I. Der am … verstorbene Erblasser, … war spanischer Staatsangehöriger. Er wohnte zuletzt in Deutschland und war in Deutschland in zweiter Ehe mit der Beschwerdegegnerin, … verheiratet, wobei die Eheleute Gütertrennung vereinbart hatten. Der Beschwerdeführer, …, ist ein Sohn des Erblassers aus erster Ehe. Weitere Kinder hat der Erblasser nicht.

In einem Ehe- und Erbvertrag vom … (Bl. 35 d. A.) hatte der Erblasser bezüglich seiner Rechtsnachfolge von Todes wegen hinsichtlich seines gesamten im Inland belegenen unbeweglichen Vermögens die Anwendbarkeit deutschen Rechts gewählt (dort. Ziff. C.VII.). Zudem hatten die Eheleute, die in derselben Urkunde jeweils ihre Kinder als Alleinerben eingesetzt hatten, auf wechselseitige Pflichtteilsansprüche verzichtet (dort unter D.).

Mit notariellem Vertrag vom … (Bl. 53 d. A.) hoben die Eheleute die Erbeinsetzung ihrer Kinder auf, nicht aber die am … unter C.VII. getroffene Rechtswahl und den dort in Abschnitt D vereinbarten Pflichtteilsverzicht (Ziff. II der Urkunde vom … Mit notariellem Testament vom selben Tag setzte der Erblasser die Beschwerdegegnerin zur Alleinerbin ein. Der Beschwerdeführer und sein Stiefsohn, … wurden zu gleichen Teilen zu Ersatzerben bestimmt.

Ausweislich des von der Beschwerdegegnerin erstellten Nachlassverzeichnisses vom … Bestand zum Todestag folgender Nachlass:

– Bargeld, Wertpapiere und Bankguthaben; Wert: … €;

(davon … Depot bei der Hypo Tirol Bank AG)

– Gebrauchsgegenstände, Mobiliar; Wert: …

– Hausgrundstück in … Wert: …

2. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom … (BI. 75 d. A.) erklärte der Sohn des Erblassers, …, dass er nach spanischem Recht im Hinblick auf das bewegliche Vermögen, für das keine Rechtswahl getroffen worden sei, „bezüglich seines Pflichtteils von 2/3 selbst Erbe“ sei. Hinsichtlich des Auslandsvermögens in Österreich fehle es an einer Verfügung des Erblassers, weshalb er insoweit Alleinerbe sei. Er bitte um Hinweis, ob der Erteilung eines „entsprechenden Erbscheins unseres Mandanten etwas entgegensteht“ (Bl. 76 d. A.).

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom … (BI. 79 d. A.) erwiderte die Ehefrau des Erblassers, dass dem Beschwerdeführer ein „Noterbrecht von 2/3 Teilen“ des beweglichen Vermögens zustehe. Nur insoweit gelte spanisches Erbrecht. Im Übrigen richte sich nach Art. 9.8 des spanischen Código Civil (CC) das Erbstatut für das bewegliche Vermögen nach dem Güterrechtsstatut, also nach deutschem Recht. Soweit dem Beschwerdeführer nach spanischem Recht ein „Noterbteil von 2/3 am beweglichen Vermögen“ zustehe, sei er als Miterbe anzusehen.

Nach einem Hinweis des Nachlassgerichts zur Notwendigkeit formgerechter Anträge (Bl. 85 d. A.) beantragte allein die Beschwerdegegnerin mit Schriftsatz vom … die Erteilung eines „gemeinschaftlichen Erbscheins“ mit folgendem Inhalt (Bl. 91 d. A.):

Hinsichtlich des Immobilienvermögens ist die Ehefrau des Erblassers dessen Alleinerbin nach deutschem Recht.

Hinsichtlich des Mobiliarvermögens ist die Ehefrau Erbin zu 1/3 nach deutschem Recht.

Hinsichtlich des Mobiliarvermögens ist der Sohn des Erblassers Erbe zu 2/3 nach spanischem Recht. Der Hälfteanteil hiervon ist belastet mit einem Nießbrauch zugunsten der Ehefrau nach spanischem Recht.

Der Beschwerdeführer erklärte mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom … (Bl. 93 d. A.), dass die Ehefrau zwar Erbin zu 1/3, aber nach spanischem, nicht nach deutschem Recht geworden sei. „Der Antrag der Ehefrau des Erblassers“ sei deshalb „entsprechend zu berichtigen“.

3. Mit Beschluss vom MB(BI. 102 d. A.) erklärte das Nachlassgericht Amberg, dass es beabsichtige folgenden Erbschein zu erlassen:

„Der Erblasser wird hinsichtlich seines Immobilienvermögens von seiner Ehefrau … allein beerbt.

Hinsichtlich des Mobiliarvermögens wird Frau … Erbin zu 1/3 und der Beteiligte … Erbe zu 2/3, wobei der halbe Erbteil des Herrn … mit einem Nießbrauch zugunsten Frau … belastet ist.“

Zur Begründung führt das Nachlassgericht aus, dass in Bezug auf das Immobilienvermögen vom Erblasser deutsches Recht gewählt worden sei, wonach … testamentarisch zur Alleinerbin berufen sei.

Auch hinsichtlich des Mobiliarvermögens komme deutsches Recht zur Anwendung, weil gem. Art. 9.8. Satz 3 CC für Rechte, die kraft Gesetzes dem überlebenden Ehegatten zugewiesen werden, das Recht der Ehewirkungen (Güterstatut) maßgeblich sei.

Allerdings erhalte … als Noterbe nach spanischem Recht 2/3 des beweglichen Vermögens – teilweise belastet durch einen Nießbrauch zugunsten der Ehefrau. Wegen der „starken Stellung des spanischen Noterbrechts“ sei die Noterbschaft im Erbschein zu vermerken.

Mit Schriftsatz vom …, eingegangen am … (Bl. 107 d. A.), erklärte der Beschwerdeführer u. a., dass ein Nießbrauch im Erbschein nicht auszuweisen sei. Zudem fehle es u. a. an „einer Einigung über die Höhe der Herabsetzung der Erbeinsetzung des Erblassers“.

Gegen den ihm am … zugestellten Beschluss des Nachlassgerichts vom … hat der Sohn des Erblassers mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom … (Bl. 116 d. A.), eingegangen am …, Beschwerde eingelegt.

Er beantragt „nochmals“, den Antrag zurückzuweisen.

Er sei mit mehr als 600 € (§ 61 Abs. 1 FamFG) beschwert, denn die Frage, nach welchem Recht das Mobiliarvermögen vererbt wurde, habe Auswirkungen auf die Frage des Nießbrauchs der Ehefrau am Noterbteil des Beschwerdeführers, auf die Bewertung von Schenkungen und das Vorliegen eines Spaltnachlasses.

Der angekündigte Erbschein sei unrichtig, da er nicht ausweise, dass der Erblasser hinsichtlich des Mobiliarvermögens nach spanischem Recht beerbt worden sei.

Der angekündigte Erbschein weise den Beschwerdeführer als Miterben aus, obwohl keine Einigkeit über die Herabsetzung seines Erbteils getroffen worden sei. Erst nach einer solchen Einigung stünde der „Noterbe“ nach spanischem Recht einem Miterben nach deutschem Recht gleich. Der Noterbteil des Beschwerdeführers betrage 2/3 des um Schenkungen erhöhten Nachlasses. Da die Beschwerdegegnerin zu Schenkungen keine Auskunft erteilt habe, habe man sich bislang nicht einigen können, ob der Beschwerdeführer zwei Drittel des beweglichen Nachlasses zu erhalten habe oder mehr. Im Fall von Schenkungen könne sich die Quote ändern.

Sollte insgesamt deutsches Erbrecht anwendbar sein, müsste eine einheitliche Erbquote gebildet werden.

Zudem sei von Seiten der Ehefrau des Erblassers noch keine eidesstattliche Versicherung abgegeben worden (Bl. 118 d. A.).

Zu Unrecht weise der Erbschein einen Nießbrauch aus. Auch im Falle eines Legalnießbrauchs handele es sich nur um ein Vermächtnis.

5. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde (Schriftsatz vom … Bl. 120 d. A.).

Zu Schenkungen sei die Beschwerdegegnerin bislang nicht gefragt worden. Nach Kenntnis des Verfahrensbevollmächtigten seien keine Schenkungen erfolgt.

6. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom … nicht abgeholfen.

II. Auf die zulässige Beschwerde hin war der Beschluss des Nachlassgerichtes aufzuheben.

1. Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 58 Abs. 1, § 352 FamFG statthaft.

Bei dem angefochtenen Beschluss des Nachlassgerichts handelt es sich – auch wenn es an einer Entscheidung darüber fehlt, ob die erforderlichen Tatsachen als festgestellt erachtet werden (§ 352 Abs. 1 S. 1 FamFG) – ausweislich der Gründe um eine beschwerdefähige Entscheidung nach § 352 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 FamFG.

Die Beschwerde ist in der gesetzlichen Form und Frist gemäß §§ 63,64 FamFG eingelegt worden.

Der Beschwerdeführer ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Zwar ist der Vortrag des Beschwerdeführers insoweit widersprüchlich, als er in erster Instanz zunächst erklärt hatte, nach spanischem Recht Erbe zu 2/3 geworden zu sein (etwa Schriftsatz vom …), also ein eigenes Erbrecht beanspruchte, während er mit der Beschwerdeschrift vom … (dort unter III.) vortragen lässt, mangels Einigkeit über das Ausmaß der Herabsetzung einem Erben nicht gleichzustehen. Träfe letzteres zu, wäre er dadurch beschwert, dass er – als Nichterbe – im Erbschein als Erbe ausgewiesen wird (Keidel/Mayer-Holz, FamFG, 2014, § 59 Rn. 79). Jedenfalls ist er aber insoweit beschwert, als ihm nach seiner Behauptung eine höhere als die im Erbschein ausgewiesene Erbquote zustehen könne und zu Unrecht ein Nießbrauch der Ehefrau in den Erbschein aufgenommen wurde.

2. Das Amtsgericht – Nachlassgericht – Amberg ist, weil der Erblasser dort seinen Wohnsitz hatte, gem. § 343 Abs. 1 FamFG örtlich und damit nach § 105 FamFG auch international zuständig.

3. Allerdings war der angefochtene Beschluss aufzuheben, weil

a) entgegen § 2356 Abs. 2 i. V. m. § 2355 BGB (seit 17.8.2015: § 352 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 352 Abs. 3 S. 3 FamFG) eine eidesstattliche Versicherung der Erblasserin zu den nicht durch öffentliche Urkunden belegten Angaben dazu, ob sonstige letztwilligen Verfügungen vorhanden sind, nicht vorliegt;

b) der Erbschein, soweit es sich um einen Fremdrechtserbschein handelt, das Erbrechtsstatut nicht ausweist und

c) zugunsten der Antragstellerin ein Nießbrauchsrecht nach spanischem Erbrecht im zu erteilenden Erbschein ausgewiesen werden soll.

4. Zutreffend hat das Nachlassgericht festgestellt, dass der Erblasser mit Ehe- und Erbvertrag vom … und mit notariellem Vertrag vom … für sein im Inland belegenes unbewegliches Vermögen nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB formwirksam deutsches Recht wählte. Aufgrund des notariellen Testaments vom …, mit dem der Erblasser seine Ehefrau zur Alleinerbin einsetzte, erbt diese das in Deutschland belegene Immobilienvermögen nach deutschem Recht (§§ 1922,1937,2232 BGB).

Insoweit bestehen gegen den in Aussicht gestellten Erbschein keine Einwände. Allerdings kann es sich empfehlen, in dem zu erteilenden Doppelerbschein (dazu unten) klarzustellen, dass die Ehefrau des Erblassers insoweit nach deutschen Recht erbt (Staudinger/Herzog, BGB, 2010, § 2369 Rn. 12).

5. a) Dagegen kommt, weil der Erblasser spanischer Staatsbürger war, hinsichtlich des übrigen Vermögens nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB spanisches Erbrecht zur Anwendung.

Nach Art. 9 Ziff. 8 des Código Civil (CC) richtet sich die Nachfolge von Todes wegen nach dem Heimatrecht des Erblassers im Augenblick seines Todes, also nach dem Personalstatut, das sich gem. Art. 9 Ziff. 1 CC nach der Staatsangehörigkeit richtet. Eine Rückverweisung sieht das spanische Recht grundsätzlich nicht vor (Palandt/Thorn, BGB, 2015, Art. 25 EGBGB Rn. 2).

b) Eine Rückverweisung ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 9.8. CC Satz 3. Danach richten sich „die Rechte, die kraft Gesetzes dem überlebenden Ehegatten zustehen“ – unbeschadet des Noterbenrechts der Abkömmlinge – nach dem gleichen Recht, das die Ehewirkungen regelt.

Nach ganz h. M. gilt diese Regelung schon nach ihrem Wortlaut nur im Fall der gesetzlichen Erbfolge (Hiemeis in: Ferid/Firsching/Dömer/Hausmann, Internationales Erbrecht, Spanien, Stand 15.9.2014, Rn. 46 m. w. N.; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 2008, Rn. 2.118; Süß in: Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2013, Kap. 6, § 19 Rn. 477 ff.; Steimetz/Lozano, ZErb 2008,64). Für eine dahingehende Auslegung, der sich der Senat anschließt, spricht nicht nur der Wortlaut der Vorschrift, sondern auch deren erkennbarer Zweck, nämlich Wertungswidersprüche zu vermeiden, wo Güterrecht und gesetzliches Erbrecht (wie etwa in § 1371 BGB) aufeinander abgestimmt sind.

c) Die unterschiedlichen – für das Immobiliarvermögen einerseits und das Mobiliarvermögen andererseits – zur Anwendung kommenden Erbrechtsstatute führen zu einer Nachlassspaltung mit der Folge, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen in jede Nachlassmasse nach dem jeweiligen Erbstatut gesondert beurteilt werden muss, also jede Nachlassmasse als rechtlich selbstständiger Nachlass anzusehen ist (Staudinger/Dömer, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 767). Jedes Statut entscheidet für sich über das Bestehen von Pflichtteilsansprüchen (Staudinger/Dömer, a. a. O., Rn. 770,779).

Nachdem der Erblasser eine Mindestbeteiligung des Beschwerdeführers an seinem Nachlass weder im Hinblick auf sein dem deutschen Erbrecht unterfallendes Immobiliarvermögen noch im Hinblick auf das spanischem Erbrecht unterfallende Mobiliarvermögen testamentarisch geregelt hat, ist eine Gesamtberechnung unter Einbeziehung des dem anderen Statut unterliegenden Nachlasses nicht veranlasst (Staudinger/Dömer, a. a. O., Rn. 779). Das Pflichtteilsrecht des Beschwerdeführers richtet sich daher in Bezug auf das Grundvermögen nach deutschem und in Bezug auf das übrige Vermögen nach spanischem Recht.

d) Mit den Parteien und dem Erstgericht geht der Senat mangels anderweitiger Erkenntnisse davon aus, dass im Hinblick auf den in Deutschland geborenen Erblasser das gemeine spanische Recht, also nicht ein regional gültiges Foralrecht zur Anwendung kommt.

Die Testierfreiheit (Art. 763 CC) ist nach Art. 806 CC insoweit beschränkt, als der Erblasser über einen Teil seines Vermögens (Noterbteil), der bestimmten Erben vorbehalten ist (Noterben), nicht verfugen kann („no puede disponer“).

aa) Der Beschwerdeführer ist als Abkömmling des Erblassers „Noterbe“ nach Art. 807 Nr. 1 CC. Nach Art. 808 CC besteht der Noterbteil der Kinder aus zwei Dritteln des Nachlasses des Vaters (und der Mutter).

Der Noterbe hat einerseits eine stärkere Stellung als der Pflichtteilsberechtigte nach deutschem Recht, weil er grundsätzlich nicht nur eine Geldforderung gegen den Nachlass hat, sondern einen Anspruch darauf, seinen Anteil in Nachlassgegenständen zu empfangen (Hierneis, a. a. O., Rn. 360). Er kann aber in Ausnahmefällen in bar abgefunden werden (Hierneis, a. a. O.) und muss – wenn seinem Noterbteil nicht Rechnung getragen wurde – die „Herabsetzung“ noterbteilswidriger Verfügungen gegebenenfalls im Wege der Klage geltend machen (Art. 817 CC; Hierneis, a. a. O., Rn. 380; Süß, a. a. O., Rn. 501). Er erwirbt zumindest in diesem Fall also nicht Anteile am Nachlass im Wege dinglicher Surrogation. Der Noterbe hat damit nicht die Stellung eines Erben (Süß, a. a. O., Rn. 485), es sei denn, er ist als solcher eingesetzt (Hierneis, a. a. O., Rn. 360 a.E.). Vielmehr sind die Berechtigten als „echte (Vorbehalts)Miterben“ anzusehen (BayObIG, Beschluss vom 26.10.1995,1Z BR163/94, Rz. 43, zum insoweit vergleichbaren belgischen Recht).

Ein „nicht absichtliches“ Übergehen des Beschwerdeführers als Abkömmling, mit der Folge der Unwirksamkeit der testamentarischen Verfügung (Art. 814 S. 2 Nr. 1 CC), ist angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer vom Erblasser in einer früheren, später aufgehobenen letztwilligen Verfügung als Erbe eingesetzt worden war, auszuschließen.

bb) Gleichzeitig hat nach Art. 834 CC der Ehegatten, der bei der Erbschaft mit Kindern des Erblassers zusammentrifft, seinerseits ein Noterbenrecht in Form eines Anspruchs auf „den Nießbrauch an dem zur Aufbesserung bestimmten Drittel“ (zitiert nach Hierneis, a. a. O., Texte A I).

6. Der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Amberg vom 28.7.2015, IV 1325/14, war schon deshalb aufzuheben, weil der in Aussicht gestellte Erbschein, soweit es sich um einen Fremdrechtserbschein handelt, keine Angaben dazu enthält, nach welchem Recht der Erblasser beerbt wird. Zudem ist ein der Antragstellerin zustehender Nießbrauch nicht im Erbschein auszuweisen.

a) Soll im Fall einer Nachlassspaltung für die gesamte Erbschaft ein Erbschein erteilt werden, kann dies, obwohl rechtlich mehrere Nachlässe vorliegen, in Form eine sog. „Doppelerbscheins“ in einer Urkunde geschehen (Staudinger/Herzog, 2010, § 2369 BGB Rn. 12 m. w. N.). Es handelt sich dann, soweit deutsches Recht zur Anwendung kommt, um einen Eigenrechtserbschein und soweit spanisches Recht zur Anwendung kommt, um einen Fremdrechtserbschein. Dabei muss aber deutlich werden, dass getrennte Spaltnachlässe bestehen und auf Grundlage welchen Rechts die jeweilige Rechtsnachfolge stattfindet (MünchKommBGB/Mayer, 2013, § 2369 Rn. 25 und 51; Staudinger/Herzog, a. a. O., Rn. 12), weil die Möglichkeit besteht, dass die Rechtstellung der Erben nach Maßgabe des ausländischen Rechts eine andere ist als die nach deutschem Recht (KG, Beschluss vom 22.4.1977,1 AR 10/77, Rz. 2 – juris). Fehlen diesbezügliche Angaben, ist der Erbschein einzuziehen (KG, a. a. O.; MünchKommBGB/Mayer a. a. O., jeweils m. w. N.).

Soweit die Ehefrau des Erblassers einen Erbschein beantragt, wonach sie hinsichtlich des Mobiliarvermögens nach deutschem Recht Erbin zu einem Drittel ist (Schriftsatz vom 5.5.2015, Bl. 91 d. A.), kann ein dahingehender Erbschein nicht erteilt werden, weil der Nachlass hinsichtlich des Mobiliarvermögens insgesamt dem spanischen Erbstatut unterfällt.

b) Soweit der in Aussicht gestellte Erbschein die Beteiligten – nach spanischem Recht – als Erben zu einem Drittel … und zwei Drittel (…) ausweist, bestehen im Ergebnis keine Bedenken.

aa) Allerdings ist äußerst streitig, ob und in welcher Form ein Noterbenrecht vor Durchführung des Herabsetzungsverfahrens im Erbschein auszuweisen ist (vgl. etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.5.2013, 20 W 260/12 – Rz. 36 ff. mit einer Zusammenstellung der hierzu vertretenen Ansichten zum vergleichbaren italienischen Recht).

Nach einer Ansicht ist das Noterbenrecht vor Durchführung des Herabsetzungsverfahrens nicht in den Erbschein aufzunehmen, wenn sich die Noterben trotz Aufforderung durch das Nachlassgericht über die Geltendmachung einer Herabsetzungsklage nicht erklären (so etwa OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 45 ff.). Diese Auffassung trägt der Tatsache Rechnung, dass der Noterbe einem Erben nicht völlig gleichsteht und andererseits der Zweck des Erbscheins nach deutschem Recht auch darin besteht, Verfügungen über den Nachlass zu erleichtern (so auch OLG Frankfurt, a. a. O.).

Bedenken bestehen allerdings insoweit, als der Erbschein auch den Schutz des gutgläubigen Dritten (§§ 2366,2367 BGB) bezweckt und bewirkt, in dem Verfügungen des Erbscheinserben zulasten des Berechtigten wirksam werden. Der wahre Erbe ist deshalb vor ihm gegenüber wirksamen, aber materiell-rechtlich unrichtigen Verfügungen des Erbscheinserben zulasten des Nachlasses zu schützen.

Nach anderer Ansicht sind Noterben zwar nicht in den Erbschein aufzunehmen, dort sei aber durch einen „Vorbehalt der Herabsetzungsklage“ nach spanischem Recht auf mögliche Verfügungsbeschränkungen des Erben nach diesem Erbstatut hinzuweisen (so im Ergebnis auch OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 39; a. A. Staudinger/Dömer, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 886 m. w. N.). Nach dieser Lösung kann der Erbschein den oben genannten Zweck, nämlich Verfügungen über den Nachlass zu erleichtern, kaum mehr erfüllen.

Jedenfalls dort, wo – und soweit – der Erbe das Noterbenrecht anerkannt hat und der Noterbe deshalb eine dem Erben ähnliche materielle Stellung erlangt hat, ist er deshalb richtigerweise als Miterbe in den Erbschein aufzunehmen (MünchKommBGB/Mayer, § 2369 Rn. 33; BayObIG, Beschluss vom 26.10.1995,1Z BR163/94, Rz. 53). Nach Ansicht des BayObIG (a. a. O., Rz. 53 f., zum insoweit vergleichbaren belgischen Recht) kann ein Erbschein dann auch vor Abschluss des Herabsetzungsverfahrens, also auch vor rechtskräftiger Feststellung des Noterbenrechts erteilt werden, soweit der Erbe nur beantragt, den freien Teil des Erbes auszuweisen.

bb) Danach kann die Ehefrau im Erbschein antragsgemäß als Erbin zu einem Drittel ausgewiesen werden, weil sie insoweit nur den freien Teil für sich in Anspruch nimmt. Gleichzeitig kann der Beschwerdeführer als Erbe zu zwei Dritteln ausgewiesen werden, weil die Erbin sein Noterbenrecht in dieser Höhe anerkannt hat und der Beschwerdeführer ein Noterbenrecht für sich in Anspruch nimmt – mag er auch der Auffassung sein, dass er damit noch nicht einem Erben nach deutschem Recht gleichsteht und deshalb im Erbschein nicht als solcher auszuweisen ist.

Der Beschwerdeführer ist als Miterbe „nach spanischem Recht“ in den Erbschein auch dann aufzunehmen, wenn noch nicht feststeht, ob er wegen etwaiger noterbrechtswidriger Schenkungen deren Herabsetzung nach Art. 819 CC ff. verlangen kann. Selbst wenn solche Schenkungen erfolgt sein sollten und deren Einbeziehung bei der Berechnung der Höhe des vom Noterben zu beanspruchenden Nachlass dazu führen könnte, dass sein Anteil über der im Erbschein ausgewiesenen Quote von zwei Dritteln – bezogen auf den tatsächlichen Nachlass – liegt (dazu Süß, a. a. O., Rn. 411), muss sich diese – nur abstrakte – Möglichkeit im Erbschein nicht niederschlagen, solange sich der Noterbberechtigte trotz Hinweis des Gerichts über die Geltendmachung einer Herabsetzungsklage nicht erklärt bzw. deren Einreichung nicht nachgewiesen hat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 2.5.2013, a. a. O., Rz. 43, m. w. N.).

Zwar ist der als Noterbe Berechtigte davor zu schützen, dass der Erbe vor der Herabsetzung dem Noterbrecht widersprechende Verfügungen über den Nachlass trifft. Im konkreten Fall ist dieser Schutz aber dadurch gewährleistet, dass der Noterbe mit einer Mindestquote als Miterbe im Erbschein ausgewiesen ist.

c) Ein zugunsten der Ehefrau bestehender Nießbrauch an einem Teil des Noterbenrechts ist im Erbschein nach richtiger Ansicht nicht auszuweisen.

Nach herrschender Meinung kann der Ehegatte, dem – wie im romanischen Rechtskreis üblich – ein Legalnießbrauch eingeräumt ist, im Rahmen des deutschen Erbscheinsverfahrens nicht als Erbe angesehen werden (BayObLG, Beschluss vom 26.0.1995,1Z BR 163/94, Rz. 47).

„Die Frage, ob der Nießbrauch kraft Gesetzes die in Deutschland befindlichen beweglichen und unbeweglichen Nachlassgegenstände ergreift, ist nicht nach dem Erbstatut, sondern nach dem Sachstatut und damit, entsprechend dem gewohnheitsrechtlichen Grundsatz der lex rei sitae, nach deutschem Recht zu beurteilen. Dieses kennt die Entstehung eines Nießbrauchs kraft Gesetzes nicht. Vielmehr muss der Nießbrauch entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (vgl. §§ 1085,1089 BGB) gesondert an jedem Vermögensgegenstand begründet werden … Damit fehlt bei dem Ehegatten, dem nach belgischem Recht lediglich ein Legalnießbrauch zusteht, das nach deutschem Recht für die Erbenstellung charakteristische Merkmal der Universalsukzession …

Der Legalnießbrauch des Ehegatten ist auch nicht aus anderen Gründen in einem Fremdrechtserbschein (§ 2369 BGB) für das in Deutschland befindliche Nachlassvermögen zu vermerken. Ein solcher Vermerk ist zwar im Schrifttum im Hinblick auf mit dem Nießbrauch verbundene Verfügungsbeschränkungen … oder jedenfalls aus Gründen der Klarstellung … wiederholt vorgeschlagen worden.

Jedoch sind in einen Erbschein grundsätzlich nur solche Angaben aufzunehmen, die das Erbrecht einer Person bezeugen oder auf die sich die Vermutung des § 2365 BGB bzw. der Gutglaubensschutz der §§ 2366,2367 BGB erstreckt, nicht aber Angaben, die nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt des Erbscheins gehören ….

Der Legalnießbrauch des Ehegatten kann, wie dargelegt, hinsichtlich der in Deutschland befindlichen Nachlassgegenstände nur schuldrechtliche Verpflichtungen des Erben begründen.

Es besteht daher kein durch die Wirkungen des Erbscheins gedecktes Bedürfnis, den Nießbrauch im Erbschein zu verlautbaren. Deshalb hält der Senat, in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung (OLG Hamm NJW1954, 1731/1733; LG Frankfurt/Main MDR 1976, 668) und Literatur (vgl. nur Staudinger/Dömer Art. 25 EGBGB Rn. 144 und 849, Erman/Schlüter BGB 8. Aufl. § 2353 Rn. 11; Greif MDR 1965, 447/448, Johnen MittRhNotK 1986,57/67) die Aufnahme eines solchen Vermerks in den Erbschein nicht für erforderlich (so bereits BayObLGZ 1961,4/18 f. mit ausführlicher Begr. Und für das vergleichbare Problem des Vindikationslegats BayObLGZ 1974,460/466).“ Dieser Ansicht schließt sich der Senat aus den dort genannten Gründen an.

7. Einer Anweisung des Nachlassgerichts, einen Erbschein zu erteilen, der einerseits … als Alleinerbin des Immobilienvermögens nach deutschem Erbrecht und andererseits hinsichtlich des Mobiliarvermögens nach spanischem Recht … als Miterbin zu einem Drittel und … als Miterben zu zwei Dritteln ausweist, stand zum einen entgegen, dass bislang ein entsprechender Antrags nicht gestellt wurde.

Vor allem aber stand einer solchen Anweisung durch das Beschwerdegericht entgegen, dass eine erforderliche eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin nicht vorliegt und das Nachlassgericht bislang auch keine Entscheidung dahin getroffen hat, dass die für die Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden (§ 352 Abs. 1 S. 1 FamFG; seit 17.8.2015: § 352e Abs. 1 S. 1 FamFG).

III. Der Senat sieht davon ab, einem der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Ein Fall nach § 81 Abs. 2 FamFG, bei dem die Verfahrenskosten einem Beteiligten auferlegt werden sollen, liegt ersichtlich nicht vor.

Zwar wird in streitigen Nachlasssachen als Verfahren mit besonderem vermögensrechtlichem Schwerpunkt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens besondere Bedeutung zukommen. Anderes gilt aber schon dann, wenn der Standpunkt eines Beteiligten auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse beruht (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 31.03.2015,3 Wx 77/14, m. w. N.). Letzteres ist hier angesichts der komplexen Frage nach dem anwendbaren Rechtsstatut und dem Inhalt spanischen Erbrechts zweifellos der Fall.

Zudem hat die Beschwerde zwar aus den genannten Gründen Erfolg. Gleichzeitig aber hat sich der Beschwerdeführer – wenngleich ohne einen förmlichen Antrag zu stellen – mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom … an einem Erbschein interessiert gezeigt und dabei geltend gemacht, nach spanischem Pflichtteilsrecht Erbe zu zwei Dritteln zu sein.

Damit entsprach seine Position in ihrem materiellen Kerngehalt dem Antrag der Beschwerdegegnerin ebenso wie der Rechtsansicht des Nachlassgerichts und des Beschwerdegerichts. Aus diesen Gründen hat der Senat im Rahmen des ihm insoweit zustehenden Ermessens von einer Kostenentscheidung abgesehen.

IV. Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1,79 Abs. 1,40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 GNotKG.

Bei der Festsetzung des Beschwerdewerts war zu berücksichtigen, dass die Rechtsnachfolge hinsichtlich des Immobiliarvermögens, das den werthaltigsten Teil des Nachlasses darstellt, zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht.

Das wirtschaftliche Ziel der Beschwerde war vielmehr daraufgelichtet, noterbrechtswidrige Verfügungen im Hinblick auf eine mögliche zukünftige Erhöhung der Erbquote des Beschwerdeführers zu verhindern, die Verkehrsfähigkeit des Erbscheins dadurch zu gewährleisten, dass ein etwaiger Nießbrauch der Antragstellerin nicht ausgewiesen wird und klarzustellen, dass die Rechtsnachfolge in das Mobiliarvermögen insgesamt nach spanischem Recht erfolgt.

Den wirtschaftlichen Wert dieses Begehrens hat der Senat auf ca. 10% des Werts des Mobiliarnachlasses geschätzt.