Schleswig-Holsteinisches OLG 3 Wx 137/11

Schleswig-Holsteinisches OLG 3 Wx 137/11 Gerichtskostenverteilung im Erbscheinverfahren

Leitsatz

Ist im Erbscheinverfahren aufgrund der Einwendungen eines Beteiligten ein Gutachten zur Testierfähigkeit einzuholen, muss im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verteilung der Gerichtskosten berücksichtigt werden, wenn die letztlich erfolglosen Einwendungen jedenfalls nicht substanzlos waren. Die Kosten dürfen dem Antragsteller nicht deshalb allein auferlegt werden, weil er die Vorteile des Erbscheins genießt. Anhaltspunkte für die Kostenverteilung in einem solchen Fall können der Wertung des Gesetzgebers in dem Regelbeispiel des § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG entnommen werden.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1. wird der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Lübeck vom 14. November 2011 in der Kostenentscheidung hinsichtlich der Gerichtskosten dahin geändert, dass diese zu je ½ dem Beteiligten zu 1. und dem Beteiligten zu 3. auferlegt werden.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Beteiligte zu 1. und 3. je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 2.459,85 €.

Gründe Schleswig-Holsteinisches OLG 3 Wx 137/11

I.

Die Beteiligten sind die Söhne der am 2. Oktober 2009 verstorbenen … (Erblasserin).

Die Erblasserin errichtete mit ihrem Ehemann, dem Vater der Beteiligten, am 17. Januar 1968 ein handschriftliches gemeinschaftliches Testament. Es hat seinem wesentlichen Inhalt nach auszugsweise folgenden Inhalt:

„Wir… setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll dessen Nachlass zu gleichen Teilen auf unsere dann noch lebenden Kinder aufgeteilt werden, falls der Überlebende keine weitere Nachlassverfügung getroffen hat.“

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Die Ehegatten ergänzten das Testament am 11. August 1990 um eine Vermächtnisanordnung zugunsten des Beteiligten zu 1.). Mit einseitigem Testament vom 12. März 1996 traf die Erblasserin Bestimmungen zur Grabpflege.

Der Vater der Beteiligten starb 1993 / 1994. Die Erblasserin ließ am 11. Mai 2007 notariell ein Testament beurkunden, in dem sie die Beteiligten zu 1.) und 2.) als ihre Erben einsetzte und den Beteiligten zu 3.) enterbte. Sie begründete die Enterbung damit, dass der Beteiligte zu 3.) durch eine Verpfändung ihres Sparvermögens ihr Vertrauen missbraucht habe. Der dem zugrundeliegende Sachverhalt wird in der Präambel der Urkunde näher geschildert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urkundenabschrift Bl. 16 – 19 d. A. verwiesen.

Der Beteiligte zu 1.) hat die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn und den Beteiligten zu 2.) auf Grund des Testaments vom 11. Mai 2007 als Erben nach ihrer Mutter zu je ½ ausweisen soll (Bl. 30 d. A.). Er hat dieses Testament für wirksam gehalten. Die Eltern hätten in ihrem gemeinschaftlichen Testament keine Schlusserbeneinsetzung mit Bindungswirkung vorgenommen, sondern dem Überlebenden ausdrücklich eine neue Verfügung über den Nachlass vorbehalten. Als die Erblasserin davon Gebrauch gemacht habe, sei sie testierfähig gewesen.

Der Beteiligte zu 3.) ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament sei bindend. Der Vorbehalt betreffe nur die Freiheit des Überlebenden, Verfügungen unter Lebenden vornehmen zu dürfen. Die Erblasserin sei im Mai 2007 zudem wegen Demenz testierunfähig gewesen.

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Das Nachlassgericht hat Beweis über die Testierfähigkeit der Erblasserin durch Vernehmung des Testament beurkundenden Notars … als Zeugen (Bl. 53 – 56 d. A.) und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. med. … (Gutachten vom 15. Juni 2011, Bl. 114 – 140 d. A. nebst ergänzender Stellungnahme vom 1. September 2011, Bl. 155 – 157 d. A.) erhoben. Außerdem hat es die zum Termin am 1. September 2010 erschienenen Beteiligten zu 1.) und 2.) persönlich angehört.

Es hat anschließend mit Beschluss vom 14. November 2011 (Bl. 165 – 170 d. A.) die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und die Erteilung des entsprechenden Erbscheins angekündigt.

Die Gerichtskosten hat es den Beteiligten zu 1.) auferlegt, die Erstattung außergerichtlichen Kosten nicht angeordnet. Zur Begründung der Entscheidung in der Sache hat es ausgeführt, dass das Testament vom 11. Mai 2007 wirksam sei.

Das vorangegangene gemeinschaftliche Testament enthalte keine bindende Schlusserbenbestimmung, weil dem Längstlebenden die Möglichkeit eingeräumt worden sei, eine weitere Nachlassverfügung zu treffen.

Diese Verfügungsfreiheit beziehe sich nicht nur auf Verfügungen unter Lebenden. Hätten die Ehegatten die Formulierung auf das Aufbrauchen des Nachlasses des Erstversterbenden beziehen wollen, hätten sie nicht die Einzahl von Verfügung, sondern die Mehrzahl gewählt, weil das Verteilen des Nachlasses üblicherweise durch mehrere Zuwendungen erfolge.

Es sei auch unwahrscheinlich, dass die Ehegatten nur den Fall hätten regeln wollen, dass mit einer Verfügung zu Lebzeiten der gesamte Nachlass des Erstversterbenden übertragen werde. Vielmehr hätten sie die Verteilung des gesamten Nachlasses nach dem Längstlebenden regeln wollen.

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Außerdem werde mit der Wortwahl „keine weitere Nachlassverfügung“ ein Bezug zu den Testamenten hergestellt, die nämlich die ursprüngliche Nachlassverfügung darstellten. Darüber hinaus liege eine wechselbezügliche Verfügung nach § 2270 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Enterbung des Beteiligten zu 3.) nicht vor, weil die neue Schlusserbenbestimmung auf Grund der Verpfändung des Sparbuches durch den Beteiligten zu 3.) dem mutmaßlichen Willen des vorverstorbenen Ehegatten der Erblasserin entspreche.

Das Nachlassgericht ist auch von Testierfähigkeit ausgegangen. Der Sachverständige habe eine solche trotz sorgfältiger Auswertung der Anknüpfungstatsachen nicht sicher feststellen können.

Zur Kostenverteilung hat das Nachlassgericht die Auffassung vertreten, dass es der Billigkeit entspreche, dem Beteiligten zu 1.) als dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen. Bei den außergerichtlichen Kosten verbleibe es bei dem in der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz, dass die Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht angeordnet werde.

Der Beteiligte zu 3.) hat mit am 23. November 2011 eingehendem Schriftsatz Beschwerde gegen die Entscheidung in der Sache eingelegt. Das Verfahren wird vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 3 Wx 139/11 geführt.

Der Beteiligte zu 1.) hat mit ebenfalls am 23. November 2011 eingehendem Schriftsatz sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung eingelegt. Er meint, dass es nicht ihm anzulasten sei, wenn ein Gutachten über die Testierfähigkeit der Erblasserin habe eingeholt werden müssen. Dieses sei vielmehr durch das Bestreiten des Beteiligten zu 3. notwendig geworden (Schriftsatz vom 22. November 2011, Bl. 179 f d. A.).

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde des Beteiligten zu 1. nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es der Billigkeit entspreche, diesem die Gerichtskosten aufzuerlegen, weil das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen und der Beteiligte zu 1. als Antragsteller und Miterbe die Vorteile des Erbscheins genieße (Beschluss vom 23. November 2011, Bl. 181 f d. A.).

In einer schriftsätzlichen Stellungnahme hierzu vom 12. Dezember 2011 S. 1 f (Bl. 192 f d. A.) hält der Beteiligte zu 1. dem entgegen, dass ohne das Bestreiten der Testierfähigkeit durch den Beteiligten zu 3. kein Anlass für ein von Amts wegen durchzuführendes Beweisverfahren bestanden habe. Zudem widerspreche es dem Gebot eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK, wenn ein Beteiligter im Verfahren ohne Kostenrisiko blindlings Einreden erheben könnte.

II.

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Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist auszulegen. Der Senat entnimmt seiner Begründung der sofortigen Beschwerde in den Schriftsätzen vom 23. November und 12. Dezember 2011, dass sich diese ausschließlich gegen die Entscheidung über die Gerichtskosten richtet, nicht auch gegen diejenige über die außergerichtlichen Kosten. Hinsichtlich der Gerichtskosten erstrebt der Beteiligte zu 1. eine volle Auferlegung auf den Beteiligten zu 3.

Der so ausgelegte Beschwerdeantrag hat teilweise Erfolg.

1.

Die Beschwerde ist zulässig. Eine Kostenentscheidung kann isoliert angegriffen werden, sofern der Beschwerdewert 600,00 € übersteigt (Zimmermann in Keidel, 17. Aufl. 2011, § 81 Rn. 83). Das ist hier bei einem Gesamtbetrag der gerichtlichen Kosten von 2.459,85 € (Gebühr Erbschein nach § 107 Abs. 1 KostO 252,00 €; Zeugenentschädigung Notar 35,50 €; Gutachten 2.068,52 €; ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen 103,83 €) der Fall.

2.

Die Beschwerde ist teilweise begründet.

a) Grundlage der Kostenentscheidung des Nachlassgerichts ist 81 FamFG. Danach sind die Kosten des Verfahrens, zu denen Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten zählen (§ 80 FamFG), nach billigem Ermessen zu verteilen.

Besondere, im Einzelnen aufgelistete Gründe, sollen dabei regelmäßig zu einer Kostenlast nur eines der Beteiligten führen. Damit geht § 81 FamFG über den früheren § 13a FGG in zweierlei Hinsicht hinaus. Einmal sind nun auch die Gerichtskosten in die Billigkeitsentscheidung einzubeziehen; § 13a FGG betraf nur die außergerichtlichen Kosten.

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Zum Anderen ist Ausgangspunkt der Billigkeitsentscheidung nicht mehr die Grundregel, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. § 13a FGG sah dem Wortlaut nach die Anordnung einer Kostenerstattung nur als Ausnahme vor, „wenn dies der Billigkeit entspricht“. In dieser Weise wurde die Vorschrift in ständiger Rechtsprechung auch ausgelegt. Der Gesetzesfassung des § 81 FamFG ist ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dieser Art nicht mehr zu entnehmen.

Die Anordnung einer Kostenerstattung stellt sich vielmehr als Ergebnis einer stets vorzunehmenden Billigkeitserwägung dar (Senat, Beschluss vom 08.11.2010 – 3 Wx 123/10 -, SchlHAnz 2011, 204; Schindler in MüKoZPO. Bd. 4. FamFG, 3. Aufl. 2010, § 81 Rn. 7; Zimmermann a. a. O. § 81 Rn. 44). Im Abs. 2 des § 81 FamFG werden Tatbestände aufgelistet, bei denen eine einseitige Kostenentscheidung regelmäßig der Billigkeit entspricht. Die Auflistung ist jedoch nicht als abschließend zu verstehen (Schindler, § 81 a.a.O. Rn. 14; Zimmermann, § 81 a.a.O. Rn. 50).

Mit der Regelung der Kostenverteilung auf der Grundlage einer Billigkeitsentscheidung hat sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen.

In die Billigkeitserwägung einfließende Umstände können außer dem Umfang des Antragserfolges auch etwa die Art der Verfahrensführung, das Vorbringen unwahrer Behauptungen, die Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit der Einwendung von Anfang an und schuldhafte Veranlassung des Verfahrens sein (OLG München, ZErb 2012, 190, bei juris Rn. 8; OLG Düsseldorf, FGPrax 2011, 207, 208; Zimmermann a.a.O., § 81 Rn. 48).

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b) Unter Berücksichtigung dieser Abwägungskriterien erweist sich die Kostenentscheidung des Amtsgerichts als ermessensfehlerhaft.

(1) Das Amtsgericht hat seine Kostenentscheidung im Nichtabhilfebeschluss begründet.

Es hat dort ausgeführt, dass es der Billigkeit entspreche, dem Beteiligten zu 1. die Gerichtskosten aufzuerlegen, weil das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen und der Beteiligte zu 1. als Antragsteller und Miterbe die Vorteile des Erbscheins genieße. Diese Erwägungen sind unvollständig. Sie berücksichtigen nicht, dass der Beteiligte zu 3. im Verfahren unterlegen ist.

Sie berücksichtigen auch nicht, dass allein seine Einwendungen zur Einholung eines Gutachtens über die Testierfähigkeit der Erblasserin zwangen. Es trifft nicht zu, dass das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen. Es bestand zunächst keinerlei Anlass dazu.

Anhaltspunkte für eine Testierunfähigkeit der Erblasserin ergaben sich erst aus dem Vortrag des Beteiligten zu 3. Es wäre deshalb nicht gerechtfertigt, den Beteiligten zu 3. von den Gerichtskosten freizustellen.

(2) Es erscheint aber auch nicht billig, den Beteiligten zu 3. in vollem Umfang mit den Gerichts- und damit im Wesentlichen den Sachverständigenkosten zu belasten.

Allerdings ist schon entschieden worden, dass dann, wenn ein Erbschein beantragt und im Verfahren allein aufgrund der Einwendungen eines anderen Beteiligten ein Gutachten eingeholt wurde, diesem anderen Beteiligten die Kosten des – die Einwendungen nicht bestätigenden – Gutachtens aufzuerlegen seien (OLG München, ZErb 2012, 190; LG Frankenthal, ZEV 2005, 529; Zimmermann a. a. O., § 81 Rn. 9).

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Die Entscheidungen betrafen jedoch offensichtlich Fälle, in denen ein Gutachten auf der Grundlage eines Vortrags eingeholt wurde, der sich letztlich als substanzlos erwies.

Dieser Vorwurf kann dem Beteiligten zu 3. nicht gemacht werden.

Seine Behauptung einer Testierunfähigkeit der Erblasserin konnte immerhin an gewisse Anhaltspunkte anknüpfen.

Im Gutachten der Krankenkasse aus dem Jahre 2005 wird die Erblasserin als zeitlich, räumlich und situativ teilweise auffällig desorientiert beschrieben (S. 2, Bl. 83 d. A.).

Im späteren Gutachten der Krankenkasse aus dem Jahr 2009 wird eine zunehmende demenzielle Entwicklung bestätigt, die 2006 auch zur Aufnahme in die stationäre Einrichtung geführt habe (S. 2, Bl. 89 d. A.).

Fest steht außerdem, dass die Erblasserin bei ihrem Umzug in das …-Haus im Januar 2006 zunächst für über ein halbes Jahr in der Station für Demenzkranke untergebracht war.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann dem Beteiligten zu 3. nicht der Vorwurf gemacht werden, seine Einwendung rein ins Blaue hinein erhoben zu haben.

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Das Vorbringen unwahrer Behauptungen oder die erkennbare Aussichtslosigkeit seiner Einwendung kann ihm deshalb nicht angelastet werden.

Aus diesem Grunde erscheint es nicht gerechtfertigt, ihn voll mit den Sachverständigenkosten zu belasten.

Ein Anhaltspunkt für die Kostenverteilung in einem solchen Fall ist dem Regelbeispiel des § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG zu entnehmen.

Danach sollen die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegt werden, wenn er zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat.

Verschulden meint in diesem Zusammenhang Vorsatz oder Fahrlässigkeit; ein „grobes“ Verschulden wie bei Abs. 2 Nr. 1 ist nicht Voraussetzung (Zimmermann a. a. O., § 81 Rn. 62).

Ist ein Verschulden gegeben, ist abzuwägen, ob ihm die Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen sind. Naheliegenderweise wird dies maßgeblich nach dem Grad des Verschuldens zu bestimmen sein.

Dem Beteiligten zu 3. ist indes allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen. Es widerspräche dem von § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG vorgesehenen abgestuften System, ihm die Kosten der Beweiserhebung in vollem Umfang aufzuerlegen.

(3) Die Gerichtskosten waren mithin zwischen den Beteiligten zu 1. und 3. zu je ½ aufzuteilen. Angemessen erscheint eine hälftige Kostenverteilung. Für unterschiedlich hohe Kostenanteile gibt es keinen Anlass.

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Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass der Beteiligte zu 1. „Nutznießer“ des Erbscheinsverfahrens ist, es nicht, ihm einen höheren Kostenanteil aufzugeben als dem Beteiligten zu 3.

Er andererseits ist im Verfahren unterlegen, was ebenfalls in die Billigkeitserwägung einzustellen ist.

Diese Kostenverteilung steht mit dem Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK im Einklang.

Sie beruht nicht darauf, dass ein Beteiligter im Verfahren ohne Kostenrisiko blindlings Einreden erheben und so die Garantie angemessenen Rechtsschutzes anderer Beteiligter faktisch untergraben könnte.

Die Kostenverteilung beruht vielmehr auf Billigkeitserwägungen, die durchaus auch darauf abstellen, im welchem Maß ein Beteiligter vorwerfbar Kosten verursacht hat.

3.

Da die Beschwerde nur teilweise erfolgreich war, ist die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren ebenfalls auf der Grundlage des § 81 FamFG – nicht nach § 84 FamFG – zu treffen.

Der Billigkeit entspricht auch insoweit eine hälftige Verteilung der Gerichtskosten nebst der Anordnung, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden.

Dies entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Beschwerdeverfahren.

Umstände, die daneben für die insoweit zu treffende Billigkeitsentscheidung von Belang wären, sind nicht ersichtlich.

Der Geschäftswert entspricht der Summe der Gerichtskosten, um die gestritten wird.

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