt gewesen, dass er im Fall der Nichterrichtung eines Testaments durch seine Ehefrau und seine drei Schwestern beerbt werde. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass er für seine Nachlasssache auch das deutsche Recht wählen dürfe, weil er in … lebe. Dieses Gespräch zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 3) über Testament und Erbfolge sei in polnischer Sprache geführt worden. Die Beteiligte zu 1) spreche kein Polnisch. Aus diesem Grunde habe ihr der Erblasser das Gespräch ins Deutsche übersetzt.

Der vorstehende Vortrag der Beteiligten zu 2) – 4) ergibt deutlich, dass sich der Erblasser in Kenntnis aller Umstände – entgegen der Interpretation der Beteiligten zu 2) – 4) – gerade für die Wahl deutschen Erbrechts entschieden hat. Denn die Beteiligten zu 2) – 4) tragen vor, dass der Erblasser wenige Wochen vor seinem Tod deutlich über die erbrechtliche Lage informiert worden ist und ihm gerade bekannt war, dass er sich entscheiden konnte zwischen der Wahl polnischen Erbrechts oder deutschen Erbrechts. Auch ist er über die Errichtung eines gültigen Testaments nach polnischem Recht informiert worden. Indes hat sich der Erblasser gerade in Kenntnis dieser Wahlmöglichkeit dazu entschlossen, ein gemeinschaftliches Testament mit seiner Ehefrau zu errichten, was das polnische Erbrecht als solches nicht kennt, wohl aber das deutsche Erbrecht. Daraus ergibt sich unzweideutig, dass sich der Erblasser mit der Mitunterzeichnung des Ehegattentestaments in Kenntnis aller Umstände für die Wahl deutschen Erbrechts entschieden hat.

Soweit die Beteiligten zu 2) – 4) angeben, der Erblasser habe zwei Jahre vor seinem Tod angekündigt, sich scheiden zu lassen, hat er sich dazu aber gerade nicht entschlossen und ist ein Scheidungsantrag nicht gestellt worden.

Die Beteiligten zu 2) – 4) machen auch deutlich, dass die Beteiligte zu 1) in Hinblick auf das Testament ein – nachvollziehbar – eigenes Interesse gehabt hat und dies auch gegenüber dem Erblasser deutlich gemacht haben soll. Indes hat auch die Beteiligte zu 3) ihre Interessen und die ihrer Geschwister insoweit wahrgenommen, als sie den Erblasser deutlich darüber informiert hat, dass er ein Testament nach polnischem Recht errichten könne oder im Falle der Nichterrichtung des Testamente (nach polnischem Recht) durch seine Ehefrau und die drei Schwestern gemeinsam beerbt werde. Der Erblasser war also in vollem Umfang über die Rechtslage und seine Wahlmöglichkeiten aufgeklärt und hat sich vor diesem Hintergrund dafür entschieden, dem Wunsch der Beteiligten zu 1) entsprechend mit ihr ein gemeinschaftliches Testament zu errichten. Er hat somit eine deutliche Rechtswahl für das deutsche Erbrecht – konkludent – getroffen.

4.

An der Testierfähigkeit des Erblassers bei Errichtung des Ehegattentestaments bestehen keine Bedenken.

Die Beteiligten zu 2) – 4) machen in der Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats allerdings geltend, der am 15.10.2014 an Krebs verstorbene Erblasser habe mindestens einen Monat vor seinem Ableben die stärksten schmerzlindernden und zugleich deutlich betäubenden Mittel einschließlich Morphium bekommen und es müsse deshalb angesichts des allen Beteiligten bekannten Gesundheitszustands des Erblassers vermutet werden, dass der Geisteszustand des Erblassers die Voraussetzungen sowohl des polnischen als auch des deutschen Gesetzes erfülle (gemeint sind offensichtlich die Voraussetzungen für eine Geschäfts- bzw. Testierunfähigkeit). Er habe zudem keine Angaben zum Ort und Datum des Testaments eingetragen, woraus sich ergebe, dass es ihm so schlecht gegangen sei, dass er nicht mehr gewusst habe, was oder sogar ob er überhaupt etwas unterzeichne.

Diese Ausführungen der Beteiligten zu 2) – 4) reichen nicht aus, begründete Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers hervorzurufen. Hat der Erblasser mindestens einen Monat vor seinem Ableben bereits die starken schmerzlindernden Mittel bekommen, dann gilt dies auch für den 18.09.2014, wo die Beteiligte zu 3) aber nach ihrer eigenen Darstellung mit dem Erblasser ein ausführliches Gespräch über polnisches Erbrecht, die Rechtswahlmöglichkeit und seine diesbezüglichen Rechte geführt hat, was noch dazu der Erblasser selbst seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 1), jeweils übersetzt hat. Zu diesem Zeitpunkt hatte ersichtlich auch die Beteiligte zu 3) keine Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers.

Für die Feststellung der Testierunfähigkeit nach § 2229 Abs. 4 BGB ist auf der ersten Beurteilungsebene eine Krankheitsdiagnose erforderlich, nämlich eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit, eine Geistesschwäche oder eine Bewusstseinsstörung. Auf einer zweiten Beurteilungsebene muss festgestellt werden, dass diese Erkrankung bzw. Störung dazu geführt hat, dass im Testierzeitpunkt ein Ausschluss der freien Willensbestimmung vorliegt. Dazu müssen psychopathologische Funktionsdefizite festgestellt werden, die in ihrer Gesamtschau die Überzeugung von dem Ausschluss der freien Willensbestimmung zulassen (ständige Senatsrechtsprechung, vergleiche auch Cording, ZEV 2010, 23 ff, 115 ff).

Eine Krebserkrankung gehört bereits nicht zu einer insoweit einschlägigen Krankheitsdiagnose. Auch der Umstand, dass schwere schmerzstillende Medikamente gegeben werden, führt nicht grundsätzlich zur Testierunfähigkeit. Die Auswirkung von Medikamenten auf die freie Willensbestimmung wird im Allgemeinen überschätzt (Cording, ZEV 2010, 23,27). Im vorliegenden Fall ergibt der eigene Vortrag der Beteiligten zu 2) – 4) wie aufgezeigt, dass der Erblasser auch unter den schweren Medikamenten durchaus ein Gespräch über schwierige Fragen des Erbrechts und der Anwendung von deutschem oder polnischen Erbrecht führen und dieses Gespräch auch noch selbst übersetzen konnte. Irgendwelche Hinweise auf aufgetretene psychopathologische Funktionsdefizite ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten zu 2) – 4) nicht. Danach fehlt es an aufklärungsfähigen Ansätzen dafür, dass hier eine Testierunfähigkeit auch nur in Frage käme.

5.

Die Beteiligte zu 1) hat ausweislich des Schriftsatzes vom 10.09.2015 einen gegenständlich beschränkten Erbschein beantragt, der sie bezüglich des auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland belegenen Vermögens als Alleinerbin ausweisen soll. Dieser Erbschein ist zu erteilen.

Auf den vorliegenden Sachverhalt ist gemäß der Überleitungsvorschrift in Art. 229 EGBGB § 36 noch § 2369 BGB alter Fassung anzuwenden. Diese zwischenzeitlich aufgehobene Norm gilt also noch für Erbfälle bis zum 16.08.2015. Gehören zu einer Erbschaft auch Gegenstände, die sich im Ausland befinden – wie hier – kann der Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gemäß § 2369 Abs. 1 BGB a. F. auf die im Inland befindlichen Gegenstände beschränkt werden. Diese Möglichkeit besteht sowohl dann, wenn sich die Erbfolge nach deutschem als auch wenn sie sich nach ausländischem Erbrecht richtet. In dem Erbschein ist die gegenständliche Beschränkung auf den inländischen Nachlass und zudem anzugeben, ob bewegliche und/oder unbewegliche Gegenstände erfasst sind, das anzuwendende ausländische oder deutsche Erbrecht sowie der Berufungsgrund (Gierl in Burandt/Rojahn, a.a.O., § 2369 Rn. 2, 9,10 mwN).

Dementsprechend war hier zu tenorieren und das Nachlassgericht zur Erteilung eines gegenständlich beschränkten Erbscheins anzuweisen.

6.

Weil die Beschwerde somit Erfolg hat, war über die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen unter Heranziehung von § 81 Abs. 1 FamFG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Hier erscheint es ermessensgerecht, dass die Beteiligte zu 1) als – im Ergebnis erfolgreiche – Erbscheinsantragstellerin die Gerichtskosten der I. Instanz nach einem – unter Berücksichtigung ihrer Angaben zum Wert des Nachlasses bereits vom Amtsgericht gemäß § 40 Abs. 1 Ziff. 2 GNotKG zutreffend festgesetzten – Geschäftswert von 50.000,00 € trägt. Mit Rücksicht auf die unzureichende Klärung der Rechtslage durch die I. Instanz war von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren abzusehen. Anlass zur Anordnung von Kostenerstattung bestand vor diesem Hintergrund nicht.