Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22 – Beschl. v. 31.5.2023 – Entstehung und Verwirkung des Vergütungsanspruchs

Zusammenfassung von RA und Notar Krau

In dem Beschluss OLG Oldenburg 3 U 68/22 vom 31. Mai 2023 ging es um die Rückforderung gegenüber einem Testamentsvollstrecker.

Die Geltendmachung dieser Rückforderung ist Aufgabe eines nachfolgenden Testamentsvollstreckers, wenn vorhanden.

Erst nach ordnungsgemäßer Rechnungslegung kann der Testamentsvollstrecker seine Vergütung verlangen.

Ein Anspruch auf Vergütung kann verwirkt sein, wenn der Testamentsvollstrecker schwerwiegend vorsätzlich oder grob fahrlässig seine Pflichten verletzt.

Die Widerklage des Beklagten wurde größtenteils abgewiesen, und der Kläger wurde als aktivlegitimiert angesehen.

Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewiesen, da sie offensichtlich unbegründet war.

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

A. Zusammenfassung des Falles

B. Bedeutung der Rückforderung gegenüber einem Testamentsvollstrecker

II. Die Geltendmachung einer Rückforderung

A. Aufgabe eines nachfolgenden Testamentsvollstreckers

B. Erfordernis der ordnungsgemäßen Rechnungslegung

C. Verwirkung eines Anspruchs auf Vergütung

III. Die Entscheidung des OLG Oldenburg

A. Zurückweisung der Berufung

B. Berufung gegen den Beschluss des Senats

C. Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats

IV. Hintergrund des Falls

A. Testamentsvollstreckung nach dem Willen der Erblasserin

B. Amtsenthebung der Testamentsvollstreckerin

C. Bestellung des Beklagten als Nachlasspfleger

D. Angebot des Beklagten als Testamentsvollstrecker

E. Bestellung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker

F. Entlassung des Beklagten aus dem Amt des Testamentsvollstreckers

V. Urteil des Landgerichts Oldenburg

A. Urteilssumme und Begründung

B. Aktivlegitimation des Klägers C. Anspruch auf Zahlung und Herausgabe

D. Berechnung der zu zahlenden Summe

E. Verweigerung der Testamentsvollstreckervergütung

F. Verweigerung der Vergütung als Nachlasspfleger

G. Verweigerung weiterer Aufwendungen

VI. Berufung des Beklagten

A. Einwände des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts

B. Aktivlegitimation des Klägers (erneut)

C. Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung

D. Anspruch auf Vergütung als Nachlasspfleger (alternativ)

E. Verwirkung des Anspruchs auf Testamentsvollstreckervergütung

F. Weitere Einwände und Forderungen des Beklagten

VII. Schlussfolgerung

A. Bestätigung des Urteils des Landgerichts

B. Zusammenfassung der Gerichtsentscheidung

Zum Entscheidungstext:

Die Geltendmachung einer Rückforderung gegenüber einem Testamentsvollstrecker ist nicht Aufgabe der Erben, sondern – wenn es einen solchen gibt – die von einem nachfolgenden Testamentsvollstrecker

(iA an BGH Urt. v. 24.10.1990 – IV ZR 296/89, WM 1991, 205, 206).

Erst, wenn der Testamentsvollstrecker seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Rechnungslegung nachgekommen ist, hat er seine Aufgabe als Testamentsvollstrecker erfüllt und kann er die Zahlung der ihm zustehenden Vergütung verlangen

(iA an BGH Urt. v. 22.3.1957 – IV ZR 116/56, Rn. 6–7, juris).

Ein Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung nach § 2221 BGB ist verwirkt, wenn der Testamentsvollstrecker in besonders schwerwiegender Weise vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gegen seine Amtspflicht verstoßen hat

(iA an BGH Urt. v. 5.5.1976 – IV ZR 53/75, Rn. 39, juris).

Dies ist dann der Fall, wenn innerhalb von 7 Jahren kein Nachlassverzeichnis erstellt, Gegenstände nicht herausgeben und Vermögenswerte auf ein allgemeines Geschäftskonto eingezahlt wurden.

Ein Anspruch auf Vergütung eines Nachlasspflegers scheidet aus, wenn dieser erst nach dem maßgeblichen Abrechnungszeitraum wirksam bestellt wurde (vgl. BGH zum Umgangspfleger, Beschl. v. 30.8.2017 – XII ZB 562/16, Rn. 10–22, juris). Auch § 242 BGB ist nicht anwendbar.

Eine Tenorierung „zugunsten des Nachlasses“ macht ein Urteil nicht vollstreckungsunfähig.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22 – Gründe:

I. Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet ist.

Über die vom Beklagten erhoben Anhörungsrüge gegen den Beschluss des Senats vom 2.11.2022 (3 W 57/22), mit dem der Senat die sofortigen Beschwerden des Beklagten gegen die Beschlüsse des Landgerichts vom 17.8.2022 zurückgewiesen hat, hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag separat entschieden.

Zur Begründung der Zurückweisung der Berufung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 7.2.2023 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 3 ZPO).

In diesem hatte der Senat ausgeführt:

„Der Senat lässt sich bei seiner Absicht, nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, von folgenden Überlegungen leiten:

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

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Der Kläger als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der Erblasserin Frau H.E.W. begehrt vom Beklagten als ehemaligem Testamentsvollstrecker die Herausgabe des Nachlasses in Höhe von 523.214,01 EUR.

Der Beklagte begehrt widerklagend unter anderem die Feststellung, dass dem Kläger keine weiteren Auskunftsansprüche und Schadensersatzansprüche zustehen, sowie die Feststellung, dass dem Beklagten eine Testamentsvollstreckervergütung sowie eine weitere Vergütung für die Befassung mit der Nachlasspflegschaft zustehen.

Der Kläger ist seit dem 30.3.2021 Testamentsvollstrecker des Nachlasses nach Frau H.E.W. (Erblasserin).

Die Erblasserin verstarb am 25.3.2008 in L. In ihrem handschriftlichen Testament vom 21.7.1997 setzte die Erblasserin die Kirchengemeinde K. zu 80 %, den O. e.V. zu 13,4 % sowie Frau U. v. R., geb. W. und Herrn K. H. W. zu je 3,3 % als Erben ein.

Darüber hinaus wurde die Testamentsvollstreckung angeordnet. Die Erblasserin selbst bestimmte Herrn Steuerberater M., der Mitglied des O. e.V. war, zum Testamentsvollstrecker. Dieser verstarb jedoch vor der Erblasserin.

Ersatzweise wurde von der Erblasserin Frau Rechtsanwältin W. M. als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. Diese wurde wegen verschiedener Unregelmäßigkeiten, unter anderem, weil sie kein Nachlassverzeichnis nach § 2215 BGB erstellte, durch Beschluss des Amtsgerichts Leer vom 29.6.2012 aus ihrem Amt entlassen.

Mit Beschluss vom 18.12.2012 wurde der Beklagte als Nachlasspfleger eingesetzt. Mit Beschluss vom 3.1.2013 wurde der Aufgabenkreis erweitert. Eine förmliche Bestellung des Beklagten zum Nachlasspfleger unterblieb jedoch.

Mit Schreiben vom 8.3.2013 bot sich der Beklagte dem Nachlassgericht als Testamentsvollstrecker an und erklärte in dem Schreiben unter anderem, dass er sich für den Fall der Bestellung zum Testamentsvollstrecker die Tätigkeit als Nachlasspfleger kostenmäßig auf die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker anrechnen lassen würde.

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Mit Beschluss vom 22.4.2013 wurde der Beklagte zum Testamentsvollstrecker ernannt.

Nachdem auch der Beklagte in der Folgezeit kein Nachlassverzeichnis erstellte, beantragte Rechtsanwalt B. als ein Vertreter der Erben die Entlassung des Beklagten als Testamentsvollstrecker.

Der Beklagte wurde daraufhin aus wichtigem Grund mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 11.8.2020 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen.

Auf die Beschwerde des Beklagten bestätigte das Oberlandesgericht den Beschluss des Nachlassgerichts mit Beschluss vom 22.10.2020 (3 W 80/20).

Zur Begründung heißt es in dem Beschluss ua, dass der Beklagte innerhalb von 7 Jahren trotz mehrfacher Nachfragen der Erben kein Nachlassverzeichnis vorgelegt habe, was eine grobe Pflichtverletzung iSd § 2227 Abs. 1 BGB darstelle.

In der Folge hob das Nachlassgericht die Beschlüsse vom 18.12.2012 und vom 3.1.2013 auf und entließ den Beklagten aus dem Amt des Nachlasspflegers.

Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 7.4.2021 auf, den Bestand des Nachlasskontos bekanntzugeben und den Guthabenbetrag auf das vom Kläger eingerichtete Nachlasskonto zu überweisen.

Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 15.4.2021, dass aus dem Nachlass ein Guthabenbetrag in Höhe von 551.074,33 EUR vereinnahmt worden sei und Beträge in einer Gesamthöhe von 97.569,65 EUR in Form von Auslagen und Vergütungen bereits abgeflossen seien.

Hiervon sind 6.975,72 EUR zwischen den Beteiligten ua für die Grabpflege unstreitig. Der Beklagte berief sich im Übrigen wegen behaupteter Vergütungs- und sonstiger Ansprüche auf ein Zurückbehaltungsrecht. Eine mündelsichere Anlage des Nachlassguthabens auf ein Nachlasskonto erfolgte durch den Beklagten nicht.

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Das Landgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 5.7.2022 den Beklagten verurteilt, an den Kläger zugunsten des Nachlasses nach der Erblasserin, Frau H.E.W., 515.998,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 579.147,37 EUR seit dem 23.4.2021 bis zum 17.5.2022 sowie auf 515.998,38 EUR für die Zeit danach zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger aktivlegitimiert sei, da zum Zeitpunkt seiner Beauftragung noch nicht alle Aufgaben des Testamentsvollstreckers ausgeführt waren. Der Nachlass sei noch nicht entsprechend dem Willen der Erblasserin abgewickelt.

Der Beklagte habe sich weder um die Herausgabe von im Nachlass befindlichen Ikonen und Schmuck an die Kirchengemeinde S. in H. gekümmert noch ein Nachlassverzeichnis gemäß § 2215 BGB an die Erben vorgelegt.

Im Übrigen habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 515.998,38 EUR gegen den Beklagten aus § 2218 BGB in Verbindung mit § 667 BGB. Danach sei der Testamentsvollstrecker verpflichtet, alles, was er zur Ausführung seines Amtes erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, an die Erben herauszugeben. Der Kläger könne als neu eingesetzter Testamentsvollstrecker dieselben Ansprüche geltend machen, wie sie den Erben gegenüber einem ausgeschiedenen Vollstrecker zustehen würden. Die Voraussetzungen für die Herausgabe lägen vor.

Der Kläger habe substantiiert ausgeführt, dass auf den Konten des Nachlasses zum Januar 2013 ein Guthabenbetrag in Höhe von 355.781,03 EUR festgestellt werden konnte. Hinzugetreten sei ein Kaufpreiserlös für ein veräußertes Hausgrundstück in Höhe von 236.000 EUR der am 2.1.2013 auf das Girokonto überwiesen worden sei. Der Guthabenbetrag habe damit 591.781 EUR betragen. Dem sei der Beklagte nicht erheblich entgegengetreten.

Abschläge auf die Erbschaft in Höhe von unstreitig 42.000 EUR seien bereits zuvor im Jahre 2011 geflossen und hätten sich daher nicht mindernd ausgewirkt.

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Von dem Betrag seien unstreitig ein Vermächtnis über 5.112,91 EUR (10.000 DM) abzuziehen, das im Jahr 2013 an die Kirche ausgezahlt worden sei. Ferner sei eine Aufwendung in Höhe von 315 EUR an das Kirchenamt L. in Abzug zu bringen.

Auch sei der vom 17.5.2022 gezahlte Betrag in Höhe von 63.148,99 EUR in dessen Höhe die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, in Abzug zu bringen.

Schließlich sei auch ein Gesamtbetrag in Höhe von 6.975,72 EUR für Aufwendungen des Beklagten wie die Grabpflege, den der Kläger anerkannt hat, in Abzug zu bringen, so dass ein Betrag in Höhe von 516.228,38 EUR verbleibe. Nach Abzug der Schlusszahlung über 67,78 EUR und der Vorschüsse von 230 EUR verbleibe der zuerkannte Betrag von 515.998,38 EUR.

Weitere Forderungen könne der Beklagte der verbleibenden Summe nicht entgegenhalten.
Der Beklagte habe keinen Anspruch auf Vergütung als Testamentsvollstrecker gemäß § 2221 BGB. Eine etwaige Vergütung sei nicht fällig und darüber hinaus auch verwirkt.

Für die Fälligkeit bedürfe es nach Beendigung des Amtes einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung. Diese liege nicht vor. Das Schreiben des Beklagten vom 4.5.2021 erfülle die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung nicht. Aus dem Schreiben ergebe sich nicht die genaue Zusammensetzung der dort genannten Summen.

Eine etwaige Vergütung sei aber auch verwirkt. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung würden sich solch schwerwiegenden Verstöße ergeben, dass ein Entfallen der Vergütung gerechtfertigt sei.

Der Beklagte habe vorsätzlich das von ihm zu erstellende Nachlassverzeichnis nicht beigebracht. Der Beklagte sei trotz mehrmaliger Nachfragen der Erben und mehrmaliger Zusagen seinerseits, der Pflicht zur unverzüglichen Erstellung und Übermittlung des Nachlassverzeichnisses nicht nachgekommen. Erstmalig seien im Jahr 2016 Nachfragen erfolgt.

Weitere Nachfragen folgten. Im Jahr 2019 habe ein Gesprächstermin stattgefunden, in dem der Beklagte versicherte, das Nachlassverzeichnis zum Jahresende 2019 zu erstellen. Diese Zusage habe der Beklagte nicht eingehalten. Die letzte Fristsetzung zum 25.5.2020 sei gleichfalls erfolglos verstrichen. Gerade weil der Beklagte wissentlich in das Amt des Testamentsvollstreckers gelangte, weil er die Missstände der vorherigen Testamentsvollstreckerin beseitigen wollte, und ihm nunmehr die gleichen Missstände angelastet werden, sei es gerechtfertigt und angemessen, von einer vollständigen Verwirkung der Vergütung auszugehen.

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Zudem würden auch weitere Verfehlungen hinzutreten. So habe der Beklagte die von der vorherigen Testamentsvollstreckerin erhaltenen Wert- und Schmuckgegenstände nicht an die Kirchengemeinde S. in H. herausgegeben, obwohl dies von der Erblasserin testamentarisch verfügt worden sei. Die Gegenstände seien erst 1 ½ Jahre nach Beendigung des Amtes am 27.1.2022 an den Kläger übersandt worden, damit dieser die Gegenstände herausgeben konnte, was am 3.2.2022, mithin sieben Jahre nach Erhalt der Gegenstände, geschehen sei.

Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte, entgegen seiner Verpflichtung, den Nachlass nicht mündelsicher angelegt habe, sondern ihn mit dem eigenen Vermögen auf dem allgemeinen Geschäftskonto verschmolzen habe.

Eine solche Vorgehensweise sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und dürfte bereits für sich allein eine grobe Amtspflichtverletzung darstellen.

Dem Beklagten stehe auch keine Vergütung für die Nachlasspflegschaft zu. Eine förmliche Bestellung sei nicht erfolgt. Der Vergütungsanspruch des Nachlasspflegers setze gemäß §§ 1915, 1960 in Verbindung mit § 1789 BGB zwingend die förmliche Bestellung des Nachlasspflegers durch das Nachlassgericht voraus (BGH in NJW-RR 2017, 1350). Auch für einen Entschädigungsanspruch außerhalb des Vergütungsrechts sei nach der Rechtsprechung kein Raum (BGH Beschl. v. 15.1.2020 – XII ZB 627/17).

Darüber hinaus wäre für die Geltendmachung und Aufrechnung mit einer entsprechenden Vergütungsforderung auch die Festsetzung der Höhe durch das Nachlassgericht erforderlich. Ein entsprechender Antrag sei nicht gestellt worden und könne aufgrund der 15-monatigen Ausschlussfrist auch nicht mehr gestellt werden. Im Übrigen würde die Abrechnung des Beklagten mit Schriftsatz vom 4.5.2021 auch den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abrechnung nicht genügen, da der Beklagte nicht dargelegt habe, welche Tätigkeiten er für den von ihm angegebenen Stundenumfang von 1.440 in jeweils welchem zeitlichen Umfang konkret ausgeübt haben will.

Auch die hilfsweise Abrechnung nach RVG gehe fehl. Dem Beklagten stünden die geltend gemachten Rechtsanwaltsgebührenansprüche in Höhe von 10.474,98 EUR nicht zu. Die Vergütungsvorschriften für die Testamentsvollstreckung und Nachlasspflegschaft seien abschließend. Die abgerechnete Tätigkeit sei unabhängig davon, dass diese nicht näher bezeichnet worden sei, eine Tätigkeit im Rahmen der gewöhnlichen Abwicklung des Nachlasses, wofür der Beklagte keine gesonderte Vergütung verlangen könne.

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Der Beklagte könne auch keine weiteren Aufwendungen in Abzug bringen. Im Hinblick auf die behauptete Entrichtung der Erbschaftssteuer in Höhe von insgesamt 4.603,20 EUR habe er nicht substantiiert darlegen können, dass er diese tatsächlich gezahlt habe.

Der Beklagte habe auch nicht substantiiert darlegen können, dass er Schornsteinfegerkosten in Höhe von 67,17 EUR und die Zahlung von Gebühren für die Genehmigung der Errichtung oder Änderung von Grabmalen in Höhe von 35 EUR bezahlt habe.

Auch insoweit fehle es an Zahlungsbelegen.

Schließlich könne der Beklagte auch nicht die Kosten des Entlassungsverfahrens aus dem Amt des Testamentsvollstreckers in Höhe von 10.739,97 EUR von den Erben erstattet bekommen.

Der Beklagte sei in dem ihn betreffenden Entlassungsverfahren nicht als Interessenswahrer des Erblasserwillens aufgetreten.

Eine entsprechende Annahme sei fernliegend.

Bei verständiger Würdigung dürfte im Gegenteil seine Entlassung im wohlverstandenen Interesse der Erblasserin gelegen haben.

Weiter stehe dem Beklagten auch kein Aufwendungsersatz für die ihm als Testamentsvollstrecker entstandenen Kosten wegen des Klageverfahrens gegen die A. Versicherung vor dem Landgericht Aurich (3 O 540/20) zu.

Die Klage sei aus den Gründen des Urteils von vornherein aussichtslos, so dass der Beklagte die Aufwendungen für das Klageverfahren nicht für erforderlich halten durfte.

Auch könne der Beklagte keine Rechtsanwaltsgebühren hinsichtlich der Kraftloserklärung des Sparbuchs verlangen. Für das Aufgebotsverfahren sei keine besondere Rechtskunde erforderlich gewesen.

Der Beklagte habe daher die Tätigkeit im Rahmen seiner Testamentsvollstreckung geschuldet, ohne dass er hierfür eine gesonderte Gebühr verlangen könne.

Schließlich stehe dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Ersatz von Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von 12.148,33 EUR gegen die vormalige Testamentsvollstreckerin M. aus dem Verfahren vor dem Landgericht Aurich zum Aktenzeichen 3 O 376/13 zu. Er habe einen vollstreckungsfähigen Titel.

Der Beklagte habe nicht dargelegt, welche Bemühungen er im Hinblick auf die Vollstreckung unternommen habe.

Dem Zurückbehaltungsrecht stünde § 242 BGB entgegen. Würde ihm ein Zurückbehaltungsrecht eingeräumt werden, könnte er die Vollstreckung und Zahlung bis auf unbestimmte Zeit hinauszögern.

Dies sei gerade im Hinblick auf die pflichtwidrige Art und Weise der Testamentsvollstreckung nicht hinnehmbar.

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Die Widerklage des Beklagten sei teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Im Hinblick auf die negative Feststellung etwaiger weiterer Auskunfts- oder Herausgabeansprüche nach deren Erledigung im Verfahren sei nicht ersichtlich, dass sich der Kläger solcher weiter berühmt.
Soweit der Beklagte die Feststellung der von ihm zur Aufrechnung gestellten Vergütung begehrt, sei die Widerklage gleichfalls unzulässig, weil aufgrund der erklärten Aufrechnung über die Forderung rechtskräftig entschieden werde.

Der Widerklageantrag in Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Zinsen auf das Nachlassguthaben sei unbegründet. Ein Zinsanspruch bestehe. Soweit ein Testamentsvollstrecker Nachlassgelder für sich verwende, habe er die Nachlassgelder ab dem Verwendungszeitpunkt zu verzinsen.

Dies sei der Fall, da der Beklagte die Gelder nicht mündelsicher angelegt, sondern auf sein allgemeines Geschäftskonto eingezahlt habe. Der Zinsanspruch übersteige deutlich den geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von rund 50.000 EUR.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht erhobenen Berufung. Mit dieser verfolgt er sein erstinstanzliches Begehren der Klageabweisung fort. Widerklagend begehrt er die Feststellung, dass dem Nachlass gegen den Beklagten kein Anspruch in Höhe von 50.786 EUR an Schadensersatzansprüchen zustehe sowie festzustellen, hilfsweise als Zwischenfeststellung, dass dem Beklagten gegen den Nachlass nach H.E.W. eine Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 131.155,68 EUR, und eine weitere Vergütung für die Befassung mit der Nachlasspflegschaft in Höhe von 259.200 EUR zustehe.

Hilfsweise beantragt der Beklagte die Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht.

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Zur Begründung führt der Beklagte aus, dass der Kläger entgegen der Annahme des Landgerichts nicht (mehr) aktivlegitimiert sei. Die Testamentsvollstreckung habe nach dem Erblasserwillen geendet. Die Geltendmachung einer Rückforderung sei nicht mehr Aufgabe eines Testamentsvollstreckers, sondern originäre Aufgabe der Erben.

Im Übrigen bestehe ein Herausgabeanspruch nur hinsichtlich solcher geldlicher Ansprüche, die nicht durch Verrechnung oder Aufrechnung erloschen seien.

Dem Beklagten stehe eine Testamentsvollstreckervergütung zu. Diese sei auch fällig. Die Abrechnung ergäbe sich aus dem Prozessstoff. Die Masse sei bekannt. Im Hinblick auf die Höhe habe der Beklagte seinen Anspruch in Höhe von 20 % des Nachlasswertes angenommen. Eine Vergütung von maximal 3 % nach den sog. Rheinischen Tabellen sei sachlich unrichtig. Die Vergütung von 20 % entspreche dem insoweit angemessenen Höchstwert nach den Untersuchungen von Reinfeldt.

Angesichts des werthaltigen Nachlasses und der sich über Jahre erstreckenden Tätigkeit sei der abgerechnete Satz von 20 % nicht unangemessen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte seine besonderen beruflichen Kenntnisse als Rechtsanwalt mit eingebracht habe.

Dem Beklagten stünde auch eine Vergütung aus seiner Tätigkeit als Nachlasspfleger zu. Statuarisch sei er Nachlasspfleger gewesen. Käme es darauf an, dass tatsächlich keine wirksame Bestellung erfolgt sei, wie es das Landgericht annehme, wäre der Beklagte aus Auftrag, § 242 BGB oder hilfsweise nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag als Nachlasspfleger zu vergüten. Hierüber habe das Prozessgericht zu entscheiden.

Eine Verwirkung des Anspruchs auf Testamentsvollstreckervergütung liege nicht vor. Das Landgericht habe sich nicht mit den Geschehnissen insbesondere der durchgeführten Erbenversammlung vom 8.11.2019 auseinandergesetzt. Eine doppelte Abrechnung finde nicht statt. Vielmehr würden beide Tätigkeiten jeweils einzeln und gewissermaßen nicht „überobligatorisch“ abgerechnet.

Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Erben einen aus Sicht des Beklagten völlig unnötigen Entlassungsantrag gestellt hätten. Zu einer weiteren Rücksichtnahme auf die Interessen der Erben sei der Beklagten daher nicht mehr verpflichtet („tu quoque“). Im Hinblick auf den von der Kammer angenommenen Vorsatz des Beklagten fehle es bereits an einem substantiierten Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Kläger. Die vom Beklagten dargelegten Einzeltätigkeiten seien von der Kammer ignoriert worden.

Soweit die Kammer einzelne Auslagen nicht nachhalten konnte, habe der Beklagte erstinstanzlich entsprechenden Beweis angetreten.

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Wolle man im Ergebnis dem Beklagten weder eine Testamentsvollstreckervergütung noch eine Vergütung als Nachlasspfleger zubilligen, stünde ihm hilfsweise eine Vergütung nach dem RVG insbesondere für diejenigen Ansprüche, die der Beklagte gegen die ehemalige Testamentsvollstreckerin M. geltend gemacht habe, zu.

Der ursprüngliche Widerklageantrag zu lit. A werde nicht aufrechterhalten. Dieser werde für erledigt erklärt. Die Erledigungserklärung könne erst jetzt abgegeben werden, nachdem dem Beklagten erstinstanzlich der Schriftsatz vom 10.6.2022 erst verspätet überlassen worden sei. Das Landgericht hätte die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Es läge insoweit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten vor.

An den übrigen Widerklageanträgen halte der Beklagte fest. Es bestehe auch ein Feststellungsinteresse im Hinblick darauf, dass dem Nachlass keine Schadensersatzansprüche in Höhe von 50.786 EUR gegen den Beklagten zustünden. Auf den ersten Blick sei der Gegenstand des Antrages zwar spiegelbildlich mit dem Klagegegenstand, er ginge aber über den Rechtsstreit hinaus, da er auch das Verhältnis der Erben zum Beklagten betreffe.

Soweit das Landgericht den Widerklageantrag in Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Zinsen auf das Nachlassguthaben abgewiesen habe, sei dies unbegründet. Ein Zinsanspruch bestehe nicht.

III. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht Oldenburg hat mit Urteil vom 5.7.2022 den Beklagten mit umfassender, überzeugender und zutreffender rechtlicher Würdigung verurteilt, an den Kläger zugunsten des Nachlasses nach der Erblasserin, Frau H. E. W., 515.998,38 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Die mit der Berufung vom Beklagten vorgetragenen Einwände gegen das landgerichtliche Urteil rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht.
Zu den Einwänden des Beklagten im Einzelnen:

Aktivlegitimation

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Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Zum Zeitpunkt seiner Beauftragung waren noch nicht alle Aufgaben des Testamentsvollstreckers ausgeführt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Der Nachlass ist noch nicht entsprechend dem Willen der Erblasserin abgewickelt worden. Der Beklagte hat sich weder um die Herausgabe von im Nachlass befindlichen Ikonen und Schmuck an die Kirchengemeinde S. in H. gekümmert noch ein Nachlassverzeichnis gemäß § 2215 BGB an die Erben vorgelegt, obwohl er hierzu mehrfach aufgefordert wurde und die Vorlage des Nachlassverzeichnisses wiederholt zugesagt hatte.
Soweit der Beklagte ausführt, dass die Geltendmachung einer Rückforderung nicht mehr Aufgabe eines Testamentsvollstreckers sei, sondern originäre Aufgabe der Erben, so ist dies zwar grundsätzlich zutreffend (siehe § 2219 BGB, wo es um die Haftung des Testamentsvollstreckers geht).

Auch § 2218 BGB regelt das Rechtsverhältnis zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker. Klagebefugt sind deshalb in erster Linie die Erben. Dies gilt allerdings nicht, wenn ein Nachfolger als Testamentsvollstrecker im Amt ist. In diesem Fall gilt wieder § 2212 BGB (Gerichtliche Geltendmachung von der Testamentsvollstreckung unterliegenden Rechten) (siehe PWW/Schiemann, 15. Auflage, § 2219, Rd.3; BGH Urt. v. 24.10.1990 – IV ZR 296/89, WM 1991, 205, 206).

Anspruch auf Herausgabe der 515.998,38 EUR dem Grunde nach

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass dem Kläger zunächst grundsätzlich ein Anspruch in Höhe von 515.998,38 EUR gemäß § 2218 in Verbindung mit § 667 BGB zusteht.

Dies wird dem Grunde nach von dem Beklagten mit der Berufung auch nicht in Abrede gestellt. Dies gilt auch für die Berechnung der Höhe des Anspruchs, die das Landgericht in jeder Hinsicht nachvollziehbar dargelegt und zutreffend begründet hat. Auch diese wird vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Auf die Ausführungen des Landgerichts kann daher Bezug genommen werden.

Vergütung Testamentsvollstrecker
Dem Beklagten steht entgegen seiner Ansicht keine Vergütung als Testamentsvollstrecker gemäß § 2221 BGB zu, mit der er gegen die oben genannte Forderung aufrechnen könnte oder aufgrund derer ihm ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zustünde. Auf die mit der Berufung nochmals erfolgte Darlegung zur Höhe der Vergütung durch den Beklagten kommt es mithin nicht an.

Eine etwaige Vergütung als Testamentsvollstrecker ist zum einen bereits nicht fällig. Sie ist aber jedenfalls verwirkt.

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Nach § 2218 BGB findet auf das Rechtsverhältnis zwischen Testamentsvollstrecker und Erben ua die für den Auftrag geltende Vorschrift des § 666 BGB Anwendung. Nach dieser Bestimmung hat der Testamentsvollstrecker nach Durchführung der Testamentsvollstreckung Rechenschaft abzulegen.

Die Rechnungslegung bildet somit den Abschluss der dem Testamentsvollstrecker obliegenden Pflichten. Mit ihr ist er vorleistungspflichtig und erst, wenn er dieser Pflicht nachgekommen ist, hat er seine Aufgabe als Testamentsvollstrecker erfüllt und kann er die Zahlung der ihm zustehenden Vergütung verlangen (vgl. BGH Urt. v. 22.3.1957 – IV ZR 116/56, Rn. 6–7, juris).

Das Schreiben vom 4.5.2021 stellt entgegen der Ansicht des Beklagten keine ordnungsgemäße Abrechnung (Rechnungslegung) dar.

Auf die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts wird verwiesen. Der Beklagte teilt lediglich pauschal mit, dass insgesamt 551.074,33 EUR vereinnahmt wurden und dem Abgänge in Höhe von wenigstens 97.569,65 EUR gegenüber stehen. Eine genaue Aufstellung der Posten erfolgt im Nachgang nicht.

Mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung wäre damit eine etwaige Vergütung (noch) nicht fällig.
Die Fälligkeit der Vergütung kann aber dahinstehen, da jedenfalls eine etwaige Vergütung verwirkt wäre.

Ein Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung nach § 2221 BGB ist verwirkt, wenn der Testamentsvollstrecker in besonders schwerwiegender Weise vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gegen seine Amtspflicht verstoßen hat (BGH Urt. v. 5.5.1976 – IV ZR 53/75, Rn. 39, juris).

Dies ist der Fall, wenn er sich bewusst über die Interessen der Personen, für die er als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, hinwegsetzt und mit seiner Tätigkeit eigene Interessen oder die anderer Personen verfolgt.

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Verwirkt sein kann der Anspruch ferner, wenn ihm die Interessen der von ihm betreuten Personen ganz gleichgültig sind und er sein Amt so nachlässig versieht, dass von einer ordnungsmäßigen, pflichtmäßigen Amtsführung nicht mehr die Rede sein kann. Schließlich ist der Anspruch auch verwirkt, wenn der Testamentsvollstrecker seine Tätigkeit auf einem Gebiet entfaltet hat, das eindeutig nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört (BGH, a.a.O).

Eine Verwirkung ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen.

Eine Verwirkung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker zwar bestrebt war, sein Amt im Interesse des Nachlasses auszuüben, jedoch infolge irriger Beurteilung der Sachlage seine Befugnisse überschritten hat oder, wenn er durch eine irrtümliche Beurteilung der Sachund Rechtslage fehlerhafte Entschlüsse fasste und Entscheidungen traf (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urt. v. 25.8.2009 – 3 U 46/08, Rn. 77, juris).

Auch langsame und ineffektive Arbeit führt nicht zu einer Verwirkung (OLG Frankfurt Urt. v. 16.2.2000 – 9 U 76/99, MDR 2000, 788, 789).

Das Landgericht ist vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten schwerwiegende, jedenfalls grob fahrlässige Verstöße gegen die Amtspflichten eines Testamentsvollstreckers vorzuwerfen sind. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zunächst verwiesen.

Im Ergebnis sind dem Beklagten die drei schwerwiegenden Verstöße gegen die Amtspflichten eines Testamentsvollstreckers anzulasten.

Der Beklagten hat zunächst trotz mehrfacher Aufforderung und wiederholter Zusage seinerseits innerhalb von 7 Jahren kein Nachlassverzeichnis erstellt. Aufgrund der zahlreichen Aufforderungen durch die Erben und auch der Zusagen des Beklagten, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, ist insoweit von einem vorsätzlichen Verhalten des Beklagten auszugehen.

Dies gilt auch für die Nichtherausgabe von Schmuck- und Wertgegenständen an die Kirchengemeinde S. in H. Die Gegenstände wurden erst 1 ½ Jahre nach Beendigung des Amtes am 27.1.2022 herausgegeben, mithin 7 Jahre nach Erhalt dieser Gegenstände. Gründe für die verzögerte Herausgabe wurden vom Beklagten nicht benannt. Sie können auch der Nachlassakte nicht entnommen werden.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Schließlich hat der Beklagte die vereinnahmten Gelder aus dem Nachlass nicht einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB zugeführt. Vielmehr hat er die Vermögenswerte auf sein allgemeines Geschäftskonto eingezahlt und sie damit mit seinem Geschäftsvermögen verschmolzen.

Der Nachlass war damit nicht vor dem Zugriff etwaiger Gläubiger des Beklagten geschützt. Dies stellt eine grobe Amtspflichtverletzung dar. Der Vorwurf wiegt umso schwerer, als der Beklagte als Rechtsanwalt mit einer fremdnützigen Vermögensverwaltung vertraut sein sollte. Es ist daher auch insoweit von einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten auszugehen.

In der Summe liegen damit jedenfalls drei derart schwerwiegende Pflichtverletzungen des Beklagten vor, dass von einer massiven Amtspflichtverletzung des Beklagten auszugehen ist, aufgrund derer eine Vergütung als Testamentsvollstrecker sich schlechterdings ausschließt.

Soweit der Beklagte mit seiner Berufung auf die Erbenversammlung vom 8.11.2019 verweist, wo die Angelegenheit umfassend erörtert worden sein soll, vermag ihn allein der Verweis auf die Versammlung nicht zu entlasten. So trägt der Beklagte zwar vor, dass dort auch ein von allen gebilligter Abschluss erfolgt sei, ohne jedoch den Inhalt dieses Abschlusses wiederzugeben.

Inwieweit durch den vermeintlichen erzielten Abschluss die Vergütung als Testamentsvollstrecker verdient sein soll, bleibt folglich unklar. Dies gilt unabhängig davon, dass mangels Vorlage eines Nachlassverzeichnisses durch den Beklagten und einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung es auch mit einem wie auch immer gearteten Abschluss in der Erbenversammlung an den Voraussetzungen für eine Vergütung mangelt. Soweit der Beklagte diesbezüglich Beweis durch die Vernehmung von Zeugen antritt, handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, da die von den Zeugen zu bekundenden Beweistatsachen vom Beklagten nicht benannt werden.

Vergütung Nachlasspfleger
Der Beklagte hat auch keinen Vergütungsanspruch aufgrund seiner Tätigkeit als Nachlasspfleger mit der er aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könnte. Auch insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

Ein Anspruch auf Vergütung eines Pflegers scheidet aus, wenn dieser erst nach dem maßgeblichen Abrechnungszeitraum wirksam bestellt wurde (vgl. BGH zum Umgangspfleger, Beschl. v. 30.8.2017 – XII ZB 562/16, Rn. 10–22, juris). So liegt der Fall hier. Eine wirksame Bestellung des Beklagten zum Nachlasspfleger ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

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Der BGH lehnt es auch ab, einen Vergütungsanspruch eines Pflegers, für den es vorübergehend an einer wirksamen Bestellung fehlt, nach § 242 BGB aufgrund von Billigkeitserwägungen zu begründen, obwohl der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Vergütungsfestsetzungsverfahren zur Anwendung gelangen kann (vgl. BGH für Betreuervergütung, Beschl. v. 2.3.2016 – XII ZB 196/13, FamRZ 2016, 1072 Rn. 10).

Zwar wird ein Pfleger, der das Amt berufsmäßig führt, regelmäßig darauf vertrauen, dass er eine Vergütung erhält, wenn er auf Veranlassung des Gerichts bereits vor seiner förmlichen Bestellung tätig wird, und zwar zumeist selbst dann, wenn ihm die gesetzlichen Regelungen bekannt sind. Jedoch liefe es dem Grundsatz der Rechtssicherheit und -klarheit zuwider, würde man in diesen Fällen einen Vergütungsanspruch mit § 242 BGB begründen.

Hinzu komme, dass in dem Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 168 Abs. 1 FamFG für die Entscheidung über einen materiellrechtlich auf § 242 BGB gestützten Zahlungsanspruch des Pflegers kein Raum sei (BGH aaO).

Ein Vergütungsanspruch gemäß § 242 BGB im Vertrauen auf die ordnungsgemäße Bestellung scheitert im Übrigen auch daran, dass ein fristgemäßer Antrag beim zuständigen Nachlassgericht (15 Monate nach seiner Entstehung § 1836 Abs. 1 S. 3 BGB in Verbindung mit § 2 VBVG) durch den Beklagten nicht gestellt worden ist, worauf das Landgericht zu Recht hinweist.

Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, dass eine Prüfung durch das Prozessgericht zu erfolgen hat, scheitert ein möglicher Anspruch bereits daran, dass eine Prüfung der Angemessenheit der vom Beklagten geltend gemachten Vergütung nicht möglich ist. Der Beklagte behauptet, er habe 1.440 Stunden aufgewandt. Bei einem Stundensatz von 180 EUR ergebe dies eine angemessene Vergütung von 259.200 EUR

Eine Darlegung seines Aufwandes im Einzelnen erfolgt indes nicht. Eine Schätzung des angemessenen Aufwandes nach § 287 ZPO ist dem Senat daher nicht möglich. Hinzu kommt, dass der Beklagte den Aufwand von 1.440 Stunden für die gesamten 7 Jahre angegeben hat.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Spätestens mit der Ernennung zum Testamentsvollstrecker (22.4.2013) endete jedoch seine Tätigkeit als Nachlasspfleger. Hier läge mithin eine Doppelabrechnung mit der geltend gemachten Testamentsvollstreckervergütung vor.

Schließlich wäre die Abrechnung auch treuwidrig, da Beklagte zuvor ausdrücklich erklärte, er werde sich seine Tätigkeit als Nachlasspfleger auf die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker anrechnen lassen.

Dem Beklagten steht mithin eine Vergütung als Nachlasspfleger gleichfalls nicht zu.

Rechtsanwaltsgebühren
Der Beklagte kann auch nicht anstelle einer Vergütung als Testamentsvollstrecker oder Nachlasspfleger eine Vergütung nach dem RVG beanspruchen. Die Vergütungsvorschriften als Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker sind abschließend. Es fehlt zudem auch bereits an einer näher bezeichneten Tätigkeit als Rechtsanwalt. Im Übrigen handelt es sich gerade um Tätigkeiten im Rahmen der gewöhnlichen Abwicklung des Nachlasses, wofür gerade keine gesonderte Vergütung nach dem RVG verlangt werden kann. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

Auslagen
Soweit der Beklagte verschiedene von ihm verauslagte Auslagen in Abzug bringen möchte, hat sich das Landgericht auch mit diesen Positionen umfassend auseinandergesetzt. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts wird daher Bezug genommen. Die Berufung enthält keinen neuen Vortrag zu den einzelnen Positionen. Die Ausführungen des Landgerichts sind schlüssig und in sich nachvollziehbar. Den Beweisangeboten des Beklagten war nicht nachzukommen, da es sich um Ausforschungsbeweise handelt. Zahlungsbelege für die behaupten Auslagen hat der Beklagte zu keiner der behaupteten Positionen vorgelegt.

Zurückbehaltungsrecht wegen Ersatz von Anwalts- und Gerichtskosten gegen Rechtsanwältin M.
Der Senat teilt auch die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zu dem von dem Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf den Ersatz von Anwalts- und Gerichtsgebühren in Höhe von insgesamt 12.148,33 EUR gegen die vormalige Testamentsvollstreckerin M. aus dem Verfahren vor dem Landgericht Aurich zum Aktenzeichen 3 O 376/13. Die Forderung ist tituliert. Das eine Vollstreckung keinen Erfolg verspricht, ist vom Beklagten nicht dargelegt worden. Unabhängig davon widerspräche ein darauf fußendes Zurückbehaltungsrecht aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der pflichtwidrigen Art und Weise der vom Beklagten geführten Testamentsvollstreckung (s. o.).

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Feststellungsinteresse (Ziffer 3 Berufungsantrag)
Soweit der Beklagte festgestellt wissen möchte (hilfsweise als Zwischenfeststellungsklage), dass ihm eine Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 131.155,68 EUR und eine weitere Vergütung für die Befassung mit der Nachlasspflegschaft in Höhe von 259.200 EUR zusteht, und in seiner Berufung darauf verweist, dass die Feststellung über diesen Rechtsstreit hinausgreife, da sie auch Bedeutung für das Verhältnis des Testamentsvollstreckers gegenüber den vom Kläger vertretenen Erben habe, verkennt der Beklagte, dass die Erben im streitgegenständlichen Verfahren nicht Prozessbeteiligte sind. Daher kann im vorliegenden Verfahren keine Feststellung dahin gehend getroffen werden, ob die Entscheidung auch gegen die vom Testamentsvollstrecker vertretenen Erben wirkt.

Das Landgericht verweist zudem zu Recht darauf, dass wenn die Entscheidung gegen die Erben wirken würde, es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle, da dann über die Ansprüche bereits rechtskräftig entschieden worden sei. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Dem Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass ein entsprechender Nachfolgeprozess gegen die Erben vermieden werden könnte. Dies würde aber eine Beteiligung der Erben am Prozess voraussetzen. Hierauf kommt es aber aufgrund der vorgenannten „Spiegelwirkung“ nicht an.

Feststellung, dass dem Nachlass kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 50.786 EUR zusteht.

Der Klägervertreter führt im Schriftsatz vom 10.6.2022 aus, dass der Beklagte verpflichtet sei für die Zeit, als er als Testamentsvollstrecker eingesetzt war und die Nachlassmasse für sich genutzt habe, auf die Nachlassmasse Zinsen zu zahlen.

Hintergrund ist, dass der Beklagte die Gelder aus dem Nachlass auf sein Geschäftskonto eingezahlt hatte. Dies soll spätestens mit dem 3.7.2015 in Höhe von 586.363 EUR der Fall gewesen sein. Das Guthaben wäre nach §§ 2218, 668 BGB zu verzinsen. Der Kläger errechnet hieraus Zinsansprüche in Höhe von insgesamt 220.182,87 EUR. Der Kläger äußert weiter, dass er diese Ansprüche in einem gesonderten Verfahren geltend machen wolle. Vorsorglich stelle er diese Ansprüche etwaigen Ansprüchen des Beklagten zur Aufrechnung entgegen.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Der Beklagte meint unabhängig von dem Umstand, dass ihm seitens des Landgerichts hierzu kein rechtliches Gehör gewährt worden sei, dass ein Verbot gegen das Zinseszinsverbot vorläge und die Ansprüche der Verjährung unterlägen. Es hätte eine jährliche Rechnungslegung verlangt werden können. Deshalb könne nicht im Nachhinein ein Zinsanspruch geltend gemacht werden.

Das Landgericht hat auch diesbezüglich rechtlich zutreffend ausgeführt, dass ein Zinsanspruch dem Grunde nach bestehe. Der Beklagte habe die Gelder aus dem Nachlass durch Einzahlung auf sein Geschäftskonto für sich verwendet.

Der Zinsanspruch betrage für das Jahr 4 %. Eine Verjährung des Anspruchs liegt nicht vor. Der Zinsanspruch verjährt nach 3 Jahren nach Kenntniserlangung der anspruchsbegründenden Tatsachen. Dies wäre frühestens mit der Aufnahme der Testamentsvollstreckung zum 30.3.2021 der Fall, da zuvor der Kläger keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen hatte.

Die Möglichkeit der Rechnungslegung führt nicht zu einer Befreiung von der Verzinsungspflicht. Der vermeintliche Zinsschaden beträgt, selbst wenn man erst ab dem 3.7.2015 Zinsen in Höhe von 4 % bis zum Beginn der Testamentsvollstreckung durch den Kläger berechnet, deutlich mehr als die vom Beklagten genannte Summe von 50.786 EUR. Bereits ohne Zinseszinsen beträgt der jährliche Zinsschaden 23.454,52 EUR (4 % von 586.363 EUR).

Der Beklagte hat im Ergebnis keinen Anspruch auf Feststellung, dass dem Nachlass gegen den Beklagten kein Anspruch in Höhe von 50.786 EUR an Schadensersatzansprüchen zusteht.

Die Berufung wird daher insgesamt mangels fehlender Erfolgsaussicht zurückzuweisen sein.“
Die Ausführungen des Beklagten mit Schriftsatz vom 29.3.2023 geben zu einer anderen Betrachtungsweise keine Veranlassung.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Insbesondere ist die Klage nicht unzulässig, soweit eine Verurteilung durch den Kläger erstinstanzlich beantragt wurde, an ihn (den Kläger) zugunsten des Nachlasses nach der Erblasserin H. E. W. 523.214,01 EUR nebst Zinsen zu zahlen und das Landgericht den Beklagten dem Antrag entsprechend zur Zahlung von 515.998,38 EUR nebst Zinsen an den Kläger zugunsten des Nachlasses nach der Erblasserin, Frau H.E.W., verurteilt hat.

Die Tenorierung „zugunsten des Nachlasses“ macht das Urteil nicht vollstreckungsunfähig. Das landgerichtliche Urteil enthält einen vollstreckungsfähigen Titel. Er ist hinreichend bestimmt und lässt auch für jeden Dritten hinreichend erkennen, was der Gläubiger vom Schuldner verlangen kann. Danach muss der Beklagte an den Kläger 513.998,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 579.147,37 EUR seit dem 23.4.2021 bis zum 17.5.2022 sowie auf 515.998,38 EUR für die Zeit danach zahlen. Die weitere Formulierung „zugunsten des Nachlasses“ ist für die Vollstreckung ohne Belang, da ausreichend deutlich ist, wer an wen welchen Betrag zu zahlen hat. Aus dem Rubrum ergibt sich im Übrigen, dass der Kläger als Testamentsvollstrecker des Nachlasses der Frau H.E.W. klagt (vgl. zur Aktivlegitimation § 2212 BGB).

Insoweit erklärt sich auch die Formulierung „zugunsten des Nachlasses“, da damit klargestellt wird, dass die Forderung nicht dem Kläger persönlich zusteht, sondern lediglich in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker nach dem Nachlass der Frau H.E.W.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 5.4.2023 darauf verweist, dass der Beklagte den Titel aufgrund einer Zahlung eines Teilbetrages bereits anerkannt habe, kommt es hierauf nicht an. Ein prozessual bindendes „Anerkenntnis“ dürfte allerdings im Hinblick auf die Frage, ob ein vollstreckungsfähiges Urteil vorliegt, nicht möglich sind.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Die Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch die wirtschaftliche Bedeutung für die Parteien ist kein Grund zwingend eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass ein Anspruch des Nachlasspflegers aus § 242 BGB und seine Reichweite bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt seien, trifft dies so nicht zu. Grundsätzlich lehnt der Bundesgerichtshof einen Vergütungsanspruch des Pflegers, für den es an einer wirksamen Bestellung fehlt, nach § 242 BGB ab, worauf der Senat bereits hingewiesen hatte.

Soweit der Beklagte eine Prüfung durch das Prozessgericht fordert, scheitert sein Anspruch, wie ebenfalls bereits ausgeführt, bereits daran, dass er die Höhe der von ihm beanspruchten Vergütung nicht hinreichend dargelegt hat. Auf die Klärung der vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsfrage kommt es mithin nicht an. Auch bedurfte es durch den Senat keiner abschließenden Entscheidung zur Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers, da ein etwaiger Anspruch durch den Beklagten verwirkt ist. Allein die vom Beklagten aufgeworfene Frage der Verfassungsgemäßheit der Höhe der gesetzlichen Zinsen im Rahmen der Widerklage begründet nicht die Annahme, dass der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung beikommt. Diese Frage mag ggf. im Rahmen der durch den Kläger zu erhebenden Leistungsklage höchstrichterlich entschieden werden.

Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Allein das Novum des nunmehr vorliegenden Kostenfestsetzungsbeschlusses im Verfahren 3 O 540/20 (LG Aurich) vom 22.11.2022 erfordert keine mündliche Verhandlung, da sowohl das Landgericht als auch der Senat sich grundsätzlich schon zu den Auslagen des Beklagten im Verfahren 3 O 540/20 positioniert hatten (siehe auch unten). Hiervon sind auch die durch den Beklagten verauslagten Gebühren der Gegenseite aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 22.11.2022 umfasst.

Soweit der Beklagte wiederholt die Verletzung seines Grundrechts auf rechtliches Gehör ins Feld führt und hieraus das Gebot der mündlichen Verhandlung ableitet, vermag der Senat eine Verletzung nicht zu erkennen. Der Beklagte hat durch den Senat hinreichend Gelegenheit erhalten, sowohl zu den Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 7.2.2023 als auch zu den ergänzenden Ausführungen des Klägers mit Schriftsatz vom 5.4. und 17.4.2023 Stellung zu nehmen und hiervon umfassend Gebrauch gemacht.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

In der Sache ist eine Aufrechnung mit den von dem Beklagten verauslagten Kosten der Klagegegnerin aufgrund Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.11.2022 im Verfahren 3 O 540/20 (Landgericht Aurich) nicht möglich. Diesbezüglich verweist der Senat auf die dem Grunde nach zutreffenden Feststellungen des Landgerichts zu dem bereits vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungsersatz im Hinblick auf das genannte Klageverfahren.

Die Aufwendungen, zu denen auch die der Gegnerin entstandenen Aufwendungen zählen, die nunmehr der Beklagte ausgeglichen hat, waren im Rahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung nicht erforderlich und der Beklagte durfte diese auch nicht für erforderlich halten. Die Klage war aus den Gründen des Urteils vom 10.2.2021 (3 O 540/20) von vornherein aussichtslos. Hierauf hatte der Senat bereits hingewiesen. Dem Beklagten ist es daher verwehrt, die durch dieses Klageverfahren entstandenen Kosten dem Nachlass entgegenzuhalten bzw. mit diesen die Aufrechnung zu erklären. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien mit Schriftsatz vom 5.4.2023 und 9.5.2023 zu den Details des Klageverfahrens kommt es damit entscheidungserheblich nicht an.

Soweit der Beklagte nochmals darauf verweist, dass ihm eine Vergütung als Testamentsvollstrecker zustehe, die er bereits jetzt verlangen könne bzw. die zumindest ein umfangreiches Zurückbehaltungsrecht für ihn begründe, verbleibt es diesbezüglich bei den hierzu getroffenen Feststellungen im Hinweisbeschluss. Eine etwaige Vergütung ist bereits nicht fällig, jedenfalls aber verwirkt.

Insbesondere verbleibt es dabei, dass die Nutzung der Geschäftskonten durch den Beklagten nach Auffassung des Senats eine grobe Amtspflichtverletzung darstellt. Dies gilt unabhängig davon, dass es dem Beklagten als solches nicht durch Gesetz oder die Erblasserin „verboten“ war, die Gelder der Erblasserin auf sein Geschäftskonto einzuzahlen. In diesem Zusammenhang geht es auch nicht um die Frage einer mündelsicheren oder möglichst gewinnbringenden Anlage der Gelder aus dem Nachlass. Maßgeblich ist insoweit allein, dass jedenfalls aufgrund der Höhe der Gelder und des langen Zeitraums der Verwaltung der Gelder der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Gelder vor dem Zugriff etwaiger eigener Gläubiger wirksam zu schützen.

Dieser Schutz besteht bei einer Verschmelzung der Gelder auf dem eigenen Geschäftskonto nicht. Hierbei kommt es auch nicht darauf an, dass der Beklagte nach seinem Vortrag über jederzeit liquide Mittel in Höhe von 630.000 EUR verfügt haben will.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Im Hinblick darauf, dass der Beklagte anführt, dass sogar umstritten sei, ob ein Testamentsvollstrecker Gelder des Erblassers auf einem Anderkonto verwalten darf, verkennt der Beklagte, dass diesbezüglich die Frage diskutiert wird, ob nicht vielmehr ein Konto auf den Namen der Erben (oder des Betreuten) anzulegen ist, da auch auf einem Anderkonto, bei dem der Rechtsanwalt (bzw. der Betreuer) der Inhaber ist, kein vollständiger Schutz gewährleistet ist bzw. erst nach Wahrnehmung entsprechender Rechtsmittel, die zumindest einem Betreuten nicht zuzumuten sind. Im Umkehrschluss folgt daraus allerdings nicht, dass die Anlage der Gelder der Erblasserin auf dem Geschäftskonto des Beklagten die bessere und sicherere Anlage darstellt und damit einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gemäß § 2216 BGB entspricht.

Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Ein Anderkonto entspricht jedenfalls dem Trennungsgebot und gewährleistet damit um ein Vielfaches den wirksamen Schutz der Gelder der Erblasserin. Bei der Einzahlung der Gelder auf dem Geschäftskonto findet eine Verschmelzung der Gelder mit den eigenen Geldern des Testamentsvollstreckers statt. Gläubiger des Testamentsvollstreckers können ungehindert Zugriff auf die Gelder nehmen. Ein wirksamer Schutz vor dem Zugriff etwaiger Gläubiger des Testamentsvollstreckers ist damit nicht gegeben. Auf eine konkrete Gefährdungssituation kommt es insoweit nicht an. Für die nicht ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses reicht die latent bestehende Gefahrenlage aus.

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auch auf den Beschluss des BGH vom 31.10.2018 – XII ZB 300/18 – verweist, ging es im vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall um die Unzulässigkeit der Führung von Sammelanderkonten. Hierzu hat der BGH ausgeführt, das für Rechtsanwälte eine dauerhafte Vermischung der ihnen gesetzlich anvertrauten Fremdgelder von Mündeln und Betreuten auf Sammelanderkonten nicht in Betracht kommt (BGH Beschl. v. 31.10.2018 – XII ZB 300/18, Rn. 20, juris).

Kommt aber schon eine Vermischung auf Sammelanderkonten nicht in Betracht, gilt dies erst recht für eine dauerhafte Verschmelzung der Gelder der Erblasserin auf einem Geschäftskonto des Testamentsvollstreckers, wie es vorliegend durch den Beklagten unstreitig erfolgt ist.
Unabhängig von der pflichtwidrigen Nutzung seiner Geschäftskonten verbleibt es aber auch dabei, dass eine Verwirkung der Testamentvollstreckervergütung nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auch auf der Nichterstellung des Nachlassverzeichnisses innerhalb eines Zeitraums von 7 ½ Jahren trotz zahlreicher Aufforderungen durch die Erben – dem wesentlichen Grund für die Entlassung als Testamentvollstrecker 3 W 80/20 – und der Nichtherausgabe der Schmuck- und Wertgegenstände an die Kirchgemeinde S. in H. beruht.

Zudem wäre die Testamentsvollstreckervergütung, wie gleichfalls im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt, auch mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung nicht fällig.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Der Beklagte vermag sich im Weiteren auch nicht darauf zu berufen, dass es keine Bedenken oder Kritik seitens der von den Erben beauftragten Rechtsanwälte gab. Unterstellt, die Angaben treffen zu, vermag ihn dies nicht von seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses zu befreien.
Gleiches gilt für die im Schriftsatz vom 29.3.2023 vorgenommene Konkretisierung des Inhalts der Gespräche der im November 2019 durchgeführten Erbenversammlung. Insbesondere vermögen die dargestellten Umstände kein Anerkenntnis der Tätigkeit des Beklagten und der daraus resultierenden Vergütung dem Grunde nach zu rechtfertigen.

Eine Beweisaufnahme bedarf es daher zu den Behauptungen nicht. Die behauptete Äußerung von Rechtsanwalt Dr. S., der Beklagte solle anständige bezahlt werden, vermag einen Vergütungsanspruch des Beklagten nicht zu begründen.

Der Beklagte lässt insoweit auch weiter außer Acht, dass ein „Abschluss“ des Nachlassverfahrens gerade nicht erzielt wurde bzw. vom Beklagten nicht dargelegt werden konnte und es weiterhin an den Voraussetzungen für eine Vergütung, nämlich der Vorlage einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung und eines Nachlassverzeichnisses, fehlt.

Beides wurde vom Beklagten bis zu seiner Entlassung als Testamentsvollstrecker im Jahr 2020 unstreitig nicht vorgelegt und war ua auch der Grund für seine Entlassung.

Die Äußerung von Rechtsanwalt Dr. S. wird man in diesem Zusammenhang unabhängig von einem fehlendem Rechtsbindungswillen aber nur so verstehen können, dass der Beklagte nach ordnungsgemäßem Abschluss der Testamentsvollstreckung anständig bezahlt werden sollte und nicht unabhängig von der Erfüllung seiner Pflichten.

Auch im Hinblick auf eine etwaige Vergütung des Beklagten als Nachlasspfleger verbleibt es bei den Ausführungen hierzu im Hinweisbeschluss vom 7.2.2023. Die Ausführungen des Beklagten hierzu bieten zu einer anderen Sichtweise keine Veranlassung. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Frist nach § 1836 Abs. S. 3 BGB in Verbindung mit § 2 VBVG von 15 Monaten nach der Entstehung für die gerichtliche Geltendmachung auch für den Anspruch nach § 242 BGB gilt, woran der Senat nach wie vor festhält, da jedenfalls weiterhin keine nachprüfbare Abrechnung des vom Beklagten geltend gemachten Aufwandes möglich ist.

Eine konkrete Darlegung seines Aufwandes von 1.440 Stunden ist im Schriftsatz vom 4.1.2022 gerade nicht erfolgt. Der im Schreiben vom 4.1.2022 angebotene Beweis (Parteivernehmung des Beklagten; Zeugnis der ReNo-Fachangestellten N. K.; Zeugnis des Steuerberaters R. L.) vermag eine nachprüfbare Darlegung des Aufwandes nicht zu ersetzen.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Auch insoweit liegt ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Erforderlich wäre die konkrete Darlegung des jeweiligen Aufwandes in einer geordneten Aufstellung nach Datum, Umfang und Art der jeweils vom Beklagten als Nachlasspfleger vorgenommenen Tätigkeit.

Unabhängig davon verbleibt es auch dabei, dass eine Abrechnung aufgrund seines selbst erklärten Verzichts treuwidrig wäre und die Tätigkeit bereits mit der Ernennung zum Testamentsvollstrecker am 22.4.2013 ungeachtet der nicht wirksamen Bestellung endete, der Aufwand vom Beklagten aber für die gesamten 7 ½ Jahre berechnet wurde.

Der Beklagte hat auch keinen hilfsweisen Anspruch auf seine anwaltliche Vergütung aus Auftrag oder berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Senat hatte bereits darauf hingewiesen, dass die Vergütungsvorschriften als Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker abschließend sind. Zudem fehlt es an einer näher bezeichneten Tätigkeit des Beklagten gerade als Rechtsanwalt.

Im Hinblick auf den Widerklageantrag nach Maßgabe der Ziffer 3 des Berufungsantrages, hilfsweise als Zwischenfeststellungsklage, verbleibt es bei den Ausführungen im Hinweisbeschluss.

Ein Feststellungsinteresse besteht nicht. Die Forderung ist bereits, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, Gegenstand der erklärten Aufrechnung, über die rechtskräftig entschieden wird. Soweit die Feststellung über diesen Prozess nach den Ausführungen des Beklagten hinausgreife, verbleibt es dabei, dass die Erben im streitgegenständlichen Verfahren nicht beteiligt sind, so dass etwaige Feststellungen nicht zu ihren Lasten wirken können.

Dem Beklagten bleibt es ungeachtet dessen frei, zur Vermeidung einer etwaigen Verjährung gegen die Erben direkt vorzugehen, soweit er die Auffassung vertritt, dass die hiesige Entscheidung im Hinblick auf die Feststellungen, dass sowohl ein Vergütungsanspruch als Nachlasspfleger als auch als Testamentsvollstrecker nicht besteht, nicht auch gegen die Erben wirkt.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Soweit der Beklagte beantragt festzustellen, dass dem Nachlass kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 50.786 EUR zusteht, verbleibt es ebenfalls bei den Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 7.2.2022.

Insbesondere teilt der Senat weiterhin die rechtlich zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, dass der Beklagte die Gelder durch die Einzahlungen auf sein Geschäftskonto für sich verwendet hat. Der Senat teilt auch nicht die Bedenken des Beklagten im Hinblick auf die Höhe des Zinssatzes.

Die weiteren Ausführungen des Beklagten mit Schriftsatz vorn 9.5.2023 führen gleichfalls zu keiner anderen Betrachtungsweise. Insbesondere rechtfertigen sie keine mündliche Verhandlung oder eine Entscheidung durch Urteil.

Die vom Kläger zur Kenntnis gebrachte Antragsschrift der Staatsanwaltschaft Oldenburg im selbstständigen Einziehungsverfahren vorn 12.4.2022 ist für das streitgegenständliche Verfahren ohne weiteren Belang.

Der Kläger legt diese zwar zur Ergänzung seines Vortrages mit Schriftsatz vom 5.4.2023 vor, versäumt es aber, diesbezüglich seinen Vortrag konkret zu ergänzen und hieraus etwaige rechtliche Schlussfolgerungen zu ziehen.

Allein die Vorlage der Antragsschrift vermag einen konkreten Sachvortrag nicht zu ersetzen. Der Senat erachtet daher die vorgelegte Antragsschrift mangels entsprechenden Vortrages hierzu als in Gänze für das vorliegende Verfahren unbeachtlich.

Soweit der Kläger konkret ausführt, dass erst jetzt eine vorn Konto der Erblasserin gezogene Zahlung von 32.870 EUR festgestellt werden konnte (offensichtlich aufgrund der Antragsschrift im Einziehungsverfahren), leitet der Kläger ausdrücklich hieraus im streitgegenständlichen Verfahren keine Rechte her.

Die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten zu der vorgelegten Antragsschrift sind damit gleichfalls unbeachtlich.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22

Soweit der Beklagte aus der Existenz der Antragsschrift die Unzulässigkeit der Klage abzuleiten versucht, teilt der Senat die rechtlichen Überlegungen des Beklagten hierzu nicht. Allein die Anhängigkeit des selbstständigen Einziehungsverfahrens vermag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zulässigkeit des zivilrechtlichen Erkenntnisverfahrens zu berühren.

Die Gefahr einer Doppelbelastung besteht nicht. Der Einziehungsadressat wird durch die Regelung des § 73 e Abs. 1 StGB vor doppelter Inanspruchnahme geschützt, sofern er den Anspruch vor der tatrichterlichen Entscheidung erfüllt hat. Die Befriedigung des Verletzten im Strafvollstreckungsverfahren hat wiederum befreiende Wirkung für den bzw. die Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten (§ 267 BGB).

Wenn die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sich erst nach der tatrichterlichen Entscheidung ergibt, regelt § 459 g Abs. 4 StPO Ausschlussregelungen für das Vollstreckungsverfahren

(Rübenstahl in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, Anwaltkommentar StGB, C. Ausschluss der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme insbesondere durch Geschädigte (Wegfall von § 73 Abs. 1 S. 2 aF), Rn. 46).

Auf die weiteren Ausführungen des Beklagten zu einer etwaigen Strafbarkeit wegen Untreue kommt es mithin gleichfalls nicht an.

Die Berufung ist daher insgesamt vollumfänglich gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

Dem Schutzantrag des Beklagten nach § 712 ZPO war nicht stattzugeben.

Der Beklagte hat einen nicht zu ersetzenden Nachteil weder dargelegt noch glaubhaft gemacht (§ 714 Abs. 2 ZPO).

Der Umstand, dass die Erben nicht Prozessbeteiligte sind, führt per se nicht zu einem für den Beklagten nicht zu ersetzenden Nachteil.

Der Beklagte vermag insoweit nicht darzulegen, welche konkreten Nachteile ihm hieraus erwachsen.

Der Beklagte hat auch sonst über die eigentliche Zahlungspflicht hinaus keinen irreparablen Schaden dargelegt.

Allein der Umstand, dass die Berufungsentscheidung justiziabel ist, rechtfertigt keinen Schuldnerschutz nach § 712 ZPO.

Rückforderung Vergütung Testamentsvollstrecker – OLG Oldenburg 3 U 68/22