Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Oktober 2010 – 17 Ta 312/10 Rechtsweg – Geschäftsführer einer GmbH

Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 11. Oktober 2010 – 17 Ta 312/10
Rechtsweg – Geschäftsführer einer GmbH
Tenor
Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2010,10 Ca 3957/10, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I. Die Parteien streiten um Restvergütung, Abfindung, Gewinnbeteiligung, Abrechnung, Erstellung einer Arbeitsbescheinigung, Zeugniserteilung und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.
Die Beklagten sind Unternehmen einer Unternehmensgruppe der Softwarebranche, die Ende 2009 ihren Sitz von A nach B verlegten. Die Beklagte zu 1) ist alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) ist ferner alleinige Gesellschafterin der C, über deren Vermögen am 22. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1) mit ca. 72 % der Geschäftsanteile ist die D S.A. mit Sitz in E/F. Für diese ist in verantwortlicher Position G H tätig, der auch bis 14. August 2008 als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) im Handelsregister eingetragen war.
Der Kläger war auf der Grundlage eines Vertrages vom 29. Oktober 2007 in den Büroräumen der Unternehmensgruppe in A. tätig. Dem Vertragsschluss vorausgegangen war zwischen dem Kläger und H. geführte Korrespondenz (Bl. 81 f d.A.). Der in englischer Sprache verfasste Vertrag (Bl. 88 f d.A.) nennt im Briefkopf oben auf beiden Seiten die B, auf der ersten Seite unterhalb dieser Angabe auch die Beklagte zu 1). Er nennt in der Fußzeile der ersten Seite die Beklagte zu 1) und in der Fußzeile der zweiten Seite die C. Er ist unterzeichnet vom Kläger und K J, der seinerzeit einer der Geschäftsführer sowohl der Beklagten zu 1) als auch der C war. Bei der Unterschrift Js ist der Abdruck eines Firmenstempels der Beklagten zu 1) mit deren früherer Anschrift in D. angebracht.
Der Vertrag lautet in deutscher Übersetzung (Bl. 90 f d.A.) auszugsweise:
…, ich freue mich, Ihnen hiermit im Namen der I das folgende Stellenangebot zu unterbreiten.
…
Sie erkennen hiermit an, dass dieses Angebotsschreiben die gesamte Vereinbarung zwischen Ihnen und C darstellt, und dass keine weiteren mündlichen bzw. schriftlichen Vereinbarungen, Versprechungen oder Zusicherungen, die nicht ausdrücklich in diesem Angebot geregelt sind, für B bindend sind bzw. sein werden.
Der Kläger erhielt zunächst Gehaltsabrechnungen von der C, danach von der Beklagten zu 2). Die vorgelegten Lohnsteuerbescheinigungen für den Kläger (Bl. 103 f d.A.) wurden für die Zeit bis 31. Mai 2008 von der C erstellt, für die Zeit ab 01. Juni 2008 von der Beklagten zu 2).
Am 05. Juni 2008 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestellt, die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 14. August 2008. Am 07. Juli 2009 wurde er außerdem zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bestellt, die Eintragung im Handeisregister erfolgte am 31. August 2009.
Zu von den Parteien teilweise unterschiedlich dargestellten Zeitpunkten Ende 2009, wegen der Darstellung wird auf Seite 15 der Klageschrift (Bl. 68 d.A.), Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. Juni 2010 (Bl. 113 f d.A.) sowie die Gesellschafterbeschlüsse vom 02. Dezember 2009 (Bl. 120 f, 125 f d.A.) verwiesen, wurde der Kläger jeweils als Geschäftsführer beider Beklagten abberufen, die Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 16. Dezember 2009 bzw. 17. Dezember 2009. Die Beklagten teilten dem Kläger jeweils mit Schreiben vom 04. Dezember 2009 (Bl. 95, 96 d.A.) die Abberufung als Geschäftsführer mit und erklärten gleichzeitig die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses, die Beklagte zu 1) hierbei vorsorglich für den Fall, dass entgegen ihrer Auffassung zu ihr ein Anstellungsverhältnis bestehen sollte.
Mit seiner Klage beansprucht der Kläger von beiden Beklagten Zahlung restlicher Vergütung für den Zeitraum vom 15. November 2007 bis 04. Dezember 2009. Wegen der Berechnung des geltend gemachten Nettobetrages von 124.336,98 € wird auf Seiten 20 bis 24 der Klageschrift verwiesen (Bl. 73 f d.A.). Er beansprucht gegenüber den Beklagten ferner Zahlung einer Abfindung gemäß Vertrag vom 29. Oktober 2007 sowie Abrechnungserstellung bis zum Vertragsende und begehrt Feststellung eines Anspruchs auf Gewinnbeteiligung in Höhe von 1/3 von 5 % des EBITDA-Betrages der Beklagten zu 1), ferner Erstellung einer Arbeitsbescheinigung und Zeugniserteilung durch die Beklagte zu 1).
Er vertritt die Auffassung, in arbeitsvertraglichen Beziehungen zur Beklagten zu 1) zu stehen, denn der Vertrag vom 29. Oktober 2007 sei nicht nur mit der C geschlossen worden, sondern auch mit der Beklagten zu 1). Auch mit der Beklagten zu 2) bestehe ein Arbeitsverhältnis, denn diese habe bereits vor Insolvenzeröffnung über das Vermögen der B deren Betrieb übernommen und sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 613a BGB auf diese übergegangen.
Zur Begründung der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten hat er vorgebracht, er sei Arbeitnehmer gewesen. Es liege eine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vor. Seine gesellschaftsrechtliche Stellung als Geschäftsführer der Beklagten habe damit nichts zu tun. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG stehe der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht entgegen. Bei Abschluss des Vertrages vom 29. Oktober 2007 sei eine Geschäftsführerbestellung noch nicht beabsichtigt gewesen. Bei der Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) wie auch bei der späteren Bestellung zum Geschäftsführer auch der Beklagten zu 1) seien weder gesonderte Geschäftsführeranstellungsverträge abgeschlossen noch der bestehende Arbeitsvertrag geändert worden. Auch habe sich nichts an seiner persönlichen Abhängigkeit von Weisungen des faktischen Geschäftsführers H wie auch – zunächst – des damaligen Geschäftsführers der Beklagten zu 1) J geändert. Es habe zu keinem Zeitpunkt einen Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen ihm und einer der Beklagten gegeben. Es habe daher auch keine konkludente Aufhebung seines Arbeitsvertrages gegeben, wobei er weder durch seine Bestellung zum Geschäftsführer seinen Arbeitnehmerstatus habe aufgeben wollen noch ihm eine solche Aufgabe klar gewesen sei und einer konkludenten Aufhebung ohnehin das Schriftformerfordernis des § 623 BGB entgegenstehe. Er hat sich ferner gegen Rechtsausführungen der Beklagten zu ruhenden Arbeitsverhältnissen gewandt und hierbei ausgeführt, es sei unklar, woher die Beklagten die Behauptung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses nähmen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Beschluss vom 20. Juli 2010, 10 Ca 3957/10, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht München I, Kammer für Handelssachen, verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Zulässigkeit des Rechtswegs folge nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Es liege keine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, denn der Kläger gelte aufgrund der negativen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer. Die Fiktion greife nur dann nicht, wenn die Rechtsstreitigkeit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betreffe, sondern eine weitere Rechtsbeziehung. Dies sei nicht der Fall. Der Kläger selbst berühme sich keiner anderen Rechtsbeziehung als der durch Vertrag vom 29. Oktober 2007 begründeten und gehe davon aus, dieser Vertrag liege auch den vertraglichen Beziehungen zu den Beklagten und auch für die Zeit seiner Geschäftsführerbestellungen zugrunde. Selbst wenn man davon ausgehe, der Kläger mache sich hilfsweise das Vorbringen der Beklagten zu eigen, der Vertrag sei konkludent auf eine neue Grundlage gestellt worden, gelte nichts anderes, denn dann sei der vorherige Vertrag beendet worden. Die Zulässigkeit des Rechtswegs folge auch nicht daraus, dass die Zeit vor der (ersten) Geschäftsführerbestellung des Klägers, die Zeit vom 15. November 2007 bis 05. Juni 2008, betroffen sein könnte. Etwaige Ansprüche aus dieser Zeit seien unter Berücksichtigung der Anrechnungsregelung des § 366 Abs. 2 BGB durch die vom Kläger dargestellten Abschlagszahlungen erfüllt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (Bl. 177 f d.A.) verwiesen.
Gegen diesen ihm am 27. Juli 2010 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 27. Juli 2010 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 31. August 2010 (Bl. 205 d.A.) nicht abgeholfen hat.
Der Kläger verweist auf seinen bisherigen Vortrag und vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgegangen. Jedenfalls für die Zeit bis 05. Juni 2008 und nach der vom Kläger auf den 08. November 2009 datierten Abberufung als Geschäftsführer mache er Ansprüche als Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag vom 29. Oktober 2007 geltend. Die von ihm aufgeführten Abschlagsbeträge seien auf die jeweiligen ab Juni 2008 abgerechneten Gehälter gezahlt worden. Damit beziehe sich eine wesentliche abgrenzbare Teilforderung seines Klageantrags zu 1) auf Zeiträume, in denen er kein Geschäftsführer gewesen sei. Dasselbe gelte für die Klageanträge zu 2) bis 6).
II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 48 Abs. 1, 78 ArbGG, 17a Abs. 4 GVG), form- und fristgerecht eingelegt (§§ 569 ZPO, 78 ArbGG) und auch im Übrigen zulässig.
Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht verneint. Die Zulässigkeit des Rechtswegs folgt nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a und 3e ArbGG.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a und 3e ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis bzw. über Arbeitspapiere. Wer Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG ist, bestimmt sich nach § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan als Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Nur dann, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 23. August 2001 – 5 AZB 9/01 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54; BAG 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 58; BAG 03. Februar 2009 – 5 AZB 100/08 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66). Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Organvertreter Rechte aus einem schon vor Abschluss des Anstellungsvertrags begründeten und angeblich (ruhend) weiter bestehenden Arbeitsverhältnis herleitet oder wenn er Rechte mit der Begründung geltend macht, nach Abberufung habe sich das nicht gekündigte und fortgesetzte Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. Für den Rechtsstreit können dann deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswegbestimmung die Arbeitsgerichte zuständig sein (BAG 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; BAG 25. Mai 1999 – 5 AZB 30/98 – n.v., juris).
Hinsichtlich der Rechtsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern ist zu unterscheiden zwischen der Bestellung zum Organ der Gesellschaft und dem schuldrechtlichen Vertragsverhältnis, das der Bestellung zugrunde liegt. Aus der rechtlichen Trennung von Organ- und Anstellungsverhältnis folgt zunächst grundsätzlich, dass beide Rechtsverhältnisse rechtlich selbständig nebeneinander stehen. Durch die Bestellung als solche wird noch keine schuldrechtliche Beziehung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer begründet (BAG 25. Oktober 2007 – 6 AZR 1045/06 – AP KSchG 1969 § 14 Nr. 11). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt hiernach gerade für das der Organstellung zugrunde liegende Schuldverhältnis, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei materiell-rechtlich um ein Arbeitsverhältnis handelt (BAG 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 -aaO).
Der Kläger beruft sich gerade nicht auf ein neben dem der Organbestellung zugrundeliegenden Schuldverhältnis bestehendes weiteres Schuldverhältnis. Er trägt vielmehr ausdrücklich vor, es habe zu keinem Zeitpunkt zwischen ihm und einer der Beklagten einen Geschäftsführeranstellungsvertrag gegeben. Er wendet sich auch gegen die von den Beklagten angesprochene Möglichkeit eines ruhenden Arbeitsverhältnisses, und zwar unter ausdrücklichem Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, wonach schuldrechtliche Grundlage der Bestellung zum Organvertreter einer Tochtergesellschaft auch ein mit der Konzernobergesellschaft abgeschlossener Arbeitsvertrag sein kann (BAG 25. Oktober 2007 – 6 AZR 1045/06 – aaO).
Der Kläger behauptet damit auch nicht etwa einen in Betracht kommenden konkludenten Abschluss eines oder auch zweier Geschäftsführeranstellungsverträge anlässlich seiner jeweiligen Geschäftsführerbestellungen. Er trägt auch keine Umstände vor, die entgegen seiner geäußerten Rechtsmeinung dahin deuten könnten, ein mündlicher oder stillschweigender Geschäftsführeranstellungsvertrag sei mit einer der Beklagten oder beiden Beklagten geschlossen worden. Er trägt vielmehr ausdrücklich vor, anlässlich seiner Bestellungen sowohl zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und später auch der Beklagten zu 1) sei das durch Vertrag vom 29. Oktober 2007 begründete Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt worden. Damit kann offen bleiben, ob der Auffassung, mit Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages werde ein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis im Zweifel aufgehoben (BAG 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62; BAG 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 – AP L § 35 Nr. 18; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 754/06 – AP BGB § 626 Nr. 211; BAG 03. Februar 2009 – 5 AZB 100/08 – aaO), auch dann gefolgt werden kann, wenn der Geschäftsführeranstellungsvertrag die Schriftform des § 623 BGB nicht wahrt (vgl. hierzu LAG Bremen 02. März 2006 – 3 Ta 9/06 – LAGE ArbGG 1979 § 5 Nr 11; M/N, ArbGG, 7. Aufl., § 5 Rdnr. 49; O/N, 10. Aufl., BGB § 623 Rdnr. 5; P/Q/R, ArbGG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 280). Eine solche Situation liegt nach dem Vortrag des Klägers gerade nicht vor, da eben kein konkludenter Geschäftsführungsanstellungsvertrag geschlossen, sondern der ursprüngliche Arbeitsvertrag unverändert fortgesetzt worden sei. Dann ist dieser Vertrag aber das den Geschäftsführerbestellungen zugrunde liegende Schuldverhältnis, wobei es sich materiell-rechtlich um ein Arbeitsverhältnis handeln mag. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist aber nur dann eröffnet, wenn die Rechtsstreitigkeit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung, wobei es dann auch nicht darauf ankommt, ob während der Zeit der Geschäftsführerbestellung materiell-rechtlich Arbeitnehmerstatus vorlag und das Arbeitsverhältnis etwa die dienstvertragliche Grundlage einer Tätigkeit als Organ geblieben ist (BAG 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62).
Der Kläger leitet seine geltend gemachten Ansprüche aus dem Vertrag vom 29. Oktober 2007 ab. Dieser ist nach seiner Darstellung die einzige schuldrechtliche Grundlage für seine Geschäftsführerbestellungen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen damit auf dem den Geschäftsführerbestellungen zugrunde liegenden Schuldverhältnis. Existiert neben dem ursprünglich begründeten Arbeitsverhältnis kein weiteres Rechtsverhältnis und bildet damit ein nur inhaltlich geändertes Arbeitsverhältnis die Grundlage für die Geschäftsführerbestellung liegt gerade keine klar unterscheidbare Doppelstellung als Arbeitnehmer und als Geschäftsführer vor, so dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Anwendung findet (LAG Berlin-Brandenburg 05. Juli 2007 – 6 Ja 1319/07 – juris; LAG Berlin-Brandenburg 26. Januar 2009 – 6 Ja 174/09 – LAGE ArbGG 1979 Nr. 14; vgl. auch BAG 17. Januar 1985 – 2 AZR 96/84 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 2; aA für den Fall der Bestellung zum Vorstand einer AG bei Ablehnung einer inhaltlichen Änderung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses unter Hinweis auf §§ 76 Abs. 1, 84 Abs. 1 AktG: LAG Berlin-Brandenburg 20. Januar 2010 – 7 Ja 2656/09 – Volltext: juris; aA auch für den Fall der Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH: S, Anm. zu LAG Berlin-Brandenburg 20. Januar 2010 – 7 Ja 2656/09 – jurisPR-ArbR 14/2010 Anm. 3). Anders wäre nur zu entscheiden, wenn ein Arbeitsverhältnis als schuldrechtliche Grundlage einer Geschäftsführerbestellung zwingend ausscheidet, etwa wegen zwingend erforderlicher Weisungsfreiheit. Dann käme in der Tat bei Geschäftsführerbestellung während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses keine inhaltliche Änderung bei weiter fortbestehendem Arbeitsverhältnis in Betracht, sondern nur eine “Umwandlung” in ein Geschäftsführeranstellungsverhältnis, m.a.W. die konkludente Neubegründung eines weiteren Schuldverhältnisses, die aber angesichts des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen würde. Ob eine derartige inhaltliche Änderung bei der Bestellung zum Vorstand einer AG ausgeschlossen ist, kann offen bleiben. Bei der Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH ist sie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls nicht ausgeschlossen, hiernach kann auch ein Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft oder auch zu einer anderen Gesellschaft die schuldrechtliche Grundlage der Geschäftsführerbestellung sein (BAG 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – aaO; BAG 26. Mai 1999 – 5 AZR 664/98 – AP L § 35 Nr. 10; BAG 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – AP ArbGG 1979 §5 Nr. 58; BAG 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 19; BAG 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 – aaO; BAG 25. Oktober 2007 – 6 AZR 1045/06 – aaO; aA BGH 09. Februar 1978 – II ZR 189/76 – AP L § 38 Nr. 1; BGH 29. Januar 1981 – II ZR 92/80 – AP BGB § 622 Nr. 14). Damit kann im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Geschäftsführerbestellung erfolgen, ohne dass ein neues Rechtsverhältnis begründet wird und hiermit etwa konkludent ein bisher bestehendes Arbeitsverhältnis aufgehoben werden sollte. Es bedarf vielmehr lediglich einer inhaltlichen Änderung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Diese wiederum unterliegt nicht dem Formerfordernis des § 623 BGB (O/N, 10. Aufl., BGB § 623 Rdnr. 7; aA T FS U, 61, 67). Hiergegen kann nicht eingewandt werden, die Schriftform des § 623 BGB solle den Arbeitnehmer auch vor dem inhaltlichen Verlust der Arbeitnehmerstellung schützen, so dass es ausreiche, dass der jetzige Organ-Vertreter kraft Fiktion seinen Arbeitnehmerstatus verliere (T, aaO). § 623 BGB betrifft die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und nicht die inhaltliche Veränderung des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Bestellung zum Geschäftsführer führt nicht nur zur negativen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wonach Ansprüche gegenüber der Gesellschaft nicht vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden können. Sie führt beispielsweise auch zur Anwendung des § 14 Abs. 1 Satz 1 KSchG, wonach sich der Geschäftsführer auch dann nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem 1. Abschnitt des KSchG berufen kann, wenn das Geschäftsführerbestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein Arbeitsverhältnis darstellt. Soweit dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht für in einem Arbeitsverhältnis zur KG stehende Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht gilt, ist der Kündigungsschutz nicht vor den Arbeitsgerichten, sondern vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (BAG 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr 58). Insoweit besteht aber kein Unterschied zu sonstigen Änderungen der vertraglichen Beziehungen im Rahmen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Steigt ein Angestellter innerhalb des Unternehmens auf und werden ihm Aufgaben eines leitenden Angestellten i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG übertragen, führt dies ebenfalls zu einer Verschlechterung seines Bestandsschutzes, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Werden ihm Aufgaben nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG übertragen, führt dies zur Rechtsfolge des § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Auch insoweit findet § 623 BGB nicht mit der Begründung Anwendung, der Arbeitnehmer müsse wegen der partiellen Verschlechterung seines Status gewarnt werden. Ebenso wenig wird diese Rechtsfolge mangels konkreter Vereinbarungen mit einem Hinweis auf ein neben dem Arbeitsverhältnis als leitender Angestellter bestehendes “ruhendes normales” Arbeitsverhältnis ausgeschlossen (BAG 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 – aaO).
Die negative Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG führt dazu, dass für sämtliche Klageanträge der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht gegeben ist.
Für den Klageantrag zu 1) gilt dies, soweit er Vergütungsansprüche für die Zeit zwischen 05. Juni 2008 und 08. November 2009 betrifft, bereits deshalb, weil der Kläger in dieser Zeit Geschäftsführer zunächst der Beklagten zu 2) und später auch der Beklagten zu 1) war und Vergütungsansprüche aus dem der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis für die Zeit der Geschäftsführerbestellung geltend gemacht werden. Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies aber auch für die weiteren Klageanträge und auch für den Klageantrag zu 1), soweit mit diesem Vergütungsansprüche für die Zeit vor dem 05. Juni 2008 und nach dem 08. November 2009 geltend gemacht werden.
Soweit Ansprüche für die Zeit nach dem 08. November 2009 bis 04. Dezember 2009 geltend gemacht werden, ist zwar zutreffend, dass die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer jedenfalls der Beklagten zu 1) bereits einmal durch Gesellschafterbeschluss vom 08. November 2009 beschlossen wurde, die Kündigungen jedoch erst mit Schreiben vom 04. Dezember 2009 ausgesprochen wurden. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift, wenn die Kündigung des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses vor Abberufung als Geschäftsführer, zeitgleich mit dieser oder in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit ihr erfolgte (BAG 06. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – aaO; BAG 25. Mai 1999 – 5 AZB 30/98 – aaO). Der Kläger trägt selbst vor, dass der Gesellschafterbeschluss vom 08. November 2009 aus formalen Gründen wiederholt wurde. Ausweislich der vorgelegten Urkunden fanden Gesellschafterbeschlüsse sowohl der Beklagten zu 1) als auch der Beklagten zu 2) am 02. Dezember 2009 statt. Bereits von daher besteht unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit den Kündigungen. Im Übrigen ändert sich der rechtliche Charakter des der Organstellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses noch nicht durch die Abberufung als Organ (BAG 25. Juni 1997 – 5 AZB 41/96 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36). Das gleiche gilt für den Inhalt eines der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses (LAG Köln 21. März 2006 – 7 Ta 14/06 -juris). Fehlt ein Anhaltspunkt für die Annahme, das Vertragsverhältnis solle trotz der Abberufung als Geschäftsführer mit geändertem Inhalt fortgesetzt werden, geht es nur noch um die Abwicklung des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst somit auch die hieraus resultierenden Ansprüche.
Dies gilt zunächst für die für die Zeit vom 08. November 2009 bis 04. Dezember 2009 geltend gemachten Vergütungsansprüche. Der Kläger vertritt die Auffassung, hierbei handele es sich um eine abgrenzbare Teilforderung seines Klageantrags zu 1). Aus seiner Berechnung ergibt sich jedoch lediglich, dass hierin ein Betrag von 8.800,00 € brutto für die Zeit vom 09. November 2009 bis 30. November 2009 (12.000,00 € brutto: 30 x 22) sowie ein Betrag von 1.558,39 € brutto für die Zeit vom 01. Dezember 2009 bis 04. Dezember 2009 (Seite 21 der Klageschrift) eingeflossen ist und für den Zeitraum ab 08. November 2009 keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden, wobei nicht erkennbar ist, welcher hieraus resultierender Nettobetrag geltend gemacht wird und in dem mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten Nettobetrag von 124.336,98 € enthalten ist. Die Berechnung zeigt vielmehr, dass der entsprechende Bruttobetrag insgesamt in die Nettoberechnung eingeflossen ist. Diese Bedenken können aber zurücktreten, da nach der vorliegenden Entscheidung Vergütungsansprüche für die Zeit nach dem 08. November 2009 nicht abzutrennen sind, sondern ebenfalls der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unterliegen.
Soweit der Kläger mit seinem Klageantrag zu 1) Spesen in Höhe von 3.695,99 € beansprucht, können diese nur im Zusammenhang mit seinem durch Vertrag vom 29. Oktober 2007 begründeten Rechtsverhältnis entstanden sein. Sie betreffen damit das der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis und werden von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst.
Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 1) einen Betrag von 6.680,26 € netto geltend macht, kann dahinstehen, ob er sich auf eine Stundung eines Vergütungsbestandteils oder einen Darlehensvertrag (“Umwandlung Gehalt in Darlehen”) berufen will. Handelt es sich um einen Gehaltsbestandteil, betrifft er Vergütungsansprüche aus dem der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, und zwar dann im Übrigen für einen Zeitraum, in dem er zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestellt war, nämlich Juli 2008 (Seite 23 der Klageschrift). Handelt es sich um Ansprüche aus einem von der Organbestellung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis unabhängigen Darlehensvertrag, könnte sich die Zulässigkeit des Rechtswegs allenfalls aus § 2 Abs. 3 ArbGG ergeben. Dies würde allerdings rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 oder 2 ArbGG voraussetzten, was wiederum nicht der Fall ist, wenn die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG für die Hauptklage bzw. den Hauptantrag greift.
Die mit den Klageanträgen zu 2) bis 6) verfolgten Ansprüche betreffen ebenfalls ausschließlich mögliche Ansprüche aus dem durch Vertrag vom 29. Oktober 2007 begründeten Rechtsverhältnis und damit aus dem nach Angaben des Klägers der Organbestellung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (vgl. auch BAG 25. Mai 1999 – 5 AZB 30/98 – aaO), wobei wie dargelegt unschädlich ist, wenn das Vertragsverhältnis erst kurze Zeit nach Abberufung als Geschäftsführer beendet wurde, da zwischen Abberufung und Kündigung ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang besteht.
Auch die für die Zeit vor dem 05. Juni 2008 geltend gemachten Vergütungsansprüche werden von der negativen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst. Hierbei mag es sich um eine abgrenzbare Teilforderung des Klageantrags zu 1) handeln, die sich nach der Berechnung des Klägers (jedenfalls bis 31. Mai 2008) auf 40.621,24 € netto belaufen mag (88.400,00 € brutto ./. 31.807,90 € Lohnsteuer ./. 1.748,52 € Solidaritätszuschlag ./. 584,01 Kirchensteuer ./. 3.437,73 € Arbeitnehmeranteil Rentenversicherung ./. 606,30 € Arbeitnehmeranteil am sonstigen Gesamtsozialversicherungsbeitrag ./. 9.594,30 € bezogenes Insolvenzgeld), wobei ab Juni 2008 erfolgte Zahlungen nicht hierauf anzurechnen sein mögen. Richtig ist, dass insoweit Zahlungsansprüche geltend gemacht werden, die zu einem Zeitpunkt entstanden sein sollen, als der Kläger weder bei Beklagten zu 1) noch bei der Beklagten zu 2) zum Geschäftsführer bestellt war. In diesem Zusammenhang wird zwar auch ausgeführt, die negative Fiktion nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG umfasse sonstige Klageansprüche, wenn diese nach Zeit, Anlass, Rechtsgrund und Anspruchsinhalt bzw. Anspruchsträgerschaft aus dem der Organstellung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis resultieren sollen (BAG 20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 58; LAG Bremen, 02. März 2006 – 3 Ta 9/06 – aaO; V/W/X, ArbGG, § 5 Rdnr. 52), abzustellen sei auf den Zeitpunkt der Entstehung des streitigen Anspruchs (P/Q/R, ArbGG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 273), die Arbeitsgerichtsbarkeit bleibe für Streitigkeiten aus einem früheren Arbeitsverhältnis auch dann zuständig, wenn der Arbeitnehmer zwischenzeitlich Mitglied des Vertretungsorgans sei, sofern das Arbeitsverhältnis und nicht das Organ-Dienstverhältnis den wesentlichen rechtlichen Anknüpfungspunkt bilde (P/Q/R, aaO, Rdnr. 283). Auch während der Mitgliedschaft im Vertretungsorgan sei für Streitigkeiten aus einem früheren Arbeitsverhältnis die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis und die das Anstellungsverhältnis des Organs den wesentlichen rechtlichen Anknüpfungspunkt biete (M/N, ArbGG, 7. Aufl., § 5 Rdnr. 49). Dies betrifft jedoch sämtlich Sachverhaltskonstellationen, in denen das der Organbestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis mit einem davor begründeten und dann möglicherweise beendeten oder auch möglicherweise ruhenden Arbeitsverhältnis nicht identisch ist. Es muss sich dann um Rechte aus einem von dem Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers verschiedenen Arbeitsverhältnis handeln (Y, DB 2002, 146, 148). Diese Situation wiederum liegt dann gerade nicht vor, wenn das ursprünglich begründete Arbeitsverhältnis eben auch der Organbestellung zugrunde liegt, wie vom Kläger behauptet. Es liegt dann gerade auch insoweit keine klar unterscheidbare Doppelstellung vor, sondern ein identisches Rechtsverhältnis, dessen Inhalt sich lediglich verändert hat. Vergütungsrückstände aus der Zeit vor der Organbestellung beruhen dann nach wie vor auf demselben Rechtsverhältnis, das auch der Organbestellung zugrunde liegt. Sie sind dann Gegenstand des nach wie vor bestehenden und lediglich inhaltlich veränderten ursprünglich begründeten Arbeitsverhältnisses. Die Situation ist vergleichbar mit der Übernahme einer Verpflichtung aus einem früheren Arbeitsverhältnis in ein neu begründetes Anstellungsverhältnis (BAG 20. Mai 1998 – 5 AZB 3/98 – NZA 1998, 1247). Etwaige Vergütungsrückstände sind seit der Geschäftsführerbestellung Ansprüche aus dem der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, auch wenn sie zeitlich vor der Geschäftsführerbestellung entstanden sein sollten. Aus diesem Grund ist auch nicht weiter im Verhältnis zur Beklagten zu 1) danach zu differenzieren, dass die Organbestellung bei ihr erst zum 07. Juli 2009 erfolgte. Unter der Annahme eines einheitlichen und durch Vertrag vom 29. Oktober 2007 begründeten Rechtsverhältnis des Klägers zu beiden Beklagten beruhen auch beide Geschäftsführerbestellungen auf diesem Rechtsverhältnis, etwaige derzeit bestehende Vergütungsrückstände beruhen damit unabhängig von ihrem Entstehungszeitpunkt gegenüber beiden Beklagten auf dem der jeweiligen Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Der Sinn des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, sog. “Hausstreitigkeiten” im “Arbeitgeberlager” von der Zuständigkeit der Arbeitsgericht auszunehmen, greift dann auch hier ein.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gemäß §§ 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG, 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur vorliegenden konkreten Konstellation liegt noch nicht vor.