KG Berlin 1 W 245/13

I.

In Abt. III lfd. Nr. 6 des Grundbuchs ist seit dem 4. Juli 2011 eine Zwangssicherungshypothek über 1.135,58 € nebst Zinsen zu Gunsten der Beteiligten zu 2) – einer Aktiengesellschaft – gebucht, die nur auf dem hälftigen Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1) lastet. Grundlage der Eintragung ist das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Mitte vom 21. April 2009 – … (Bd I Bl. 12/9 d.A.), in dessen Rubrum es zur klagenden Beteiligten zu 2) heißt, sie werde „durch d. Vorstand“ vertreten; als ihr Prozessbevollmächtigter ist Rechtsanwalt … B… genannt.

In notarieller Verhandlung vom 31. Januar 2013 (UR-Nr. 108/2013 des Notars … N…) erklärte u.a. der Beteiligte zu 1), er bewillige und beantrage die Löschung der Belastungen in Abt. II und III des Grundbuchs.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2013 hat Notar N… unter Bezugnahme auf diese Erklärung die Löschung der Pos. III/6 beantragt und die vollstreckbare Ausfertigung des Versäumnisurteils eingereicht. Die Ausfertigung ist mit einem diagonalen Strich, dem Vermerk „bezahlt 30.7.2012“, einer nicht lesbaren Unterschrift und dem gestempelten Namen von Rechtsanwalt B… versehen. Ferner hat der Notar eine notariell beglaubigte Erklärung des Rechtsanwalts … B… vom 18. März 2013 (UR-Nr. 208/2013 des Notars … N…) eingereicht, in der es heißt, er bewillige aufgrund der ihm erteilten Vollmacht für die Beteiligte zu 2) die Löschung des näher bezeichneten Rechts III/6.

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Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2013 hat das Grundbuchamt zum wiederholten Mal darauf hingewiesen, es fehle der Nachweis der Vertretungsbefugnis des Rechtsanwalts B… für die Beteiligte zu 2) per 18. März 2013; es sei eine öffentlich beglaubigte oder beurkundete Vollmacht oder Genehmigung einzureichen. Hiergegen hat Notar N… unter dem 26. Juni 2013 Beschwerde eingelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten Bezug genommen, insbesondere auf Bd I Bl. 15/2 ff. und 16/1 ff.

II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 71 ff. GBO zulässig. Beschwerdeführer ist der Beteiligte zu 1). Legt der Notar im Rahmen der Vollmachtsvermutung nach § 15 Abs.2 GBO Beschwerde ohne Angabe des Vertretenen ein, sind als Beschwerdeführer grundsätzlich alle Antragsberechtigten anzusehen (vgl. Demharter, GBO, 28. Aufl., § 15 Rn. 20). Der Beteiligte zu 1) ist gemäß § 13 Abs.1 S.2 GBO antragsberechtigt. Die ebenfalls antragsberechtigte Beteiligte zu 2) ist nach den Umständen nicht Beschwerdeführer, weil der Löschungsantrag ersichtlich nicht auf ihr Betreiben verfolgt wird.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die Zwischenverfügung ist gemäß § 18 Abs.1 S.1 Alt.2 GBO veranlasst. Das aufgezeigte Eintragungshindernis besteht. Für die Löschung der Pos. III/6 bedarf es gemäß § 19 GBO einer Bewilligung der Beteiligten zu 2) als Betroffene. Denn es ist nicht in der erforderlichen Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachgewiesen, dass sich die Zwangshypothek nach §§ 1163 Abs.1 S.2, 1177 Abs.1 S.1 BGB in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt hat, weil die gesicherte Forderung durch Erfüllung (§ 362 Abs.1 BGB) erloschen ist. Der Vermerk auf der Urteilsausfertigung, die der Beteiligten zu 2) zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt worden ist, genügt den Anforderungen des § 29 Abs.1 GBO nicht.

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Gleiches gilt für den Umstand, dass der Beteiligte zu 1) in der Lage war, die entwertete Ausfertigung vorzulegen. Es ist nicht zuverlässig festzustellen, von wem der Vermerk stammt. Um eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde handelt es sich dabei nicht. Der Nachweis, dass der Schuldner den Gläubiger befriedigt hat, wird im Grundbuchverfahren üblicherweise durch eine sog. löschungsfähige Quittung erbracht (zu den inhaltlichen Anforderungen Demharter, a.a.O., § 27 Rn. 21), die gemäß § 29 Abs.1 S.1 GBO zumindest notariell beglaubigt (§ 129 BGB) sein muss. Eine Entscheidung gemäß § 868 ZPO hat der Beteiligte zu 1) ebenfalls nicht vorgelegt.

Nur vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass Rechtsanwalt B… bei einer formgerechten Zahlungsbestätigung eine entsprechende Bevollmächtigung durch die Beteiligte zu 2) nachweisen müsste. Eine Prozessvollmacht nach § 81 ZPO ermächtigt den Rechtsanwalt nicht – auch nicht im Verfahren der Zwangsvollstreckung – die streitgegenständliche Leistung mit Erfüllungswirkung für die Partei entgegenzunehmen (BGH, NJW 2008, 3144, 3145 f.) und demgemäß auch nicht, die Quittung zu erteilen.

Es ist nicht nachgewiesen, dass die anwaltliche Erklärung in der UR-Nr. 208/2013 gemäß §§ 164 Abs.1, 167 Abs.1 BGB für und gegen die Beteiligte zu 2) wirkt. Wird die Bewilligung nach § 19 GBO durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter erklärt, ist dem Grundbuchamt die Vollmacht in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachzuweisen (für alle: Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 77, 80, § 29 Rn. 10, 59). Denn die Vollmacht ist eine zur Eintragung erforderliche Erklärung, die stets durch Urkunden nachgewiesen werden muss; eine Berufung auf Offenkundigkeit ist nicht zulässig (Demharter, a.a.O., § 29 Rn. 24).

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Ist der Vertretene eine juristische Person, bedarf es insoweit auch des Nachweises – regelmäßig nach § 32 GBO –, dass die bei der Vollmachtserteilung Handelnden zur organschaftlichen Vertretung des Vollmachtgebers – hier gemäß § 78 Abs.1 AktG – berechtigt waren. Eine diesen Anforderungen entsprechende Vollmacht oder – gleichwertig – Vollmachtsbestätigung (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 77, § 29 Rn. 10) hat der Beteiligte zu 1) nicht vorgelegt, ebenso wenig eine Genehmigung der Beteiligten zu 2) entsprechend § 177 Abs.1 BGB (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 74).

Mit dem Urteil des Amtsgerichts Mitte vom 21. April 2009 ist nicht hinreichend nachgewiesen, dass Rechtsanwalt … B… am 18. März 2013 befugt war, die Löschung der Pos. III/6 mit Wirkung für die Beteiligte zu 2) zu bewilligen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2011 – V ZB 90/11 (NJW-RR 2012, 532 mit ablehnenden Anmerkungen von Demharter, FGPrax 2012, 6; Bestelmeyer, Rpfleger 2012, 63; Schneider, ZflR 2012, 60 und Heckschen, EWiR 2012, 111), auf den sich der Beteiligte zu 1) beruft.

Es bedarf keiner Erörterung, ob dem Beschluss schon aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu folgen ist, soweit es um den – vom Bundesgerichtshof entschiedenen – Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geht, die vor Einführung des § 47 Abs.2 GBO ohne Buchung ihrer Gesellschafter nur unter ihrem Namen als Berechtigte im Grundbuch eingetragen worden war. Jedenfalls in ihrer Allgemeinheit kann sich der Senat den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht anschließen.

Die Löschung der Zwangssicherungshypothek ist bereits inhaltlich nicht von der Prozessvollmacht gedeckt, die ausweislich des Urteils am 21. April 2009 für Rechtsanwalt B… bestand. Gemäß § 81 ZPO kann der Prozessbevollmächtigte die Zwangsvollstreckung betreiben. Bei der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück durch Eintragung einer Sicherungshypothek (§ 866 Abs.1 ZPO) ist die Vollstreckungsmaßnahme gemäß § 867 Abs.1 S.2 ZPO aber mit der Entstehung der Hypothek durch Eintragung abgeschlossen.

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Sie ist, wie auch der Bundesgerichtshof annimmt, eine brieflose Sicherungshypothek gemäß §§ 1184, 1185 Abs.1 BGB, für die das materielle Hypothekenrecht gilt, soweit sich aus den Sondervorschriften der Zivilprozessordnung nichts anderes ergibt (RGZ 78, 398, 407; BGHZ 64, 194, 199; OLG Köln, FGPrax, 2009, 6, 9; BayObLG, NJW-RR 1998, 951; Demharter, a.a.O., Anh. § 44 Rn. 65; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1184 Rn. 6; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 866 Rn. 3).

Der Eintragungsantrag nach § 867 Abs.1 S.1 ZPO kann nach Entstehung der Zwangshypothek nicht mehr zurückgenommen werden. Die Aufhebung der Hypothek erfolgt – unabhängig von der Art ihrer Entstehung – gemäß §§ 875, 1183 BGB, bedarf demgemäß verfahrensrechtlich auch der Zustimmung des Eigentümers nach § 27 GBO und ist keine Maßregel der Zwangsvollstreckung. Ohnehin handelte es sich hier um einen Rechtsstreit vor dem Amtsgericht, bei dem eine Prozessvollmacht beliebig beschränkt (§§ 78, 79, 83 ZPO), also schon die Zwangsvollstreckung ausgenommen sein konnte.

Aus dem Gesichtspunkt, dass die Löschung dazu dienen mag, „die Vollstreckungsmaßnahme wieder rückgängig zu machen“, ergibt sich nichts anderes. Die für ein Rechtsgeschäft – oder auch Vollstreckungsmaßnahmen – erteilte Vollmacht ermächtigt nicht für das Gegenteil. Ein Vertreter, der über eine Vollmacht zum Erwerb von Grundstücken verfügt, ist nach Umschreibung des Eigentums auf den Vollmachtgeber nicht ohne weiteres zur Rückauflassung an den Veräußerer befugt, auch wenn damit nur sein vorangegangenes Vertreterhandeln rückgängig gemacht wird.

Mit dem Erfordernis des Vollmachtsnachweises werden keine strengeren Anforderungen als für die Erwirkung der Vollstreckungsmaßnahme gestellt. Der reine Eintragungsantrag unterliegt auch bei der Löschung der Zwangshypothek nach § 13 Abs.1 S.1, § 30 GBO nicht der Form des § 29 GBO.

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Weder für den Antrag auf Eintragung der Zwangshypothek noch für den Antrag auf ihre Löschung war eine Vollmacht nachzuweisen; insoweit bedarf es bei einem Rechtsanwalt oder Notar gemäß §§ 1, 11 S.4 FamFG grundsätzlich keines Nachweises (Senat, Beschluss vom 1. März 2011 – 1 W 514/10; Demharter, a.a.O., § 30 Rn. 8; vgl. auch BGH, NJW 1999, 2369).

Der Nachweis (in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO) ist hier nur deshalb erforderlich, weil Rechtsanwalt B… im Namen der Beteiligten zu 2) die zur (Löschungs-)Eintragung erforderliche Bewilligung nach § 19 GBO erklärt. Als Ausfluss des formellen Konsensprinzips bedarf es – außer im Fall des § 20 GBO – keiner Mitwirkung des durch die Eintragung Begünstigten, also auch keines Vertretungsnachweises für ihn.

Wird für eine Aktiengesellschaft eine (Sicherungs-)Hypothek bestellt, ist für deren Eintragung nur die Bewilligung des Grundstückseigentümers erforderlich; die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft müssen weder angegeben noch nachgewiesen werden. Das ist aber gemäß §§ 19, 29 Abs.1 S.1, 32 GBO der Fall, wenn die Aktiengesellschaft die Löschung der eingetragenen Hypothek bewilligt. Warum bei einer Zwangshypothek anderes gelten soll, erschließt sich nicht.

Weiter ist nicht zu beanstanden, dass für die Erwirkung des Vollstreckungstitels als Grundlage der Eintragung andere Nachweisanforderungen gelten als für die Löschung des eingetragenen Rechts. Das sind unterschiedliche Verfahren, auf die die jeweils vorgesehenen Verfahrensregeln – Zivilprozessordnung bzw. Grundbuchordnung – anzuwenden sind. Es wäre auch nicht sinnvoll, die zivilprozessualen Regeln auf das Grundbuchverfahren zu übertragen.

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Die Bestimmungen zur Vollmacht – z.B. gemäß §§ 80, 81, 87, 88 Abs.2 ZPO – sind für die Bewilligung nach § 19 GBO nicht angemessen. Zudem müsste dann auch das Formerfordernis des § 29 Abs.1 S.1 GBO für die Bewilligung selbst entfallen; es genügte die Form der Klageschrift nach § 253 ZPO.

Aber selbst wenn sich aus dem Urteil vom 21. April 2009 eine Berechtigung des Rechtsanwalts ergäbe, die Löschungsbewilligung für die Beteiligte zu 2) zu erklären, wäre nicht nachgewiesen, dass diese Befugnis fortbesteht. Der Fortbestand einer vor Jahren erteilten Vollmacht wird nicht ohne weiteres vermutet, sondern ist nachzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 – V ZB 263/10 – juris Rn. 12; Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 80, § 29 Rn. 59).

Für ein Fortbestehen der Vollmacht spricht nicht etwa, dass das Grundbuchamt das Versäumnisurteil bei Eintragung einer weiteren Zwangshypothek „wieder als Nachweis der Vertretungsverhältnisse ausreichen lassen müsste“. Denn der Titel bleibt auch dann wirksam und das Grundbuchamt als Vollstreckungsorgan an das Urteil gebunden, wenn die Vollmacht des Rechtsanwalts nachträglich entfallen ist (oder nie bestand, § 579 Abs.1 Nr.4 ZPO).

Das gilt auch für rechtsgeschäftliche Erklärungen eines wirksam Bevollmächtigten: Wirkt die Erklärung eines Vertreters gemäß §§ 164 Abs.1, 167 Abs.1 BGB für den Vertretenen, verliert sie ihre Wirkung nicht dadurch, dass die Vertretungsmacht des Erklärenden nachträglich wegfällt. Gleiches gilt für die organschaftliche Vertretung.

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Hätte das Amtsgericht den Vorstand der Beteiligten zu 2) im Rubrum namentlich bezeichnet (§ 313 Abs.1 Nr.1 ZPO), wäre eine Änderung der ausgewiesenen Vertretungsverhältnisse ohne Relevanz für die Wirkungen des Titels.

Dennoch wäre die Löschungsbewilligung (oder hier Genehmigung) durch den nunmehr gemäß §§ 77 Abs.1, 78 Abs.1 S.1 AktG vertretungsbefugten Vorstand zu erklären, dessen Zusammensetzung sich ausweislich des Handelsregisters (AG Charlottenburg – HRB …) nach dem 21. April 2009 geändert hat.

Es würde die Sicherheit des Rechtsverkehrs beeinträchtigen, wenn z.B. ein abberufener und im Handelsregister gelöschter Geschäftsführer die Löschung einer Zwangshypothek bewilligen könnte, nur weil er in dem zu Grunde liegenden, vor Jahren erwirkten Titel als Geschäftsführer der begünstigten Gesellschaft genannt ist.

Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 13. Oktober 2011, a.a.O. auch nicht ausgeführt, dass die dort seiner Ansicht nach weiterhin als Geschäftsführerin anzusehende Ge. Management GmbH bei Abgabe der Löschungsbewilligung ohne Nachweis gemäß § 32 GBO durch S. F. vertreten werden könne, da dieser als ihr Geschäftsführer im Rubrum des Titels ausgewiesen sei.

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Die §§ 29 Abs.1 S.1, 32 GBO lassen schon ihrem Wortlaut nach keine Ausnahmen von den strengen Anforderungen an den Nachweis der Erklärung und Vertretungsbefugnis zu. Auch der Zweck der Vorschriften gebietet es, grundsätzlich keine Erleichterungen des Nachweises einzuräumen.

Die Nachweisanforderungen des Grundbuchverfahrens sollen verlässliche Eintragungsgrundlagen sicherstellen und die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen in standardisierten Verfahren ohne einzelfallbezogene Beweiswürdigung ermöglichen. Damit stünde es nicht im Einklang, wenn ohne zwingenden sachlichen Grund ein vom Gesetz nicht vorgesehenes Beweismittel in das Verfahren eingeführt werden dürfte.

Eine Ausnahme von der Formenstrenge des Grundbuchverfahrens wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn dem formgerechten Nachweis unüberwindliche Hindernisse entgegenstünden, durch die der verfahrensrechtliche Vollzug der materiellen Rechtslage dauerhaft ausgeschlossen wäre. Davon kann hier keine Rede sein. Die Beteiligte zu 2) kann Erklärungen durch ihren Vorstand abgeben; der Vorstand kann seine Vertretungsbefugnis in der Form des § 32 GBO nachweisen.

Ergänzend wird auf die Argumentation in den Anmerkungen von Demharter, Bestelmeyer, Schneider und Heckschen, a.a.O., verwiesen, die sich der Senat zu eigen macht.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.4, 30 Abs.1 KostO, § 136 Abs.1 Nr.2 GNotKG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs.2 S.1 GBO vor.

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