ArbG Hamburg 24 Ga 3/22

ArbG Hamburg 24 Ga 3/22

Einstweiliges Verfügungsverfahren – Beschäftigung im laufenden Arbeitsverhältnis

Tenor

ArbG Hamburg 24 Ga 3/22

1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 24 Ca 232/22 als Sportdirektor zu beschäftigen.

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 27.896,77 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht isoliert zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Beschäftigung des Verfügungsklägers im laufenden Arbeitsverhältnis.

Die Verfügungsbeklagte betreibt die 2014 aus dem H. e.V. ausgegliederte Fußballlizenzmannschaft, welche am Spielbetrieb der 2. Bundesliga teilnimmt.

Der Verfügungskläger ist seit dem 01.04.2019, zuletzt aufgrund des Arbeitsvertrages vom 16.12.2020 (Anl. ASt 1, Bl. 17 ff. d.A.), bei der Verfügungsbeklagten befristet bis zum 30.06.2023 als Sportdirektor beschäftigt.

Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt 27.896,77 €.

§ 6 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 16.12.2020 sieht folgende Regelung vor:

„Der Mitarbeiter kann vom H. von der Erbringung seiner Arbeitsleistung bis zum Ende der Vertragslaufzeit widerruflich oder unwiderruflich, ganz oder teilweise freigestellt werden, sofern sachliche Gründe die Freistellung rechtfertigen.

Sachliche Gründe liegen insbesondere vor, wenn:

– der Mitarbeiter wiederholt die Umsetzung von Anweisungen seines Vorgesetzten missachtet hat;

– der Mitarbeiter durch sein Verhalten das öffentliche Ansehen des H. z.B. bei Zuschauern und/oder Sponsoren beschädigt hat (z.B. beleidigende Gesten gegenüber Zuschauern);

– eine der Vertragsparteien eine Kündigung ausgesprochen hat.“

Als Sportvorstand oblag es dem Verfügungskläger, zum einen in Abstimmung mit dem Sportvorstand die kurz-, mittel- und langfristige Planung des Kaders der Lizenzmannschaft der Verfügungsbeklagten voranzutreiben und eine Konzeption für ein erfolgreiches sportliches Abschneiden zu entwickeln.

In diesem Zusammenhang war der Verfügungskläger in wesentlichem Umfang an der Planung, Anbahnung, Verhandlung, Umsetzung und Abwicklung von Spielertransfers beteiligt.

Zum anderen fungierte er als Bindeglied zwischen der Lizenzmannschaft und dessen Funktionsteam (Trainer, Mannschaftsarzt, Teammanagement) einerseits sowie dem Sportvorstand andererseits.

Unter Verweis auf eine gestörte Kommunikation und fehlendes Vertrauen entzog der Sportvorstand dem Verfügungskläger Ende Mai 2022 die vorgenannte Bindegliedfunktion zwischen Mannschaft und Vorstand. Gegenüber Pressevertretern tätigte der Sportvorstand B. am 03.06.2022 über den Verfügungskläger unter anderem folgende Aussagen:

– „M. ist seinem Führungsauftrag aus meiner Sicht nicht nachgekommen.“

– „Er hat das selber so entschieden nach dem K.-Spiel.“

– „Er spielt keine Rolle in der Kabine mehr, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten da unten und zwischen ihm nicht mehr funktioniert.“

– „Als wir uns alle, vom Zeugwart bis zum Cheftrainer, auf einen Weg eingeschworen haben, ist einer nicht mehr da gewesen.“

Mit Schreiben vom 12.07.2022 (Anl. AG 1, Bl. 92 d.A.) gewährte die Verfügungsbeklagte dem Kläger bis zum 16.08.2022 Erholungsurlaub, ohne dass dieser zuvor ein Urlaubsbegehren für den vorgenannten Zeitraum geäußert hatte und erklärte, den Verfügungskläger ab dem 17.08.2022 widerruflich von seiner Tätigkeit als Sportdirektor freizustellen.

Mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 13.07.2022 (Anl. ASt. 3, Bl. 30 f. d.A.) wendet sich der Kläger gegen seine Nichtbeschäftigung.

Der Verfügungskläger

führt gegen die einseitige Urlaubsgewährung an, dass der Urlaub bis zum 16.08.2022 mit der am 17.07.2022 beginnenden Spielsaison der 2. Bundesliga kollidiere und schon deshalb nicht in dem von der Verfügungsbeklagten gewählten Zeitraum hätte angeordnet werden dürfen.

Die einseitige Freistellung des Verfügungsklägers ab dem 17.08.2020 sei unwirksam, denn schon die Tatbestandsvoraussetzungen der in § 6 des Arbeitsvertrages aufgenommenen Freistellungsregelung seien nicht erfüllt.

Für die begehrte Leistungsverfügung bestehe auch ein Verfügungsgrund, da sonst der grundrechtlich geschützte klägerische Beschäftigungsanspruch durch Zeitablauf bis zur Beendigung des Hauptsacheverfahrens vereitelt werde. Durch die Freistellung wird, was unstreitig ist, der Verfügungskläger aus bereits begonnenen Transfergesprächen mit Agenturen, Spielervermittlern und Vereinen genommen, wodurch die Gefahr bestehe, dass er im Bereich des Profifußballs nicht mehr als verlässlich gelten könne. Ferner würde die Freistellung Spekulationen hervorrufen, warum der Kläger „entmachtet“ wurde, was ebenfalls einen Reputationsverlust begründe.

Der Verfügungskläger beantragt zuletzt,

die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 24 Ca 232/22 als Sportdirektor zu beschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte ist der Rechtsauffassung,

sie habe dem Verfügungskläger Urlaub erteilen dürfen, da dieser keinen Urlaubswunsch geäußert habe und eine vorherige Antragstellung seitens des Arbeitnehmers nicht Voraussetzung für die wirksame Urlaubserteilung sei.

Das Recht zur Freistellung des Verfügungsklägers von der Beschäftigung ergebe sich aus § 6 des Arbeitsvertrages, welcher nicht an den §§ 305 ff. BGB zu messen sei, da der Vertrag zwischen den Parteien frei ausgehandelt sein, was aus der E- Mail (Anl. AG 2, Bl. 92 d.A.) des Syndikusrechtsanwalts der Verfügungsbeklagten Winter vom 08.12.2020 an den Verfügungskläger entnommen werden könne.

§ 6 des Arbeitsvertrages sei erfüllt, da der Verfügungskläger den Weg der notwendigen vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Sportvorstand B. insbesondere ab Januar 2022 verlassen und ein Eigenleben dadurch entwickelt habe, dass er an Herrn B. vorbei zu Themen der Lizenzmannschaft in Austausch mit dem Vorstandsmitglied Dr. W. und dem Aufsichtsratsvorsitzenden J. getreten sei.

Dies ergebe sich etwa aus der E-Mail des Klägers vom 15.02.2022 (Anl. AG 3, Bl. 94 d.A.) an beide Vorstandsmitglieder B. und W., die zuvor nicht mit Herrn B. abgestimmt gewesen sei.

Im Anschluss an die Mail habe Herr B. dem Verfügungskläger die Weisung erteilt, nicht unabgestimmt mit ihm mit dem Aufsichtsrat und Herrn Dr. W. zu sportlichen Themen zu kommunizieren.

Diese Weisung habe der Verfügungskläger jedoch missachtet. Aus der Mitteilung des Verfügungsklägers gegenüber Herrn B. und dem Trainerteam, er habe Kenntnis, dass im Sommer ein Transferbudget von 10 Mio. bis 15. Mio. € zur Verfügung steht, könne geschlossen werden, dass der Verfügungskläger entgegen der Weisung des Sportvorstandes erneut mit dem Vorstand Dr. W. zu sportlichen Themen kommuniziert habe.

Auch habe der Kläger in einem Gespräch mit Herrn B. am 08.07.2022 angekündigt, dessen Weisung, nicht mehr als Bindeglied zwischen Vorstand und Mannschaft zu fungieren und deshalb an Spieltagen auch nicht mehr auf der Ersatzbank Platz zu nehmen, nicht zu akzeptieren und erklärt, er werde weiterhin die Nähe zur Mannschaft suchen.

Weiterhin habe der Kläger die in der E-Mail vom 28.04.2022 des Sportvorstands B. enthaltene Aufforderung, seinen Outlook-Kalender zur Einsichtnahme freizuschalten, sowie dessen Erinnerungen vom 17.05.2022 und vom 20.05.2022 zur Freischaltung nicht umgesetzt.

Es habe sich bei Herrn B. der Eindruck verfestigt, der Verfügungskläger habe die sportlich brisante Lage der Beklagten in den letzten Spieltagen der abgelaufenen Saison ausnutzen wollen, um von ihm, dem Trainerteam und der Mannschaft abzurücken und durch eine besondere Nähe zur Herrn Dr. W. sich für den Fall einer Demission des Herrn B. als dessen Nachfolger in Position zu bringen.

Anhaltspunkte hierfür würden sich daraus ergeben, dass der Verfügungskläger bei einzelnen Auswärtsspielen die Fahrten zusammen mit dem Vorstand Dr. W. vornahm, statt mit der Mannschaft und dem Funktionsteam an- und abzureisen und er an bestimmten Teamsitzungen nicht teilnahm.

Weiterhin habe der Kläger während der Spiele wiederholt kritische Äußerungen über die taktische Ausrichtung getätigt und es sei zu Verstimmungen zwischen dem Sportvorstand B. und dem Verfügungskläger hinsichtlich Transferthemen gekommen.

Da feststehe, dass seitens der Verfügungsbeklagten das Arbeitsverhältnis über den 30.06.2023 hinaus nicht fortgesetzt werde, habe die Verfügungsbeklagte auf unweigerlich damit entstehende Loyalitätsprobleme, Interessenkollisionen und Vertrauenseinbußen mit der Freistellung reagieren dürfen.

Auch bei einer eventuellen Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Freistellungsklausel sei die Freistellung rechtswirksam, da zwischen den Positionen der Vertragsparteien abzuwägen sei und das Freistellungsinteresse der Verfügungsbeklagten überwiege.

Es liege auch kein Verfügungsgrund vor, da besondere Umstände, die eine Leistungsverfügung begründen können, nicht erkennbar seien.

Mit der Klagschrift vom 18.07.2022 hat der Verfügungskläger im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens, welches unter dem Aktenzeichen 24 Ca 232/22 geführt wird, u.a. die Beschäftigung als Sportdirektor geltend gemacht.

Entgegen den Äußerungen des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung hat der Kammer bis zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung in dieser Sache kein weiterer klägerischer Schriftsatz vorgelegen.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

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Der Antrag hat Erfolg.

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Sportdirektor bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren.

Die Entscheidung beruht auf den nachfolgend kurz zusammengefassten rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 3 ZPO).

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I.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist als Ausnahmefall auch der Antrag auf eine Leistungsverfügung analog § 940 ZPO i.V.m. § 62 Abs.2 ArbGG statthaft.

Eine Leistungsverfügung ist zulässig, wenn es dem Verfügungskläger primär um die Befriedigung eines Individualanspruches geht, der aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit nicht mehr rechtzeitig im Klagewege durchgesetzt werden kann, wobei für den Kläger ein Abwarten auf eine Hauptsacheentscheidung unzumutbar sein muss.

Die Wertung des § 894 ZPO steht der Zulassung des einstweiligen Rechtsschutzes nicht generell entgegen und dieser kann aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes geboten sein

(vgl. nur: LAG Hamburg vom 04.09.2006 – 4 Sa 41/06).

Der Verfügungskläger beruft sich vorliegend darauf, dass aufgrund der Eilbedürftigkeit ein Abwarten auf eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar sei, da sein geltend gemachter grundrechtlich geschützter Beschäftigungsanspruch allein durch Zeitablauf vereitelt werde und er durch die einseitige Freistellung einen Ansehensverlust erleide.

II.

Der Antrag ist auch begründet.

Dem Verfügungskläger steht ein Verfügungsanspruch zu und der erforderliche Verfügungsgrund zur Seite.

1.

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An Darlegung und Glaubhaftmachung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind strenge Anforderungen zu stellen.

Rechtsgrundlage für den Erlass der einstweiligen Verfügung sind die Vorschriften der §§ 935 ff ZPO.

Dem Umstand, dass durch den Erlass einer Leistungsverfügung eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt, ist allein dadurch Rechnung zu tragen, dass eine entsprechende gerichtliche Entscheidung nur in Betracht kommt, wenn ein Obsiegen des Verfügungsklägers in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich und die angestrebte einstweilige Regelung dringend geboten ist

und sich ferner bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass dem Verfügungsbeklagten eher als dem Verfügungskläger das Risiko zuzumuten ist, dass die weitere Aufklärung des Sachverhalts im Hauptsacheverfahren dort zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage führen kann.

Eine Beschränkung auf Notfälle als Maßstab ist zu eng.

Vielmehr ist bei der Interessenabwägung auf die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache und das Gewicht des drohenden Nachteils auf beiden Seiten abzustellen

(LAG Hamburg vom 04.09.2006 – 4 Sa 41/06;

LAG Rheinland-Pfalz vom 12.04.2002 – 3 Sa 161/02).

2.

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Sportdirektor. Dabei ist begrifflich zu unterscheiden zwischen dem Beschäftigungsanspruch einerseits und dem Weiterbeschäftigungsanspruch andererseits.

Maßgebend für die Unterscheidung ist ein zeitlicher Aspekt.

Der Beschäftigungsanspruch bezieht sich auf die Zeit des zwischen den Parteien unstreitigen Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses, während der Weiterbeschäftigungsanspruch erst für die Zeit seit dem streitigen Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses entstehen kann.

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt.

Das Bundesarbeitsgericht leitet eine allgemeine Beschäftigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis aus dem Persönlichkeitsrecht des AN ab

(so bereits: BAG vom 10. 11. 1955 – 2 AZR 591/54).

a) Entgegen der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten ist für die Zeit bis zum 16.08.2022 die Pflicht des Verfügungsklägers zur Erbringung der Arbeitsleistung und damit auch sein Recht auf Beschäftigung nicht durch einseitige Urlaubsanordnung der Beklagten vom 12.07.2022 entfallen.

Meldet ein Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, keine Urlaubswünsche an, so kann der Arbeitgeber auch ohne einen entsprechenden Antrag Urlaub gewähren.

Die Erklärung, für einen bestimmten Zeitraum Urlaub zu erteilen, ist somit grundsätzlich eine ordnungsgemäße Erfüllung der Schuld.

Akzeptiert der Arbeitnehmer diese Leistungshandlung, entfällt für den vom Arbeitgeber gewählten Zeitraum die Arbeitspflicht und der Urlaubsanspruch ist erfüllt

(BAG vom 15. 6. 2004 – 9 AZR 431/03; Gallner, in: ErfK, § 7 BurlG, Rn. 11).

Der Arbeitnehmer ist aber nicht gehalten, die Bestimmung seines Urlaubszeitraums hinzunehmen.

Er kann auch jetzt noch die Urlaubserteilung für den vom Arbeitgeber festgelegten Zeitraum ablehnen, denn ihm steht ein Annahmeverweigerungsrecht zu, da der Arbeitgeber ihn nicht nach seinen Wünschen gefragt hat, wie es § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG verlangt

(Gallner, in: ErfK, § 7 BurlG, Rn. 12).

Mit Brief seines späteren Prozessvertreters vom 13.07.2022, in dem die Verfügungsbeklagte aufgefordert wird, den Verfügungskläger ab dem 14.07.2022 als Sportdirektor zu beschäftigen, ist zugleich die Erklärung zu sehen, dass der Verfügungskläger die einseitige Bestimmung seines Urlaubszeitraums durch seinen Vertragspartner ablehnt.

Im Ergebnis besteht für die Zeit bis zum 16.08.2022 die Pflicht des Verfügungsklägers zur Erbringung der Arbeitsleistung fort, weshalb die Verfügungsbeklagte eine Beschäftigung der Gegenseite nicht mit dem Verweis auf Urlaubsgewährung versagen kann.

b) Ein Recht auf Freistellung des Verfügungsklägers ab dem 17.08.2022 ergibt sich für die Verfügungsbeklagte nicht aus § 6 des Arbeitsvertrages, denn die dort getroffene Freistellungsregelung ist nach § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

aa) Die Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB ist im vorliegenden Fall eröffnet.

Da der Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag zu klassifizieren ist, kommen die §§ 305 ff. BGB auch dann zur Anwendung, wenn die Vertragsbedingungen lediglich für den Einzelfall und nicht für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB).

Etwas anderes gilt nur, wenn die streitgegenständliche Klausel als Individualvereinbarung zu qualifizieren ist, der Klauselinhalt ernsthaft und deutlich zur Disposition des Arbeitnehmers gestellt wurde und diesem tatsächlich die Möglichkeit eingeräumt wurde, den Inhalt der Klausel zu beeinflussen

(vgl. nur: Preis, in: ErfK, § 310 BGB, Rn. 24).

Wie aus der seitens der Verfügungsbeklagten vorgelegten E-Mail ihres Syndikusrechtsanwalts vom 08.12.2020 (Anl. AG 3, Bl. 93 d.A.) an den Verfügungskläger zu entnehmen ist, legte die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger einen Vertragsentwurf als Word-Datei vor, da „sich unsere Vertragsmuster weiterentwickelt haben“, woraus zu entnehmen ist, dass der streitgegenständliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien nicht ausgehandelt wurde.

bb) Die Klausel benachteiligt den Kläger unangemessen und ist daher unwirksam.

Die eingeräumte Berechtigung, den Kläger allein bei Vorliegen sachlicher Gründe freizustellen, ist mit dem wesentlichen Grundgedanken des höchstrichterlich anerkannten Beschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers nicht vereinbar.

Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, hat der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung.

Rechtsgrundlage dieser Beschäftigungspflicht sind §§ 611a Abs. 1, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG

(vgl. BAG vom 27.02.1985 -GS 1/84; LAG Hamm vom 05.02.2021 – 12 SaGa 1/21;

LAG Hamburg vom 23.08.2017 – 5 SaGa 2/17).

Während des unstreitigen Bestands des Arbeitsverhältnisses tritt dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch nur zurück, wo überwiegende, schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.

Mithin stellen Vertragsklauseln, die, wie im vorliegenden Fall, kein gewichtiges Arbeitgeberinteresse zur Rechtfertigung voraussetzen, einen für den Arbeitnehmer unangemessenen formularmäßigen Vorausverzicht dar, weshalb sie nach § 307 Abs. 1 S. 1 BG unwirksam sind

(LAG München vom 07.05.2003 – 5 Sa 344/03;

Preis, in ErfK, § 611a BGB, Rn. 568;

Ohlendorf/Salamon, NZA 2008, S. 856 ff.;

vgl. ausführlich hierzu: Fischinger/Reiter, Das Arbeitsrecht des Profisports, § 7 Rn. 150 ff.).

Die Frage, ob die streitgegenständliche Klausel auch dem Transparenzgebot des § 307 BGB widerspricht, kann somit dahinstehen.

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c) Auch die unabhängig von bestehenden Freistellungsklauseln stets vorzunehmende Abwägung der Interessen der Parteien führt nicht zum Entfall der Beschäftigungspflicht der Verfügungsbeklagten.

Wie wiederholt ausgeführt, ist der im laufenden Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungsanspruch u.a. aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herzuleiten.

Er muss jedoch zurücktreten, wo überwiegende, schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.

Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern.

Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt.

Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen.

Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken, etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen

(LAG Hamburg vom23.08.2017– 5 SaGa 2/17).

aa) Die Verfügungsbeklagte führt zur Begründung ihres Freistellungsinteresses an, dass der Verfügungskläger ab Januar 2022 den Weg der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Sportvorstand B. verlassen habe. Einen hinreichenden Anhaltspunkt liefert sie hierfür nicht.

(1) Der Vortrag, der Verfügungskläger habe hinsichtlich des Transfers des Spielers V. nicht allein den Sportvorstand B., sondern zugleich den Finanzvorstand Dr. W. mit der E-Mail vom 15.02.2022 (Anl. AG 3, Bl. 94 d.A.) über bestehende Erwerbsoptionen informiert, ohne zuvor sich mit Herrn B. abgestimmt zu haben, kann einen derartigen objektiven Anknüpfungspunkt nicht begründen, denn auch wenn der Verfügungskläger dabei die Berichtslinie missachtet haben sollte, ist Herr B. hier nicht übergangen worden.

Lediglich hat durch die Vorgehensweise des Verfügungsklägers das weitere Vorstandsmitglied zeitgleich mit Herrn B. die Informationen über bestehende Handlungsmöglichkeiten erworben.

Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass Herr B. erst nach diesem Vorfall dem Verfügungskläger die Weisung erteilt hat, nicht unabgestimmt mit dem Aufsichtsrat oder Herrn Dr. W. „zu sportlichen Themen“ zu kommunizieren.

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(2) Soweit die Verfügungsbeklagte aus der Äußerung des Verfügungsklägers, im Sommer 2022 stehe ein Transferbudget von 10 Mio. bis 15 Mio. € zur Verfügung, und aus der inhaltsgleichen Erklärung des Herrn Dr. W. im Rahmen einer Vorstandssitzung den Schluss zieht, der Verfügungskläger habe sich der vorgenannten Weisung widersetzt, ist festzuhalten, dass die Höhe des zur Verfügung stehenden Transferbudgets kein „Sportthema“ i.S.d. vorgenannten Weisung darstellt, sondern allein die Thematik der finanziellen Möglichkeiten der Verfügungsklägerin und damit ein „Finanzthema“ betrifft.

Ein allgemeines Verbot mit Herrn Dr. W. zu kommunizieren, ist unabhängig von der Frage der Wirksamkeit, dem Verfügungskläger nicht auferlegt worden.

(3) Ein weiterer Anknüpfungspunkt, um fehlendes Vertrauen begründen zu können, sei nach Auffassung der Verfügungsbeklagten, dass der Verfügungskläger trotz wiederholter Aufforderungen seitens Herrn B. seinen Outlook-Kalender für Herrn B. nicht sichtbar geschaltet hat.

Will der Arbeitgeber ein weisungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers sanktionieren, so stehen ihm unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit als Mittel die Ermahnung und Abmahnung zu und er kann bei Fortsetzung des pflichtwidrigen Verhaltens nach erfolgter Abmahnung ggf. die Kündigung des Vertragsverhältnisses aussprechen.

Nutzt der Arbeitgeber, wie im vorliegenden Fall, ein solches Sanktionsmittel nicht, um den Arbeitnehmer wieder zu einem vertragsgemäßen Verhalten anzuhalten, ist es ihm verwehrt, diese Pflichtverletzungen zur Begründung eines Freistellungsinteresses heranzuziehen.

(4) Auch die als wahr unterstellte Behauptung der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger habe gegenüber dem Sportvorstand erklärt, er werde dessen Weisung, nicht mehr als Bindeglied zwischen Mannschaft und Vorstand zu fungieren, nicht akzeptieren und die Nähe zur Mannschaft suchen, ist nicht geeignet, ein Argument für ein besonderes Freistellungsinteresse des Arbeitgebers zu liefern.

So steht es jedem Arbeitnehmer frei, die Frage der Rechtmäßigkeit eines Aufgabenentzugs im Hinblick auf den Arbeitsvertrag bzw. auf § 106 GewO überprüfen zu lassen.

Warum die Erklärung, weiterhin im Kontakt mit der Mannschaft bleiben zu wollen, ein Indiz begründen soll, von der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Sportvorstand abzurücken, ist ebenfalls nicht verständlich.

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(5) Die Verfügungsbeklagte führt zur Begründung eines massiven Vertrauensverlusts weiter an, dass der Verfügungskläger bei einzelnen Auswärtsspielen nicht zusammen mit der Mannschaft, sondern mit dem Vorstand Dr. W. gefahren ist.

Für die Kammer erschließt sich nicht, warum es als Vertrauensverlust gewertet werden soll, wenn der Verfügungskläger mit einem Vorstandsmitglied des eigenen Arbeitgebers anreist. Es mag Vertrauensdefizite zwischen den beiden Vorstandsmitgliedern der Verfügungsbeklagten geben, maßgeblich für ein besonderes Freistellungsinteresse ist aber, ob das Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber in erheblicher Weise gestört ist.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte selbst ausführt, „dass es nicht zum zwingenden Arbeitsinhalt eines Sportdirektors als einer Managementfunktion gehört, auf Tuchfühlung mit der Mannschaft zu arbeiten“.

So kann dem Kläger auch nicht vorgehalten werden, dass er die Auswärtsfahrten nicht zusammen mit der Mannschaft absolviert, bzw. an Teamsitzungen nicht immer teilgenommen hat.

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Der weitere Vortrag der Verfügungsbeklagten, es sei zu Verstimmungen hinsichtlich Transferthemen gekommen, der Verfügungskläger habe sich zur taktischen Ausrichtung negativ geäußert und die Mannschaft in einer entscheidenden Phase der Saison im Stich gelassen, ist unsubstantiiert und schon damit nicht geeignet, ein Freistellungsinteresse zu begründen.

(6) Loyalitätsprobleme seien nach Ansicht der Verfügungsbeklagten auch dadurch unweigerlich entstanden, dass von ihrer Seite aus feststehe, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den 30.06.2023 hinaus verlängert wird.

Diese Behauptung ist ersichtlich ins Blaue hinein abgegeben worden. Im Ergebnis wird hier unterstellt, dass bei befristeten Arbeitsverhältnissen ein Arbeitnehmer sich stets dann illoyal gegenüber seinem aktuellen Arbeitgeber verhalten wird, wenn feststeht, dass eine Vertragsverlängerung ausgeschlossen ist.

Darüber hinaus hat der Verfügungskläger unter dem Aktenzeichen 24 Ca 236/22 eine Entfristungsklage anhängig gemacht, so dass die Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Befristungsregelung und damit das Vertragsende zwischen den Parteien streitig sind.

(7) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass schutzwürdige Interessen der Verfügungsbeklagten nicht bestehen, die es rechtfertigen würden, dass das Beschäftigungsinteresse des Verfügungsklägers zurücktreten muss. Ein Verfügungsanspruch besteht somit.

3.

Dem Verfügungskläger steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Grundsätzlich kann für eine Leistungsverfügung ein Verfügungsgrund nur dann angenommen werden, wenn die begehrte Regelung eines einstweiligen Zustandes notwendig ist, um ansonsten drohende wesentliche Nachteile des Antragstellers abzuwenden.

Es muss eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben sein, welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im regulären arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorab im Wege einer summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Regelung zu treffen

(vgl. nur: LAG Rheinland-Pfalz vom 08.05.2018 – 8 SaGa 1/18;

LAG Köln vom 10.02.2017 – 4 SaGa 3/17).

Nach einer Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ergibt sich bei einem Beschäftigungsbegehren der Verfügungsgrund bereits daraus, dass anderenfalls der Beschäftigungsanspruch durch Zeitablauf sukzessive erlischt

(LAG Hamm vom 05.02.2021 – 12 SaGa 1/21;

Korinth, Einstw. Rechtsschutz im Arbeitsgerichtlichen Verfahren, I Rn. 94).

Nach dieser Ansicht könne der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung eines ersichtlich rechtswidrigen Zustandes haben. Ferner werde die verfassungsrechtlich geschützte Position des Arbeitnehmers sonst auch unwiederbringlich beeinträchtigt

(vgl. LAG Hamm vom 05.02.2021 – 12 SaGa 1/21;

LAG Hamm vom 13.02.2015 – 18 SaGa 1/15; LAG Hessen vom 28.06.2010 – 16 SaGa 811/10;

LAG Hamm, 08.11.2004 – 8 Sa 1798/04;

Korinth, a.a.O., Rn. 94 m. w. N.).

Nach anderer Auffassung muss der Arbeitnehmer ein besonderes Beschäftigungsinteresse darlegen und glaubhaft machen, warum er gerade auf die beantragte Beschäftigung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache angewiesen ist (LAG Rheinland-Pfalz 14. April 2016 – 2 SaGa 3/16).

Vorliegend kann eine Auseinandersetzung mit den beiden Ansichten unterbleiben, denn es liegen hier besondere Gründe vor, die eine vorläufige Beschäftigung des Klägers erfordern.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger nicht einfach nur freigestellt hat, sondern zuvor gegenüber Pressevertretern erklärt hat, dass dem Verfügungskläger seine Bindegliedfunktion zwischen Mannschaft und Vorstand entzogen wurde, weil dieser „seinem Führungsauftrag … nicht nachgekommen“ sei.

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Weiter wurde erklärt: „Er spielt keine Rolle in der Kabine mehr, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten da unten und zwischen ihm nicht mehr funktioniert.“ und „Als wir uns alle, vom Zeugwart bis zum Cheftrainer, auf einen Weg eingeschworen haben, ist einer nicht mehr da gewesen.“

Als Reaktion auf die vorgenannte Presseerklärung titelte die Hamburger Morgenpost „Von H.-Boss B. entmachtet: M. fliegt aus der Kabine – geht er?“

Die Hamburg-Ausgabe der Bild vom selben Tag enthielt die Schlagzeile „B. gibt M. auf die Mütze“ (beide Artikel als Anlagen AG 5 und 6, Bl. 98 ff. d.A.).

Der öffentliche Entzug von Teilaufgaben, der Vorwurf gegenüber den Medien, der Verfügungskläger sei seinen Führungsaufgaben nicht nachgekommen, es fehle das Vertrauen und er ziehe mit der Mannschaft nicht mehr an einem „Strang“ verbunden mit der nun erfolgten Freistellung führten bei dem Verfügungskläger zu einem Reputationsschaden.

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Dieser Schaden würde insbesondere dadurch vertieft, wenn nicht verhindert wird, dass der Verfügungskläger aus den aktuell laufenden und zwingend bis zum ersten September befristeten Transferverhandlungen und damit, wie die Verfügungsbeklagte selbst ausführt, aus dem „Kerngeschäft des Sportdirektors“ genommen wird.

Eine solche Herausnahme würde den Vorwurf des Vertrauensverlusts und der fehlenden Loyalität des Verfügungsklägers gegenüber Verhandlungspartnern, also anderen Vereinen, Spielvermittlern und Agenturen, manifestieren, so dass dessen berufliches Ansehen dauerhaft beeinträchtigt wäre.

Im Hinblick auf den offensichtlich bestehenden Beschäftigungsanspruch und fehlende objektive Anknüpfungspunkte für eine etwaige Vertrauensverletzung ist ein solch drohender Schaden nicht hinnehmbar, weshalb ein besonderes Beschäftigungsinteresse des Verfügungsklägers vorliegt und damit nach beiden Auffassungen ein Verfügungsgrund besteht.

III.

1.

Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).

2.

Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes (Urteilsstreit- wert) beträgt nach dem im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag ein Bruttomonatsgehalt.

Da das einstweilige Verfügungsverfahren als Leistungsverfügung hier die Hauptsache – die Beschäftigung des Verfügungsklägers – für den Zeitraum bis zur Hauptsacheentscheidung vorwegnimmt, ist nach Auffassung der Kammer ein Abzug nicht angezeigt gewesen.

3.

Die Berufung hat die Kammer gemäß § 64 Abs. 3a ArbGG nicht gesondert zugelassen, weil ein erforderlicher Zulassungsgrund nicht ersichtlich ist (§ 64 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 ArbGG).

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