Hessisches Landesarbeitsgericht 12 Sa 1606/06

Hessisches Landesarbeitsgericht 12 Sa 1606/06

Einzellfall (unwirksame verhaltensbedürftige ordentliche Kündigung wegen der Weigerung, an Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten, da es an einer entsprechenden arbeitsvertraglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung fehlt).

vorgehend ArbG Frankfurt am Main, 13. Juni 2006, 16 Ca 173/06, Urteil
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 13. Juni 2006, Az.: 16 Ca 173/06, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung wegen der Weigerung des Klägers, Rufbereitschaft an Wochenenden zu leisten.

Der am XX.XX.1971 geborene, geschiedene und für zwei Kinder unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 1.01.2002 auf der Grundlage des Ar-beitsvertrages vom 6.12.2001, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 3 – 6 d.A.), bei der Beklagten, einer Gesellschaft für Wertpapieranlagen, zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt € 4.517,00 als Netzwerk-Administrator im Bereich IT – Infrastructure beschäftigt. Im Betrieb besteht ein Betriebsrat.

Der Kläger unterhält eine Wohnung in A in unmittelbarer Nähe zu seinem Arbeitsplatz. Außerdem bewohnt er mit seiner Lebensgefährtin eine Wohnung in B, etwa 300 km von seinem Arbeitsplatz entfernt. In B leben auch seine beiden Kinder im Alter von 10 und 13 Jahren, die er an den Wochenenden im Wechsel mit seiner geschiedenen Ehefrau versorgt.

Die Beklagte begann im September 2004 mit der Einführung eines neuen elektronischen Buchhaltungsprogramms, die bis zum Beginn des Jahres 2006 noch nicht abgeschlossen war. Im Zusammenhang damit führte sie im Rahmen des Projektes SCD Rufbereitschaft für den IT-Bereich an Wochenenden ein. Auch der Kläger war davon betroffen. Die Rufbereitschaft war in der Weise abzuleisten, dass die Mitarbeiter sich zu Hause aufhielten, um auftretende Störungen im System kurzfristig beheben zu können. Sie erhielten dafür einen RAS – Systemzugang, der es ihnen ermöglichte, den Großteil der Störungen von Hause aus zu beheben. Nur in 10 % der Störfälle war es notwendig, dass sie in den Betrieb mussten. Lediglich der Kläger erhielt keinen RAS – Zugang, teils, weil er ihn wegen der Nähe seiner A Wohnung zum Betrieb nicht für erforderlich hielt, teils, weil die Beklagte ihm den Zugang für seine Wohnung in B nicht zur Verfügung stellen wollte. Für sie gehörte zur Leistung von Rufbereitschaft, dass der Mitarbeiter innerhalb einer halben Stunde im Betrieb erscheinen konnte, was im Falle des Klägers nur bei Anwesenheit in der A Wohnung in Betracht kam. Eine Vereinbarung, die die Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaft für die Mitarbeiter ausdrücklich regelte, existierte in der Vergangenheit im Betrieb nicht. Nach Ziff. 3 u. 4 der Betriebsvereinbarung Gleitende Arbeitszeit (BV GLAZ) vom 29.08.2000 war die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden auf den Zeitraum von Montag bis Freitag einer Woche verteilt. Daneben enthielt Ziff. 7 eine Regelung zur Leistung von Mehrarbeit, eine Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaften ist nicht erwähnt. Die Beklagte kündigte die BV GLAZ v. 29.08.2000 am 27.01.2003 zum 30.04. 2003. Mit Wirkung zum 1.01.2006 schlossen die Betriebsparteien eine neue BV GLAZ, die nunmehr eine Regelung zur Rufbereitschaft enthält. Der Arbeitsvertrag der Parteien formuliert in Ziff. 4 (Arbeitszeit), dass der Kläger seine ganze Arbeitskraft für die Gesellschaft einsetzen werde, sowie, dass die Arbeitszeiten sich nach den jeweils gültigen allgemeinen Regelungen und nach den Erfordernissen der Gesellschaft richten.

Die Anordnung von Rufbereitschaft erfolgte zunächst jeweils im Einzelfall in Absprache zwischen dem Teamleiter und den Mitarbeitern, ab Mitte 2005 erstellte die Beklagte eine Art Dienstplan. Der Kläger leistete im Zeitraum von September 2004 bis November 2005 an insgesamt 8 Wochen-enden Rufbereitschaft.

Die Beklagte teilte den Kläger für das Wochenende 10./11.12.2005 erneut zur Rufbereitschaft ein. Der Kläger teilte am 6.12.2005 mit, er könne an diesem Wochenende keine Rufbereitschaft leisten. Darauf wiederholte die Beklagte am 7.12.2005 ihre Anweisung. Der Kläger meldete sich ab dem 8.12.2005 krank und legte für die Zeit vom 8. – 12.12.2005 eine Arbeits-unfähigkeitsbescheinigung vor. Am 13.12.2005 fand zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten ein Personalgespräch statt. In diesem äußerte der Kläger die Ansicht, zur Leistung von Rufbereitschaften nicht verpflichtet zu sein. Die Beklagte vertrat die gegenteilige Auffassung und forderte den Kläger unter Hinweis darauf, dass sie eine Ablehnung als Arbeitsverweigerung ansehe, zur Leistung von Rufbereitschaft an den kommenden Wochenenden 17./18.12.2005 und 31.12.05/1.1.06 auf. In der Zeit vom 21. – 30.12.2005 hatte der Kläger Urlaub.

Der Kläger kam an keinem der beiden Wochenenden der Anordnung, Rufbereitschaft zu leisten, nach. Nach dem ersten Wochenende erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 20.12.2005 eine Abmahnung (Bl. 35 d.A.). Die Beklagte nahm das Verhalten des Klägers sodann zum Anlass, das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 5.01.2006, zugegangen am 6.01.2006, ordentlich zum 30.04.2006 zu kündigen

Vor Ausspruch der Kündigungen hörte sie mit Schreiben vom 2.01.2006 den Betriebsrat zu der beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung an (Bl. 36 – 38 d. A.). Der Betriebsrat teilte der Beklagten am 5.01.2006 als Ergebnis seiner Beratungen schriftlich mit, dass er gegen die Kündigung keine Bedenken habe und das Anhörungsverfahren als beendet ansehe.

Auf die am 9.01.2006 vom Kläger eingereichte Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Frankfurt (Az.: 16 Ca 173/06) mit Urteil vom 13.06. 2006 die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung festgestellt.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge, sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der ange-fochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 76 – 87 d. A.).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15.09.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 25.09.2006 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.12.2006 am 13.12.2006 begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages zur Leistung auch von Rufbereitschaft verpflichtet sei. Zudem behauptet die Beklagte, ihn im Bewerbungsgespräch darauf hingewiesen zu haben, dass zeitliche Flexibilität, insbesondere auch im Hinblick auf Wochenendeinsätze, erwartet werde. Aufgrund dessen und aufgrund seines Arbeitsgebiets habe er nicht davon ausgehen können, dass seine Tätigkeit auf die Wochentage Montag bis Freitag beschränkt sei. Weiter meint die Beklagte, sowohl bei der Anordnung von Rufbereitschaft das ihr zustehende Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt als auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachtet zu haben. Zur Ausübung des Direktionsrechts behauptet sie, der Kläger sei aufgrund seiner familiären Situation nur halb so oft zur Rufbereitschaft eingeteilt worden wie die anderen Mitglieder seines Teams. Der Einsatz insbesondere am Silvesterwochenende sei deshalb erforderlich gewesen, weil die Kollegen schon an den anderen Wochenenden im Dezember für den Kläger eingesprungen und über Gebühr belastet worden seien. Zur Beachtung der Rechte des Betriebsrats behauptet die Beklagte, jeder Anordnung von Rufbereitschaft habe eine formlose Regelungsabsprache mit dem Betriebsrat zugrunde gelegen. Es habe stets eine Genehmigung durch den Betriebsrat vorgelegen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 13.06.2006 (Az.: 16 Ca 173/06) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

Der Kläger ist der Ansicht, dass er weder nach seinem Arbeitsvertrag noch der nachwirkenden BV GLAZ 2000 verpflichtet gewesen sei, Rufbereitschaft zu leisten. Er habe es lediglich für eine vorübergehende Zeit hingenommen, ohne dazu allerdings verpflichtet gewesen zu sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe
Die Berufung ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).

In der Sache bleibt die Berufung allerdings ohne Erfolg, da sie unbegründet ist. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 5.01.2006 ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unwirksam, weil sie nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B BAG vom 25.10.1989 und 11.12.2003 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kün-digung Nr. 30, 62) genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Eine wegen vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochene Kündigung ist zudem nur sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer vorher vergeblich abgemahnt worden ist (BAG AP Nr. 137 zu § 626 BGB; AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969). Eine Kündigung kommt u.a. bei der beharrlichen Verletzung der Arbeitspflicht nach vorheriger Abmahnung in Betracht. Der Arbeitnehmer ist allerdings berechtigt, Arbeiten abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweist.

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es hier bereits an einer vertragswidrigen Pflichtverletzung seitens des Klägers; denn der Kläger war im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, an den Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten. Die entsprechende Anordnung der Beklagten überschritt bereits aus diesem Grund das ihr nach § 106 GewO zustehende Direktionsrecht. Der Arbeitnehmer ist nur auf der Grundlage besonderer arbeitsvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarungen zur Leistung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaft verpflichtet (ErfK/ Preis 7. Aufl. § 611 BGB Rn. 832). Eine ihn dazu verpflichtende Regelung enthalten weder der Arbeitsvertrag der Parteien noch die BV GLAZ 2000. Sie folgt auch nicht aus einer konkludenten Änderung/Er-gänzung des Arbeitsvertrages durch die tatsächliche gelegentliche Leistung von Rufbereitschaft am Wochenende durch den Kläger. Daher stellt die zum Ausspruch der Kündigung führende zweifache Weigerung des Klägers, an den Wochenenden 17./18.12.2005 und 31.12.05/1.01.06 Rufbereitschaft zu leisten, keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar, die die Beklagte zum Ausspruch einer Kündigung berechtigen könnte.

1. In Ziff. 4 Arbeitsvertrag sind weder der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit noch ihre Verteilung auf die Wochentage geregelt. Die Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaft am Wochenende ist nicht erwähnt. Die Klausel erlegt dem Kläger lediglich auf, seine ganze Arbeitskraft für die Beklagte einzusetzen und verweist für die Konkretisierung der Arbeitszeiten auf die jeweils gültigen allgemeinen Regelungen und die Erfordernisse der Gesellschaft. Die Vertragsbestimmung ist gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis eingegangen sind, dem Kläger eine Nebenbeschäftigung untersagt ist und der Umfang und die Lage der Arbeitszeit sich nach den allgemeinen Regelungen richten sollen. In Verbindung mit Ziff. 9 Arbeitsvertrag, nach der die Betriebsvereinbarungen Gegenstand des Arbeitsvertrages sind, folgt daraus, dass sich Arbeitsumfang, Arbeitszeit und Verteilung der Arbeit auf die Wochentrage vornehmlich aus der BV GLAZ 2000 ergeben. Dass sich die Arbeitszeiten nach den Erfordernissen der Beklagten richten sollen, kann nur insoweit Bedeutung entfalten, als sich darauf gestützte Anordnungen im Rahmen der vom Kläger vertraglich geschuldeten Arbeitszeitverpflichtung bewegen. Diese wiederum ergibt sich aus den Regelungen der BV GLAZ. Die pauschale Erwähnung der Erfordernisse der Beklagten kann auf keinen Fall aus sich heraus die Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaft begründen.

Genauso wenig kann sich eine derartige Verpflichtung aus Hinweisen im Bewerbungsgespräch auf die Erwartung der Beklagten hinsichtlich zeitlicher Flexibilität am Wochenende ergeben, wenn diese Hinweise, wie hier geschehen, keinen Eingang in den später abgeschlossenen Arbeitsvertrag gefunden haben und der Arbeitsvertrag festhält, dass keine Nebenabreden getroffen sind.

2. Die Verpflichtung folgt nicht aus den Regelungen der BV GLAZ. Nach Ziff. 3, 4 BV GLAZ 2000 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 39 Stunden und verteilt sich auf die Wochentage von Montag bis Freitag. Daneben ist gemäß Ziff. 7 BV GLAZ ausnahmsweise die Anordnung von Mehrarbeit zulässig. Eine Zulässigkeit der Anordnung oder eine Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaftsdiensten und überhaupt von Arbeit an Wochenenden erwähnt die Betriebsvereinbarung nicht. Eine derartige Verpflichtung kann aus der Zulässigkeit von Mehrarbeit nicht abgeleistet werden; denn die Leistung von Rufbereitschaft ist wesensverschieden von der Arbeitsleistung innerhalb oder außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (BAG 24.10.2000 – 9 AZR 634/99 – EzA § 11 BUrlG Nr. 48) und bedarf deshalb der ausdrücklichen Regelung. Nach der allgemein üblichen Bedeutung leistet Überstunden, wer über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus arbeitet. Der Inhalt der für diese Zeit geschuldeten Arbeitsleistung ändert sich nicht, der Arbeitnehmer arbeitet lediglich länger als üblich. Bei der Rufbereitschaft hingegen ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, jederzeit bei Bedarf die Arbeit aufzunehmen. Der Arbeitnehmer erbringt hier eine andere, zusätzliche Leistung, indem er während der Bereitschaftszeiten dem Arbeitgeber auf Abruf zur Verfügung steht. Dieser Umstand ist es auch, der die Notwendigkeit einer besonderen Vereinbarung zur Leistung von Rufbereitschaft begründet.

Die Regelungen der BV GLAZ 2000 wirkten trotz der Kündigung durch die Beklagte zum 30.04.2003 kraft ihrer Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG im streitigen Zeitraum fort und wurden erst zum 1.01.2006 durch die Regelungen einer neuen Betriebsvereinbarung ersetzt. Die von der Beklagten behaupteten Regelungsabsprachen, die sie vor jeder Anordnung von Rufbereitschaft mit dem Betriebsrat getroffen haben will, wären nicht geeignet, die Nachwirkung der BV GLAZ 2000 zu beseitigen. Regelungsabsprachen vermögen Betriebsvereinbarungen nicht zu ersetzen, weil ihnen keine normative Wirkung im Bezug auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zukommt (BAG 27.11.1985 u. 20.11.1990 AP zu § 77 BetrVG Nr. 14, 48).

Mit der Regelungsabrede kann zwar der Mitbestimmung genügt werden, es können aber keine normativen Verpflichtungen der Arbeitnehmer begründet werden (BAG 14.2.1991 AP zu § 615 BGB Kurzarbeit Nr. 4; FKHE § 77 Rn. 216 ff). Daraus folgt, dass mit den von der Beklagten behaupteten Regelungsabsprachen keine individualrechtliche Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Rufbereitschaft begründet werden konnte.

3. Eine Verpflichtung zur Rufbereitschaft ist schließlich auch nicht im Wege einer konkludenten Ergänzung des Arbeitsvertrages durch die gelegentliche tatsächliche Leistung von Rufbereitschaft – an acht Wochenenden über einen Zeitraum von 16 Monaten – begründet worden.

Dem steht zunächst die doppelte (qualifizierte) Schriftformklausel in Ziff. 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.06.2003 – 9 AZR 302702 EzA § 125 BGB 2002 Nr. 2), der die Kammer folgt, kann eine Schriftformklausel, die auch die Änderung der Schriftformklausel einer besonderen Form unterstellt, nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden. In der Verwendung gerade der doppelten Schriftformklausel wird nämlich deutlich, dass die Vertragsparteien auf die Wirksamkeit ihrer Schriftformklausel besonderen Wert legen. Ein Verstoß führt nach § 125 S. 2 BGB zur Unwirksamkeit einer Änderungsabrede.

Die gelegentlich vom Kläger an insgesamt acht Wochenenden geleisteten Rufbereitschaftsdienste konnten zudem von der Beklagten nicht als Erklärung des Klägers, sich generell und auf unbeschränkte Dauer zur Übernahme von Rufbereitschaften an Wochenenden verpflichten zu wollen, verstanden werden. Das scheitert schon daran, dass die Beklagte bei Einführung der Rufbereitschaft ihrerseits nicht deutlich erklärt hat, dass sie die Rufbereitschaft nunmehr zur generellen Verpflichtung der in Frage kommenden Mitarbeiter für eine unbegrenzte Zeit in der Zukunft machen wolle. Ohne klar umschriebene Vorgaben der Beklagten kann das Handeln des Klägers nicht in einer bestimmten Weise ausgelegt werden, zumindest nicht als Eingehen einer dauerhaften Verpflichtung. Die Beklagte hat jeweils Anordnungen für ein konkretes Wochenende getroffen. Die Leistung des Klägers kann daher nur als ein Einverständnis für den jeweiligen Wochenenddienst gewertet werden.

Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91, 97 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

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