BayObLG 1Z BR 80/95

BayObLG 1Z BR 80/95, Beschluß, 08.12.95, Anfechtbarkeit einer in ihrer inhaltlichen Tragweite unklaren Verfügung des Nachlaßrichters, Bürgermeistertestament

Vorinstanz: LG München II (2 T 4924/93); AG Wolfratshausen (VI 608/92)

»1. Anfechtbarkeit einer in ihrer inhaltlichen Tragweite unklaren Verfügung des Nachlaßrichters im Erbscheinsverfahren (Übertragung der Erbscheinserteilung auf den Rechtspfleger trotz vollständiger Festlegung des Erbscheinsinhalts).

2. Hat der Erblasser seinen letzten Willen in Gegenwart von zwei Zeugen gegenüber dem Bürgermeister mündlich erklärt und außerdem ein mit “Testament” überschriebenes Schriftstück übergeben, in dem dieser Wille schriftlich festgehalten ist, so kann ein gültiges Bürgermeistertestament vorliegen, wenn das Schriftstück anschließend dem Erblasser vorgelesen und von ihm, dem Bürgermeister und den beiden Zeugen unterschrieben wird. Das gilt auch dann, wenn der Vorgang der Testamentserrichtung zunächst nur durch Diktat des Bürgermeisters auf Band aufgezeichnet und erst nach dem Tod des Erblassers in einer von dem Bürgermeister und den beiden Zeugen unterschriebenen Niederschrift festgehalten wird.«

Entscheidungsgründe: BayObLG 1Z BR 80/95

I. Die Erblasserin ist im Jahr 1992 in einem Krankenhaus verstorben. Sie war verwitwet und hinterließ einen ehelichen Sohn, der im Jahr 1993 verstorben und von der Beteiligten zu 4 allein beerbt worden ist. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die Eltern der Erblasserin.

Die Erblasserin hat am Tag vor ihrem Tod im Krankenhaus vor dem Bürgermeister in Gegenwart von zwei Zeugen ein Nottestament errichtet. Über die Errichtung liegt eine auf den 2.9.1992 datierte Niederschrift vor, die während des Errichtungsaktes vom Bürgermeister auf Band gesprochen, nach dem Tod der Erblasserin schriftlich niedergelegt und vom Bürgermeister sowie von den beiden Zeugen unterschrieben worden ist. Ausweislich dieser Niederschrift hat die Erblasserin zunächst mündlich ihren letzten Willen erklärt und dem Bürgermeister sodann ein als Testament bezeichnetes, maschinengeschriebenes offenes Schriftstück übergeben, in dem dieser Wille festgehalten ist.

Dieses Schriftstück ist der Erblasserin vorgelesen und von ihr unterzeichnet worden. Danach hat es der Bürgermeister mit Orts- und Datumsangabe versehen und unterschrieben, auch die beiden Zeugen haben unterzeichnet. Nach dem Inhalt des Schriftstücks hat die Erblasserin ihren Sohn zum Alleinerben eingesetzt. Den Beteiligten zu 2 und 3 hat sie vermächtnisweise ein Wohnrecht an einem Haus in Italien zugewandt.

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Dieses Haus bezeichnete die Erblasserin in dem Schriftstück als ihr ausschließliches Vermögen. Ferner hat sie Testamentsvollstreckung bis zur dinglichen Sicherung des Wohnrechts angeordnet, den Beteiligten zu 1 zum Testamentsvollstrecker ernannt und die Beteiligten zu 2 und 3 als “Nach- bzw. Ersatzerben” bezeichnet.

Der Beteiligte zu 1 hat beantragt, ihm ein Zeugnis über seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erteilen. Der Sohn der Erblasserin hat die Auffassung vertreten, daß das Testament formungültig sei, und einen Erbschein beantragt, der ihn als Alleinerben kraft Gesetzes ausweisen soll. Der Nachlaßrichter hat mit Beschluß vom 5.7.1993 den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abgelehnt und in Nr. 2 des Entscheidungssatzes bestimmt:

“Es wird festgestellt, daß… (Sohn der Erblasserin) auf Grund Gesetzes alleiniger Erbe geworden ist. Die Erteilung des Erbscheins soll durch den Rechtspfleger erfolgen. Insoweit verbleibt es bei der mit Beschluß vom 15.01.1993 gemäß § 16 Abs. 2 Rechtspflegergesetz erfolgten Übertragung. “

Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben hiergegen Beschwerde eingelegt, und zwar der Beteiligte zu 1, soweit die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abgelehnt worden war, die Beteiligten zu 2 und 3, soweit die Feststellung unterblieben ist, daß sie zu gleichen Teilen als Nacherben des Sohnes eingesetzt seien. Das Landgericht hat, nach Klärung der Erbfolge nach dem zwischenzeitlich verstorbenen Sohn, mit Beschluß vom 12.5.1995 die Entscheidung des Nachlaßgerichts aufgehoben und die Sache an dieses zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zurückgegeben. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 4. Die Beteiligten zu 1 bis 3 sind dem Rechtsmittel entgegengetreten.

II. Die zulässige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 4 ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

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Die Erblasserin habe ein wirksames Nottestament errichtet. Daher seien die darin getroffenen Verfügungen wirksam, es sei nicht gesetzliche Erbfolge eingetreten. Die Niederschrift vom 2.9.1992 sei zwar erst nach dem Tod der Erblasserin erstellt worden. Jedoch sei die gemäß § 2249 BGB erforderliche Niederschrift in der maschinenschriftlichen, mit “Testament” überschriebenen Urkunde zu sehen. Diese Urkunde sei der Erblasserin vorgelesen und von ihr, dem Bürgermeister und den Zeugen unterzeichnet worden.

Damit habe die Erblasserin anerkannt, daß ihre vorangegangenen mündlichen Erklärungen in dem maschinenschriftlichen Testament richtig wiedergegeben seien. Verschiedene formale Verstöße gegen die Vorschriften über die Errichtung einer Niederschrift führten nicht zur Unwirksamkeit. Die mündliche Erklärung der letztwilligen Verfügung und die Anerkennung der Richtigkeit der Niederschrift könnten zusammenfallen. Daß die Erblasserin die Genehmigung erteilt habe, ergebe sich daraus, daß sie das Testament ausweislich der Niederschrift vom 2.9.1992 gegengezeichnet habe.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO) in der Sache stand.

a) Das Landgericht hat die Beschwerden, was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (Keidel/Kuntze FGG 13. Aufl. § 27 Rn. 15), zu Recht für zulässig erachtet. Das gilt auch für die Beschwerden der Beteiligten zu 2 und 3. Denn gegen die “Feststellung” des gesetzlichen Erbrechts des Sohnes der Erblasserin, die das von den Beteiligten zu 2 und 3 in Anspruch genommene Nacherbenrecht verneint und sie damit in ihren Rechten beeinträchtigt hat (§ 20 Abs. 1 FGG), war die Beschwerde gegeben (§ 19 Abs. 1 FGG).

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Der Nachlaßrichter hat in dem angefochtenen Beschluß ausgesprochen, daß der Sohn der Erblasserin deren alleiniger gesetzlicher Erbe geworden sei, und damit alle für die Entscheidung über den Erbscheinsantrag des Sohnes wesentlichen Feststellungen zur Erbfolge getroffen. Gleichzeitig hat er jedoch die Erteilung des Erbscheins dem Rechtspfleger überlassen und insoweit ausdrücklich einen früheren Übertragungsbeschluß gemäß § 16 Abs. 2 RPflG bestätigt. Der Inhalt dieser Entscheidung ist unklar. Es kann sich um eine Übertragung der Erbscheinserteilung auf den Rechtspfleger handeln verbunden mit der Feststellung,

daß gesetzliche Erbfolge eingetreten sei (§ 16 Abs. 2 S. 1 RPflG). In diesem Fall läge eine verfahrensleitende Verfügung über die Arbeitsteilung zwischen Richter und Rechtspfleger vor, die nicht gemäß § 19 Abs. 1 FGG selbständig angefochten werden kann (vgl. auch § 7 S. 2 RPflG). Die “Feststellung”, die den Berufungsgrund, die Person des Erben und den Umfang seines Erbrechts festlegt, kann aber auch dahin verstanden werden, daß der Richter abschließend über den Erbscheinsantrag entschieden und die Erteilung eines entsprechenden Erbscheins angeordnet hat. Gegen die Bewilligung eines Erbscheins ist nach einhelliger Meinung

die Beschwerde mit dem Ziel ihrer Aufhebung gegeben, solange, wie hier, der Erbschein noch nicht ausgehändigt ist (Keidel/Winkler § 84 Rn. 3 m.w.N.). Die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels ist nicht deshalb in Frage gestellt, weil unklar ist, ob der Richter eine solche Entscheidung treffen wollte. Für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels genügt es, daß der ergangene Beschluß nach seinem objektiven Inhalt in diesem Sinn verstanden werden kann. Unklarheiten einer richterlichen Entscheidung mögen deren Fehlerhaftigkeit – begründen, deren Anfechtbarkeit schränken sie nicht ein.

b) Das Landgericht hat für den Senat bindend (§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, § 561 Abs. 2 ZPO) festgestellt, daß sich die Vorgänge bei Errichtung des Testaments so zugetragen haben wie sie in der Niederschrift vom 2.9.1992 dargestellt sind. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat es das Testament im Ergebnis zu Recht als gültiges Bürgermeistertestament (§ 2249 BGB) angesehen.

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aa) Die Frage der Formwirksamkeit der letztwilligen Verfügung richtet sich unabhängig von der Belegenheit des Nachlasses nach deutschem Recht (Art. 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 EGBGB). Gemäß § 2249 Abs. 1 i.V.m. § 2232 S. 1 BGB kann ein Bürgermeistertestament entweder dadurch errichtet werden, daß der Erblasser seinen letzten Willen mündlich erklärt und diese Erklärung in eine Niederschrift aufgenommen wird oder in der Weise, daß der Erblasser eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß diese Schrift seinen letzten Willen enthalte, und über diese Erklärung eine Niederschrift aufgenommen wird. Die beiden Formen der Errichtung unterscheiden sich sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des Errichtungsaktes (vgl. § 2233 BGB, § 30 BeurkG) und führen daher zu unterschiedlichen Anforderungen an die Gültigkeit des Testaments.

Nach Auffassung des Landgerichts liegt in der von allen am Errichtungsvorgang beteiligten Personen unterzeichneten maschinenschriftlichen Niederlegung des Erblasserwillens die gemäß § 2249 BGB erforderliche Niederschrift. Daraus kann entnommen werden, daß das Gericht von einer Errichtung des Testaments durch mündliche Erklärung ausgegangen ist. Diese Einordnung des Handelns der Beteiligten entspricht dem vom Landgericht festgestellten Ablauf des Beurkundungsvorgangs.

Die Erblasserin hat, was bei der Errichtung durch Übergabe einer Schrift nicht erforderlich ist, zunächst ihren letzten Willen mündlich erklärt. Daß sie anschließend ein Schriftstück überreicht hat, das diesen Willen wiedergibt, steht einer Errichtung durch mündliche Erklärung nicht entgegen. Denn auch bei dieser Form der Errichtung kann ergänzen auf ein Schriftstück verwiesen werden (vgl. Dittmann/Reimann/Bengel Testament und Erbvertrag 2. Aufl. § 2232 Rn. 18). Dann muß dieses Schriftstück, wie für die Niederschrift selbst vorgeschrieben (§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG) und hier auch geschehen, von dem Bürgermeister als Beurkundungsperson (§ 2249 Abs. 1 S. 4 Halbsatz 2 BGB) vorgelesen werden. Die Erblasserin und die übrigen am Beurkundungsvorgang beteiligten Personen haben das Schriftstück nach dem Vorlesen unterschrieben.

Auch dies zeigt, daß nach ihrem Willen darin nicht lediglich eine übergebene Schrift gesehen werden sollte, die erst durch eine zusätzliche formgerechte Niederschrift über die Testamentserrichtung und die Beinahme des Schriftstücks zu dieser Niederschrift als letztwillige Verfügung wirksam werden sollte. Dementsprechend ergibt sich aus der (späteren) durch den Bürgermeister errichteten Niederschrift auch nicht. die für die Errichtung durch Übergabe einer Schrift vorgeschriebenen Erklärung der Erblasserin (vgl. § 2232 S. 1 Alternative 2 BGB), daß die Schrift ihren letzten Willen enthalte.

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Vielmehr haben die beteiligten Personen in dem unterschriebenen Schriftstück selbst das Ergebnis des Beurkundungsvorgangs gesehen, das den Willen der Erblasserin authentisch wiedergeben sollte. Es lag daher in der Sache eine Testamentserrichtung durch mündliche Erklärung vor (vgl. § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeurkG und Dittmann/Reimann/Bengel § 8 BeurkG Rn.4). Dies deckt sich auch mit dem erklärten Willen der am Beurkundungsvorgang Beteiligten, wie die durch den Bürgermeister während des Errichtungsvorgangs diktierte Niederschrift vom 2.9.1992 zeigt. Dort wird das Schriftstück ausdrücklich als Testament bezeichnet.

bb) Abgesehen von dem Erfordernis einer Niederschrift (dazu unten cc) liegen die für die Errichtung eines Bürgermeistertestaments durch mündliche Erklärung zwingend vorgeschriebenen Voraussetzungen (vgl. dazu BGHZ 37, 79, 84) zweifelsfrei vor.

(1) Die Erblasserin hat zunächst ihren letzten Willen mündlich erklärt (§ 2232 S. 1 Alternative 1 BGB). Das Schriftstück, in dem der Inhalt dieser Erklärung niedergelegt war, ist ihr vorgelesen worden (§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG). Sie hat es im Anschluß daran unterschrieben und damit auch genehmigt (§ 13 Abs. 1 Satz.l, 3 BeurkG). Auch die anderen beteiligten Personen haben das Schriftstück unterzeichnet. Während des gesamten Beurkundungsvorgangs waren der zuständige Bürgermeister des Aufenthaltsorts der Erblasserin (§ 2249 Abs. 1 S. 1 BGB) als Urkundsperson sowie zwei Zeugen (§ 2249 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. BGH NJW 1972, 202) anwesend.

(2) Das Landgericht hat sich allerdings nicht ausdrücklich mit der Frage befaßt, ob im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments zu besorgen war, daß die Erblasserin früher sterben werde, als die Errichtung eines Testaments vor einem Notar möglich war (§ 2249 Abs. 1 S. 1 BGB). Dies war aber auch nicht geboten. Ausweislich der Niederschrift vom 2.9.1992, die nach den Feststellungen des Landgerichts den Errichtungsvorgang zutreffend wiedergibt, hat der im Krankenhaus tätige und als Zeuge zugezogene Arzt gegenüber dem Bürgermeister bestätigt, daß mit einem Ableben der Erblasserin in Kürze zu rechnen sei. Ein Zuwarten mit der Errichtung eines Testaments bis zur Beiziehung eines Notars berge die Gefahr in sich, da das Testament nicht mehr errichtet werden könne. Anschließend hat der Bürgermeister die für die Errichtung notwendigen – Förmlichkeiten in die Wege geleitet. Das Landgericht konnte daher ohne weiteres davon ausgehen, daß der Bürgermeister subjektiv davon überzeugt war, die Besorgnis eines vorzeitigen Ablebens der Erblasserin sei gerechtfertigt.

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Dies genügt (§ 2249 Abs. 2 S. 2 BGB). Darauf, ob er die Besorgnis zu Recht oder Unrecht hatte (etwa weil möglicherweise rechtzeitig ein Notar hätte herbeigerufen werden können), kommt es nicht an (Staudinger/Firsching BGB 12. Aufl. Rn. 12 und Palandt/Edenhofer Rn. 3, jeweils zu § 2249). Daher ist es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch ohne Bedeutung, ob versucht worden ist, vor Errichtung des Nottestaments einen Notar zu erreichen.

cc) In dem von allen Beteiligten unterzeichneten Schriftstück liegt eine Urkunde, die den unverzichtbaren Anforderungen an eine Niederschrift genügt.

(1) Wie sich aus § 2249 Abs. 1 S. 1 BGB, aber auch § 2249 Abs. 1 S. 4 BGB i.V.m. § 8 BeurkG ergibt, setzt auch das durch mündliche Erklärung gegenüber dem Bürgermeister als Urkundsperson errichtete Nottestament für seine Gültigkeit zwingend eine Niederschrift voraus (BGHZ 37, 79, 89; Dittmann/Reimann/Bengel Rn. 15, Staudinger/Firsching Rn. 32, Münch-Komm/Burkart BGB 2. Aufl. Rn. 32, Soergel/Harder BGB 12. Aufl. Rn. 12, jeweils zu § 2249; für das Drei-Zeugen-Testament auch KG JFG 21, 38, 40). Der Senat hat für das Drei-Zeugen-Testament in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung entschieden, daß diese Niederschrift, d.h. die unterschriebene schriftliche Aufzeichnung des vor drei Zeugen erklärten und dem Erblasser in Gegenwart der Zeugen aus der Aufzeichnung vorgelesenen und von ihm genehmigten letzten Willens, im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits vorhanden sein muß (BayObLGZ 1979, 232, 240 m.w.N.; ebenso BGHZ 54, 89, 97). Dies folgt daraus, daß ein Testament nur zu Lebzeiten des Erblassers errichtet werden kann und das Vorhandensein einer Niederschrift gemäß § 2250 Abs. 3 S. 1 BGB zwingende Voraussetzung eines

Drei-Zeugen-Testaments ist (BayObLG aaO.). Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Bürgermeistertestament. Die Aufnahme des Inhalts der Niederschrift auf Band als Diktat zu Lebzeiten des Erblassers. genügt daher, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht, wenn die Niederschrift selbst erst nach dem Tod des Erblassers hergestellt und von den noch lebenden Beteiligten unterzeichnet wird. Das von der Erblasserin am Tag vor ihrem Tod errichtete Testament kann daher nur dann Gültigkeit beanspruchen, wenn die für eine Niederschrift unabdingbaren Voraussetzungen bereits durch das von den Beteiligten unterzeichnete Schriftstück erfüllt sind.

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(2) Ein Schriftstück, das als Niederschrift angesehen werden soll, muß jedenfalls eine schriftliche Aufzeichnung des vom Erblasser in Gegenwart des Bürgermeisters und der Zeugen erklärten, vorgelesenen und von ihm genehmigten letzten Willens enthalten (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG). Denn darin liegt die wesentliche Bedeutung der Niederschrift bei einer Testamentserrichtung durch mündliche Erklärung (KG JFG 21, 38, 41 und NJW 1966, 1661, 1662; Staudinger/Firsching § 2249 Rn. 34; vgl. auch BGHZ 37, 79, 89 und für das Drei-Zeugen-Testament BayObLGZ 1979, 232, 240). Eine solche Aufzeichnung liegt hier vor. Auch haben die Erblasserin, der Bürgermeister und beide Zeugen diese Aufzeichnung noch zu Lebzeiten der Erblasserin unterschrieben (vgl. Staudinger/Firsching § 2249 Rn. 33).

(3) Welche weiteren Mindestanforderungen an ein Schriftstück zu stellen sind, damit von einer Niederschrift gesprochen werden kann, ist umstritten. Das Kammergericht hat es genügen lassen, daß die aufgenommene Urkunde die letztwilligen Erklärungen des Erblassers als vor dem Bürgermeister und in Zeugengegenwart abgegeben ersehen läßt (JFG 21, 38, 41),

und in einer späteren Entscheidung (NJW 1966, 1661, 1662) ausgeführt, daß das schlechthin Wesentliche der Niederschrift in der schriftlichen Wiedergabe der Erklärung des Erblassers liege und alle anderen Erfordernisse, die das Gesetz für die Errichtung des Testaments durch mündliche Erklärung aufstelle, nur (verzichtbare) Formerfordernisse seien. Auch Dittmann/Reimann/Bengel (§ 2249 Rn. 16) lassen für das Vorliegen einer Niederschrift ausreichen, daß sich die Erklärungen des Erblassers als seine Erklärungen aus der Urkunde ergeben, die Niederschrift zu Lebzeiten des Erblassers erfolgt und von ihm unterzeichnet wird.

Demgegenüber wird im Schrifttum gefordert, daß die Urkunde erkennen lassen müsse, wer als Erblasser die niedergeschriebenen Erklärungen abgegeben und wer als Beurkundungsperson bei der Testamentserrichtung mitgewirkt hat (Staudinger/Firsching § 2249 Rn. 33; ähnlich Soergel/Harder Rn. 12 und MünchKomm/Burkart Rn. 32 jeweils zu § 2249), und daß die Erklärung selbst beurkundet und nicht lediglich die Unterschrift des Erblassers beglaubigt worden ist (Staudinger/Firsching aaO.).

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(4) Bei der angesprochenen Frage geht es in erster Linie darum, welche Mängel als Formfehler bei der Abfassung der Niederschrift anzusehen sind und damit der Gültigkeit des Testaments nicht entgegenstehen, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, daß es eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers enthält (§ 2249 Abs. 6 BGB).

Daher ist bei der Abgrenzung auch dem Ziel dieser Vorschrift Rechnung zu tragen. Sie soll es ermöglichen, jede unnötige Formstrenge zu vermeiden, sofern nur die Erklärung des Erblassers zuverlässig wiedergegeben ist. Bei der Entscheidung darüber, welche Mängel unschädlich sind, ist daher eine großzügige Auslegung des § 2249 Abs. 6 BGB geboten (BGHZ 37, 79, 88; KG NJW 1966, 1661/1662). Auf dieser Grundlage ist der Senat mit dem Landgericht der Auffassung, daß die Urkunde trotz ihrer gewichtigen Mängel den gesetzlichen Mindestanforderungen an eine Niederschrift noch genügt.

(a) Ohne Bedeutung ist es zunächst, daß für die Abfassung der Niederschrift ein von der Erblasserin bereits vorgefertigtes und übergebenes Schriftstück verwendet worden ist. Das Gesetz verlangt nicht, daß der Inhalt der Erklärung des Erblassers erst im Rahmen des Beurkundungsvorgangs niedergelegt wird.

Vielmehr kann auch ein vorgefertigter Entwurf verwendet werden (vgl. OLG Zweibrücken Rpfleger 1987, 22, 23, wonach in diesem Fall sogar die Erklärung des Erblassers mit der Verlesung des Schriftstücks zusammenfallen kann). Entscheidend ist allein, daß der Inhalt des Entwurfs mit der Erklärung des Erblassers übereinstimmt. Hier hat sich der Bürgermeister von dieser Übereinstimmung überzeugt, sie ist im übrigen durch das Vorlesen des Schriftstücks und die anschließende Genehmigung der Erblasserin sichergestellt.

(b) In der Niederschrift fehlen die nach dem Gesetz vorgeschriebenen Feststellungen zur Besorgnis des vorzeitigen Ablebens (§ 2249 Abs. 2 S. 1 BGB), zur Testierfähigkeit der Erblasserin (§ 28 BeurkG) und zur Verlesung und Genehmigung des Schriftstücks (§ 13 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Darüber hinaus besagt die Urkunde nichts über den Vorgang der Erklärungsabgabe als solchen, auch sind die beteiligten Personen nicht genau bezeichnet (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1, § 10 Abs. 1 BeurkG). Diese Mängel stellen jedoch, soweit es sich nicht ohnehin um die Verletzung von Sollvorschriften handelt, im Rahmen des § 2249 Abs. 6 BGB unschädliche Inhaltsmängel dar und verhindern insbesondere nicht, daß die Urkunde vom 28.8.1992 als Niederschrift wirksam ist (BGHZ 37, 79, 89 m.w.N.).

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(c) Aus dem Eingang der Urkunde ist erkennbar, daß sie eine letztwillige Verfügung enthält sowie wer als Erblasser gehandelt und unterzeichnet hat. Dagegen kann dem Inhalt der Urkunde nicht ausdrücklich entnommen werden, daß sie eine Niederschrift im Rahmen eines öffentlichen Beurkundungsvorgangs darstellen soll und wer als Urkundsperson tätig war. Denn der Bürgermeister hat seiner Unterschrift weder seine Amtsbezeichnung beigefügt noch ist in anderer Weise zum Ausdruck gebracht, daß er in seiner Eigenschaft als Bürgermeister gehandelt hat.

Auch insoweit liegen nach Auffassung des Senats Formfehler bei Abfassung der Niederschrift vor, die unter den Voraussetzungen des § 2249 Abs. 6 BGB als unschädlich angesehen werden können. Daraus, daß die Urkunde als Testament bezeichnet, mit Datum versehen sowie von der Erblasserin selbst und den bei Beurkundung anwesenden drei Personen unterschrieben worden ist, ergibt sich, daß alle Beteiligten den Inhalt der Urkunde als authentische Wiedergabe der von der Erblasserin abgegebenen Erklärung bestätigen wollten. Darin liegt der wesentliche Akt des Beurkundungsvorgangs. Darüber hinaus wird aus der Urkunde erkennbar, daß außer der Erblasserin selbst drei weitere in dem Testament nicht bedachte Personen die Authentizität bestätigen wollten.

Damit ist ein hinreichender äußerer Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Nottestaments gegeben, sei es in der Form eines Bürgermeistertestaments, sei es in der Form eines Drei-Zeugen-Testaments. Wollte man unter diesen Umständen die Urkunde nicht als Niederschrift anerkennen, so würde den gesetzlich vorgesehenen Förmlichkeiten ein zu großes Gewicht beigemessen. Dies widerspräche dem Ziel des § 2249 Abs. 6 BGB, die Wirksamkeit eines Nottestaments nicht allein an Förmlichkeiten scheitern zu lassen, die in der außergewöhnlichen Situation einer solchen Testamentserrichtung von den hinzugezogenen oft rechtsunkundigen Personen erfahrungsgemäß nicht beachtet werden.

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dd) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß die Voraussetzungen für die Unschädlichkeit von Formfehlern der Niederschrift gemäß § 2249 Abs. 6 BGB gegeben sind. Nachdem in der Niederschrift vom 2.9.1992 geschilderten Ablauf des Beurkundungsvorgangs bestehen keine Zweifel daran, daß der von der Erblasserin erklärte Wille in der Urkunde richtig wiedergegeben ist, zumal die Erblasserin diese Urkunde auch selbst unterzeichnet hat. Die Urkunde wurde anschließend vom Bürgermeister in Verwahrung genommen und wenige Tage später dem Nachlaßgericht zugeleitet.

c) Das Landgericht durfte die Sache nach seinem pflichtgemäßen Ermessen an das Nachlaßgericht zurückverweisen (nicht “zurückgeben”). Die Entscheidung des Nachlaßgerichts leidet aufgrund der ihr innewohnenden Unklarheit in Nr. 2 ihres Entscheidungssatzes an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Da nunmehr der Inhalt des Testaments im einzelnen festzustellen ist und auf dieser Grundlage auch weitere Ermittlungen zur Frage Testamentsauslegung und der Testamentsvollstreckung in Betracht kommen, käme eine abschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts für die Beteiligten dem Verlust einer Instanz gleich (vgl. BayObLG FamRZ 1987, 98, 99).

d) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

aa) Die Fragen im Zusammenhang mit der Erbfolge nach der Erblasserin sind, auch soweit nicht lediglich die Formgültigkeit des Testaments in Frage steht, einheitlich nach deutschem Recht zu beantworten (Art. 25 Abs. 1 EGBGB). Der Umstand, daß das wesentliche Nachlaßvermögen in Italien liegt und diesbezüglich in dem Testament ein Vermächtnis ausgesetzt ist, ändert hieran nichts, da das italienische Recht dem Prinzip der – Nachlaßeinheit folgt und wie das deutsche Recht an die Staatsangehörigkeit des Erblassers anknüpft (Art. 23 Disp.prel. des italienischen Codice civile; vgl. Staudinger/Dörner 13. Aufl. Anhang zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 238 f.).

bb) Nach dem Inhalt des Testaments ist der verstorbene Sohn der Erblasserin zum alleinigen Erben eingesetzt, den Beteiligten zu 2 und 3 ist als Vermächtnis ein Wohnungsrecht an dem Anwesen in Italien zugewandt. Außerdem sind die Beteiligten zu 2 und 3 zu “Nach- bzw. Ersatzerben” eingesetzt. Sollte dies dahin zu verstehen sein, daß der Sohn lediglich zum Vorerben, die Beteiligten zu 2 und 3 im Fall seines Todes (§ 2106 Abs. 1 BGB) zu seinen Nacherben (§ 2100 BGB) berufen sind, so sind die Beteiligten zu 2 und 3 mit dem Tod des Sohnes am 24.9.1993 alleinige Erben der Erblasserin geworden.

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cc) Die Testamentsvollstreckung soll nach dem Testament enden, sobald das den Beteiligten zu 2 und 3 vermächtnisweise zugewandte Wohnungsrecht an dem Anwesen in Italien dinglich gesichert ist. Dies spricht dafür, daß es Ziel der Testamentsvollstreckung sein sollte, die dingliche Sicherung dieses Wohnrechts zu bewirken (vgl. § 2203 BGB).

Sollte die Erblasserin, was nach ihren Erklärungen bei Errichtung des Testaments möglich erscheint, Alleineigentümerin des Anwesens.in Italien gewesen sein, so wären die Beteiligten zu 2 und 3 als Nacherben in diese Stellung eingetreten. Eine dingliche Sicherung des Wohnungsrechts wäre dann nicht mehr erforderlich.

Die dem Testamentsvollstrecker zugewiesene Aufgabe könnte sich erledigt haben, so daß auch sein Amt beendet wäre (vgl. BayObLGZ 1953, 357, 360 und Palandt/Edenhofer § 2225 Rn. 1). Sollte der Beteiligte zu 1 jedoch nicht mehr Testamentsvollstrecker sein, so könnte ihm auch ein entsprechendes Zeugnis nicht mehr erteilt werden.

Sollte hingegen die Erblasserin nur als Miterbin ihres vorverstorbenen Ehemannes zusammen mit ihrem Sohn Eigentümerin des Anwesens in Italien gewesen sein, wird zu prüfen sein, ob das Vermächtnis als Verschaffungsvermächtnis (§§ 2169, 2170 BGB) wirksam ist. In diesem Fall dürfte die angeordnete Testamentsvollstreckung noch nicht gegenstandslos sein, auch wenn die Beteiligten zu 2 und 3 Nacherben der Erblasserin sein sollten.

3. Gemäß § 13a Abs. 1 S. 2 FGG hat die Beteiligte zu 4 die den Beteiligten zu 1 bis 3 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.

4. Bisher fehlen nähere Feststellungen zum Wert des Nachlasses. Diese werden im Rahmen des weiteren Verfahrens vor dem Nachlaßgericht nachzuholen sein. Der Senat sieht daher derzeit von einer Festsetzung des Geschäftswerts des Verfahrens der weiteren Beschwerde ab.

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