OLG Frankfurt am M 19 U 110/15

OLG Frankfurt am M 19 U 110/15 Keine Bearbeitungsgebühr aufgrund AGB für gewerbliches Darlehen, Vertragsbestimmung, Interessenabwägung

Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Urt. v. 13.04.2016, Az.: 19 U 110/15
Keine Bearbeitungsgebühr aufgrund AGB für gewerbliches Darlehen

vorgehend:LG Gießen – 15.05.2015 – AZ: 3 O 426/14

nachgehend: BGH – AZ: XI ZR 176/16, Revision zurückgenommen

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.05.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.500,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird in Bezug auf die Beklagte zugelassen.

Gründe

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I.

Der Kläger, Darlehensnehmer eines von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gewährten Darlehens, nimmt die Beklagte gestützt auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofs vom 13.05.2014 (Az.: XI ZR 405/12 und XI ZR 170/13, juris) auf Rückzahlung eines Bearbeitungsentgelts in Höhe von 1 % des Darlehensbetrages in Anspruch.

Neben der Frage, ob es sich bei der betreffenden Vertragsbestimmung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (kurz: AGB) handelt, streiten die Parteien weiter darüber, ob der Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages als Verbraucher gehandelt hat und ob die zitierte Rechtsprechung ggf. auch auf Unternehmer Anwendung findet.

Wegen Einzelheiten zum Sach- und Streitstand erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung stattgegeben und hierzu ausgeführt, die Klausel über die Erhebung einer Bearbeitungsgebühr stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Eine andere Möglichkeit der Vertragsgestaltung habe mangels Aushandels nicht zur Disposition gestanden.

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Diese Klausel sei als kontrollfähige Preisnebenabrede einzustufen. Sie halte einer Inhaltskontrolle nicht stand, sondern verstoße gegen § 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB, weil die Beklagte für die Kreditbearbeitung und Kreditauszahlung anfallende Kosten nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs.1 S.2 BGB durch den laufzeitabhängig bemessenen Zins zu decken habe.

Ein laufzeitunabhängiges Entgelt dürfe sie nicht verlangen. Vielmehr sei das darlehensvertragliche Entgelt im Interesse eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich von der Laufzeit des Vertrages abhängig.

Die vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.05.2014 (Az.: XI ZR 405/12) zu Verbraucherdarlehensverträgen angestellten Erwägungen seien auf Verträge mit gewerblichen Kunden anwendbar, zumal die Annahme eines Verhandelns des Unternehmers auf Augenhöhe mit der Bank lebensfremd sei.

Vielmehr bestehe eine situative Unterlegenheit gegenüber der Bank. Auch wenn Handelsbräuche i.S.v. § 346 HGB bei der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen seien, fehle es für Bearbeitungsentgelte im Verkehr mit gewerblichen Kunden an substantiiertem Vortrag der Beklagten. Der Rückzahlungsanspruch umfasse die gezogenen Nutzungen einschließlich der Zinsen von 3,9 % jährlich, die auf Zahlung der nicht geschuldeten Bearbeitungsgebühr entfielen.

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Gegen das am 27.05.2015 zugestellte Urteil (Bl.147 d.A.) hat die Beklagte am 11.06.2015 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit am 27.07.2015 als Fax eingegangenem Schriftsatz (Bl.157ff. d.A) begründet.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsstreits an das Landgericht, hilfsweise verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie hält unter Hinweis auf diverse Gerichtsentscheidungen, die eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Unternehmer verneint haben, die Auffassung des Landgerichts für rechtsfehlerhaft.

Zudem habe der Bundesgerichtshof im Urteil vom 13.05.2014, Az.: XI ZR 170/13, unter Rn.76 explizit festgehalten, dass es Gründe geben könne, die die Klausel bei der gebotenen Interessenabwägung als angemessen erscheinen ließen.

Auch eröffne § 307 Abs.3 S.1 BGB einen flexiblen Prüfungsmaßstab mit Wertungsspielräumen. Bei Unternehmern sei das Schutzbedürfnis wegen der zu erwartenden Geschäftserfahrenheit und -gewandtheit gegenüber einem Verbraucher geringer.

Das Inansatzbringen von Bearbeitungsentgelten im Geschäftskundenverkehr und insbesondere bei Gewährung von Bauträgerkrediten entspreche außerdem einer gängigen, seit Jahrzehnten unangefochtenen Praxis. Damit habe sich diese Klauselgestaltung zu einem Handelsbrauch verdichtet.

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Das Urteil des ersten Rechtszugs leide zudem an einem Verfahrensmangel, weil es seiner fehlerhaften Rechtsauffassung folgend es unterlassen habe, die von der Beklagten angebotenen Zeugen und Urkunden zu würdigen.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits möglicherweise auf Handelsgebräuche und -gewohnheiten im Sinne von § 310 Abs.1 S.2 2.HS BGB ankommen könnte. Auf den Inhalt des Hinweises (Bl.265 d.A.) wird verwiesen.

In ihrer Stellungnahme hierzu vom 15.01.2016 hat die Beklagte unter Vorlage zweier zwischen dem Kläger und der A AG geschlossener Darlehensverträge, die ebenfalls als Verbraucherdarlehensverträge bezeichnet sind (Bl.311ff. d.A.; Bl.317ff. d.A.), ergänzend zur behaupteten Unternehmereigenschaft des Klägers und weiter vorgetragen, der Kläger, der hauptberuflich mit Immobilien gehandelt habe, habe zur Durchführung seiner Immobilienkäufe regelmäßig Darlehensverträge mit verschiedenen Banken geschlossen und sei dabei freiwillig der Gewährung von Bearbeitungsentgelten gefolgt.

Die entsprechende Vereinbarung stelle einen Handelsbrauch dar. Dessen Freiwilligkeit ergebe sich daraus, dass die Geltendmachung eines Bearbeitungsentgelts frei von gesetzlichen, behördlichen oder sonstigen Zwängen sei.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteil des Landgerichts Gießen vom 15.05.2015, Az. 3 O 426/14, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Gießen zurückzuweisen;

im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts das Urteil des Landgerichts Gießen vom 15.05.2015, Az. 3 O 426/14, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht geltend, der Bundesgerichtshof habe seine Entscheidungen, auch wenn sie zu Privatkrediten ergangen seien, nicht auf die besonderen Voraussetzungen der §§ 491ff. BGB gestützt, sondern darauf, dass die Erhebung der zusätzlichen, laufzeitunabhängigen Gebühr der Inhaltskontrolle unterliege. Auch ein etwa – bestrittener – höherer Bearbeitungsaufwand der Beklagten bei Geschäftskrediten könne nicht auf den Kreditnehmer abgewälzt werden.

Eine Bearbeitungsgebühr werde bei einem Geschäftskredit auch nicht zu einer Preishauptabrede. Sie enthalte kein zinsähnliches Teilentgelt, das ihre Einordnung als Preisbestandteil und damit Preishauptabrede rechtfertigen könne. Zudem greife insoweit die Unklarheitenregel des § 305c Abs.2 BGB.

Bei der Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten handele es sich auch um keine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit i.S.v. § 310 Abs.1 S.2 BGB. Allein aus einer Üblichkeit lasse sich keine Aussage über die Einhaltung normativer Vorgaben und die Anerkennung der Beteiligten ableiten. Die Unangemessenheit einer Regelung werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass entsprechende Klauseln weithin üblich oder über lange Zeit unbeanstandet geblieben seien. An einer Verkehrssitte fehle es mangels Anhaltspunkt dafür, dass der fragliche Regelungsgehalt von den beteiligten Verkehrskreisen als maßgeblich oder angemessen erachtet werde.

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Eine einzelne Regelung werde nur dann zum Handelsbrauch, wenn sie auch ohne besondere Vereinbarung oder Empfehlung freiwillig befolgt werde. Dies sei hier nicht der Fall. Seine – des Klägers – Auffassung werde durch eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 28.07.2015 – XI ZR 434/14) bekräftigt. Im Fall eines Klägers, der als Kaufmann eingetragen sei, sei danach ein Entgelt für Berichtigungsbuchungen wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs.1 S.1 BGB unwirksam.

II.

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet, die Klage indes bis auf einen Abschlag bei den Zinsen begründet.

Dem Kläger steht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs.1 S.1 BGB) ein Anspruch auf Rückzahlung der von der Beklagten vereinnahmten Bearbeitungsgebühr zu, weil die entsprechende Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Denn die genannte Vertragsbestimmung ist als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB zu qualifizieren.

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Sie benachteiligt den Kläger als Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie entsprechend der Rechtsansicht des Landgerichts mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist (§ 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat beitritt, ist die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kreditinstituts enthaltene Bestimmung über ein einmaliges Bearbeitungsentgelt gemäß § 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB unwirksam, weil sie den Privatkunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Die Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung und damit die im Zweifel anzunehmende unangemessene Benachteiligung ergeben sich daraus, dass mit dem Bearbeitungsentgelt der Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt.

Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene solche Tätigkeiten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Angefallene Kosten können nicht gesondert auf den Kunden abgewälzt werden (BGH, Urteile v. 13.05.2014 – XI ZR 405/12, Leitsatz und Rn.19, 23; – XI ZR 170/13 Leitsatz 2, Rn.28,32,73 jeweils m.w.N., juris).

Diese Rechtsprechung findet auf den Streitfall Anwendung.

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1. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass es sich bei der beanstandeten Bestimmung um eine Allgemeine Geschäftsbeidingung i.S.d. § 305 Abs.1 BGB handelt und diese Vertragsinhalt geworden ist. Dies ist hier aus den Gründen des angefochtenen Urteils der Fall (Urt. S.5).

Mit ihrem hiergegen vorgebrachten Angriff, das Landgericht habe es versäumt, die Zeugen zu vernehmen, welche als Beweismittel für das Vorliegen einer Individualvereinbarung benannt worden seien, dringt die Berufung mangels substantiierten Sachvortrags der Beklagten zu der für das Vorliegen einer Individualvereinbarung erforderlichen Verhandlungsbereitschaft nicht durch. Auf die rechtlich zutreffenden und nicht zu beanstandenden Ausführungen des Landgerichts hierzu kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

2. Der Anwendungsbereich einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB ist vorliegend grundsätzlich eröffnet. Dies gilt wegen § 310 BGB, der den Anwendungsbereich des § 307 BGB bei Unternehmern nicht einschränkt, auch dann, wenn der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Verbraucher gewesen sein sollte (Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 310 Rn.4f.).

Im Übrigen handelt es sich bei der im Streit stehenden Vertragsbestimmung um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Die Vorschrift des § 307 Abs.3 S.1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung.

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Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlicher oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die er, der Verwender, im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen.

Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist nach den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden durch Auslegung zu ermitteln, wobei Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urt. v. 13.05.2014 – XI ZR 170/13 Rn.33f., a.a.O).

Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die unter Pkt. 3.3. des Darlehensvertrages enthaltene Klausel – anders als der gemäß § 488 Abs.1 S.2 BGB zu zahlende Zins als Preis für die Kapitalnutzung – als kontrollfähige, d.h. der Inhaltskontrolle unterliegende Preisnebenabrede einzuordnen ist (Urt. ab S.6 Mitte).

Dies folgt schon aus der Bezeichnung als Bearbeitungsentgelt. Hiervon ausgehend kann aus Sicht eines durchschnittlichen, rechtlich nicht gebildeten und verständigen Kunden angenommen werden, die Beklagte verlange ein zusätzliches Entgelt zur Abgeltung ihres Bearbeitungsaufwandes im Zusammenhang mit der Kreditgewährung und der Auszahlung der Darlehensvaluta (BGH, Urt. v. 13.05.2014, – XI ZR 170/13 Rn.36).

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Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der Bundesgerichtshof eine kontrollfähige Preisnebenrede gar dann bejaht, wenn das Bearbeitungsentgelt ausweislich des Darlehensvertrages – anders als im Streitfall – ausdrücklich als Entgelt für die Kapitalüberlassung bezeichnet wird (BGH, a.a.O., Rn.36).

Der Annahme einer kontrollfähigen Preisnebenabrede ist die Berufung nicht entgegengetreten. Der von der Beklagten in erster Instanz vorgebrachte Einwand, wonach das Bearbeitungsentgelt als Preishauptabrede einzustufen sei, weil die im Einzelnen dargestellten Prüfungshandlungen vor Kreditvergabe auch dem Kläger gedient hätten, zielt offenbar auf die oben erwähnte zusätzlich angebotene Sonderleistung ab.

Hiermit dringt die Beklagte allerdings nicht durch, weil ihr Kernargument, das verkürzt “ohne Kreditvergabe keine Erfüllung der Kaufpreiserfüllung” lautet, für jedweden Darlehensvertrag, dem stets eine Bonitätsprüfung vorausgeht, zutrifft und damit die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinfällig werden ließe. Im Übrigen greift der Einwand auch deshalb nicht, weil die von der Beklagten angeführten Prüfungshandlungen der Sache nach nichts anderes als eine Bonitätsprüfung sind und ersichtlich dem Interesse der Bank an einer reibungslosen Abwicklung des Darlehens dienen.

D.h. die Bonitätsprüfung erfolgt wie auch eine Bewertung der angebotenen Sicherheiten im Regelfall allein im Interesse des Kreditinstituts und im öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft, Forderungsausfälle zum Schutz der Einleger zu vermeiden.

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Dies gilt auch dann, wenn sie bei günstigem Ergebnis zugleich dem Kunden zu Gute kommt (BGH, Urt. v. 13.05.3014 – XI ZR 170/13 Rn.60, der überspitzt formuliert von einem reflexartigen Nebeneffekt spricht, m.w.N.,juris).

3. Soweit nach vorstehenden Ausführungen eine Kontrollfähigkeit (§ 307 Abs.3 S.1 BGB) der hier gegebenen Preisnebenabrede gegeben ist, nimmt der Senat ferner an, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kreditinstituts für den Abschluss von Privatkreditverträgen enthaltene Bestimmung (Klausel)

“Bearbeitungsentgelt einmalig 1 %”, also die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts wie auch im vorliegenden Fall, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs.2 Nr.1 BGB nicht standhält, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (Urteile v. 13.05.2014, -XI ZR 405/12 – Leitsatz und Rn.18f., 23; – XI ZR 170/13 – Leitsatz 2, Rn.Rn.27f., Rn.32, Rn.71),

auch dann anzuwenden ist, wenn der Darlehensnehmer nicht Verbraucher, sondern Unternehmer ist mit der auf den Streitfall bezogenen Folge, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wie von der Beklagten behauptet in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat und deshalb als Unternehmer (§ 14 Abs.1 BGB) einzustufen ist.

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Gegen eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf gewerbliche Darlehen mag zwar der Wortlaut der beiden Entscheidungen vom 13.05.2014 sprechen, in denen mehrfach von “Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Privatkreditverträgen”, vom “Verkehr mit Verbrauchern”, “Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens” etc. die Rede ist.

In diesem Sinne hat auch das Oberlandesgericht München im Fall eines Unternehmers (Immobilienkaufmann) auf Darlehensnehmerseite unter knappem Hinweis auf den Wortlaut der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Unwirksamkeit der Klausel verneint mit dem Argument, die vom dortigen Kläger zitierte Rechtsprechung beziehe sich ausdrücklich auf einen sog. Verbraucherkredit, und die Prüfung nach § 307 Abs.1 S.1, Abs. 2 Nr.1 BGB befasse sich mit der gegen Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung des Verbrauchers (OLG München, Beschl. v. 13.10.2014 – 27 U 1088/14 Rn.5f., juris).

Gleiches gilt für eine Entscheidung des 23. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts, soweit dieser annimmt, der Bundesgerichtshof habe lediglich das Bearbeitungsentgelt bei Verbraucherkrediten beanstandet (OLG Frankfurt., Beschl. v. 11.06.2014 – 23 W 27/14 Rn.12, juris).

Die vorstehend dargestellten Begründungen greifen indes zu kurz. Eine ausdrückliche Beschränkung seiner Rechtsprechung auf Verbraucherkredite (“lediglich”) ist den beiden Urteilen des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen.

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Zieht man im Übrigen die von ihm für die Unwirksamkeit der Vertragsklausel vorgebrachten wesentlichen Begründungselemente, nämlich dass die beklagte Bank anfallende Kosten für die Kreditbearbeitung und -auszahlung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs.1 S.2 BGB durch den laufzeitabhängigen Zins zu decken habe, kurzum das darlehensvertragliche Entgelt im Interesse eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich

von der Laufzeit des Vertrages abhängig sei, bzw. noch allgemeiner, dass es zu den wesentlichen Grundgedanken des Rechts gehöre, dass der Verwender den Aufwand im Wesentlichen im eigenen Interesse erbringe, weil jeder Rechtsunterworfene solche Tätigkeiten zu erfüllen habe, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können, sowie den Umstand heran, dass der Bundesgerichtshof der teilweise vertretenen Auffassung,

wonach die Vorschrift des § 488 BGB keinen leitbildprägenden, preisrechtlichen Charakter habe, eine Absage erteilt (BGH, Urteile v. 13.05.2014 – XI ZR 405/12 Rn.67fff, – XI ZR 170/13 Rn.71ff.-, juris), kann dies vor dem Hintergrund der Allgemeingültigkeit der Begründung und angesichts des Umstands, dass § 488 BGB für sämtliche Kreditverträge gilt – die verbraucherrechtliche Vorschriften sind ab den §§ 491ff. BGB geregelt -, nur zur Folge haben, dass die Klausel über das Bearbeitungsentgelt auch dann unwirksam ist, wenn der Darlehensnehmer kein Verbraucher sein sollte (so auch OLG Frankfurt. Urt. v. 25.02.2016 – 3 U 110/15, Kopie Bl.356ff. d.A.).

Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass ein Unternehmer wegen der oftmals größeren Geschäftserfahrung seine eigenen Interessen besser wahren kann (OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2016 – 3 U 110/15, a.a.O).

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4. Soweit nach vorstehenden Ausführungen die streitige Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, wird die unangemessene Benachteiligung indiziert. Zwar können grundsätzlich – worauf die Berufung zu Recht hinweist – Gründe gegeben sein, die die Klausel bei gebotener umfassender Interessenabwägung gleichwohl als angemessen erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 13.05.2014 – XI ZR 170/13 Rn.76, juris). Dies folgt schon daraus, dass § 307 Abs.2 BGB trotz Vorliegens der dort genannten Bedingungen nur im Zweifel von einer unangemessenen Benachteiligung ausgeht. Solche Gründe, die die unangemessene Benachteiligung entfallen lassen, sind vorliegend weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 15.01.2016 im Anschluss an ein auszugsweise wiedergegebenes Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-25 O 52/15) auf die angebliche Unternehmereigenschaft des Klägers und die damit verbundene Erwartung, dieser werde anders als ein Verbraucher einer ihm gegenüber verwendeten Preisnebenabrede besondere Aufmerksamkeit schenken, weil eine Kostenkalkulation zum Kernbereich kaufmännischer Tätigkeit gehöre, abhebt, erscheint dieses Argument wenig überzeugend.

Denn von einem durchschnittlichen Verbraucher kann erwartet werden, dass er den Anfall eines zudem nur einmaligen und wie hier der Höhe nach ausdrücklich ausgewiesenen Bearbeitungsentgelts ohne Weiteres in seine Kalkulation einbeziehen kann. Im Übrigen lässt sich das Fehlen einer unangemessenen Benachteiligung bei einem gewerblichen Kredit nicht mit dem ggf. höheren Aufwand der Bank bei der Bonitätsprüfung begründen.

Denn bankwirtschaftliche Gründe können die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nicht rechtfertigen (BGH, Urt. v. 13.05.2014 – XI ZR 170/17 Rn.80). Im Übrigen wäre es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, ihren Verwaltungsaufwand, den sie auf S.6 ihrer Klageerwiderung im Einzelnen dargelegt hat, ohne Verstoß gegen die Vorschriften zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305ff. BGB) in den laufzeitabhängigen Zinssatz einzupreisen.

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Ein weiteres Argument für die Unwirksamkeit der Klausel über Bearbeitungsentgelte lässt sich auch aus einer weiteren und relativ neuen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 28.07.2015 – Az.: XI ZR 434/14, juris) herleiten.

In dieser Entscheidung hat er auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der kaufmännische Rechtsverkehr wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und der zumeist größeren rechtgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der vertraglichen Bestimmungen angewiesen ist, im Fall eines auf Rückzahlung klagenden eingetragenen Kaufmanns die Unwirksamkeit einer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Bank enthaltenen Kontoführungsgebühr mit der ohne Weiteres gut nachvollziehbaren Begründung, der Inhaber eines Geschäftsgirokontos sei wesentlich stärker in den Bargeldkreislauf eingeschaltet als der private Verbraucher mit der Folge, dass die unangemessene Benachteiligung eher noch verstärkt zutage trete, angenommen

Übertragen auf die im Streitfall zu prüfende Bearbeitungsgebühr kann hier mit dem Landgericht argumentiert werden, dass gerade bei einem Unternehmer die größere Abhängigkeit von einer Darlehensgewährung und damit eine situative Unterlegenheit gegenüber der Bank verbunden mit existenziellen Ängsten gegeben sein kann. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (S.7) verwiesen.

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5. Dem Landgericht ist auch beizupflichten, soweit es die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr mit gewerblichen Kunden mangels ausreichenden Vortrags der Beklagten nicht als Handelsbrauch eingestuft hat. Zwar gilt gemäß § 310 Abs.1 S.2 2.HS BGB bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB das Gebot, auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, kurz Handelsbräuche (§ 346 HGB), angemessen Rücksicht zu nehmen.

Ein Handelsbrauch – und nicht nur eine Üblichkeit oder Gebräuchlichkeit – liegt vor, wenn es sich bei der Übung um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines bestimmten Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 25.11.1993 – VII ZR 17/93 Rn.10, juris; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 346 Rn.1).

Dass die Erhebung einer Bearbeitungsgebühr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr zwischen Bank und Unternehmer seit den 1950er Jahren auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung beruht, hat die Beklagte – in Wiederholung der Definition für einen Handelsbrauch – unter Hinweis auf mehrere Gerichtsentscheidungen und Fundstellen in der Literatur zwar pauschal behauptet, aber nicht durch konkreten Vortrag unterlegt. Konkreter Tatsachenvortrag ist ihrer Stellungnahme zum Hinweis des Senats jedenfalls nicht zu entnehmen.

Die genannten Urteile und Aufsätze ersetzen keinen substantiierten Vortrag. Sie sind überdies auch nicht einschlägig. Das von der Beklagten zitierte Urteil des Oberlandesgerichts München vom 28.09.1965 (NJW 1966, 836 [OLG München 28.09.1965 – 12 U 2122/64]) betrifft ein Darlehen zwischen einer klagenden Bank und einem Verbraucher (Lehrer). Zu einer etwaigen Übung im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern trifft es erwartungsgemäß keine Aussage. Gleiches gilt für das weiter genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.02.1956 (NJW 1956, 705f.), das sich mit einem finanzierten Möbelkauf einer Privatperson befasst.

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Die weiter erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.05.1968 (NJW 1968, 1822f. [BGH 30.05.1968 – VII ZR 2/66]) befasst sich mit einem Bereicherungsanspruch eines Kreditinstituts, das einen zur Finanzierung eines Eigenheims bestimmten Kredit entgegen der Weisung der Kreditnehmer, eines Ehepaars, nicht an diese, sondern an das Wohnungsbauunternehmen ausgezahlt hat. Abgesehen davon, dass in der Entscheidung im Zusammenhang mit der Kreditgewährung eine Bearbeitungsgebühr von 1 % Erwähnung findet, ist das Urteil in Bezug auf die hier anstehende Frage nach einem Handelsbrauch zwischen Unternehmern unergiebig.

Die im Aufsatz von Becker/Dreyer (ZIP 2014, 2057-2067) auf ihre AGB-rechtliche Zulässigkeit untersuchten Klauseln – Bereitstellungsprovisionen in Konsortialkreditverträgen, erfolgsabhängige Arrangierungsprovisionen (Arrangeur sucht geeignete Finanzierungspartner; maklerähnliche Konstellation) und Beteiligungsprovisionen ebenfalls bei Konsortialkrediten (sog. Konsorten lassen sich ihre Beteiligung an dem Kredit vergüten) – betreffen ebenfalls andere Sachverhaltskonstellationen und sind auf den vorliegenden Streitfall nicht übertragbar.

6. Neben der Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr (18.500,- EUR) kann der Kläger gemäß § 818 Abs.1 BGB Ersatz derjenigen Nutzungen verlangen, die die Beklagte aus dem unrechtmäßig vereinnahmten Betrag tatsächlich gezogen hat.

Dass eine Bank solche Nutzungen zieht, entspricht der Lebenserfahrung (OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2016 – 3 U 110/15, a.a.O., m.w.N.). Deren Höhe ist im Wege der Schätzung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu veranschlagen. Ein weitergehender Zinsanspruch (3,9 %) ist nicht gegeben.

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Aus dem vorgelegten Darlehensvertrag ergibt sich nur, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Girokonto des Klägers einen um die Bearbeitungsgebühr verminderten Nettodarlehensbetrag (1.831.500,- EUR) gutgeschrieben hat. Dass der Kläger hierauf bereits Sollzinsen in Höhe von 3,9 % entrichtet hat, ist seinem Vortrag nicht zu entnehmen.

7. Dem Antrag der Beklagten auf Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht war nicht zu entsprechen, weil die Voraussetzungen des § 538 ZPO nicht vorliegen.

8. Trotz Teilobsiegens waren der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig ist und keine höheren Kosten veranlasst hat (§ 92 Abs.2 Nr.1 ZPO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Soweit die Beklagte unterliegt, ist die Revision wegen der Entscheidungen von Oberlandesgerichten, die eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung vom 13.05.2014 auf gewerbliche Darlehen verneinen, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs.2 Nr.2 ZPO). Im Übrigen liegen die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nicht vor.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.500,- EUR festgesetzt.

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