Bayerisches Ob LG 3Z BR 116/93

Bayerisches Ob LG 3Z BR 116/93, Handelsregistereintrag, Fortsetzung einer GmbH,  Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit, Nachtragsliquidation

Handelsregistereintrag der Fortsetzung einer GmbH nach Löschung wegen Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse bzw nach Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit

Eine GmbH, die aufgelöst ist, weil ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels kostendeckender Masse rechtskräftig abgewiesen worden ist (LöschG § 1 Abs 1), kann durch Gesellschafterbeschluß auch dann nicht mehr als werbende Gesellschaft fortgesetzt werden, wenn ihr neues Gesellschaftsvermögen zugeführt wird.

Es bleibt offen, ob eine GmbH, deren Auflösung ausschließlich auf LöschG § 2 Abs 1 beruht, unter bestimmten Voraussetzungen (Vermögenszuführung) durch einfachen Gesellschafterbeschluß während der Nachtragsliquidation nach LöschG § 2 Abs 3 fortgesetzt werden kann.

Tenor

I. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts München I vom 30.April 1993 (Ausspruch Nr.I) wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert wird unter Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses (Ausspruch Nr.II) für das Beschwerdeverfahren und das Rechtsbeschwerdeverfahren auf jeweils 100.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

1. Im Handelsregister ist die X-Gesellschaft mbH in Liquidation eingetragen. Eingetragene Liquidatoren sind die alleinigen Gesellschafter, die Beteiligten zu 1 und 2. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug zuletzt 1.000.000 DM.

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Das Amtsgericht – Konkursgericht – hat mit Beschluß vom 7.5.1986 den Antrag der Gesellschaft, das Konkursverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen, abgewiesen, da keine die Kosten des Verfahrens deckende Masse vorhanden und ein zur Kostendeckung ausreichender Betrag nicht vorgeschossen worden sei.

Der Beschluß ist seit 1.7.1986 rechtskräftig. In der Gesellschafterversammlung vom 13.6.1986 haben die Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft beschlossen. Dieser Beschluß wurde am 7.7., der Beschluß über die Auflösung durch die Entscheidung des Konkursgerichts am 28.7.1986 in das Handelsregister eingetragen.

Mit Verfügung vom 20.1.1987 hat das Registergericht die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht und die Löschung am 28.1.1987 in das Handelsregister eingetragen.

2. Auf Antrag der Liquidatoren, die vorgetragen haben, die Gesellschaft habe bei der Amtslöschung noch Vermögen besessen, hat das Registergericht nach Durchführung von Ermittlungen zur Vermögenslage der Gesellschaft die Eintragung über die Löschung vom 28.1.1987 von Amts wegen mit Verfügung vom 30.6. eingetragen am 10.7.1989, gelöscht; es hat festgestellt, daß die Beteiligten zu 1 und 2 weiterhin Liquidatoren seien.

3. Am 21.2.1992 haben die Gesellschafter beschlossen, die Gesellschaft fortzusetzen, und diesen Beschluß zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht (Rechtspfleger) hat die Anmeldung zurückgewiesen, den hiergegen eingelegten Erinnerungen der Gesellschaft haben Rechtspfleger und Richter nicht abgeholfen. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 30.4.1993 die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Gesellschaft.

II.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

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1. Die Auffassung des Landgerichts, eine GmbH, die aufgelöst ist, weil ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse rechtskräftig abgewiesen worden ist, könne durch Beschluß der Gesellschafter nicht fortgesetzt werden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.

a) Nach § 1 Abs.1 Satz 1 LöschG wird eine GmbH mit der Rechtskraft des Beschlusses aufgelöst, durch den gemäß § 107 KO ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgewiesen wird.

Diese Auflösung ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§ 1 Abs.2 Satz 2 LöschG). Da die Konkursablehnung mangels Masse nicht in jedem Fall ein Anzeichen für Vermögenslosigkeit der Gesellschaft sein muß (vgl. BayObLG ZIP 1984, 175/176), kann sich eine Liquidation anschließen; bei Vermögenslosigkeit ist die Löschung der GmbH nach § 2 LöschG zu betreiben.

(1) Umstritten ist, ob eine nach § 1 Abs.1 Satz 1 LöschG aufgelöste GmbH, die sich im Stadium der Liquidation befindet, durch Beschluß der Gesellschafter wirksam fortgesetzt, d.h. wieder in eine werbende GmbH zurückverwandelt werden kann.

Nach weit überwiegender Meinung kann in einem solchen Fall die GmbH nicht wirksam fortgesetzt werden

(vgl. KG BB 1993, 1750 m.w.Nachw. = EWiR § 60 GmbHG 1/93 S.893 mit zust. Anm. Winkler, Hachenburg/Ulmer GmbHG 8.Aufl. § 60 Rn.107 und Anh. § 60 Rn.13, Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh GmbHG 15.Aufl. § 60 Rn.50, Rowedder/Rasner GmbHG 2.Aufl. § 60 Rn.54, je m.w.Nachw.; Keidel/Schmatz/Stöber Registerrecht 5.Aufl. Rn.775 Fn.4; Crisolli/Groschuff/Kaemmel Umwandlung und Löschung von Kapitalgesellschaften, § 1 LöschG Anm.14; Kuhn/Uhlenbruck KO 10.Aufl. § 107 Rn.8b; Hüffer in Gedächtnisschrift Schultz (1987)

Das Ende der Rechtspersönlichkeit von Kapitalgesellschaften, S.99/114 Fn.65, der die Fortsetzung von Gesellschaften nach Ablehnung der Konkurseröffnung mangels kostendeckender Masse als völlig indiskutabel bezeichnet; vgl. auch KG JFG 22, 245/247; P. Scholz GmbHR 1982, 228/230; Geßler /Hefermehl/Hüffer AktG § 274 Rn.20 a.E.).

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Im Aktienrecht kommt nach h. M. in vergleichbaren Fällen (§ 262 Abs.1 Nr.4, § 274 Abs.2 AktG) eine Fortsetzung der Aktiengesellschaft nicht in Betracht (vgl. BGHZ 75, 178/180; Kölner Kommentar /Kraft AktG § 262 Rn.50 und § 274 Rn.6; Großkommentar/Wiedemann AktG 3.Aufl. § 262 Anm.30, 31). Nach anderer Auffassung soll die Fortsetzung einer nach § 1 Abs.1 LöschG aufgelösten GmbH unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein.

Gefordert wird, daß keine Vollbeendigung der Gesellschaft eingetreten ist, ein Fortsetzungsbeschluß gefaßt und die Auflösungsreife beseitigt worden ist (vgl. LG Berlin MDR 1971, 848; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG 7.Aufl. § 60 Rn.48 und Anh. § 60 Rn.5 m.w.Nachw.; Meyer-Landrut GmbHG § 60 Rn.15; Lutter /Hommelhoff GmbHG 13.Aufl. § 60 Rn.31 und § 63 Rn.14; Roth GmbHG 2.Aufl. § 75 Anm. 8.2 a.E.; vgl. auch Eder GmbH-Handbuch Rn.746, 747).

(2) Der Senat folgt der Auffassung, daß eine GmbH, deren Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels kostendeckender Masse rechtskräftig abgewiesen worden ist, auch dann nicht mehr durch Gesellschafterbeschluß als werbende Gesellschaft fortgesetzt werden kann, wenn neues Gesellschaftsvermögen zugeführt wird.

Schon der Wortlaut des § 60 Abs.1 Nr.4 GmbHG legt es nahe, daß nach Eröffnung eines Konkursverfahrens eine Fortsetzung der aufgelösten GmbH grundsätzlich nur in Betracht kommen soll, wenn das Konkursverfahren auf Antrag der GmbH gemäß § 202 KO unter Konkursverzicht der Gläubiger eingestellt oder es nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleiches gemäß § 190 KO aufgehoben worden ist.

Ist die GmbH finanziell gescheitert, so fehlt es regelmäßig an genügend Gesellschaftsvermögen, daß die Fortsetzung der Gesellschaft ohne Gläubigergefährdung möglich wäre. Deshalb erscheint es nur folgerichtig, die Fortsetzung einer GmbH, die durch Konkurseröffnung aufgelöst ist, nur in den in § 60 Abs.1 Nr.4 GmbHG genannten Fällen zuzulassen (vgl. Hachenburg/Ulmer § 60 Rn.102 m.w.Nachw.; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 2.Aufl. § 41 Rn.15). Danach muß aber auch dann eine Wiederbelebung einer Gesellschaft ausgeschlossen sein, wenn sie gemäß § 1 Abs.1 LöschG aufgelöst ist.

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Nach der amtlichen Erläuterung zum Löschungsgesetz können diese Gesellschaften “im Rechtsleben nicht weiter geduldet, geschweige denn vom Staat als selbständige Rechtspersönlichkeit anerkannt werden” (vgl. Crisolli/Groschuff/Kaemmel aaO). Die Bestimmung des § 1 Abs.1 LöschG dient dazu, nicht mehr lebensfähige Gesellschaften aus dem Rechtsverkehr zu ziehen.

Es ist grundsätzlich Sache der Gesellschafter, ihrer Gesellschaft rechtzeitig das zur Beseitigung der Konkursreife erforderliche Kapital zuzuführen. Sind sie dazu nicht gewillt oder nicht in der Lage, kann auch ein Interesse, die Gesellschaft als werbende fortzusetzen, nicht anerkannt werden, solange das verbliebene Vermögen nicht einmal zur Deckung der voraussichtlichen Kosten eines Konkursverfahrens ausreicht. Schließlich kann auch ein, hier ersichtlich im Vordergrund stehendes, Interesse an einer Mantelverwendung die Fortsetzungsmöglichkeit nicht begründen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (vgl. Urteil vom 29.10.1986 – JZ 1987, 728) wird eine wirtschaftliche Identität zwischen der Person, die den Verlust erlitten hat und derjenigen, die den Verlust geltend macht, nicht mehr gefordert. Das dadurch gesteigerte Interesse an der Verwendung eines GmbH-Mantels mit der Möglichkeit eines Verlustübertrages ist aber nicht so schutzwürdig, daß allein deshalb die Fortsetzung der Gesellschaft zuzulassen wäre. Im vorliegenden Fall soll nach dem Vorbringen der Beteiligten ein Verlustvortrag von ca. 70.000.000 DM in Betracht kommen.

Der Bundesgerichtshof hat zur Frage der Fortsetzung einer Aktiengesellschaft in einem solchen Fall ausgeführt, daß Gesellschaften, die nicht einmal die finanziellen Mittel zur Durchführung eines Konkursverfahrens besitzen, nach dem Willen des Gesetzgebers im öffentlichen Interesse rasch beendet werden sollen; der leere Mantel soll nicht durch einfachen Fortsetzungsbeschluß und Zuführung neuer Mittel ohne die Kontrolle eines förmlichen Gründungsvertrages in die Lage versetzt werden, wieder am Geschäftsverkehr teilzunehmen (vgl. BGH aaO).

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Ähnliches muß auch für die GmbH gelten. Es ist nicht Aufgabe des Registergerichts zu prüfen, ob eine Kapitalerhöhung wirksam vorgenommen wurde, die geeignet ist, die Vermögenslosigkeit und Überschuldung zu beseitigen; es hat auch, im Gegensatz zu einer Auflösung nach § 2 Abs.1 Satz 3 LöschG, die bestehende Vermögenslosigkeit in einem Fall der Auflösung der Gesellschaft nach § 1 Abs.1 LöschG nicht geprüft, sondern nur die rechtskräftige Feststellung des Konkursgerichts, daß die Gesellschaft aufgelöst ist, weil eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden ist, von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen.

b) Die von der Rechtsbeschwerde für ihre Auffassung herangezogene Rechtsprechung und der umfangreiche Hinweis auf Schrifttum kann zur Begründung wenig beitragen. Hierzu ist insbesondere der Hinweis auf RGZ 118, 337/339 nicht geeignet, da es dort um die Fortsetzung einer Gesellschaft nach Auflösung durch Gesellschafterbeschluß gemäß § 60 Abs.1 Nr.2 GmbHG ging und zum Zeitpunkt dieser Entscheidung das Löschungsgesetz noch nicht in Kraft war.

Im übrigen befaßt sich die Rechtsbeschwerde im wesentlichen mit der Frage, ob eine infolge Vermögenslosigkeit gemäß § 2 LöschG gelöschte GmbH trotz Löschung wieder in eine werbende zurückverwandelt werden kann, wenn sich nach der Löschung das Vorhandensein von Vermögen herausstellt. Ein solcher Fall ist aber hier nicht gegeben.

Anders als im Fall des § 2 LöschG, in dem die Löschung der Gesellschaft, welche die Auflösung zur Folge hat (§ 2 Abs.1 Satz 3 LöschG), auf einer Prüfung der Vermögensverhältnisse durch das Registergericht beruht, ist bei der vorliegend gegebenen Auflösung nach § 1 Abs.1 LöschG allein die rechtskräftige Entscheidung des Konkursgerichts maßgebend.

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Daran ändert auch nichts, daß sich an eine Auflösung der Gesellschaft nach § 1 Abs.1 LöschG wegen der damit häufig verbundenen Vermögenslosigkeit ein Löschungsverfahren nach § 2 LöschG anschließt. Die Frage der Fortsetzung der Gesellschaft beurteilt sich zunächst ausschließlich nach dem auf § 1 Abs.1 LöschG beruhenden Auflösungsgrund.

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2. Ob eine GmbH, deren Auflösung nur auf § 2 Abs.1 LöschG beruht, unter bestimmten Voraussetzungen durch einfachen Gesellschafterbeschluß im Stadium der Nachtragsliquidation (§ 2 Abs.3 LöschG) fortgesetzt werden kann, ist hier nicht zu entscheiden und muß offenbleiben.

Unerheblich für die Entscheidung ist auch, daß die Gesellschaft überdies durch Gesellschafterbeschluß aufgelöst war und eine Fortsetzung einer allein dadurch aufgelösten Gesellschaft möglich ist; hier scheitert aber die Fortsetzung der Gesellschaft an dem zusätzlich gegebenen Auflösungsgrund des § 1 Abs.1 LöschG.

3. Zwar konnte die Gesellschaft im vorliegenden Verfahren von den im Handelsregister eingetragenen Liquidatoren noch wirksam vertreten werden. Es besteht allerdings Anlaß für den Hinweis, daß die Gesellschaft durch die Liquidatoren außerhalb dieses Verfahrens nicht ordnungsgemäß vertreten ist.

(1) Das Registergericht hat hier die Löschung der Gesellschaft von Amts wegen zu Unrecht gelöscht. Stellt sich nach der Löschung das Vorhandensein von Vermögen heraus, findet die Liquidation statt.

Die Löschung einer vollzogenen Löschung gemäß § 2 LöschG ist nur nach § 142 FGG möglich, wenn wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, aber nicht deshalb, weil sich nachträglich herausstellt, daß noch Vermögen vorhanden ist; in diesem Fall käme nur eine Wiedereintragung der Liquidationsgesellschaft im Zusammenhang mit der gerichtlichen Bestellung von Liquidatoren nach § 2 Abs.3 LöschG in Betracht (vgl. KG JFG 15, 88; OLG Düsseldorf GmbHR 1979, 227; Keidel/Schmatz/Stöber Rn.87 m.w.Nachw.). Der maßgebende Registereintrag hätte daher eine gelöschte Gesellschaft auszuweisen.

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(2) Nach Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit sind zu ihrer Vertretung ausschließlich die vom Gericht gemäß § 2 Abs.3 LöschG zu ernennenden (Nachtrags-) Liquidatoren befugt. Die Vertretungsbefugnis der früheren Geschäftsführer, auch wenn sie gemäß § 66 Abs.1 GmbHG Liquidatoren gewesen sind, ist mit der Löschung beendet; rechtserhebliche Erklärungen kann nunmehr die GmbH nur noch durch einen vom Gericht ernannten Liquidator abgeben (vgl. BGH GmbHR 1985, 325/326 m.w.Nachw.).

Zwar kann das Registergericht auch die bisherigen Liquidatoren ernennen; in einem solchen Fall wird aber zu prüfen sein, ob nicht die Bestellung eines neutralen Liquidators, dessen Vergütung von den Gesellschaftern sicherzustellen ist, den Interessen etwaiger Gläubiger und auch dem öffentlichen Interesse eher dienlich ist und dadurch auch mögliche Interessenkollisionen vermieden werden.

4. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach § 131 Abs.2, § 30 KostO. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist er regelmäßig nach freiem Ermessen zu bestimmen.

Dabei kommt es vor allem auf das mit der Beschwerde verfolgte wirtschaftliche Interesse, die Bedeutung der Beschwerde für die Beteiligten sowie auf die sonstigen Umstände des Einzelfalles an.

Die für den ersten Rechtszug maßgeblichen Vorschriften der Kostenordnung, hier § 26 Abs.3 und 4 KostO, dienen nur als Anhaltspunkte für die Schätzung und sind nicht unmittelbar anzuwenden (vgl. BayObLGZ 1986, 489/491 m.w.Nachw.).

Der Senat bemißt das Interesse an der Fortsetzung der Gesellschaft mit mindestens 100.000 DM. Auf diesen Geschäftswert war auch die Wertfestsetzung durch das Landgericht abzuändern (§ 31 Abs.1 KostO).

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