LAG Hamm 4 Sa 363/00 Keine Anwendung von § 613a auf bestellte bzw auserkorene GmbH-​Geschäftsführer

LAG Hamm 4 Sa 363/00

Keine Anwendung von § 613a auf bestellte bzw auserkorene GmbH-​Geschäftsführer

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für die I. Instanz auf 120 TDM = 61.355,03 ? und für die II. Instanz auf 100 TDM = 51.129,19 ? festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters und über die Verpflichtung der Streithelferin zur Weiterbeschäftigung des Klägers.

2              Die (Gemein.) Schuldnerin war eine Maschinenfabrik mit Sitz in L. , die Fördertechniksysteme entwickelt und hergestellt hat. Sie hatte ca. 173 Mitarbeitern. Es bestand ein von der Belegschaft gewählter, mehrköpfiger Betriebsrat.

3              Zu ihr stand der heute 49 Jahre alte, verheiratete Kläger, ein diplomierter Ingenieur, seit dem 01.07.1998 in einem Anstellungsverhältnis. In dem schriftlichen Anstellungsvertrag vom 28.06. 1998 (abgekürzt: GAV) ist unter anderem bestimmt:

4              Präambel

5              Herrn N….. ist bekannt, daß die Firma künftig in anderer Rechtsform geführt und ganz oder teilweise verkauft werden soll.

6              Herr S. als derzeit allgemeiner Inhaber der Fa. S. und Herr N. sind sich darüber einig, daß Herr N. mit der Rechtsformänderung des Unternehmens alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft wird, Herr S. sich vom täglichen Geschäft zurückziehen, im begrenzten Umfang Vertriebsaufgaben übernehmen, im übrigen jedoch nur noch in einem zu installierenden Beirat für die Gesellschaft tätig wird.

• 1

7              Aufgabenbereich

8              1. Herr Dipl.-​Ing. N. wird als gesamttechnischer Leiter in der Firma angestellt.

9              2. Er führt die Geschäfte der Firma mit Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und erfüllt die ihm nach Gesetz und Geschäftsordnung obliegenden Pflichten peinlich und genau. Er hat die mitverantwortliche Leitung der Firma.

• 2

10            Bezüge

11            1. Der Geschäftsführer erhält bis zum 31.12.1998 ein Monatsgehalt von DM 15.000,-​-.

12            2. Der Geschäftsführer erhält ab dem 01.01.1999

13            a)  ein Monatsgehalt von DM 20.000,-​-,

14            b) eine erfolgs- und zielvorgabenabhängige Vergütung von bis zu DM 120.000,-​- p.a.

…

• 4

15            Geschäftsführungsbefugnis

16            Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, sämtliche Geschäfte der Firma in Abstimmung mit dem Firmeninhaber zu führen.

• 5

17            Genehmigungspflichtige Handlungen

18            1. Der Geschäftsführer leitet grundsätzlich die Geschäfte eigenverantwortlich nach den Bestimmungen dieses Vertrages, der Handels-​Gesetze sowie der einschlägigen Steuergesetze.

19            2. Zu den in der Geschäftsordnung genannten Maßnahmen sowie zu folgenden Geschäften bedarf er der Zustimmung des Firmeninhabers bzw. des Beirats:

20            2.1 Investitionen, die um mehr als 10% vom genehmigten Investitionsplatz abweichen,

21            2.2 Abschluß von Arbeitsverträgen mit einer Jahresvergütung von mehr als DM 100.000,-​-,

22            2.3 Zusage jeglicher Art von Tantiemen und Versorgungszusagen,

23            2.4 Aufnahme eines neuen Geschäftszweiges,

24            2.5 Abschluß von Lizenzverträgen,

25            2.6 Abschluß von Verträgen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren,

26            2.7 Erwerb und Veräußerung von Grundstücken,

27            2.8 die Ausweitung bestehender Kreditlinien, die Aufnahme neuer Kredite,

28            2.9 Rechtsgeschäfte zwischen der Firma und einem oder mehreren Gesellschaftern bzw. Mitarbeitern.

29            War der Geschäftsführer wegen der Eilbedürftigkeit nicht in der Lage, die Zustimmung des Firmeninhabers herbeizuführen, hat er unverzüglich dessen Genehmigung nachzuholen.

30            3. Die rechtsverbindliche Bestätigung von Aufträgen darf nur in Abstimmung mit einem weiteren Geschäftsführer oder Prokuristen erfolgen.

…

• 12

31            Beginn, Dauer des Vertrags

32            1. Dieser Vertrag beginnt am 01.07.1998.

33            2. Der Vertrag endet am 30.06.2001, es sei denn, die Parteien sind sich spätestens ein Jahr vor Auslaufen des Vertrags über eine Verlängerung einig geworden.

…

• 14

34            Allgemeine Bestimmungen

35            1. Mündliche Abreden oder Nebenabreden sind nicht getroffen.

36            2. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.

37            3. Sollte eine Bestimmung des Vertrages ungültig sein oder werden, so wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages hiervon nicht berührt.

38            4. Erfüllungsort und ausschließlicher Gerichtsstand ist der Sitz der Firma.

39            Am 14.04.1999 stellte die Schuldnerin einen Insolvenzantrag. Durch Beschluß vom gleichen Tage (259 IN 25/99) wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Durch Beschluß vom 01.06.1999 (259 IN 25/99) wurde über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt.

40            Am 08.06.1999 hat der Beklagte den Kläger von der Arbeit freigestellt und ihm mit Schreiben vom 18.06.1999, per Post zugegangen am 19.06.1999, wie folgt gekündigt:

41            Das Amtsgericht Dortmund hat durch Beschluß vom 01. Juni 99 über das Vermögen der oben genannten Firma das Insolvenzverfahren eröffnet und mich zum Insolvenzverwalter bestellt.

42            Hiermit kündige ich Ihnen entsprechend den für Insolvenzverfahren geltenden Kündigungsfristen nach Abschluß von Interessenausgleich und Sozialplan mit Ihrem Betriebsrat fristgerecht zum

43            31. Juli 99.

44            Sie bleiben weiterhin unter Anrechnung von etwaigen Urlaubsansprüchen von der Arbeitsleistung freigestellt.

45            Auf der in der Anlage beigefügten Kopie dieses Schreibens quittieren Sie bitte den Erhalt der Kündigung und schicken Sie diese an mein Abwicklungsbüro für Insolvenzen in H. zurück.

46            Bitte beachten Sie auch beiliegende Vollmacht für die Anmeldung Ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle.

47            Mit Klage vom 09.07.1999 hat der Kläger sich gegen diese Kündigung zur Wehr gesetzt und mit Schriftsatz vom 22.10.1999, bei dem Arbeitsgericht Dortmund am 02.11.1999 eingegangen, der Firma S. L. GmbH & Co. Maschinenfabrik KG aus L., mit der Begründung den Streit verkündet, sein Arbeitsverhältnis sei aufgrund eines Betriebsübergangs auf diese Firma übergegangen. Die Streitverkündungsschrift ist am 05.11.1999 zugestellt worden. Eine Erklärung über einen Beitritt erfolgte vor Abschluß des erstinstanzlichen Verfahrens nicht.

48            Unter dem 01.06.1999 vereinbarten der Beklagte und der Betriebsrat der Schuldnerin eine Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Nach Buchstabe A Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung beabsichtigte der Beklagte eine Betriebsänderung i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG, die die Weiterführung des Betriebes mit etwa 120 Mitarbeitern und Kündigung aller übrigen Mitarbeiter zum Gegenstand hatte. Der Kläger war in der Namensliste vom 17.06. 1999, in der die zu kündigenden Arbeitnehmer aufgeführt waren, nicht erwähnt.

49            Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, daß es nach Abschluß der Betriebsvereinbarung vom 01.06.1999 mit Hilfe des beklagten Insolvenzverwalters zur Gründung einer Auffanggesellschaft gekommen sei, die unter der Bezeichnung “S. L. GmbH & Co. Maschinenfabrik KG” und unter der Adresse der Schuldnerin firmiere. Diese Auffanggesellschaft sei in das Handelsregister des Amtsgerichts L. unter der Register-​Nr. 1816 eingetragen worden. Diese Auffanggesellschaft habe sämtliche Produktionsmittel der insolventen Firma übernommen, der Beklagte habe die Räumlichkeiten der Schuldnerin an die Auffanggesellschaft vermietet. Der wesentliche Bestand der Beschäftigten sei von der Auffanggesellschaft im Rahmen der vorbezeichneten “Betriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und Sozialplan” übernommen worden. Die Auffanggesellschaft habe ihren Geschäftsbetrieb bereits am 07.06.1999 begonnen, seit diesem Tage erhielten die übernommenen Arbeitnehmer von ihr Arbeitsentgelt. Nachdem er seitens des Beklagten am 08.06.1999 von der Arbeit freigestellt worden sei, habe er der Auffanggesellschaft unter Verweis auf diese Tatsache unverzüglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Ohne weiteren Kommentar seitens der Auffanggesellschaft habe er sodann unter dem 19.06.1999 die streitgegenständliche Kündigung des Beklagten gemäß Schreiben vom 18.06.1999 erhalten.

50            Die streitgegenständliche Kündigung gemäß Schreiben vom 18.06.1999 sei unwirksam. Bereits die Berechtigung des Beklagten zur Kündigung werde bestritten. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei der Beklagte zwar Insolvenzverwalter der insolventen Firma H. S. Maschinenfabrik gewesen, Arbeitgeberin sei zu diesem Zeitpunkt jedoch schon die Firma S. L. GmbH & Co. Maschinenfabrik KG, die Streithelferin, gewesen, weil auf diese Auffanggesellschaft sein Arbeitsverhältnis übergegangen sei. Auf jeden Fall aber sei die Kündigung, falls der Beklagte noch kündigungsberechtigt gewesen sei, wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen und damit nach § 613a Abs. 4 BGB rechtsunwirksam. Er sei als gesamttechnischer Leiter angestellt worden, was ihn zwar als leitenden Angestellten, nicht jedoch als Mitunternehmer ausweise. Während seiner gesamten Tätigkeitsdauer für die Schuldnerin habe er weder im Innen- noch im Außenverhältnis gezeichnet, er habe keinerlei Bankvollmachten gehabt, er habe weder Bilanzen erstellt noch unterzeichnet, er habe keine Inventuren begleitet und keine Bestandsbewertung vorgenommen, er habe keine Personalhoheit gehabt und weder Einstellungen noch Entlassungen vorgenommen. Er habe auch keine vertriebliche Funktion gehabt, er habe weder Angebote noch Auftragsbestätigungen unterschrieben. Er habe sich vielmehr darauf konzentriert, in der Phase des Auftragsüberhangs die schlechte Abwicklung der Aufträge zu koordinieren, um weiteren Schaden von der Firma abzuwenden. Er habe die Auslieferungsqualität sichergestellt, Baustellen koordiniert und dabei schwierige Verhandlungen selbst geführt, eine ordnungsgemäße Kapazitätsplanung aufgestellt und für die Zeit nach dem geplanten Firmenübergang Pläne zur Reorganisation der Firma entwickelt. In diesem Zusammenhang habe er auch bereits ein qualifiziertes Berichts- und Planungswesen entwickelt, jedoch noch nicht ausgeführt. Es stehe damit fest, daß er zwar eine durchaus verantwortungsvolle leitende Position innegehabt habe, nicht jedoch unternehmerisch tätig gewesen sei. Genau diese Verantwortung habe er bei Abschluß seines Arbeitsvertrages gerade abgelehnt, da er diese Verantwortung erst nach Verringerung der Entscheidungskompetenzen des Firmeninhabers H. S. habe wahrnehmen wollen.

51            Der Kläger hat beantragt,

52            1. festzustellen, daß das zwischen dem Kläger und der Firma H. S. Maschinenfabrik begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 18.06.1999 nicht beendet wurde,

53            2. festzustellen, daß aufgrund der Betriebsübernahme der insolventen Firma H. S. Maschinenfabrik, Inhaber H. S., F. L., durch die Firma S. L. GmbH & Co. Maschinenfabrik KG, ebenda, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma S. L. GmbH & Co. Maschinenfabrik fortbesteht.

54            Der Beklagte hat beantragt,

55            die Klage abzuweisen.

56            Er hat bestritten, daß ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB stattgefunden habe. Im übrigen sei der Kläger auch nicht vom Schutzbereich dieser Vorschrift erfaßt. Er müsse wegen der ursprünglich beabsichtigten Rechtsformänderung der Schuldnerin in eine GmbH sowie der ursprünglich beabsichtigten Einsetzung des Klägers als deren Geschäftsführer einem Geschäftsführer einer GmbH gleichgestellt werden. Er sei mit den von ihm ausgeübten Tätigkeiten unternehmerisch tätig gewesen. Darauf habe auch der Anstellungsvertrag abgestellt. Die Klage des Klägers auf Feststellung, daß das mit der Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis nunmehr mit der Auffanggesellschaft fortbestehe, sei unzulässig. Der Kläger müsse die vermeintliche Betriebsübernehmerin direkt verklagen.

57            Das Arbeitsgericht Dortmund hat durch Urteil vom 24.11.1999 (5 Ca 3395/99), auf welches vollinhaltlich Bezug genommen wird, unter Abweisung der Klage im übrigen festgestellt, daß das mit der (Gemein-​)Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten vom 18.06. 1999 nicht beendet worden ist, dem Kläger und dem Beklagten je zu  1/2 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 120 TDM festgesetzt.

58            Mit Schriftsatz vom 20.03.2000, bei dem Landesarbeitsgericht Hamm am 21.03. 2000 eingegangen, hat die Streitverkündete erklären lassen, daß sie dem Rechtsstreit als Streithelferin auf Seiten des Beklagten beitrete.

59            Gegen das ihm am 27.03.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 03.03. 2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 03.05.2000 am 02.05.2000 begründet.

60            Der Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts unterfalle der Kläger nicht dem Schutzbereich des § 613a BGB. Es möge sein, daß leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG noch dem Schutzbereich dieser Vorschrift unterfielen, der Kläger könne jedoch nicht als leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG angesehen werden, sondern müsse dem Geschäftsführer einer GmbH gleichgestellt werden, und zwar unabhängig davon, ob es noch zu der Rechtsformänderung der Schuldnerin und zur Bestellung des Klägers als Geschäftsführer gekommen sei oder nicht. Ausweislich des Anstellungsvertrages sei der Kläger eingestellt worden, um mit der Rechtsformänderung des Unternehmens alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft zu werden. Er sei auch dann kein Arbeitnehmer, wenn der Anstellungsvertrag mit dem Ziel der Bestellung zum Organvertreter geschlossen werde und diese nicht vollzogen sei. Mit dieser Argumentation habe sich das Arbeitsgericht überhaupt nicht auseinandergesetzt. Sei dessen gegenteilige Auffassung richtig, dann sei der Arbeitsplatz des Klägers als gesamttechnischer Leiter auf die Streithelferin übergegangen mit der Folge, daß der Kläger kraft Urteils nunmehr Geschäftsführer der Streithelferin werde. Dies stelle einen weder gesellschaftsrechtlich noch arbeitsrechtlich zulässigen Eingriff in die Autonomie der Gesellschafter dar, den Geschäftsführer ihrer Gesellschaft in freier Verantwortung selbst zu bestimmen.

61            Der Beklagte beantragt,

62            unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.11.1999 (5 Ca 3395/99), soweit es dem Klageantrag zu 1) stattgegeben habe, die Klage abzuweisen, sowie den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

63            Der Kläger beantragt,

64            die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen sowie den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

65            Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es seiner Klage stattgegeben habe. Er beruft sich weiter darauf, daß die Auffanggesellschaft, also die Streithelferin, nicht erst mit Eintragung in das Handelsregister gegründet, sondern vielmehr als Kommanditgesellschaft mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages gegründet sei. Das Datum der notariellen Beurkundung, welches er erstinstanzlich mit dem 14.06.1999 angegeben und welches die Streithelferin mit dem 17.06.1999 mitgeteilt habe, werde lediglich vorsorglich mit Nichtwissen bestritten, da ihm hierzu schriftliche Unterlagen fehlten. Auch wenn er sich nicht der Ansicht des Arbeitsgerichts anschließen möchte, daß für den Fall der Nichtberechtigung der Kündigung die Klage bereits als unzulässig abzuweisen sei, da dem Beklagten dann die Legitimation zur Kündigung fehle, stehe jedoch im Ergebnis fest, daß die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung keinerlei Wirkung entfalten könne und sein Arbeitsverhältnis mit der Streithelferin fortbestehe. Daß diese nicht nach Bekanntwerden der Problematik zumindest vorsorglich ebenfalls gekündigt habe, sei ihm, dem Kläger, bis heute unbegreiflich, nachdem er seine Arbeitskraft mehrfach schriftlich angeboten habe.

66            Zutreffend habe das Arbeitsgericht festgestellt, daß ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB als Wahrung der Identität der betrieblich wirtschaftlichen Einheit vorliege und die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses deshalb rechtsunwirksam sei. Er sei zu keinem Zeitpunkt Geschäftsführer gewesen und habe die Geschäftsvorgänge der Einzelfirma auch nicht wesentlich mitbestimmen können. Richtig sei zwar, daß ihm bereits bei seinem Eintritt in die Firma angeboten worden sei, auf lange Sicht eine Geschäftsführertätigkeit zu entfalten. Im Hinblick jedoch auf die Person des Geschäftsinhabers H. S. und diejenige des Finanzprokuristen A. B. habe er diese Verantwortung rundheraus abgelehnt und sich geweigert, irgend eine geschäftsführerähnliche Tätigkeit zu übernehmen, bevor nicht diese Personen aus der Geschäftsführung ausgeschieden gewesen seien. Er sei lediglich bereit gewesen, sich als gesamttechnischer Leiter in die Vorgänge der Firma einzuarbeiten. Dieser Haltung entspräche die “zweistufige” Ausgestaltung des Arbeitsvertrages.

67            Abzustellen sei auf die tatsächliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses vor dem Betriebsübergang. Wenn das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 24.11. 1999 pragmatisch darauf verweise, entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten stehe dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Auffanggesellschaft nicht entgegen, daß ursprünglich beabsichtigt gewesen sei, ihn, den Kläger, nach Rechtsformänderung der (Gemein-​)Schuldnerin als Geschäftsführer der neu zu gründenden Firma einzusetzen, da diese GmbH zu keinem Zeitpunkt gegründet gewesen sei, und damit er auch letztlich zu keinem Zeitpunkt als Geschäftsführer einer GmbH eingesetzt worden sei, sei dem nichts hinzuzufügen. Geradezu grotesk wirke angesichts der tatsächlichen Durchführung des Vertrages der Vortrag der Streithelferin, ihm sei nicht wegen des Betriebsübergangs gekündigt worden. Weitere Gründe, die möglicherweise zu einer berechtigten Kündigung hätten führen können, seien zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden. Schließlich sei nochmals darauf hinzuweisen, daß sein Arbeitsplatz als technischer Leiter derzeit unbesetzt sei. Ebenso unbesetzt sei der Posten des Produktionsleiters. Auch derjenige Geschäftsführer, der zunächst als Sanierer von der Streithelferin eingestellt worden sei, habe mittlerweile das Unternehmen verlassen. Der derzeitige Geschäftsführer habe den Schwerpunkt seiner Tätigkeit vor allem im Vertriebswesen. Von einer betriebsbedingt notwendigen Kündigung könne daher ebenfalls keine Rede sein, da sein bisheriger Arbeitsplatz unbesetzt sei und auch weitere Positionen in der Firma unbesetzt seien, die er ohne weiteres besetzen könnte.

68            Unter Zurückstellung aller rechtlicher Bedenken richte er sich mit der nachträglichen Anschlußberufung und Klageerweiterung gegen die Streithelferin nach der Auffassung der erkennenden Kammer, wie diese in einer Zwischenverfügung vom 07.07.2000 dargetan und in einem prozessual nahezu identischen Fall im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2000 (8 AZR 106/99) bestätigt worden sei.

69            Der Kläger beantragt im Wege der Anschlußberufung:

70            1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.11.1999 (5 Ca 3395/99) bleibt in Ziff. 1. unberührt.

71            2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 29.06.1998 weiterzubeschäftigen.

72            3. Der Kostenausspruch des Arbeitsgerichts Dortmund für das Verfahren der I. Instanz bleibt unberührt. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

73            Die Streithelferin beantragt,

74            1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.11.1999 (5 Ca 3395/99) die Klage insgesamt abzuweisen,

75            2. hilfsweise für den Fall, daß die Kündigung des Beklagten vom 18.06.1999 nicht sozial gerechtfertigt sein sollte, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufzulösen,

76            3. die Klageerweiterung als unzulässig abzuweisen,

77            4. hilfsweise den Rechtsstreits an die I. Instanz zurückzuweisen.

78            Sie stimmt der Klageerweiterung gegen sie nicht zu und hält sie für unzulässig. Im übrigen trägt sie vor, der Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag vom 29.06. 1998 sei seinem Inhalt nach nicht als Arbeitsvertrag anzusehen. § 613a BGB gelte nur für Arbeitnehmer, der Kläger als solcher nicht anzusehen sei. Das Arbeitsgericht habe ihn zu Unrecht lediglich als leitenden Angestellten angesehen und dabei die Präambel des Anstellungsvertrages außer Acht gelassen. Nach dieser sei mit der beabsichtigten Rechtsformänderung des Unternehmens die Bestellung des Klägers zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft vorgesehen gewesen. Die (Gemein-​)Schuldnerin habe mit dem Kläger einen typischen Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag mit dem Ziel seiner Bestellung zum Geschäftsführer geschlossen. Auch in der Phase vor seiner Bestellung zum Organvertreter sei der Kläger daher nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren.

79            Sie selbst sei mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages am 17.06.1999 gegründet worden. Sie sei keine juristische Person, sondern eine Kommanditgesellschaft, die mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages entstehe und deren Entstehen nicht von der Eintragung in das Handelsregister abhängig gewesen sei. Am 17.06.1999 sei auch der Vertrag über die Veräußerung des auf 117 Arbeitnehmer verkleinerten Betriebes der Schuldnerin an sie abgeschlossen und vollzogen worden. Erst am 18.06.1999, also nach dem Betriebsübergang, seien die Kündigungen ausgesprochen und zugestellt worden, darunter auch die Kündigung des Klägers. Mithin sei seine Klage unzulässig.

80            Durch Beschluß in der Berufungsverhandlung vom 25.10.2000 hat die Kammer die im Wege der Anschlußberufung auf die bisherige Streithelferin vorgenommene Klageerweiterung für sachdienlich erklärt. In der mündlichen Begründung des Beschlusses hat der Vorsitzende auf die Kammerentscheidung vom 26.11. 1998 (4 Sa 384/98, ZInsO 1999, 302) und die Revisionsentscheidung dazu vom 27.01.2000 (8 AZR 106/99, ZInsO 2000, 411) verwiesen.

81            Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

82            Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig begründete Berufung des erstinstanzlich nur teilweise unterlegenen Beklagten hat Erfolg und führt unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers zur vollständigen Abweisung der Klage.

83            1. Das mit der (Gemein-​)Schuldnerin mit Wirkung vom 01.07.1998 begründete, bis zum 30.06.2001 befristete Anstellungsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters gemäß Schreiben vom 18.06. 1999 fristgerecht zum 31.07.1999 beendet worden, ohne daß ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB feststellbar ist. Das als freies Dienstverhältnis zu qualifizierende Anstellungsverhältnis des Klägers ist – obwohl vor der beabsichtigten Organbestellung zu einem Betriebsübergang ist – nicht auf die Streithelferin übergegangen.

84            1.1. Mit der Verfahrenseröffnung gehen die Anfechtungsbefugnis und die Kündigungsberechtigung von der Schuldnerin, der bisherigen Arbeitgeberin, auf den Insolvenzverwalter über. Alle Arbeitsverhältnisse können von jeder Seite jederzeit nach Maßgabe des § 113 Abs. 1 InsO gekündigt werden; das Recht zur (vorzeitigen) Kündigung steht beiden Teilen während der Dauer des ganzen Insolvenzverfahrens zu.

85            1.1.1. § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO regelt Fragen der Kündigungsmöglichkeit von “Dienstverhältnissen” trotz ansonsten bestehender Kündigungsbeschränkungen, denn diese Vorschrift sieht vor, daß das Arbeitsverhältnis jederzeit, d.h. nicht nur beschränkt für den Fall der Betriebsstillegung,

86            –  ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder

87            –  einen ”vertraglichen” Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung

88            gekündigt werden kann. Auflösend bedingte und befristete Arbeitsverhältnisse (§ 620 BGB) können nach § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO selbst dann jederzeit ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer ordentlich, fristgerecht gekündigt werden, wenn – wie hier – das Recht zur ordentlichen Kündigung ist nicht ausdrücklich vereinbart worden ist (so schon bisher LAG Frankfurt/Main v. 13.09. 1985 – 13 Sa 332/85, ARST 1986, 57 = BB 1986, 596 = EWiR 1985, 899 (Grunsky) = KTS 1986, 450). Der Insolvenzverwalter kann das Kündigungsrecht jedoch wieder verlieren, denn nach Betriebsübergang ist der Betriebsveräußerer als Nichtberechtigter in Bezug auf die Arbeitgeberstellung und -funktion anzusehen (LAG Hamm v. 26.11.1998 – 4 Sa 384/98, ZInsO 1999, 302; LAG Hamm v. 11.03.1999 – 4 Sa 966/98, ZInsO 1999, 424; LAG Hamm v. 02.12.1999 – 4 Sa 1153/99, BuW 2000, 940 = EWiR 2000, 277 (Griebeling) = NZA-​RR 2000, 265 = ZInsO 2000, 55 = ZIP 2000, 325), wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nicht widersprochen hat (BAG v. 09.10.1997 – 2 AZR 586/96, ZInsO 1998, 142). Ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ist nicht mehr der Betriebsveräußerer, sondern nur noch Betriebserwerber als Arbeitgeber kündigungsbefugt (BAG v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99, ZInsO 2000, 411).

89            1.1.2. Hierauf beruft sich die Streithelferin, in dem sie vorträgt, sie selbst sei bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages am 17.06.1999 gegründet worden, weil sie keine juristische Person, sondern eine Kommanditgesellschaft sei, die mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages entstehe und deren Entstehen nicht von der Eintragung in das Handelsregister abhängig gewesen sei. Am 17.06.1999 sei auch der Vertrag über die Veräußerung des auf 117 Arbeitnehmer verkleinerten Betriebes der Schuldnerin an sie abgeschlossen und vollzogen worden. Bei einer Personenhandelsgesellschaft, zu deren Kreis auch die GmbH & Co. KG zählt, ist für ihr Entstehen nicht die Eintragung ins Handelsregister, sondern der wirkliche Geschäftsbeginn maßgeblich (§ 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 123 Abs. 2 HGB). Die Kommanditgesellschaft beginnt ihre Geschäfte nicht erst, wenn das den Gesellschaftszweck bildende Unternehmen in vollem Umfang in Betrieb gesetzt worden ist; vielmehr macht schon die erste dem Gesellschaftszweck dienende, einem Dritten gegenüber vorgenommene Rechtshandlung, auch wenn es nur eine Vorbereitungshandlung ist, die Gesellschaft zur Handelsgesellschaft (BGH v. 19.02.1990 – II ZR 42/89, MDR 1990, 801 = ZIP 1990, 505, 507). Zu den Vorbereitungshandlungen zählen nicht nur die Miete von Geschäftsräumen oder die Einrichtung eines Bankkontos, sondern auch die Einstellung von Personal gehört dazu (Ensthaler, GK-​HGB, § 123 Rz. 5; Heymann/Emmerich, § 123 HGB Rz. 14; Hopt, § 123 HGB Rz. 10, m.w.N.; Staub/Habersack, § 123 HGB Rz. 16). Bereits der Abschluß eines Vertrages zur Übernahme eines Unternehmens ist als Geschäftsbeginn zu bewerten (Schlegelberger/Karsten Schmidt., § 123 HGB Rz. 9; ähnl. Röhricht/Graf v. Westfalen/v. Gerkan, § 123 HGB Rz. 10). Wird ein nichtkaufmännisches Einzelunternehmen – wie hier die Maschinenfabrik der (Gemein-​)Schuldnerin durch Vertrag vom 17.06.1999 zwischen dem beklagten Insolvenzverwalter und der Streithelferin – in eine neu gegründete GmbH & Co. KG eingebracht oder übernommen, so ist zwar § 28 HGB weder unmittelbar noch analog anzuwenden (BGH v. 18.01.2000 – XI ZR 71/99, ZIP 2000, 411, 412), vielmehr bestand nach bisherigem und im Streitfall entscheidenden Zeitpunkt zunächst nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, weil im Namen einer GmbH & Co KG ein nicht unter § 1 Abs. 1 HGB fallender Geschäftsbetrieb eröffnet worden ist, bevor die Komplementär-​GmbH und die KG eingetragen worden sind (BGH v. 13.06.1977 – II ZR 232/75, NJW 1977, 1683, 1684). Für die Anwendung des § 613a BGB ist jedoch der Zeitpunkt des tatsächlichen Übergangs der Leitungsmacht maßgeblich (BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 282/97, NZA 1999, 310 = ZIP 1999, 589; BAG v. 12.11.1998 – 8 AZR 301/97, NZA 1999, 715 = ZIP 1999, 1276), so daß es genügt, wenn die GbR diese vor Eintragung der GmbH & Co. KG ist Handelsregister ausübt. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muß seine wirtschaftliche Betätigung im Betrieb einstellen, der neue Inhaber sie im wesentlichen unverändert fortführen (BAG v. 18.02. 1999 – 8 AZR 485/97, NZA 1999, 648 = ZInsO 1999, 483 = ZIP 1999, 1142; BAG v. 18.03.1999 – 8 AZR 159/98, NZA 1999, 704 = ZInsO 1999, 483 = ZIP 1999, 1318). Es kommt nicht auf die Dauer der Betriebsfortführung, sondern auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Übergangs der Leitungsmacht an. Dieser Stichtag ist für die Frage der Kündigungsberechtigung maßgeblich.

90            1.2. Die Leitungsmacht hinsichtlich des Betriebes der (Gemein-​)Schuldnerin ist nach dem eigenen Vortrag der Streithelferin am 17.06.1999 mit Abschluß des Vertrages zwischen ihr und dem Beklagten über die Übernahme des auf 117 Arbeitnehmer verkleinerten Betriebes der (Gemein-​)Schuldnerin durch sie abgeschlossen und vollzogen worden. Ob die Ausübung der Leitungsmacht noch am Tag des Vertragsschlusses oder erst am Tage danach erfolgt ist, kann dahingestellt bleiben, denn die Kündigung ist gemäß Schreiben vom 18.06. 1999, dem Kläger am 19.06.1999 zugegangen, nach dem Betriebsübergang ausgesprochen worden. Dies ist vorliegend jedoch unschädlich, da der Übergang des Betriebes der (Gemein-​)Schuldnerin auf die Streithelferin gem. § 613a BGB am 17.06.1999 das Anstellungsverhältnis des Klägers ausnahmsweise unberührt gelassen und dem beklagten Insolvenzverwalter nicht die Kündigungsbefugnis genommen hat.

91            1.2.1. Von der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB werden alle im Zeitpunkt des Übergangs (noch) “bestehenden” Arbeitsverhältnisse, also auch solche Arbeitsverhältnisse erfaßt, die bereits von einer Seite gekündigt wurden, bei denen aber die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist (s. dazu BAG v. 23.09.1999 – 8 AZR 614/98, ZInsO 2000, 351; s. auch BAG v. 02.12.1999 – 8 AZR 774/98, NZA 2000, 480 = ZInsO 2000, 412 = ZIP 2000, 714). Ferner gehen die Anstellungsverhältnisse der leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG und des § 14 Abs. 2 KSchG auf den Betriebserwerber über (BAG v. 22.02.1978 – 5 AZR 800/76, BB 1978, 914 = DB 1978, 1453, 1454; BAG v. 19.01.1988 – 3 AZR 263/86, ZIP 1988, 666, 667). Auf sonstige Dienstnehmer, die keine Arbeitnehmer sind, findet § 613a BGB dagegen keine Anwendung (s. dazu BGH v. 10.02.1981 – VI ZR 185/79, NJW 1981, 1364, 1365 = ZIP 1981, 410, 411). Unter Hinweis darauf, daß der Geschäftsführer einer GmbH als Organ der Gesellschaft kein Arbeitnehmer sei (§ 5 Abs. 2 BetrVG, § 14 Abs. 1 KSchG), wird von der Rechtsprechung der Zivilgerichte angenommen, daß sein Anstellungsverhältnis generell von § 613a BGB nicht erfaßt werde (OLG Celle v. 15.06. 1977 – 3 U 96/76, DB 1977, 1840, 1841 = GmbHR 1978, 208, 209; zust. Berscheid, Konkurs-​Gesamtvollstreckung-​Sanierung (KGS), 1992, “Betriebsübergang/Betriebsinhaberwechsel” Rz. 179; Berscheid/ Kunz, PraxisArbR, Teil 3 Rz. 2919; KR-​Pfeiffer, § 613a BGB Rz. 14; Palandt/ Putzo, § 613a BGB Rz. 2; Schaub, ArbRHdB, 9. Aufl., § 118 Rz. 10; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 56; Tschöpe/Beseler, AnwHdBArbR, Teil 2G Rz. 79; ebenso B. Gaul, 1979, 1666, 1668; Goette, DStR 1998, 1137; Küttner/ Kreitner, Personalhandbuch 2000, “Betriebsübergang” Rz. 4), selbst wenn er nicht bei der GmbH, sondern bei der KG angestellt sei (OLG Hamm v. 18.06. 1990 – 8 U 146/89, DStR 1991, 884, 885 = GmbHR 1991, 466, 467; zust. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 99; Henze, HdBGmbH-​Recht, Rz. 1240; MünchHdBGesR-​III-​Marsch-​Barner/Diekmann, § 43 Rz. 9; Scholz/ Schneider, § 35 GmbHG Rz. 164b; ähnl. Hachenburg/Ursula Stein, § 35 GmbHG Rz. 170; Soergel/Raab, § 613a BGB Rz. 16), und/oder wenn der Fremdgeschäftsführer neben seiner Organstellung die technische oder kaufmännische Leitung des vom Betriebsübergang betroffenen Betriebes innehabe (D. Gaul, Betriebsübergang, 1993, S. 91).

92            1.2.2. Dieser allein auf die Organschaft abstellenden Rechtsprechung kann mit der gegebenen Begründung nicht gefolgt werden. Hinsichtlich der rechtlichen Stellung der Mitglieder der Vertretungsorgane juristischer Personen ist zwischen dem Organisationsakt, nämlich der Bestellung und Abberufung dieser Organe, und dem der Bestellung zugrunde liegenden Vertrag zu unterscheiden. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen (BAG v. 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987, 988 = ZIP 1999, 1854, 1855). Von der Bestellung ist zu unterscheiden die Anstellung des Geschäftsführers. Sie ist ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Geschäftsführer zur Tätigkeit für die GmbH verpflichtet und Ansprüche auf Aufwendungsersatz, Vergütung u.ä. erhält (BAG v. 06.05.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839, 840 = ZIP 1999, 1456, 1457, m.w.N.). Daraus folgt, daß der GmbH-​Geschäftsführer eine Doppelstellung inne hat: Er ist Organ der Gesellschaft und damit deren Vertreter (§ 35 Abs. 1 GmbHG), und zwar gleichgültig, ob er Gesellschafter-​Geschäftsführer oder Fremdgeschäftsführer ist. Daneben steht er in einem Rechtsverhältnis zur GmbH oder zur GmbH & Co. KG. Aus dem Trennungsprinzip ergibt sich, daß die Vertragsbeziehung und die Organstellung einem selbständigen Schicksal folgen, so daß das Anstellungsverhältnis nicht zwingend mit der Organstellung endet (LAG Berlin v. 13.07.1998 – 9 Sa 36/98, NZA 1998, 1003, 1004; a.A. zur Wirksamkeit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung mit einem Mehrheitsgesellschafter-​Geschäftsführer OLG Düsseldorf v. 20.02.1992 – 6 U 118/91, DStR 1992, 1139, 1140). Dieses ist auch nicht nach § 38 Abs. 1 GmbHG wie die Organstellung jederzeit frei widerruflich, sondern kann selbst in der Insolvenz nur durch Kündigung beendet werden (OLG Hamm v. 29.03.2000 – 8 U 156/99, ZInsO 2001, 43, 44, m.w.N.). Die Bestellung einer Person zum Organ der GmbH und der Abschluß des Anstellungsvertrages mit ihr begründen zwar verschiedene Rechtsverhältnisse, die – wenn sie nicht durch entsprechende Bedingungen untereinander verkoppelt werden – im Einzelfall ein unterschiedliches Schicksal haben können, die aber in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht so eng miteinander verknüpft sind, daß sie in jeder Hinsicht als innerlich zusammengehörig erscheinen (BGH v. 21.01. 1991 – II ZR 144/90, MDR 1991, 608, 609 = NJW 1991, 1727, 1728): Wer als Organmitglied vorgesehen ist, wird in aller Regel dieses Amt nicht annehmen wollen, solange nicht auch die konkreten Bedingungen seiner Anstellung geklärt und keine verbindlichen Abmachungen über sie getroffen sind. Auf der anderen Seite vermag auch das für die Bestellung zuständige Organ nur dann eine verantwortliche und sachgerechte Entscheidung zu treffen, wenn es rechtlich in der Lage ist, zugleich die Anstellungsbedingungen in diese Überlegungen miteinzubeziehen und sich mit dem in Aussicht genommenen Kandidaten verbindlich über sie zu einigen.

93            1.2.3. Daraus folgt, daß die körperschaftliche Bestellung ohne eine dienstrechtliche Basis für keine Seite interessengerecht ist (BAG v 16.09.1998 – 5 AZR 181/97, NZA 1999, 554, 556). Die Gesellschaft will gegenüber ihrem Geschäftsführer auf der Erfüllung der mit seiner Stellung verbundenen Pflichten bestehen können. Der Geschäftsführer will aus seiner Tätigkeit resultierende Ansprüche geltend machen können. Beides ist zwar nur auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages möglich, der betreffende rechtliche Charakter des Anstellungsvertrags hängt aber nicht davon ab, ob es zur vorgesehenen Bestellung als Vertretungsorgan kommt (BAG v. 25.06.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, 1364 = ZIP 1997, 1930, 1932) bzw. ob die Organstellung bereits geendet hat (BAG v. 13.05.1996 – 5 AZB 27/95, NZA 1996, 952). Bei der Frage, ob auf die Anstellungsverhältnisse von GmbH-​Geschäftsführern Arbeitsrecht oder Dienstvertragsrecht anzuwenden ist, wird in der Rechtsprechung teils – ausgehend von § 6 Abs. 3 GmbHG – unterschieden, ob Gesellschafter-​Geschäftsführer oder ob Fremdgeschäftsführer bestellt worden sind (so zum Zeugnisanspruch gem. § 630 BGB BGH v. 09.11.1967 – II ZR 64/67, BB 1967, 1394 = DB 1967, 2214 = MDR 1968, 123 = NJW 1968, 396), teils darauf abgestellt, ob der Anstellungsvertrag mit der GmbH oder der KG geschlossen worden ist (so zur Erfindervergütung BGH v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160, 161 = MDR 1990, 542 = NJW-​RR 1990, 349, 350). In der Literatur wird teils die Anwendung von Arbeitsrecht auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-​Geschäftsführers unter Hinweis auf die Arbeitgeberfunktion generell verneint (Henze, HdB GmbH-​Recht, Rz. 1239; Lutter/Hommelhoff, § 6 GmbHG Anh. Rz. 3; Roth/Altmeppen, § 6 GmbHG Rz. 28; Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG Rz. 65), teils hinsichtlich der sozialen Schutzbedürftigkeit unterschieden zwischen Mehrheitsgesellschafter-​Geschäftsführer einerseits sowie Minderheitsgesellschafter-​Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer andererseits (Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 97b; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 160; ähnl. Hachenburg/Ursula Stein, § 35 GmbHG Rz. 170; MünchHdBGesR-​III-​Marsch-​Barner/Diekmann, § 43 Rz. 8). Wenn über den Bestand des Anstellungsverhältnisses oder über Rechte gestritten wird, wird man des weiteren zur besseren Abgrenzung der Statusfrage zu unterscheiden, ob das Anstellungsverhältnis mit der juristischen Person besteht, zu deren Organvertreter der Dienstnehmer bestellt werden sollte oder wurde (s. dazu Hachenburg/Ursula Stein, § 35 GmbHG Rz. 176; Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG Rz. 66), oder ob das Anstellungsverhältnis mit einem Dritten (s. dazu Hachenburg/Ursula Stein, § 35 GmbHG Rz. 176; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 167 ff.), insbesondere mit einer Konzernobergesellschaft (s. dazu Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 165 ff.; Henssler, RdA 1992, 300 ff.) oder mit der GmbH & Co. KG (s. dazu Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 93; Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG Rz. 66), begründet wurde. Es können bei einer GmbH & Co. KG und der zu ihr gehörenden Komplementär-​GmbH folgende Fallgruppen unterschieden werden:

94            –  eine GmbH & Co. KG bestellt einen ihrer leitenden Angestellten zum Geschäftsführer der Komplementär-​GmbH, wobei das bisherige Arbeitsverhältnis aufgelöst wird;

95            –  eine GmbH & Co. KG bestellt einen ihrer leitenden Angestellten zum Geschäftsführer der Komplementär-​GmbH, wobei das bisherige Arbeitsverhältnis zum Ruhen gebracht wird;

96            –  es wird eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person zum Geschäftsführer bestellt, wobei der Anstellungsvertrag mit der Komplementär-​GmbH geschlossen wird;

97            –  es wird eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person zum Geschäftsführer bestellt, wobei der Anstellungsvertrag mit der GmbH & Co. KG geschlossen wird;

98            –  es soll eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person nach Ablauf einer Probezeit zum Geschäftsführer bestellt werden, wobei der Anstellungsvertrag mit der Komplementär-​GmbH geschlossen wird;

99            –  es soll eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person nach Ablauf einer Probezeit zum Geschäftsführer bestellt, wobei der Anstellungsvertrag mit der GmbH & Co. KG geschlossen wird;

100          –  es soll eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person zum Geschäftsführer bestellt werden, und zwar nach Ablauf einer Probezeit und Rechtsformänderung der bisherigen Einzelfirma in eine GmbH;

101          –  es soll eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person zum Geschäftsführer bestellt werden, und zwar nach Ablauf einer Probezeit und Rechtsformänderung der bisherigen Einzelfirma in eine GmbH & Co. KG.

102          1.2.4. Der arbeitsrechtliche Rechtsformzwang ist zwar bei GmbH-​Geschäftsführern zugunsten der organrechtlichen und anstellungsrechtlichen Regelungsautonomie einzuschränken (Martens, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 437, 444), die Inkompatibilität von Organ- und Arbeitnehmerstellung folgt aber nicht bereits aus der Organmitgliedschaft als solcher, sondern aus der Höhe der Beteiligung am Gesellschaftskapital (Henssler, RdA 1992, 289, 291; ebenso zur Frage des Insolvenzschutzes Kuhn/Uhlenbruck, § 61 KO Rz. 28a). Wenig hilfreich ist der Hinweis, der Geschäftsführer übe Arbeitgeberfunktionen aus (Gissel, Arbeitnehmerschutz für den GmbH-​Geschäftsführer, 1987, S. 41) und sei als Träger von Unternehmerfunktionen tätig (Fleck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 208). Trennt man bei den Organmitgliedern zwischen dem Arbeitgeberbegriff als der Bezeichnung derjenigen Person, die einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt und damit Weisungskompetenz gegenüber dieser Person bzw. diesen Personen ausübt, und der Stellung des Unternehmers als demjenigen, der als Inhaber einer durch einen wirtschaftlichen Zweck bestimmten organisatorischen Einheit unternehmerische Risiken übernimmt, so ergibt ein Vergleich mit den soziologisch verwandten leitenden Angestellten die Unbeachtlichkeit beider Einwände (Henssler, RdA 1992, 289, 292; zust. MünchArbR-​Wank, § 124 Rz. 28). Auch leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG üben bei der Erledigung von Personalführungsaufgaben Arbeitgeberfunktionen aus, obgleich sie selbst Arbeitnehmer sind (Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 161). Ihnen können insbesondere im Rahmen des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG auch unternehmerische Entscheidungskompetenzen übertragen sein. Der Prokurist (§ 49 HGB) ist als leitender Angestellter (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG) das andere Ich des Kaufmanns (?alter ego? – so Thöl, Handelsrecht, 4. Aufl. 1879, Bd. 1, S. 181) und z.B. zur Vergrößerung oder Verkleinerung des Handelsgeschäfts, zur Errichtung von Zweigniederlassungen, zur Gründung von Tochtergesellschaften, zum Hinzuerwerb eines Handelsgeschäfts und zum Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen befugt (Ensthaler/Nickel, GK-​HGB, § 49 Rz. 1; Heymann/Sonnenschein, § 49 HGB Rz. 9; MüKo-​Lieb/Krebs, § 49 HGB Rz. 25; Hopt, § 49 HGB Rz. 1; Röhricht/Graf v. Westfalen/Wagner, § 49 HGB Rz. 4; Staub/Joost, § 49 HGB Rz. 13, 19). Eine gemischte Gesamtvertretung mit einem Geschäftsführer erweitert die Vertretungsmacht des Prokuristen inhaltlich auf die Vertretungsmacht des Organmitglieds und er wird selbst organschaftlicher (nicht nur gewillkürter) Gesamtvertreter der GmbH (BGH v. 06.11. 1986 – V ZB 8/86, BB 1987, 216, 217 = DB 1987, 426, 427 = MDR 1987, 304, 305 = NJW 1987, 841, 842). Von ihren Befugnissen her unterscheiden sich daher Fremdgeschäftsführer und leitende Angestellte vielfach nur unwesentlich. Dennoch begründet die Rechtsstellung innerhalb des Vertretungsorgans nicht zwingend und automatisch den Status des leitenden Angestellten (Martens, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 437, 460). Andererseits ist es für die Statusfrage wenig hilfreich, bei Fremdgeschäftsführern von originärer, aus der Organstellung folgenden (primären) und bei leitenden Angestellten von derivativer, vom Leitungsorgan übertragenen (sekundären) Arbeitgeber- und Unternehmerfunktion zu sprechen (so G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 365, 375). Denn trotz der Wahrnehmung von Arbeitgeber- und Unternehmerfunktionen ist es nicht ausgeschlossen, daß bei einem Fremdgeschäftsführer über die Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses eine persönliche Abhängigkeit von der Korporation begründet wird (Henssler, RdA 1992, 289, 292; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 161).

103          1.2.5. Auch mit der Begründung, die Tätigkeit des GmbH-​Geschäftsführers sei dem Unternehmen zuzurechnen und nicht dem Betrieb zugeordnet (Hergenröder, AR-​Blattei SD 500.1 Rz. 249; RGRK-​Ascheid, § 613a BGB Rz. 25; Schwerdtner, FS Müller, 1981, S. 557, 563), kann man nicht alle oben dargestellten Fallgestaltungen lösen. Man wird vielmehr auf die Schutzbedürftigkeit des Organmitglieds abstellen und fragen müssen, ob dem Übergang des Dienstverhältnisses überwiegende Gründe des Gesellschaftsrechts entgegenstehen oder nicht (Henssler, RdA 1992, 289 ff.; MünchArbR-​Wank, § 124 Rz. 28). Dabei ist zu beachten, daß das Gesetz selbst die Anwendung einiger arbeitsrechtlicher Vorschriften ausdrücklich ausschließt, so in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG, § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, § 14 Abs. 1 Nr. 1, KSchG, § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG, § 3 Abs. 1 Satz 2 MitBestG, § 1 Abs. 3 Nr. 1 lit. a 5. VermBG. Diese Bestimmungen enthalten jedoch weder eine positive noch eine negative Regelung des Arbeitnehmerstatus (Henssler, RdA 1992, 289, 293). Sie stehen zwar der Subsumtion der Organmitglieder unter den Arbeitnehmerbegriff nicht entgegen, erzwingen aber ebensowenig seine Erstreckung auf bestimmte Gruppen der Organmitglieder (Henssler, a.a.O.), insbesondere erfordern sie nicht die Einordnung der Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer. Die negativen gesetzlichen Fiktionen führen vielmehr dazu, daß die Fremdgeschäftsführer selbst dann von den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ausgeschlossen sind, wenn sei im Einzelfall aufgrund ihrer Weisungsabhängigkeit Arbeitnehmern gleichzustellen wären (Henssler, a.a.O., m.w.N.). Für die Statusfrage von Bedeutung ist die wirtschaftliche Abhängigkeit, die zwar weder ein notwendiges noch ein hinreichendes Kriterium ist, um einen Beschäftigten der Arbeitnehmerschaft zuzuordnen; sie bildet aber regelmäßig einen gewichtigen Teilaspekt der Arbeitnehmerstellung (Henssler, RdA 1992, 289, 294). Wer seine Arbeitskraft hauptberuflich über eine längere Zeit einer GmbH als Fremdgeschäftsführer zur Verfügung stellt, begibt sich in eine wirtschaftliche Abhängigkeit, denn er ist zur Sicherung seines Lebensunterhalts und den seiner Familie auf die über den Anstellungsvertrag erworbene Vergütung angewiesen (Fleck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 210; Henssler, RdA 1992, 289, 295; G. Hueck, ZfA 1985, 25, 32). Der Fremdgeschäftsführer erlangt hinsichtlich der Notwendigkeit der Absicherung seiner Existenzgrundlage eine partielle Vergleichbarkeit mit der Arbeitnehmergruppe der leitenden Angestellten. Folgerichtig ist die entsprechende Anwendung all jener arbeitsrechtlichen Vorschriften zu erwägen, die dem Ausgleich dieser wirtschaftlichen Abhängigkeit dienen (Fleck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 226; Henssler, a.a.O.). Dabei ist zu prüfen, ob der analogen Anwendung der einzelnen arbeitsrechtlichen Vorschriften überwiegende Gründe des Gesellschaftsrechts entgegenstehen oder nicht (MünchArbR-​Wank, § 124 Rz. 28). Die Schutzbedürftigkeit des Fremdgeschäftsführers darf allerdings nicht überspannt werden. Wo keine Parallelen zum Arbeitsverhältnis, insbesondere der leitenden Angestellten, bestehen (s. dazu G. Hueck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 365, 380), wäre eine Gleichstellung des Fremdgeschäftsführers mit einem Arbeitnehmer verfehlt (Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 99; Fleck, FS Hilger/ Stumpf, 1983, S. 197, 208; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 161a).

104          1.2.6. Da ein Gesellschafterwechsel keinen Betriebsinhaberwechsel darstellt (BAG v. 15.01.1991 – 1 AZR 94/90, NZA 1991, 681, 682 = ZIP 1991, 884, 885/886), kann die Problematik der Anwendung des § 613a BGB auf das Anstellungsverhältnis des GmbH-​Geschäftsführers nur auftreten, wenn die GmbH & Co. KG als solche veräußert oder die Komplementär-​GmbH ausgetauscht wird. Je nach Fallgestaltung könnte es zu einem nicht erwünschten Auseinanderfallen zwischen Anstellungsverhältnis und Organstellung kommen, wenn man § 613a BGB auf Fremdgeschäftsführer anwendet. Wird bei der Bestellung eines leitenden Angestellten zum Geschäftsführer der Komplementär-​GmbH das bisherige Arbeitsverhältnis zur GmbH & Co. KG lediglich zum Ruhen gebracht, besteht die vorbeschriebene Gefahr, denn der Erwerber der GmbH & Co. KG würde in das “ruhende” Arbeitsverhältnis eintreten (so LAG Köln v. 12.01.1993 – 4 Sa 903/92, LAGE § 613a BGB Nr. 30; Erman/Hanau, § 613a BGB Rz. 44; MüKo-​Schaub, § 613a BGB Rz. 13; RGRK-​Ascheid, § 613a BGB Rz. 25; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613a BGB Rz. 24; wohl auch Hergenröder, AR-​Blattei SD 500.1 Rz. 249) und der Dienstnehmer hätte dann zwei unterschiedliche Vertragspartner (krit. zur Rechtsprechung Schwab, NZA 1987, 839, 842). Zur Vermeidung dieses unerwünschten Ergebnisses ist nach dem Schutzzweck des § 613a BGB und danach zu fragen, ob dessen Ausdehnung auf den Fremdgeschäftsführer notwendig ist oder nicht. Der Schutzzweck dieser Vorschrift ist durch eine Zwecktrias gekennzeichnet (Richardi, RdA 1976, 56, 57; Wiedemann/Willemsen, RdA 1979, 419 ff.; zust. BAG v. 17.01.1980 – 3 AZR 160/79, AP Nr. 18 zu § 613a BGB (Heinze) = ZIP 1980, 80 (Henckel)), denn für den Fall eines Betriebsinhaberwechsels durch Rechtsgeschäft sollen

105          –  erstens die bestehenden Arbeitsplätze durch Schließung einer Lücke im Kündigungsschutzsystem geschützt,

106          –  zweitens die Kontinuität des amtierenden Betriebsrats gewährleistet und

107          –  drittens das Haftungsrisiko zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber verteilt werden.

108          Das mit § 613a BGB herbeigeführte “Verbot der Negativauslese” anläßlich eines Betriebsübergangs ist nicht selbst unmittelbarer Zweck der Norm, sondern notwendige Folge des von ihr bewirkten Schutzes jedes im Rahmen eines Betriebes oder Betriebsteils auch nach dem Inhaberwechsel strukturell unverändert fortbestehenden Arbeitsplatzes sowie des dazugehörenden Arbeitsverhältnisses (Staudinger/Richardi/Annuß, § 613a BGB Rz. 10, m.w.N.). Die Regelungen des § 613a BGB zielen demnach nicht nur auf die unverzichtbare Minimalsicherung der wirtschaftlichen Existenz, was eine analoge Anwendung auf den Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag rechtfertigen könnte (s. dazu Meyer-​Landrut/Miller/Niehus, §§ 35-​38 GmbHG Rz. 173), sondern wollen einen weitreichenden, lückenlosen Bestandsschutz für den Arbeitsplatz gewährleisten (Berscheid, KGS, “Betriebsübergang/Betriebsinhaberwechsel” Rz. 9, 10; Berscheid/Kunz, PraxisArbR, Teil 3 Rz. 2885, 2886), den der Fremdgeschäftsführer als Organmitglied nicht in gleicher Weise wie ein Arbeitnehmer genießen kann (Henssler, RdA 1992, 289, 296; Soergel/Raab, § 613a BGB Rz. 16), denn auf den Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag finden weder die Vorschriften des allgemeinen noch des besonderen Kündigungsschutzes Anwendung. Ferner steht das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen dem Organmitglied und den bestellenden Personen dem Übergang des Dienstverhältnisses auf den Erwerber entgegen (APS-​Steffan, § 613a BGB Rz. 75; J.H. Bauer, DB 1979, 2178, 2182; ErfK-​Preis, § 613a BGB Rz. 40; Erman/Hanau, § 613a BGB Rz. 42; MüKo-​Schaub, § 613a BGB Rz. 13). Die Weiterbeschäftigung des bisherigen Geschäftsführers ist dem Erwerber deshalb nicht zumutbar (Henssler, RdA 1992, 289, 297; zust. MünchArbR-​Wank, § 124 Rz. 28).

109          1.2.7. Auch in den Fällen, in denen eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person zum Geschäftsführer bestellt, der Anstellungsvertrag aber mit der GmbH & Co. KG geschlossen wird, besteht die Gefahr des Auseinanderfallens, wenn nämlich die Komplementär-​GmbH ausgetauscht wird, weshalb die Anwendung des § 613a BGB hier als sinnwidrig angesehen wird (Schwerdtner, FS Müller, 1981, S. 557, 563; s, dazu ausf. Reiserer, GmbH-​Geschäftsführer im ArbR und SozR, 1995, S. 71). Für den Fall der Tätigkeit eines Dienstnehmers, der aufgrund eines auf die Bestellung zum Organvertreter gerichteten Vertrag zunächst – nämlich bis zur tatsächlichen Bestellung – ohne den Organstatus aktiv wird, lehnt die Rechtsprechung (BAG v. 25.06.1997 – 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363, 1364 = ZIP 1997, 1930, 1931) die Konstruktion eines erst von der Organbestellung verdrängten Arbeitsverhältnisses ausdrücklich ab. Damit wird nicht bloß für die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Arbeitsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit klargestellt, der Dienstnehmer sei in einem solchen zunächst nicht etwa bis zur Bestellung Arbeitnehmer und erst danach Nichtarbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG (BAG v. 25.06.1997 – 5 AZB 41/96, a.a.O.; zust. Henssler, EWiR 1998, 5, 6). Diese Feststellung ist vielmehr auf alle Fallgestaltungen zu erweitern. Konsequenterweise wird man daher auch einen Dienstnehmer, wenn der Anstellungsvertrag mit dem Ziel der Bestellung zum Organmitglied geschlossen wird, diese jedoch wegen einer vorgeschalteten Probezeit noch nicht vollzogen ist, für die Zeit vor seiner Bestellung ebenfalls nicht als Arbeitnehmer ansehen dürfen (Senne, Kasseler Handbuch, 4.1 Rz. 4; ähnl. Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 97b). Man wird auch in einem solchen Fall § 613a BGB nicht analog anwenden können, und zwar unabhängig davon, ob der Anstellungsvertrag mit der Komplementär-​GmbH oder mit der GmbH & Co. KG geschlossen ist. Während der Probezeit ist der Dienstnehmer in der technischen oder kaufmännischen Unternehmensleitung zwar ohne Organstatus tätig, wird aber in seiner Eigenschaft als zukünftiger Fremdgeschäftsführer und nicht etwa als leitender Angestellter erprobt. Dies rechtfertigt die Nichtanwendung des § 613a BGB während der Probezeit, denn dem Erwerber kann keine Person aufgedrängt werden, die sie nicht zum Geschäftsführer bestellen will. Der zukünftige Fremdgeschäftsführer ist ebensowenig schutzbedürftig wie der bestellte Fremdgeschäftsführer. Eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf die Zeit vor der Bestellung zum Geschäftsführer scheidet gleichfalls aus, denn auch hier stehen überwiegende Gründe des Gesellschaftsrechts entgegen. Das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen dem von einem Dritten, nämlich dem Veräußerer, auserkorenen Fremdgeschäftsführer und den bestellenden Personen steht dem Übergang des Dienstverhältnisses auf den Erwerber entgegen. Die Weiterbeschäftigung des künftigen Fremdgeschäftsführers ist dem Erwerber deshalb nicht zumutbar. Mithin scheidet auch eine analoge Anwendung des § 613a BGB aus s. zur analogen Anwendung auf arbeitnehmerähnliche Personen einerseits Moll, AnwBl 1991, 282, 284, und andererseits Heinze, DB 1980, 205, 209). Für einen freien Dienstnehmer bedarf es keiner Lückenschließung im Kündigungsschutz, weil er auch während der Probephase bis zur Organbestellung einen solchen nicht genießt, wenn sein Vertragsverhältnis als freies Dienstverhältnis ausgestaltet ist.

110          1.2.8. Wenn eine im Unternehmen bislang nicht tätige Person nach Ablauf einer Probezeit und Rechtsformänderung der bisherigen Einzelfirma in eine GmbH oder in eine GmbH & Co. KG zum GmbH-​Geschäftsführer bestellt werden soll, ist zu beachten, daß es stets zu einem Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB kommt. Es handelt sich bei einer solchen “Rechtsformänderung” nicht um Umwandlung i.S.d. des Umwandlungsrechts, insbesondere nicht um einen sog. Formwechsel gem. § 190 UmwG. Ein Formwechsel – bislang formändernde oder formwechselnde Umwandlung genannt – liegt vor, wenn ein Rechtsträger unter Wahrung seiner Identität seine rechtliche Form ändert (§ 190 UmwG). Zum Unterschied zur Verschmelzung (§ 2 UmwG) und Spaltung (§ 123 UmwG) bleibt das Vermögen des Rechtsträgers vor und nach dem Formwechsel gleich. Durch eine solche Umwandlung wechselt der bisherige Rechtsträger lediglich sein “gesellschaftliches Kleid”; die Arbeitsverhältnisse bestehen zu ihm unverändert fort, so daß für die Anwendung des § 613a BGB kein Bedürfnis besteht. Eine Einzelfirma zählt weder zu den formwechselnden Rechtsträgern (§ 190 Abs. 1 UmwG) noch zu den neuen Rechtsträgern (§ 190 Abs. 2 UmwG). Eine Einzelfirma kann aber im Zuge einer Gesellschaftsgründung von dem bisherigen Firmeninhaber und Gründungsgesellschafter als Sacheinlage in eine GmbH oder in eine GmbH & Co. KG eingebracht werden. Eine solche Fallgestaltung würde zwar unter den Anwendungsbereich des § 613a BGB fallen (BAG v. 23.01.1990 – 3 AZR 171/88, KTS 1990, 508, 514 = NZA 1990, 685, 688 = ZIP 1990, 939, 943; s. dazu auch KR-​Pfeiffer, § 613a BGB Rz. 45; MüKo-​Schaub, § 613a BGB Rz. 24), hätte aber vorliegend nicht dazu führen können, daß der Kläger seine Anstellung verloren hätte. Denn ausweislich der Präambel des Geschäftsführervertrages vom 28.06.1998 sollte der Kläger “mit der Rechtsformänderung des Unternehmens alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft” werden. Zu einer Gesellschaftsgründung unter der Beteiligung des bisherigen Alleininhabers S. ist es infolge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Einzelfirma (Gemeinschuldnerin) nicht mehr gekommen. Kommt es – wie der Kläger behauptet – mit Hilfe des beklagten Insolvenzverwalters zur Gründung einer Auffanggesellschaft, die den bisherigen Betrieb der (Gemein-​)Schuldnerin fortführt, so handelt es sich um eine Betriebsübernahme i.S.d. § 613a BGB (BAG v. 20.11.1984 – 3 AZR 584/83, NZA 1985, 393 = ZIP 1985, 561, 562; BAG v. 25.06.1985 – 3 AZR 254/83, MDR 1986, 170, 171 = NZA 1986, 93 = ZIP 1985, 1523, 1524). Gleiches gilt, wenn eine von einem Investor gegründete Auffanggesellschaft – wie die Streithelferin selbst einräumt – nach durchgeführter Sanierung den rationalisierten Betrieb vom Insolvenzverwalter übernimmt (BAG v. 18.07.1996 – 8 AZR 127/94, MDR 1997, 174 = NZA 1997, 148 = ZIP 1996, 2028; BAG v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99, ZInsO 2000, 411). Der Kläger hat nun – als wäre dies selbstverständlich – die Streithelferin als Auffanggesellschaft und damit die GmbH & Co. KG verklagt. Vertragspartner des Anstellungsvertrages ist normalerweise jedoch die GmbH oder Vor-​GmbH, zu deren Organ der Geschäftsführer bestellt oder ausgewählt ist (Hachenburg/Ursula Stein, § 35 GmbHG Rz. 173; Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG Rz. 66). Auch wenn in der Praxis Anstellungsverträge mit GmbH-​Geschäftsführern nicht selten von der GmbH & Co. KG abgeschlossen werden (Rowedder/Koppensteiner, § 35 GmbHG Rz. 66; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 169), hätte es vorliegend schon einer näheren Erläuterung bedurft, warum die Streithelferin und nicht deren Komplementär-​GmbH verklagt worden ist. Die Klageerweiterung auf die Streithelferin ist nicht schlüssig.

111          1.3. Selbst wenn man dem Kläger, weil sein Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag vom 29.06.1998 in diesem Punkte lückenhaft ist, ein Wahlrecht einräumen wollte, welches er dann mit der Klageerweiterung auf die Streithelferin ausgeübt hätte, bleibt sein Begehren ohne Erfolg. Mit der Insolvenzeröffnung ist eine Zäsur eingetreten: Die Zielsetzung der Präambel des Geschäftsführer-​Anstellungsvertrages vom 29.06.1998 hat nicht mehr erfüllt werden können. Der Alleininhaber S. hat seine Einzelfirma nicht mehr in eine Gesellschaft (GmbH oder GmbH & Co. KG) einbringen und den Kläger nicht mehr zum GmbH-​Geschäftsführer bestellen, ja nicht einmal mehr seine Übernahme durch die Auffanggesellschaft oder deren Komplementär-​GmbH durchsetzen können. Da der Kläger von Beginn seines Anstellungsverhältnisses am 01.07.1998 als “gesamttechnischer Leiter der Firma” zwar ohne Organstatus, aber mit den Befugnissen des zukünftigen (Fremd-​)Geschäftsführers tätig gewesen ist, ist auch hier die Nichtanwendung des § 613a BGB gerechtfertigt. Der Streithelferin kann vorliegend keine Person aufgedrängt werden, zu der sie kein Vertrauen besitzt und die sie nicht zum Geschäftsführer bestellen will, und zwar unabhängig davon, ob die vom Kläger gegen ihn erhobenen Vorwürfe zutreffen oder nicht.

112          1.3.1. Der Kläger wäre allerdings als leitender Angestellter zu übernehmen, wenn sich aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Vertrages sagen ließe, der Kläger habe seinen Status als zukünftiger Fremdgeschäftsführer bereits vor der Insolvenzantragstellung verloren. Erstinstanzlich hat der Kläger einerseits aufgezählt, was er alles nicht gemacht hat. So habe er während seiner gesamten Tätigkeitsdauer für die Schuldnerin weder im Innen- noch im Außenverhältnis gezeichnet, er habe keinerlei Bankvollmachten gehabt, er habe weder Bilanzen erstellt noch unterzeichnet, er habe keine Inventuren begleitet und keine Bestandsbewertung vorgenommen, er habe keine Personalhoheit gehabt und weder Einstellungen noch Entlassungen vorgenommen. Er habe auch keine vertriebliche Funktion gehabt, er habe weder Angebote noch Auftragsbestätigungen unterschrieben. Erstinstanzlich hat der Kläger andererseits dargestellt, welche Tätigkeiten er verrichtet habe, nämlich daß er sich darauf konzentriert habe, in der Phase des Auftragsüberhangs die schlechte Abwicklung der Aufträge zu koordinieren, um weiteren Schaden von der Firma abzuwenden. Er habe die Auslieferungsqualität sichergestellt, Baustellen koordiniert und dabei schwierige Verhandlungen selbst geführt, eine ordnungsgemäße Kapazitätsplanung aufgestellt und für die Zeit nach dem geplanten Firmenübergang Pläne zur Reorganisation der Firma entwickelt. In diesem Zusammenhang habe er auch bereits ein qualifiziertes Berichts- und Planungswesen entwickelt, jedoch noch nicht ausgeführt. Sein Resümee lautet, er habe zwar eine durchaus verantwortungsvolle leitende Position innegehabt, sei jedoch nicht unternehmerisch tätig gewesen. Zweitinstanzlich hat der Kläger nochmals bekräftigt, daß er zu keinem Zeitpunkt Geschäftsführer gewesen sei oder auch nur wesentlich die Geschäftsvorgänge der Einzelfirma hätte bestimmen können. Im Hinblick auf die Person des Geschäftsinhabers H. S. und diejenige des Finanzprokuristen A. B. habe er diese Verantwortung rundheraus abgelehnt und sich geweigert, irgend eine geschäftsführerähnliche Tätigkeit zu übernehmen, bevor nicht diese Personen aus der Geschäftsführung ausgeschieden gewesen seien. Dieser Haltung entspräche die “zweistufige” Ausgestaltung des Arbeitsvertrages.

113          1.3.2. Für diese Auslegung spricht nur, daß der Kläger gem. § 1 Ziff. 1 GAV lediglich “als gesamttechnischer Leiter in der Firma angestellt” worden ist. Diese Formulierung deutet auf eine Anstellung als leitender Angestellter hin. Aber schon § 1 Ziff. 2 GAV stellt mit den Formulierungen:

114          “Er führt die Geschäfte der Firma mit Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns … Er hat die mitverantwortliche Leitung der Firma”,

115          klar, daß der Kläger Geschäftsführertätigkeit hat verrichten sollen. Die Aufgabenbeschreibung des § 1 GAV ist im Kontext mit § 4 GAV zu lesen, wo es unter “Geschäftsführungsbefugnis” heißt:

116          “Der Geschäftsführer ist berechtigt und verpflichtet, sämtliche Geschäfte der Firma in Abstimmung mit dem Firmeninhaber zu führen.”

117          In § 5 Ziff. 1 GAV ist unter “genehmigungspflichtige Handlungen” bestimmt, daß der Kläger als Geschäftsführer grundsätzlich die Geschäfte eigenverantwortlich nach den Bestimmungen dieses Vertrages, der Handelsgesetze sowie der einschlägigen Steuergesetze leitet. § 5 Ziff. 2 GAV enthält einen Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte, zu denen der sonst eigenverantwortlich und selbständig das Unternehmen leitende Kläger die Zustimmung des Firmeninhabers hat einholen müssen. Dieser Katalog ist – worauf die Streithelferin zutreffend hinweist – für einen Geschäftsführer-​Anstellungsvertrag typisch (s. auch LAG Hamm v. 31.08.2000 – 4 Sa 1413/99, n.v.). Zu einer vertraglichen Abänderung der Geschäftsführerbefugnisse, die gem. § 14 Ziff. 2 GAV der Schriftform bedurft hätte, ist es nicht gekommen. Es ist nicht vorgetragen, daß die (Gemein-​)Schuldnerin den Kläger daran gehindert hätte, “sämtliche Geschäfte der Firma in Abstimmung mit dem Firmeninhaber zu führen” (§ 4 GAV) und “die mitverantwortliche Leitung der Firma” (§ 1 Ziff. 2 GAV) wahrzunehmen. Für die Einordnung eines Dienstverhältnisses unter die Arbeitsverhältnisse oder die freien Dienstverhältnisse sind zunächst und vorrangig der zugrunde liegende Vertrag und die sich aus ihm ergebende Aufteilung von Rechten und Pflichten maßgebend; folgt daraus, daß der Dienstberechtigte Inhaber dienstvertragstypischer Rechte sein soll, ist es für die Einordnung des Vertragsverhältnisses nachrangig, ob und inwieweit er davon bei der praktischen Durchführung des Vertrages Gebrauch macht, weil de iure begründete Rechte nicht dadurch verloren gehen, daß von ihnen de facto kein oder nur spärlicher Gebrauch gemacht wird (so ausdrücklich für den umgekehrten Fall der arbeitsvertragstypischen Rechte LAG Köln v. 21. November 1997 – 11 Sa 342/97, NZA-​RR 1998, 394 = RzK I 4a Nr. 105). Auch hat der Kläger keine Abmahnung vorlegen können, mit der er die Einhaltung seines Geschäftsführer-​Anstellungsvertrages angemahnt hat. Die (Gemein-​)Schuldnerin hat vielmehr – soweit ersichtlich – ihre dem Kläger gegenüber eingegangenen Verpflichtungen eingehalten. In der Berufungsverhandlung haben die Parteien unstreitig gestellt, daß die Gehaltserhöhung – wie in § 2 Ziff. 2 GAV vorgesehen – von 15 TDM pro Monat mit Wirkung vom 01.01.1999 auf 20 TDM pro Monat vorgenommen worden ist. Im übrigen darf nicht außer Betracht bleiben, daß der Kläger gerade 9 1/2 Monate im Dienst war, als der Insolvenzantrag gestellt wurde. Wenn in diesen wenigen Monaten während der Zeit der Krise als Ergebnis seiner Tätigkeit “nur” Pläne zur Reorganisation der Firma für die Zeit nach dem geplanten Firmenübergang herausgekommen sein sollten, dann kann man dieses Ergebnis nicht abqualifizieren und so tun, als habe es mit Geschäftsführertätigkeit nichts zu tun.

118          2. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Kläger während der Dauer seiner Beschäftigung bis zur Insolvenzantragstellung nicht bloß als leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG, sondern zwar ohne Organstatus, aber mit den Befugnissen des zukünftigen (Fremd-​)Geschäftsführers tätig gewesen ist. Damit ist die Nichtanwendung des § 613a BGB gerechtfertigt, so daß der Übergang des Betriebes der (Gemein-​)Schuldnerin auf die Streithelferin das Anstellungsverhältnis des Klägers unberührt gelassen und dem beklagten Insolvenzverwalter nicht die Kündigungsbefugnis genommen hat. Mithin ist kein Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB feststellbar: Die Kündigung vom 18.06.1999 hat sein Dienstverhältnis gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 622 Abs. 1 BGB zum 31.07.1999 aufgelöst, denn der Kläger genießt keinen Kündigungsschutz und auf sein Dienstverhältnis finden die gesetzlichen Kündigungsfristen Anwendung.

119          2.1. Auf das Anstellungsverhältnis des Fremdgeschäftsführers finden die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes kraft ausdrücklicher Gesetzesregelung keine Anwendung (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Ein Dienstvertrag endet gem. § 620 Abs. 1 BGB allerdings grundsätzlich erst mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist (s. zur Zulässigkeit von befristeten Dienstverträgen BGH v. 28.02.1985 – IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585, 2586). Es kann außerhalb der Insolvenz nur dann ordentlich gekündigt werden, wenn es entweder auf unbestimmte Zeit eingegangen (§ 620 Abs. 2 BGB) oder das ordentliche Kündigungsrecht vertraglich vereinbart worden ist (s. dazu BGH v. 04.11.1992 – VIII ZR 235/91, NJW 1993, 326, 328 = ZIP 1993, 367, 369). In der Insolvenz ist die in einer Befristungsabrede liegende Kündigungsbeschränkung eines befristeten Dienstvertrages unbeachtlich, denn in § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO ist bestimmt, daß ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer jederzeit ordentlich kündbar ist.

120          2.1.1. Für ordentliche Kündigungen von Dienstverhältnissen durch den Insolvenzverwalter gilt nach § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Kündigungsfrist von drei Monaten, wenn nicht außerhalb der Insolvenz eine kürzere Kündigungsfrist “maßgeblich” ist. Hieraus wird für befristete Arbeitsverhältnisse gefolgert, daß die gesetzliche Höchstkündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende immer dann gelte, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kündigung durch den Insolvenzverwalter ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit noch für zumindest drei weitere Monate befristet sei. Sie werde nicht durch eine kürzere gesetzliche Kündigungsfrist verdrängt, die für das Arbeitsverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu keinem Zeitpunkt maßgeblich gewesen sei (BAG v. 06.07.2000 – 2 AZR 695/99, NZI 2000, 611 = ZInsO 2000, 567 = ZIP 2000, 1941). Die gesetzliche Kündigungsfrist habe in dem befristeten Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt Anwendung gefunden, sie sei also für dieses Arbeitsverhältnis nie maßgeblich gewesen. Auf die Frist, die maßgeblich wäre, wenn die Parteien kein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart hätten, stelle § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht ab (BAG v. 06.07.2000 – 2 AZR 695/99, a.a.O.). Der systematische Zusammenhang spreche nachhaltig für diese Auslegung, denn im Gegensatz zu § 22 Abs. 1 Satz 1 KO bzw. § 9 Abs. 2 GesO, die allgemein auf die gesetzliche Kündigungsfrist verwiesen hätten, regele nunmehr § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO, welche Kündigungsfrist für diese Kündigung des Insolvenzverwalters gelte. Für Kündigungen durch den Insolvenzverwalter gelte danach eine Kündigungsfrist von drei Monaten, wenn nicht für das Arbeitsverhältnis außerhalb der Insolvenz eine kürzere Kündigungsfrist maßgeblich sei. Zur Begründung (BAG v. 06.07.2000 – 2 AZR 695/99, a.a.O.) heißt es dann weiter, dies werde bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des § 113 Abs. 1 InsO. Im Gegensatz zu dem Entwurf der Bundesregierung (BT-​Drs. 12/2443 S. 148) habe der Rechtsausschuß (vgl. BT-​Drs. 12/7302 S. 169) auf einen bloßen Verweis auf die gesetzliche Kündigungsfrist verzichtet und die maßgebliche Höchstfrist von drei Monaten zum Monatsschluß eingeführt. Im Bericht des Rechtsausschusses heiße es ausdrücklich, der neue Absatz 1 enthalte eine neue Höchstfrist für die Kündigung im Insolvenzverfahren; seien für das Dienstverhältnis aufgrund von Gesetz, Tarifvertrag oder einzelvertraglicher Bestimmung kürzere Kündigungsfristen maßgeblich, so sollten diese dann auch für die Kündigung im Insolvenzverfahren gelten. Es spräche kein Anhaltspunkt dafür, daß die vom Gesetzgeber eingeführte “eigene Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten zum Monatsende für die Kündigung von Dienstverhältnissen in der Insolvenz” mit Rücksicht auf eine gesetzliche Kündigungsfrist verkürzt werden sollte, die während des laufenden Dienstverhältnisses zwischen den Parteien nie gegolten habe.

121          2.1.2. Mit dieser Auslegung wird die Reichweite der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO unzulässig eingeschränkt. Diese Vorschrift bezieht sich nicht nur auf den Fall der Kündigung ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer (§ 620 BGB) oder die vereinbarte Unkündbarkeit nach § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO, sondern gilt für jede fristgerechte Kündigung durch den Insolvenzverwalter (BAG. v. 16.06.1999 – 4 AZR 662/98, ZInsO 2000, 351). Der Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO steht dafür, daß die höchstens einzuhaltende Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende als Kündigungstermin lex spezialis im Insolvenzfall ist. Der Gesetzgeber hat alle massebelastende Kündigungsregelungen streichen und nur insoweit das bisherige Insolvenzrecht verändern, d.h. verbessern wollen. Dies ergibt sich eindeutig aus der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses zu § 127 Abs. 1 RegE (BT-​Drs. 12/7302, S. 170):

122          “… Nach Absatz 1 des Regierungsentwurfs (und entsprechend nach § 22 Abs. 1 KO, nach § 51 Abs. 2 VglO und nach § 9 Abs. 2 GesO) sind für das besondere Kündigungsrecht im Insolvenzverfahren die gesetzlichen Fristen maßgeblich. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Konkursordnung waren diese Fristen noch so bemessen, daß nach einer Kündigung regelmäßig eine Weiterbeschäftigung der Dienstverpflichteten bis zum Fristende möglich war und ein Nachteil für die Konkursmasse nicht eintrat. Mit der Erhöhung des Arbeitnehmerschutzes durch Ausdehnung der gesetzlichen Kündigungsfristen … können heute häufig die Arbeitnehmer nicht mehr bis zum Ende der Kündigungsfrist im insolventen Unternehmen beschäftigt werden. Ihr Entgeltanspruch bleibt gleichwohl erhalten. Dadurch wird die Masse verkürzt, in manchen Fällen sogar entleert.

123          … Der neue Absatz 1 enthält eine eigene Kündigungsfrist von höchstens 3 Monaten zum Monatsende für die Kündigung von Dienstverhältnissen in der Insolvenz. … Diese Höchstfrist wird in der Regel nur bei Dienstverpflichteten zur Anwendung kommen, die bereits längere Zeit im Unternehmen des insolventen Schuldners tätig sind. Für andere Dienstverhältnisse werden aufgrund von Gesetz, Tarifvertrag oder einzelvertraglicher Bestimmung regelmäßig kürzere Kündigungsfristen maßgeblich sein; diese sollen dann auch für die Kündigung im Insolvenzverfahren gelten.

124          Die neue Höchstfrist für die Kündigung im Insolvenzverfahren soll für alle Arten von Dienstverhältnissen anwendbar sein, bei denen der insolvente Schuldner der Dienstberechtigte ist. … Die Höchstfrist soll im übrigen nicht nur für die Kündigung durch den Insolvenzverwalter, sondern auch für die Kündigung durch den Dienstverpflichteten gelten; sie wird insoweit allerdings nur geringe praktische Bedeutung erlangen, da für die Kündigung durch den Dienstverpflichteten regelmäßig eine kürzere Frist als die neue Höchstfrist maßgeblich sein wird.”

125          Aus diesem Grunde ist in § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO “eine eigene Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten zum Monatsende” eingeführt worden. Es wäre für die Sanierung kontraproduktiv, wenn befristete Dienst- oder Arbeitsverhältnisse, bei denen das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht vereinbart worden ist, stets nur mit dieser Höchstfrist gekündigt werden dürften. Dies würde den gesetzgeberischen Zielvorstellungen, die Insolvenzmasse von “oktroyierten Masseverbindlichkeiten” zu entlasten, zuwiderlaufen. Die gesetzlich im Insolvenzverfahren einzuhaltende Kündigungsfrist ist nämlich keine Regelfrist (Berscheid, ZInsO 1998, 159, 160; ders., Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, 1999, S. 178 Rz. 556; Caspers, Personalabbau und Betriebsänderung im Insolvenzverfahren, 1998, S. 45 Rz. 102; FK-​Eisenbeis, § 113 InsO Rz. 25; HK-​Irschlinger, § 113 InsO Rz. 3; Kübler/Prütting/Moll, § 113 InsO Rz. 37). Die Regelungen des § 113 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO ist mithin in einer Gesamtschau sanierungsfreundlich und damit sanierungsfördernd dahingehend auszulegen, daß befristete und auflösend bedingte Arbeitsverhältnisse selbst dann jederzeit, d.h. während der gesamten Dauer des Insolvenzverfahrens, und bei geringer Beschäftigungsdauer mit den kurzen gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB gekündigt werden können, wenn das Recht zur ordentlichen Kündigung ist nicht ausdrücklich vereinbart worden ist (Hess, Insolvenzarbeitsrecht, § 113 InsO Rz. 148). Die Gegenmeinung (BAG v. 06.07.2000 – 2 AZR 695/99, a.a.O.; s. auch BAG v. 03.12.1998 – 2 AZR 425/98, NZI 1999, 165 = ZInsO 1999, 301 = ZIP 1999, 370), führt im Ergebnis zu Wertungswidersprüchen, denn es ist nicht einzusehen, daß die Kündigungsfristen von Arbeitnehmern, die 45 Jahre oder älter und mindestens 20 Jahre im Betrieb beschäftigt sind, auf drei Monate zum Monatsende gekappt werden, aber die Kündigungsfristen von Arbeitnehmern, die wegen Nichterfüllung der Wartezeit noch keinen Kündigungsschutz genießen, aber einzelvertraglich mit dem Arbeitgeber von vornherein eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende vereinbart haben, oder deren befristetes Dienst- oder Arbeitsverhältnis noch mindestens drei Monate andauert, keine Kürzung hinnehmen sollen.

126          2.2. Daher können befristete Dienst- oder Arbeitsverhältnisse stets mit der gesetzlichen Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. des Monats oder zum Monatsende (§ 622 Abs. 1 BGB) oder mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) gekündigt werden. Längere Kündigungsfristen kommen aufgrund der (geringen) Dauer der zulässigen Befristung in aller Regel nicht in Betracht. Auch auf den GmbH-​Geschäftsführer sind nicht die Regelungen des § 621 BGB (so aber OLG Düsseldorf v. 03.06. 1976 – 8 U 265/75, BB 1976, 901 = GmbHR 1977, 132, 133 (Ganssmüller)), sondern die Grundkündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB (s. dazu näher Schwab, NZA 1987, 839, 842; ferner J.H. Bauer, DB 1979, 2178, 2179; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 35 GmbHG Rz. 127; Henssler, RdA 1992, 289, 295; Scholz/Schneider, § 35 GmbHG Rz. 164) anzuwenden. Dabei spielt keine Rolle, ob der Geschäftsführer am Kapital der GmbH beteiligt ist (BGH v. 26. März 1984 – II ZR 120/83, MDR 1985, 29 = NJW 1984, 2528 = ZIP 1984, 1088) oder nicht (BGH v. 29. Januar 1981 – II ZR 92/80, MDR 1981, 647 = NJW 1981, 1270 = ZIP 1981, 367). § 622 Abs. 1 BGB findet auch Anwendung auf das Anstellungsverhältnis der KG mit dem Geschäftsführer ihrer Komplementär-​GmbH (BGH v. 9. März 1987 – II ZR 132/86, MDR 1987, 737 = NJW 1987, 2073, 2074 = ZIP 1987, 707, 708). Auf einen Dienstnehmer, dessen Anstellungsvertrag mit dem Ziel der Bestellung zum Organmitglied geschlossen, diese jedoch wegen einer vorgeschalteten Probezeit noch nicht vollzogen worden ist, wird man ebenfalls § 622 Abs. 1 BGB anwenden. Da der seinerzeit 48 Jahre alte Kläger noch keine zwei Jahre bei der (Gemein-​)Schuldnerin beschäftigt gewesen ist, hat der Beklagte ihm noch unter Zugrundelegung der Grundkündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB fristgerecht zum 31.07.1999 kündigen können. Folglich mußte auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren, daß der Kläger zutreffend allein gegen die Streithelferin als Betriebsübernehmerin gerichtet hat, der Erfolg versagt bleiben, denn der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus (BAG v. 27.02.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702 = ZIP 1985, 1214).

127          3. Nach alledem war auf die Berufung hin die Klage insgesamt abzuweisen und hat die gegen die Streithelferin gerichtete Anschlußberufung zurückgewiesen werden müssen.

128          3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

129          3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach § 25 Abs. 1 GKG, § 9 BRAGO festzusetzen, und zwar gem. § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG für den Feststellungsantrag zu 1) auf das Vierteljahreseinkommen des Klägers und für den Feststellungsantrag zu 2) auf einen Monatsverdienst sowie für den Weiterbeschäftigungsantrag gem. §§ 3 ff. ZPO auf den doppelten Monatsverdienst. Die Addition der Einzelbeträge ergibt den Gesamtstreitwert der Instanzen. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

130          3.3. Die Revision war nach § 72 Abs. 1 ArbGG zuzulassen.

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