Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 07.01.2016 – 17 Sa 1270/15

Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 07.01.2016 – 17 Sa 1270/15

Ein angestellter Tierarzt in der Schlachttier-und Fleischuntersuchung/Trichinenschau außerhalb öffentlicher Schlachthöfe hat keinen Anspruch auf Vergütung der Zeit, die er zur Information über die Dienstpläne am heimischen PC aufwendet. Er kann auch keine Nutzungsentschädigung für den Einsatz des privaten PCs und des Internetzugangs beanspruchen.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 22.07.2016 – 6 Ca 166/15 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungs- und Entschädigungsansprüche des Klägers.

Dieser ist seit dem 01.11.1995 als Angestellter in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung/Trichinenuntersuchung außerhalb öffentlicher Schlachthöfe bzw. in einem zugewiesenen Beschaubezirk beschäftigt. Gemäß § 1 des Arbeitsvertrages vom 19.10.1995 erfolgt der Einsatz nur im Bedarfsfalle. Gemäß § 3 des Vertrages richten sich das Arbeitsverhältnis und die Vergütung nach dem Tarifvertrag über die Regelungen der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 01.04.1969 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.02.2015 vorgelegte Kopie (Bl. 63 d.A.) verwiesen.

Der Tarifvertrag über die Regelungen der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 01.04.1969 wurde von dem Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung) vom 15.09.2008 (Bl. 6 – 32 d.A.) abgelöst.

Gemäß § 7 Abs. 2 TV-Fleischuntersuchung in der Fassung vom 01.04.2014 beträgt das Stundenentgelt für amtliche Tierärzte ab dem 01.03.2014 35,74 €, ab dem 01.03.2015 36,60 €. Gemäß § 6 Abs. 1 TV-Fleischuntersuchung werden die Beschäftigten in Großbetrieben durchschnittlich wöchentlich zehn Stunden zur Arbeit herangezogen, soweit arbeitsvertraglich nichts anderes vereinbart ist. Sie sind in diesem Umfang zur Arbeitsaufnahme verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihnen dies mindestens zwei Tage vorher und die Uhrzeit der Arbeitsaufnahme am Vortag spätestens bis 15.00 Uhr mitgeteilt hat. Gemäß § 13 Abs. 3 TV-Fleischuntersuchung ist für die vom Arbeitgeber geforderte Vorhaltung von Arbeitsgeräten eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

Der Kläger ist Tierarzt und betreibt eine eigene Praxis.

Im Jahre 2008 ging der Beklagte dazu über, dem Wunsch von Mitarbeitern zu folgen, die Dienstpläne per E-Mail zuzusenden. Auf seine Anforderung teilte der Kläger wie 95 % der anderen Mitarbeiter seine E-Mail-Adresse mit.

Im Jahre 2013 führte der Beklagte das sogenannte ROTA-System ein, das seit Februar 2014 für alle amtlichen Tierärzte und Fachassistenten zugänglich ist. Er erstellt wöchentliche Dienstpläne, aus denen sich ergibt, welcher Tierarzt und welcher Fachassistent wann in welchem Betrieb zur Kontrolle eingeteilt ist. Das ROTA-System ermöglicht es den Mitarbeitern, Einsicht in die eingestellten Dienstpläne zu nehmen und ihre Wünsche zur Zeiteinteilung mitzuteilen. Das System bietet weiterhin eine Biete/Suche-Funktion, die es den Beschäftigten ermöglicht, einzelne Einsätze/Touren, zu denen sie eingeteilt wurden, Kollegen zum Tausch anzubieten.

Mit Schreiben vom 20.01.2014 (Bl. 36, 37 d.A.) teilte der Beklagte den amtlichen Tierärzten und Fachassistenten mit, das Einteilungsprogramm ROTA werde am 27.01.2014 an den Start gehen; die Dienstpläne der einzelnen Betriebe würden weiterhin als gedruckte Version am Mittwoch an den jeweiligen Betrieb verschickt; im Betrieb S befinde sich ein PC mit Zugang zum ROTA-Programm, weshalb es nicht zwingend erforderlich sei, einen Internetzugang zu Hause vorzuhalten; Mitarbeiter, die ihre E-Mail-Adresse angegeben hätten, würden über Änderung des Dienstplanes weiterhin per E-Mail informiert; der aktuelle Dienstplan könne dann in ROTA eingesehen werden.

Mit Schreiben vom 04.02.2014 (Bl. 38 d.A.) teilte er den amtlichen Tierärzten und Fachassistenten mit, ab dem 10.02.2014 würden Änderungen des Schlachtbeginns nur noch über das Programm ROTA bzw. über E-Mail bekannt gegeben. Es werde gebeten, eingehende E-Mails täglich zu überprüfen und ggfs. geplante Dienste per E-Mail abzusagen; bei kurzfristen Änderungen würden die Beschäftigten weiterhin telefonisch unterrichtet.

Mit Schreiben vom 06.02.2014 (Bl. 39 d.A.) vertrat der Kläger die Auffassung, bei der Bedienung des ROTA-Programmes handle es sich um eine angeordnete dienstliche Tätigkeit. Er behauptete, es bestehe gegenwärtig keine Möglichkeit, die geforderte EDV-Arbeit während der Arbeitszeit zu erledigen, da der PC bei der Firma S noch nicht zur Verfügung stehe. Für die zu Hause geleistete Arbeitszeit forderte er eine Vergütung, die ein Mitarbeiter des Beklagten nach seinen Ausführungen am 03.02.2014 abgelehnt hatte.

Am 03.04.2014 fand eine Besprechung in der Abteilung Veterinärwesen und Lebensmittelüberwachung statt, an der er, Vertreter des Beklagten sowie Personalratsmitglieder teilnahmen. Gegenstand der Besprechung war u.a. die Anerkennung des Zeitaufwandes der Beschäftigten für die Arbeit mit dem ROTA-System, die die Vergütung von pauschal zwei Stunden monatlich für angemessen ansahen. Der Mitarbeiter C des Beklagten wies darauf hin, dass der Tarifvertrag keine Vergütung für diese Tätigkeit vorsieht. Die Personalratsvorsitzende L kündigte an, mit dem Landrat B über eine Gleichbehandlung der Beschäftigten analog den Mitarbeitern der Kreisverwaltung verhandeln und prüfen zu wollen, ob das Untersuchungspersonal für die Vorhaltung eines PCs mit Internetanschluss entsprechend der Vorhaltung von Arbeitsgeräten eine Entschädigung verlangen könne. Wegen der Einzelheiten der Besprechung wird auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 15.04.2015 vorgelegte Kopie des Sitzungsprotokolls vom 04.04.2014 (Bl. 87 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 20.11.2014 (Bl. 88, 89 d.A.) verlangte er erneut eine Vergütung der Zeit, die er für die Nutzung des ROTA-Programms aufwendet.

Mit Schreiben vom 23.12.2014 (Bl. 40 d.A.) lehnte der Beklagte eine Vergütung ab und wies darauf hin, dass er nicht angewiesen worden sei, das ROTA-System zu nutzen; es stelle lediglich eine weitere Informationsmöglichkeit über die Dienstzeiten und einen weiteren Weg dar, Änderungswünsche zu äußern; die Einsatzpläne könnten weiterhin im Schlachtbetrieb eingesehen werden; bei kurzfristigen Änderungen erfolge eine telefonische Information.

Mit seiner am 26.01.2015 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten, die Tätigkeiten mit dem Einteilungsprogramm ROTA zu vergüten und für die Vorhaltung von Arbeitsgeräten (EDV-Anlage) eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Mit Klageerweiterung vom 15.04.2015, am 17.04.2015 bei dem Arbeitsgericht Bielefeld eingegangen, hat er hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 890,23 € nebst Zinsen ab dem 31.12.2014 verlangt.

Er hat die Auffassung vertreten, seine Feststellungsanträge seien zulässig.

Zur Begründetheit seiner Anträge hat er vorgetragen:

Schon aus der Tatsache, dass jeder Mitarbeiter persönliche Zugangsdaten für das ROTA-Programm erhalten habe, ergebe sich die Erwartung des Beklagten an die Beschäftigten, dieses auch zu nutzen. Weder seinem Schreiben vom 20.01.2014 noch seinem Schreiben vom 04.02.2014 lasse sich entnehmen, dass die Teilnahme freiwillig sei. Seiner – des Klägers – Rechtsauffassung aus seinem Schreiben vom 26.02.2014 sei nicht widersprochen worden. Auch in der Besprechung vom 03.04.2014 sei nicht auf die Freiwilligkeit der Nutzung hingewiesen worden. Eine weitere Sitzung habe im September 2014 stattgefunden, in der die Thematik wiederum ohne Hinweis auf die Freiwilligkeit der Programmnutzung vertieft worden sei. Erst mit Schreiben vom 23.12.2014 habe der Beklagte für Klarheit gesorgt.

Ein Freiwilligkeitshinweis sei gegenüber den anderen Mitarbeitern in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung nicht erfolgt. Deshalb müsse er davon ausgehen, dass die von dem Beklagten mit Schreiben vom 23.12.2014 behauptete Freiwilligkeit eine Schutzbehauptung darstelle, da dieser erkannt habe, dass er analog den übrigen Mitarbeitern in der Verwaltung verpflichtet sei, Zahlungen für die Systemnutzung zu leisten. Mitarbeiter in der Kreisverwaltung erhielten eine pauschale Zeitgutschrift, soweit sie verpflichtet seien, ihrer Arbeitszeit über ein PC-Programm zu dokumentierend. Es werde der Weg vom Betreten des Dienstgebäudes bis zum Hochfahren des PCs berücksichtigt und vergütet.

Er müsse die Dienstpläne weiterhin über seinen persönlichen Rechner einsehen, da er keinen Zugang zu dem Rechner im Aufenthaltsraum der Firma S habe, der auch erst seit März 2014 einen Zugang zu dem Einteilungsprogramm ermögliche.

Soweit andere Kollegen andere Wege zur Kommunikation über die Dienstplangestaltung gewählt hätten bzw. die Weisung des Beklagten zur Systemnutzung nicht erfüllten, könne dies nur dazu führen, dass diese Mitarbeiter keinen Vergütungsanspruch hätten.

Er habe in der Zeit von Februar 2014 bis einschließlich Dezember 2014 an 26 Werktagen vier Minuten für das Abrufen von E-Mails bzw. für die Nutzung des ROTA-Programmes aufgewendet. Einmal monatlich habe er 15 Minuten auf die Bearbeitung der Verfügbarkeit, auf das Stellen von Urlaubsanträgen verwendet. Bei 2,05 Stunden monatlich und einem Stundenlohn von 35,74 € ergebe sich ein monatlicher Vergütungsbetrag von 73,27 €.

Zur Programmnutzung benötige er einen internetfähigen PC. Er nutze seinen Praxisrechner, für dessen Anschaffung er 1.000,– € veranschlage. Bei einer dreijährigen Abschreibung und einer auf 10 % geschätzten Nutzung für Fleischbeschauangelegenheiten ergebe sich ein monatlicher Betrag von 2,77 €. Er zahle monatlich für den Internetanschluss 48,89 €. Mithin sei bei einer 10 %igen Nutzung im Interesse des Beklagten ein Betrag von 4,89 € monatlich anzusetzen. Insgesamt ergebe sich für elf Monate ein Zahlungsbetrag von 890,23 €.

Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, seine Tätigkeiten mit dem Einteilungsprogramm “ROTA” mit der Stundenvergütung nach § 7 Abs. 2 des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung) zu vergüten, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die von ihm geforderte Vorhaltung von Arbeitsgeräten (im Wesentlichen: EDV-Anlage) zur Nutzung des ROTA-Einteilungsprogrammes angemessen zu entschädigen nach § 13 des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung), hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an ihn 890,23 € als Aufwandsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2014 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen:

Die Feststellungsanträge seien wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Sie seien jedenfalls unbegründet.

Wie zuletzt mit Schreiben vom 23.12.2014 mitgeteilt, sei der Kläger nicht verpflichtet, das ROTA-System zu nutzen. Das gelte auch für die anderen amtlichen Tierärzte und Fachassistenten. Entsprechend nutzten mehrere Mitarbeiter dieses System nicht. Diese hätten auch keine E-Mail-Adresse mitgeteilt, sodass sie durch Aushang des Dienstplanes und im Falle von Veränderungen telefonisch unterrichtet würden.

Der Kläger sei entsprechend seinen Wünschen stets freitags bei der Firma I und mittwochs bei der Firma S eingesetzt. Im Aufenthaltsraum der Firma S und im Stall seien die schriftlichen Einteilungspläne für die kommende Woche ausgehängt. Bei der Firma S befinde sich auch ein PC, den der Kläger zur Einsicht in das ROTA-Einteilungssystem nutzen könne. Eine Nutzung des privaten PCs sei nicht erforderlich.

Bei kurzfristigen Änderungen werde der Kläger stets telefonisch informiert. Es erfolge weiter eine Benachrichtigung per E-Mail.

Im Schreiben vom 20.01.2014 habe sie entsprechend ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein häuslicher Internetzugang nicht vorgehalten werden müsse.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, da sich ein Anspruch des Klägers weder aus § 611 BGB noch aus § 612 BGB ergebe. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei ebenfalls nicht verletzt. Mitarbeiter, die das Zeiterfassungssystem nicht durch Ein- und Ausstempeln an den Terminals, sondern durch Buchungen über ihren PC bedienten, erhielten für die erste Kommen-Buchung des Tages 3 Minuten und für die letzte Gehen-Buchung des Tages 2 Minuten gutgeschrieben. Der Sachverhalt sei nicht mit der Nutzung des ROTA-Systems vergleichbar.

Der vom Kläger angesetzte Zeitaufwand für die Nutzung des Systems sei nicht nachvollziehbar. Er werde maximal zweimal wöchentlich eingeteilt, weshalb eine tägliche Systemnutzung nicht erforderlich sei. Es seien auch keine 15 Minuten monatlich für die Bearbeitung der Verfügbarkeit und von Urlaubsanträgen anzusetzen. Auch insoweit sei der Vortrag des Klägers zu pauschal.

Das gelte auch für die nicht näher konkretisierten Kosten für die Anschaffung eines internetfähigen PCs sowie den von ihm behaupteten Nutzungsumfang von 10 %.

Mit Urteil vom 22.07.2015 hat das Arbeitsgericht Bielefeld die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Es könne offenbleiben, ob die von dem Kläger in der Hauptsache gestellten Feststellungsanträge zulässig seien. Sie seien jedenfalls unbegründet.

Ein Anspruch auf Vergütung der für die Nutzung des Einteilungsprogramms aufgewendete Zeit folge nicht aus § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag und dem TV- Fleischuntersuchung. Der Kläger schulde diese Tätigkeiten nicht als Arbeitsleistung. Es handle sich vielmehr um Vorbereitungshandlungen, die er vornehmen müsse, um seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß anbieten zu können. Diese Zeit sei vergleichbar mit der Wegezeit, die der Arbeitnehmer benötige, um vom Wohnort zum Arbeitsort zu gelangen. Auch diese Zeit sei nicht vergütungspflichtig.

Der Anspruch rechtfertige sich auch nicht aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Kläger sei mit den Mitarbeitern in der Verwaltung, die ein Zeiterfassungssystem zu bedienen hätten, nicht vergleichbar. Die Mitarbeiter, die ihre Anwesenheitszeiten über ihren PC buchten, erhielten keine Vergütung für Wegezeiten vom Wohnort zum Arbeitsort, sondern nur für einen geringfügigen Teil des Weges zum Arbeitsplatz. Sie erhielten die Vergütung für wenige Minuten zur Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern, die ihre Arbeitszeit mit Betreten des Gebäudes an den jeweiligen Terminals erfassen könnten. Entsprechend erhalte der Kläger auf den Schlachthöfen pauschal Rüstzeiten bezahlt.

Er habe auch keinen Anspruch auf eine Entschädigung für die Nutzung seines privaten PCs mit Internetanschluss. Dieser sei kein Arbeitsgerät im Sinne des § 13 Abs. 3 TV-Fleischuntersuchung. Die Betriebsmittel würden nicht benötigt, um die originäre Arbeitsleistung zu erbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 134 – 139 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihm am 10.08.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.08.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.11.2015 am 05.11.2015 eingehend begründet.

Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Seine Feststellungsanträge seien zulässig.

Die Anträge seien auch begründet. Das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht die Nutzung des Einteilungsprogramms ROTA mit der Begründung für nicht vergütungspflichtig gehalten, dass der Arbeitnehmer auch für die Wegezeiten vom Wohnort zum Arbeitsort keine Vergütung verlangen könne. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 10.09.2015 (C-266/14, NZA 2015, 1177) sei die Argumentation falsch. Die für die täglichen Fahrten zwischen dem Wohnort und dem Standort des ersten und des letzten vom Arbeitgeber bestimmten Kunden aufgewendete Zeit sei im Sinne des Europarechts Arbeitszeit. Das müsse auch in seinem Fall gelten. Unter Berücksichtigung der EuGH-Entscheidung sei sogar schon die Anfahrtszeit zu den verschiedenen Schlachthöfen als Arbeitszeit zu bewerten. Mithin sei auch die Entgegennahme der Anweisung zur Arbeit keine reine Vorbereitungshandlung. Er stehe dem Beklagten schon in diesem Zeitpunkt zur Verfügung.

Würde er jeweils am Einsatztag zur Kreisverwaltung nach H fahren, begänne seine Arbeitszeit schon zu diesem Zeitpunkt. Nichts anderes könne gelten, wenn er von zu Hause losfahre und der Beklagte ihm Weisungen über das Internet erteile.

Sein Anspruch folge entgegen der erstinstanzlichen Auffassung weiter aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Mitarbeiter in der Verwaltung würden besser behandelt. Sie erschienen in der Kreisverwaltung und könnten sich während der Arbeitszeit über den jeweiligen Einsatz, ihre Tätigkeit und dergleichen für diesen Tag informieren. Der Vergleich werde noch drastischer, wenn man seine Wegstrecke tatsächlich als Arbeitszeit vergüten müsste, was tatsächlich nicht geschehe. Auch insoweit sei er erheblich schlechter gestellt.

Die von dem Arbeitsgericht berücksichtigten Rüstzeiten dienten dem Umziehen und Anlegen sauberer Arbeitskleidung sowie dem Zurücklegen der teilweise erheblichen Wegstrecken zwischen den Umkleideräumen und dem eigentlichen Arbeitsplatz. Diese Zeiten würden per Stempelung erfasst.

Da die Tätigkeit mit dem ROTA-System keine Vorbereitungshandlung darstelle, sondern notwendig sei, müsse er einen PC und Peripheriegeräte als notwendige Mittel bereitstellen, um Anweisungen entgegennehmen zu können. Daraus folge ein Entschädigungsanspruch.

Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 22.07.2015 – 6 Ca 166/15 – 1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, seine Tätigkeiten mit dem Einteilungsprogramm “ROTA” mit der Stundenvergütung nach § 7 Abs. 2 des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung) zu vergüten, 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die von ihm geforderte Vorhaltung von Arbeitsgeräten (im Wesentlichen: EDV-Anlage) zur Nutzung des ROTA-Einteilungsprogrammes angemessen zu entschädigen nach § 13 des Tarifvertrages zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung (TV-Fleischuntersuchung), 3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 890,23 € als Aufwandsentschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2014 zu zahlen.

Der Beklagten beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus:

Der Kläger nutze das ROTA-Programm freiwillig. Er werde entsprechend seinen Wunscheinsatzzeiten regelmäßig nur mittwochs und freitags eingesetzt und könne sich – wie andere Mitarbeiter, die das Einteilungsprogramm nicht nutzten – durch Aushänge im Schlachthof S informieren. Bei kurzfristigen Änderungen erhalte er von ihm – dem Beklagten – eine gesonderte Mitteilung.

Ein Einblick in das Programm sei ein- bis zweimal wöchentlich erforderlich.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Er zahle an keinen Mitarbeiter der Verwaltung eine Vergütung für Zeiten, in denen er sich über seine Arbeitszeit oder seinen Arbeitsort informiere.

Seinen Leistungsantrag habe der Kläger nach wie vor nicht schlüssig begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 22.07.2015 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

I.

Der in der Berufungsinstanz erstmals kumulativ zu den Feststellungsanträgen gestellte Leistungsantrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 890,23 € nebst Zinsen ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Antragsänderung unterliegt nicht den Voraussetzungen des § 533 ZPO, da es sich nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO handelt, sondern § 264 Nr. 2 ZPO gilt. Bei unverändertem Klagegrund ist der Kläger lediglich von einem Hilfsantrag auf einen im Wege der Klagehäufung gestellten Hauptantrag übergegangen.

2. Der Antrag ist unbegründet.

a. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der für die Nutzung des ROTA-Systems von zu Hause aus in der Zeit von Februar 2014 bis Dezember 2014 aufgewendeten Arbeitszeit mit einem Betrag von 805,97 €. Der Anspruch rechtfertigt sich weder aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1, Abs. 2 TV-Fleischuntersuchung noch aus § 612 BGB.

Beide Anspruchsnormen setzen voraus, dass der Kläger Arbeitsleistung erbrachte, als er über das ROTA-Programm den Dienstplan einsah, Verfügungszeiten einstellte und Urlaub beantragte.

aa. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht festgestellt, dass die Bedienung des Einteilungsprogrammes nicht Teil der vom Kläger nach dem Arbeitsvertrag vom 19.10.1995 geschuldeten Hauptleistung ist.

bb. Er hat nicht auf Weisung des Beklagten eine vergütungspflichtige Nebenleistung erbracht.

Innerhalb des arbeitsvertraglich vorgegebenen Rahmens legt der Arbeitgeber durch Weisungsrechtsausübung Art und Inhalt der zu leistenden Arbeit fest, §§ 6 Abs. 2, 106 Satz 1 GewO. Gegenstand der Arbeitspflicht ist auch die Verrichtung von Nebenarbeiten, wenn sie typischerweise in dem vereinbarten Tätigkeitsbereich anfallen bzw. nur eine untergeordnete Bedeutung haben (ErfK/Preis, 16. Aufl., § 106 GewO, Rdnr. 14).

(1) Die Kammer geht zugunsten des Klägers davon aus, dass es sich bei der Nutzung des ROTA-Programms nicht um eine dem privaten Lebensbereich zuzuordnende Vorbereitungshandlung handelt, die allenfalls bei besonderer Vereinbarung der Vergütungspflicht unterliegt. Denn der Beklagte erfüllt mit der Dienstplanung über das Einteilungsprogramm eine eigene Obliegenheit.

(a) Gemäß § 1 des Arbeitsvertrages ist der Kläger als Angestellter in der Schlachttier- und Fleischuntersuchung für den Einsatz im Bedarfsfall eingestellt. Die Parteien haben damit Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vereinbart, wobei sie die Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit so wenig wie den Zeitpunkt des Abrufes festgelegt haben.

(b) Die Bedingungen des Abrufs ergeben sich jedoch aus Tarifnormen.

Gemäß § 12 Abs. 3 TzBfG ist § 12 Abs. 1 TzBfG tarifdispositiv auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers, selbst wenn die Anwendung tariflicher Regelungen über die Arbeit auf Abruf im Geltungsbereich eines Tarifvertrages auf Vereinbarung der Parteien beruht.

Die Parteien des Rechtsstreits haben in § 3 ihres Arbeitsvertrages den Tarifvertrag für die Regelungen der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 01.04.1969 und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge in Bezug genommen.

(aa) Der TV-Fleischuntersuchung hat den in Bezug genommenen Tarifvertrag zwar weder ergänzt noch geändert, sondern vielmehr ersetzt. Gleichwohl ist er im Wege der ergänzenden Auslegung der Verweisungsklausel anwendbar, da durch die Tarifsukzession nachträglich eine Regelungslücke entstanden ist (BAG 12.12.2012 – 4 AZR 65/11 – Rdnr. 28 ff.; ZTR 2013, 558 [BAG 12.12.2012 – 4 AZR 65/11] ). Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.

(bb) Gemäß § 5 TV-Fleischuntersuchung richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall und wird vom Arbeitgeber geregelt. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung wird der Beschäftigte in Großbetrieben wöchentlich für durchschnittlich zehn Stunden zur Arbeit herangezogen, soweit nichts anderes vereinbart wird. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TV-Fleischuntersuchung trifft den Arbeitgeber die Obliegenheit, dem Beschäftigten den Umfang der Arbeitsaufnahme mindestens zwei Tage vorher und die Uhrzeit am Vortag spätestens bis 15.00 Uhr mitzuteilen, ansonsten ist dieser nicht zur Arbeitsaufnahme verpflichtet.

Der Beklagte hat die ihn treffende Abrufpflicht über das ROTA-Einteilungsprogramm organisiert. Die Nutzung des Programms dient nicht lediglich der Vorbereitung des Klägers. Mit der Bereitstellung der Dienstpläne erfüllt der Beklagte eine eigene Pflicht.

(2) Er hat den Kläger jedoch nicht angewiesen, das System zwingend zu nutzen, um den Abruf zur Kenntnis zu nehmen. Deshalb kann dahinstehen, ob dieser einen Programmzugriff während der Arbeitszeit über einen Dienstrechner hätte haben können.

(a) Mit Schreiben vom 20.01.2014 hat der Beklagte alle Tierärzte und Fachassistenten von dem Start des Einteilungsprogrammes am 27.01.2014 informiert. Das Schreiben ist dem Kläger zugegangen, denn er hat es selbst im Prozess vorgelegt.

Der Beklagte hat im Einzelnen die Funktion des Programms erläutert und gleichzeitig ausdrücklich darauf hingewiesen, es sei nicht zwingend erforderlich, einen häuslichen Internetzugang vorzuhalten. Er hat demnach gerade nicht die Weisung erteilt, außerhalb der Arbeitszeit Zeit und Sachmittel privater Natur zur Kenntnisnahme und (Mit-)Gestaltung der Dienstpläne einzusetzen.

Der geplante Einsatz war nach dem Informationsschreiben weiterhin dem Aushang gedruckter Dienstpläne im jeweiligen Einsatzbetrieb zu entnehmen. Gleichzeitig hat der Beklagte auf die Nutzung des Dienst-PCs im Betrieb S und die Mitteilung von Dienstplanänderungen per E-Mail hingewiesen.

(b) Eine Weisung zur Nutzung des Einteilungsprogrammes über den häuslichen PC folgt ebenso wenig aus seinem Schreiben vom 04.02.2014, in dem erneut mitgeteilt wurde, über das Programm könnten die Dienstpläne abgerufen werden, Änderungen würden aber auch per E-Mail mitgeteilt.

(c) Mit Schreiben vom 23.12.2014 hat der Beklagte die Weisungslage noch einmal klargestellt und ein weiteres Mal dargelegt, dass das ROTA-System nur eine weitere Informationsmöglichkeit darstellt.

(d) Unerheblich ist es, dass der Kläger – wie er es in seinem Schreiben vom 06.02.2014 dargestellt hat – von einer vergütungspflichtigen dienstlichen Tätigkeit ausgegangen ist und in der Folgezeit der Personalrat und Vertreter des Beklagten das Thema der Freiwilligkeit der Nutzung nicht ausdrücklich angesprochen, lediglich über die Vergütungspflicht verhandelt haben. Nicht der Beklagte muss die Freiwilligkeit der Nutzung darlegen und beweisen, sondern der Kläger muss als Anspruchssteller eine entsprechende Weisung darstellen.

Entgegen seiner Auffassung ergibt sich die Verpflichtung zur Nutzung des Einteilungsprogrammes am häuslichen Arbeitsplatz nicht zwingend aus dessen Funktionen. Unstreitig ist er vor Inbetriebnahme des Einteilungsprogramms mit seiner Zustimmung u.a. per E-Mail informiert worden. Nach Vortrag des Beklagten gibt es nach Einführung des Einteilungsprogrammes noch drei Tierärzte und sieben Fachassistenten, die es nicht nutzen, gleichwohl zur Arbeitsleistung herangezogen werden können. Daraus folgt, dass die Einsichtnahme in das Programm nicht die einzige Informationsquelle ist.

Die Behauptung des Klägers, es bestehe auch für diese Mitarbeiter eine Weisung, deren Nichtbeachtung lediglich nicht sanktioniert werde, ist offenkundig “ins Blaue” aufgestellt. Eine Weisung, wenn nicht schon an ihn gerichtet, aber anderen Tierärzten und Fachassistenten erteilt, hat er nicht dargelegt.

Er hätte schlicht den Einsatz privater Zeit und Sachmittel verweigern können. Der Beklagte hätte den Abruf auf andere Weise – wie schon in den Vorjahren geschehen – organisieren oder ihm die Programmnutzung über einen Dienst-PC ermöglichen oder ihn zur Nutzung des Einteilungsprogrammes am häuslichen Arbeitsplatz anweisen müssen. Der Kläger selbst hätte allerdings ohne Nutzung des Einteilungsprogramms Mehraufwand für die Kundgabe eigener Dienstplanwünsche gehabt.

b. Der Antrag auf Vergütung ist auch nicht nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt.

Dieser verbietet dem Arbeitgeber eine willkürliche, d.h. sachlich nicht gerechtfertigte Durchbrechung allgemein- oder gruppenbezogener Regelungen zum Nachteil einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen. Handelt der Arbeitgeber bestimmte arbeitsvertragliche Regelungen nicht mit dem einzelnen Arbeitnehmer aus, sondern stellt er diese einheitlich für den ganzen Betrieb, einzelne Betriebsabteilungen oder Arbeitnehmergruppen auf, dann ist er im Rahmen der arbeitsvertraglichen Einheitsregelung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden (Küttner/Kania, Personalbuch, 22. Aufl., Gleichbehandlung Nr. 4). Daraus folgt, dass eine Gruppenbildung vergleichbarer Arbeitnehmer möglich sein muss. Die Arbeitnehmer müssen sich in einer im Wesentlichen übereinstimmenden Lage befinden (Küttner/Kania, aaO. Rdnr. 8). Ist diese Voraussetzung erfüllt, liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn bei der Leistungsgewährung eine Differenzierung erfolgt, für die ein sachlicher Grund nicht gegeben ist. Zur Feststellung des Sachgrundes ist der vom Arbeitgeber verfolgte Zweck maßgeblich, in dessen Bestimmung er grundsätzlich frei ist. Unzulässig ist nicht nur die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer, sondern auch die sachfremde Gruppenbildung (Küttner/Kania aaO. Rdnr. 14).

Der Kläger ist hinsichtlich seiner Tätigkeit und ihrer Bedingungen nicht vergleichbar mit den Verwaltungsmitarbeitern des Beklagten.

aa. Soweit er sich darauf beruft, diese erhielten einen finanziellen Ausgleich im Wege der Gutschrift von Wegezeiten, wenn sie ihren Dienstantritt und ihr Dienstende nicht am Terminal am Gebäudeeingang, sondern an ihrem Arbeitsplatz-PC buchen müssten, befindet er sich nicht in einer vergleichbaren Lage. Eine Vergleichbarkeit läge dann vor, wenn er vor Buchung seines Arbeitsbeginns innerbetriebliche Wege zurücklegen müsste, deren Bezahlung als Arbeitszeit begehrt würde. Das ist jedoch nicht der Fall.

bb. Soweit er geltend macht, die Mitarbeiter in der Verwaltung könnten sich während der Arbeitszeit über ihren Einsatz, ihre Tätigkeit am jeweiligen Tag informieren, ist ebenfalls keine Vergleichbarkeit gegeben. Auch der Kläger wird über die konkreten Tagesaufgaben an der Arbeitsstelle unterrichtet. Er kann auch Urlaubsanträge während der Arbeitszeit in Papierform stellen und Einsicht in die ausgehängten, betriebsbezogenen Dienstpläne nehmen.

Vergleichbar ist er allenfalls mit Verwaltungsmitarbeitern, die ebenfalls auf Abruf arbeiten. Dass diese besonderen Vergünstigungen für die zur Kenntnisnahme des Abrufs aufgewendete Zeit erhalten, hat er nicht behauptet.

b. Er hat auch keinen Anspruch auf Entschädigung für die Nutzung seines privaten PCs nebst Internetanschluss.

aa. Der Anspruch folgt nicht aus § 13 Abs. 3 TV-Fleischuntersuchung.

Es ist schon zweifelhaft, ob die eingesetzten Sachmittel Arbeitsgeräte im Sinne der Tarifvorschrift sind, da sie nicht unmittelbar der geschuldeten Arbeitsleistung als Tierarzt in der Fleischuntersuchung dienen.

Der Beklagte hat die Vorhaltung der Sachmittel jedenfalls nicht gefordert, wie bereits dargelegt wurde.

bb. Der Anspruch rechtfertigt sich nicht aus § 670 BGB.

Die Vorschrift enthält einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für das Arbeitsverhältnis gilt. Danach kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er in dessen Interesse hatte und die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte (BAG 14.10.2003 – 9 AZR 657/02 – Rdnr. 41, NJW 2004, 2036). Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer für die Interessen eines anderen, die der Beauftragte zum Zwecke der Auftragsausführung auf sich nimmt (BAG 14.10.2003, aaO. Rdnr. 43).

Der Kläger mag freiwillig seinen PC mit Internetanschluss genutzt und damit ein Vermögensopfer erbracht haben. Der Beklagte hat auch ein Interesse an der Nutzung des ROTA-Systems. Der Kläger durfte jedoch die Nutzung privater Betriebsmittel nicht für erforderlich halten.

Erforderlich ist ein Vermögensopfer, wenn der Beauftragte dies nach sorgfältiger Prüfung der ihm bekannten Umstände des Einzelfalles annehmen darf, wobei er sich an den Interessen des Arbeitgebers zu orientieren hat (Erman/Berger, BGB, 14. Aufl., § 670 BGB Rdnr. 12, 13). Die notwendige Erforderlichkeit ist insbesondere dann gegeben, wenn der Beauftragte die Aufwendungen auf Weisung des Auftraggebers tätigt (BAG 14.10.2003, aaO. Rdnr. 51).

Wie dargestellt hatte der Kläger keine Weisung, das Programm in jedem Fall, auch von zu Hause aus anzuwenden, mag es auch komfortabel gewesen sein, sich die erforderliche Kenntnis des Dienstplanes am privaten PC-Arbeitsplatz zu verschaffen.

Er durfte den Einsatz privater Betriebsmittel auch deshalb nicht für erforderlich halten, weil es unverändert andere Wege zur Kenntnisnahme des Abrufes gibt.

II.

Die von ihm verfolgten Feststellungsanträge sind gemäß § 256 Abs. 2 ZPO als Zwischenfeststellungsklagen zulässig. Ob sie i.S.d § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmt sind, ob ihnen ein bestimmtes Begehren durch Auslegung entnommen werden kann, kann offen bleiben.

Sie sind aus den dargestellten Gründen unbegründet.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.