LAG Hessen, 30.07.2015 – 9 TaBV 230/14 Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 8 BetrVG (Nichterreichen der sechsmonatigen Betriebszugehörigkeit zum Wahlzeitpunkt) dadurch heilen kann, dass ein gewähltes Betriebsratsmitglied die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit während des Anfechtungsverfahrens erreicht. Eine Heilung ist jedenfalls dann nicht möglich, wenn der gewählte Kandidat die Wahl vorher ablehnt.

LAG Hessen, 30.07.2015 – 9 TaBV 230/14
Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 8 BetrVG (Nichterreichen der sechsmonatigen Betriebszugehörigkeit zum Wahlzeitpunkt) dadurch heilen kann, dass ein gewähltes Betriebsratsmitglied die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit während des Anfechtungsverfahrens erreicht. Eine Heilung ist jedenfalls dann nicht möglich, wenn der gewählte Kandidat die Wahl vorher ablehnt.
Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 8) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2014 – 5 BV 293/14 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Gültigkeit der Betriebsratswahl vom 1. April 2014.

Die Beteiligten zu 9) und 10) sind Tochtergesellschaften der A AG im A-Konzern, die am Standort B, dem Sitz der Beteiligten zu 9), einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Im Zuge der anstehenden Betriebsratswahlen kam der dortige Wahlvorstand zu dem Ergebnis, dass auch der Standort der Beteiligten zu 10) am C in die Wahl des Gemeinschaftsbetriebs einzubeziehen sei.

Dieser Betriebsteil, der bis dahin keinen Betriebsrat hatte, wählte in einer Betriebsversammlung am 16. April 2013 ebenfalls einen Wahlvorstand, der am 17. Febr. 2014 ein Wahlausschreiben erließ und mitsamt Wählerliste aushängte. Der Beteiligte zu 5) legte mit Schreiben vom 27. Febr. 2014 (Nebenakte Bl. 17 d. A.) gegen die Wählerliste Einspruch ein, den der Wahlvorstand ablehnte. Auf dem Wahlvorschlag Liste 1 (Kennwort: Pro Berater, Nebenakte Bl. 23 d. A.) war an dritter Stelle der seit 1. Nov. 2013 beschäftigte Wahlbewerber D aufgeführt. Die Betriebsratswahl fand am 1. April 2014 statt. Der gewählte Kandidat D lehnte wenige Tage nach der Betriebsratswahl seine Wahl ab, ebenso der Wahlbewerber E. Auf die Wahlniederschrift vom 1. April 2014 (Bl. 68 ff. d. A.) und die Bekanntgabe des Wahlergebnisses vom 7. April 2014 (Nebenakte Bl. 33 d. A.) wird Bezug genommen. Am Hessischen Landesarbeitsgericht ist unter dem Az. 9 TaBV 9/15 noch ein Verfahren zur Klärung der Betriebsratsfähigkeit des Betriebsteils am C anhängig. Die Vorinstanz, das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Beschluss vom 24. Juli 2014 – 21 BV 787/13 – festgestellt, dass zwischen dem Betrieb in B und dem Betriebsteil am C keine gemeinsame organisatorische Einheit gegeben sei. Für den Gemeinschaftsbetrieb B wurde ein Betriebsrat gewählt, dessen Wahl ebenfalls angefochten worden ist. Das Anfechtungsverfahren ruht. Erstinstanzlich zu 11) bis 14) beteiligt waren der gewählte Kandidat D (11) und die Betriebsratsmitglieder F (12), G (13) und H (14). Die Beteiligten zu 11) und 12) wurden in der Beschwerdeinstanz nicht mehr beteiligt, da diese vom Hilfsantrag der Beteiligten zu 5) bis 7) nicht erfasst waren.

Die Beteiligten zu 1) bis 4) sind mit ihrer am 15. April 2014 per Telefax eingereichten Antragsschrift (- 5 BV 293/14 – ) der Ansicht gewesen, die Betriebsratswahl vom 1. April 2014 sei wegen Verkennung des Betriebsbegriffs unwirksam. Außerdem hätte der Wahlvorstand durch den Gesamtbetriebsrat bestellt werden müssen.

Die Beteiligten zu 5) bis 7) haben mit ihrer am 16. April 2014 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten Antragsschrift (- 5 BV 294/14 -) die Ungültigkeit der Wahl geltend gemacht, u.a., weil mit der Aufstellung des Wahlbewerbers D, der am Wahltag noch keine sechs Monate Betriebszugehörigkeit aufgewiesen hat, gegen § 8 BetrVG verstoßen worden sei. Infolge der Ablehnung der Wahl durch die gewählten Kandidaten D und E wäre der Listensprung nicht mehr nötig gewesen, so dass der freigewordene Sitz an den Kandidaten auf Position 2 der Liste 2 hätte übergehen müssen. Außerdem sei eine Vielzahl zunächst namentlich nicht benannter Arbeitnehmer zu Unrecht nicht auf die Wählerliste gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Okt. 2014 (Bl. 150, 151 d. A.) haben sie insoweit 48 überwiegend als “extern” bezeichnete Personen benannt.

Die Verfahren 5 BV 293/14 und 294/14 wurden durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 24. Juni 2014 verbunden und unter dem Aktenzeichen 5 BV 293/14 fortgeführt.

Die Beteiligten zu 1) bis 4) haben beantragt,

1.

die Betriebsratswahl vom 1. April 2014 für unwirksam zu erklären;
2.

hilfsweise festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 1. April 2014 unwirksam ist.

Die Beteiligten zu 5) bis 7) haben beantragt,

1.

die Betriebsratswahl vom 1. April 2014 für unwirksam zu erklären;
2.

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), festzustellen, dass statt G I in den Betriebsrat gewählt wurde sowie statt H G in den Betriebsrat gewählt wurde.

Die Beteiligte zu 8), 9) und 10) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die übrigen Beteiligten haben keine Anträge gestellt.

Der Beteiligte zu 8) ist der Ansicht gewesen, zu dem Vortrag der Beteiligten zu 5) bis 7), die Wählerlisten seien nicht vollständig gewesen, könne nicht Stellung genommen werden, solange nicht einzelne Arbeitnehmer benannt würden, da für jeden einzelnen zu prüfen sei, ob die Voraussetzungen des § 7 Satz 2 BetrVG gegeben seien. Ihm sei kein Mitarbeiter bekannt, dem das Wahlrecht zu Unrecht verwehrt worden sei. Der Wahlvorstand hätte auch keine Möglichkeit gehabt, dies zu überprüfen, da ihm die Wählerlisten von der Personalabteilung zur Verfügung gestellt worden seien. Dass der Bewerber D auf der Vorschlagsliste gestanden hätte, habe das Wahlergebnis nicht beeinflusst, da er die Wahl nicht angenommen habe und inzwischen länger als sechs Monate beschäftigt sei.

Die Beteiligten zu 9) und 10) sind der Ansicht gewesen, der Betrieb J am C sei als eigenständige organisatorische Einheit betriebsratsfähig. Sie haben vorgetragen, die Erstellung der Wählerliste für die Betriebsratswahl sei zutreffend vorgenommen worden. Am 11. und 14. Febr. 2014 seien die Mitarbeiterlisten (Bl. 131 ff. d. A.) dem Wahlvorstand zur Verfügung gestellt worden. Die Ausführungen der Beteiligten zu 5) bis 7) zu weiteren Wahlberechtigten seien unverständlich. Eine Erwiderung hierzu sei mangels konkreter Angaben nicht möglich, Es treffe zwar zu, dass sich die Beteiligten zu 9) und 10) externer Mitarbeiter bedienten. Dies sei gerade in der IT-Branche üblich. Dies geschehe jedoch nicht durch Eingliederung in den Betrieb. Es finde auch keine Arbeitnehmerüberlassung statt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Anträgen durch Beschluss vom 18. Nov. 2014 – 8 BV 293/14 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zulassung eines nicht wählbaren Arbeitnehmers als Wahlkandidat für eine Liste stelle einen Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über die Wählbarkeit dar. Der Wahlbewerber D sei zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl noch nicht sechs Monate beschäftigt gewesen. Eine Heilung habe nicht eintreten können, weil der Wahlbewerber D als gewähltes Betriebsratsmitglied die Wahl nicht angenommen habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die erstinstanzlichen Beschlussgründe Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 8) hat gegen den ihm am 10. Dez. 2014 zugestellten Beschluss am 16. Dez. 2014 per Telefax Beschwerde eingelegt und diese am 10. Februar 2015 ebenfalls per Telefax begründet. Die Beschwerdebegründung wurde den Beteiligten zu 9) und 10) am 13. Febr. 2015 zugestellt. Sie haben innerhalb rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdeerwiderungsfrist am 31. März 2015 Anschlussbeschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Der Beteiligte zu 8) ist der Ansicht, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sich der Umstand, dass der Bewerber D zum Wahlzeitpunkt noch nicht sechs Monate beschäftigt gewesen sei, auf das Wahlergebnis nicht ausgewirkt und sei dies auch heilbar gewesen. Aus der Aufzählung von 48 als extern bezeichneten Mitarbeitern durch die Beteiligten zu 5) bis 7) gehe weder deren Beschäftigungsdauer hervor noch, ob es sich um Arbeitnehmer von Drittunternehmen, die werkvertragliche Leistungen erbrächten, handele.

Auch die Beteiligten zu 9) und 10) sind mit ihrer Anschlussbeschwerde der Auffassung, die nicht erreichte sechsmonatige Betriebszugehörigkeit des Bewerbers D hätte sich nicht auf das Wahlergebnis ausgewirkt. Dieser Mangel könne nicht kausal für die Wahlentscheidung sein. Es stehe zudem jedem gewählten Kandidaten frei, die Wahl anzunehmen oder abzulehnen, so dass es die Wähler nur bedingt in der Hand hätten, ob der gewählte Bewerber tatsächlich Mitglied des Betriebsrats werde. Hinsichtlich der 48 aufgelisteten Personen fehle immer noch eine substantiierte Darlegung ihrer Betriebszugehörigkeit und deren Dauer.

Der Beteiligte zu 8) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Nov. 2014 – 5 BV 293/14 – abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 9) und 10) beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Nov. 2014 – 5 BV 293/14 – abzuändern und die Anträge der Beteiligten zu 1) bis 7) zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1) bis 7) beantragen,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 1) bis 4) bleiben dabei, dass die Wahl auch wegen der Verkennung des Betriebsbegriffs unwirksam sei. Sie machen sich zusätzlich die von den Beteiligten zu 5) bis 7) vorgetragenen Anfechtungsgründe vollinhaltlich zu Eigen.

Die Beteiligten zu 5) bis 7) verteidigen den angefochtenen Beschluss und sind mit dem Arbeitsgericht der Ansicht, durch die Nichtannahme des Amtes sei eine Heilung der zu kurzen Betriebszugehörigkeit nicht mehr möglich. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis dadurch beeinflusst worden sei. Durch die Position 3 des Bewerbers D auf der Liste 1 sei es möglich, dass die Liste von einigen Wählern gewählt oder nicht gewählt worden sei. Es bleibe dabei, dass wahlberechtigte entliehene Arbeitnehmer, die länger als drei Monate bei der Beteiligten zu 9) und 10) beschäftigt gewesen seien, nicht für die Betriebsratswahl berücksichtigt worden seien. Konkret seien dies die Beschäftigten K (länger als fünf Jahre), L (länger als 10 Jahre), M (länger als zwei Jahre), N (länger als zehn Jahre), O (länger als zwei Jahre), P (länger als ein Jahr) und Q (länger als 10 Jahre).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30. Juli 2015 verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 8) ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Der zunächst nicht gestellte Beschwerdeantrag konnte nachgeholt werden, da das Rechtsschutzziel, den Anfechtungsantrag zurückzuweisen, aus der Beschwerdebegründung hinreichend deutlich hervorgeht. Die innerhalb der verlängerten Beschwerdeerwiderungsfrist eingelegte und gleichzeitig begründete Anschlussbeschwerde ist ebenfalls zulässig, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 524 ZPO.

2. Beschwerde und Anschlussbeschwerde haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Anfechtungsanträge der Beteiligten zu 1) bis 4) und 5) bis 7) sind zulässig und begründet, wobei sich die Beteiligten zu 1) bis 4) die von den Beteiligten zu 5) bis 7) vorgetragenen Anfechtungsgründe vollinhaltlich zu Eigen gemacht haben.

a. Ein Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über die Wählbarkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – darin zu sehen, dass auf der Liste 1 auf Position 3 der Wahlbewerber D aufgeführt war, obwohl er zum Zeitpunkt der Wahl, dem 1. April 2014, noch nicht sechs Monate dem Betrieb angehörte, nämlich erst seit 1. Nov. 2013. Der Mangel der nicht erfüllten sechsmonatigen Betriebszugehörigkeit berechtigt zur Anfechtung der Wahl (ebenso Richardi-Thüsing, BetrVG, § 8 Rz. 39; GK-BetrVG/Kreutz § 8 Rz. 51). Es wird vertreten, dass eine Heilung des Mangels im Laufe des Anfechtungsverfahrens nicht in Betracht kommt (GK-BetrVG/Kreitz a.a.O.). Dafür spricht, dass diese Möglichkeit nur für das Feststellungsverfahren gemäß § 24 Nr. 6 BetrVG vorgesehen ist, nämlich für Fälle, in denen die Wahl nicht angefochten worden ist und die Feststellung der Wählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG bezeichneten Frist eingeleitet wird. Hier wirkt es sich aus, wenn der Mangel nicht mehr vorliegt. Das Feststellungsverfahren ist aber gegenüber der Wahlanfechtung subsidiär (GK-BetrVG/Kreutz § 24 Rz. 32). Jedenfalls ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass eine Heilung im vorliegenden Fall schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der gewählte Kandidat die Wahl nach § 17 Abs. 1 WO nicht angenommen hat und an seine Stelle nach Maßgabe des § 17 Abs. 2 WO eine andere gewählte Person treten musste. Eine Heilung im Betriebsratsamt konnte demzufolge nicht mehr eintreten.

b. Der Verstoß war auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn ein solcher Verstoß das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne Verstoß gegen wesentliche Vorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte (BAG Beschluss vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 39/04 – EzA § 14 BetrVG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 13. Okt. 2004 – 7 ABR 5/04 – EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98 – EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 39; BAG Beschluss vom 14. September 1988 – 7 ABR 93/87 – BAGE 59, 328 = AP BetrVG 1972 § 16 Nr. 1). Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl. Im Streitfall kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Umstand, dass der Wahlbewerber D auf Position 3 des ausgehängten Wahlvorschlages der Liste 1 aufgeführt war, die Wahlentscheidung der Wähler/innen in der einen oder anderen Richtung beeinflusst hat. Das Wahlverhalten ist von vielfältigen Aspekten abhängig und die hypothetische Feststellung, das Wahlergebnis wäre ohne den Wahlbewerber D kein anderes gewesen, ist nicht möglich.

3. Ein weiterer Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG ist darin zu sehen, dass nach der Prozesslage zuletzt davon auszugehen war, dass sechs Arbeitnehmer unter Verstoß gegen § 7 Satz 2 BetrVG von der Wahl ausgeschlossen worden sind. Nachdem die Beteiligten zu 8) sowie 9) und 10) während des Verfahrens wiederholt gerügt hatten, die Beteiligten zu 5) bis 7) hätten ihren Einwand, nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigte Arbeitnehmer seien zu Unrecht von der Wahl ausgeschlossen worden, nicht konkretisiert, haben diese mit Schriftsatz vom 4. Mai 2015 (Bl. 287 d. A.) sechs Arbeitnehmer namentlich und mit ihren Beschäftigungszeiten benannt und vorgetragen, diese seien Leiharbeitnehmer bei den Beteiligten zu 9) und 10). Dem haben die Beteiligten zu 8) bis 10) in dem Zeitraum von über zweieinhalb Monaten bis zur mündlichen Verhandlung nicht widersprochen, obwohl die Beteiligten zu 5) bis 7) dies bereits in der Antragsschrift gerügt hatten und bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, es spreche einiges dafür, dass hierin ein weiterer Anfechtungsgrund liege. Sechs Stimmen mehr hätten sich angesichts des knappen Abstandes der Stimmenzahl auf das Wahlergebnis ausgewirkt.

4. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage gesetzlich veranlasst, da diese höchstrichterlich geklärt sind, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.