LAG Hamm, Beschluss vom 30.04.2010 – 10 TaBV 72/09

LAG Hamm, Beschluss vom 30.04.2010 – 10 TaBV 72/09

Tenor
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bocholt vom 29.06.2007 – 1 BV 1/07 – abgeändert.
Die Arbeitgeberin wird verpflichtet, die Einstellung des Arbeitnehmers M5 R1 aufzuheben.
Der Arbeitgeberin wird für jeden Tag der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,– Euro; angedroht.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Leiter der Revisionsabteilung der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin leitender Angestellter ist, und darüber, ob die Arbeitgeberin wegen unterlassener Einholung der Zustimmung des Betriebsrats verpflichtet ist, die Einstellung des Leiters der Revisionsabteilung aufzuheben.
Die Arbeitgeberin ist eine Genossenschaftsbank mit ca. 450 Mitarbeitern, die durch eine Verschmelzung zweier Banken im Juni 2005 entstanden ist. Sie betreut inzwischen ca. 46.000 Mitglieder und 120.000 Kunden mit einem Kundengeschäftsvolumen von rund 3,3 Milliarden Euro und einer Bilanzsumme von rund 1,7 Milliarden Euro.
Die Revisionsabteilung bei der Arbeitgeberin bestand nach der Verschmelzung der Banken im Juni 2005 aus 6,5 Vollzeitstellen und der neu geschaffenen Stelle des Leiters der Revision. Bereits im März 2005 hatte die Arbeitgeberin für die neue Revisionsabteilung die Stelle “Leiter/in Revision” intern ausgeschrieben. In der Stellenausschreibung (Bl. 4 d. A.) heißt es unter anderem:
“Ihre Aufgaben … Ihre Aufgabe umfasst die selbständige und risikoorientierte Planung, Steuerung und Überwachung der Ordnungsmäßigkeits- und Ablaufprüfungen aller Geschäftsfelder (einschl. Kredit). In dieser Schlüsselfunktion nehmen Sie für den Vorstand und Mitarbeiter eine wichtige Beratungsfunktion ein. Wir erwarten von Ihnen wichtige Impulse zur Anpassung der Kontroll- und Sicherungssysteme an aktuelle und zukünftige Anforderungen.
Ihr Profil … Auf Ihr Fundament einer qualifizierten bankkaufmännischen Ausbildung, wünschenswert ist der Abschluss des g2 B3-führungsseminars, haben Sie umfassende Weiterbildungen in Fach- und Führungsthemen aufgesetzt. Sie konnten bereits mehrjährige Erfahrungen in der Revision eines Kreditinstituts sammeln. Im Ergebnis zeichnen Sie sich durch umfassende Kenntnisse in allen Banksparten aus. In Ihrem Selbstbild verstehen Sie sich als interner Unternehmensberater und sind daher nicht nur analytisch und konzeptionell begabt, sondern auch überzeugend in Kommunikation und Moderation. Hierdurch sind Sie sowohl akzeptierter Gesprächspartner als auch motivierende Führungskraft.”
Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich vier Mitarbeiter der Arbeitgeberin, nämlich Herr H2 S4, Frau G3 D4, Herr W2 S1 und Herr C2 V3.
Nachdem der Mitarbeiter V3 seine Bewerbung um die Stelle “Leiter Revision” mit Schreiben vom 18.08.2005 (Bl. 29 d.A.) zurückgezogen und die Arbeitgeberin Herrn M5 R1, geboren am 17.05.1962, verheiratet, zwei Kinder, zu diesem Zeitpunkt als Mitarbeiter der S9 M6 O1 im Bereich Kreditüberwachung tätig, auf die Stelle “Leiter Revision” angesprochen hatte, beabsichtigte die Arbeitgeberin, Herrn R1 als Leiter der Revisionsabteilung einzustellen.
Am 25.08.2005 schloss die Arbeitgeberin mit Herrn M5 R1 einen Arbeitsvertrag (Bl. 285 ff. d. A.), dessen § 1 wie folgt lautet:
Ҥ 1 Aufgabenbereich
(1) Der Mitarbeiter wird als Leiter Gesamtrevision mit Wirkung vom 01.01.2006 angestellt. Er ist leitender Angestellter der Bank.
Der Leiter Gesamtrevision hat die organisatorische und personelle Verantwortung für den gesamten Bereich.
Er verantwortet die Einhaltung der Funktionsfähigkeit, Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems, stellt eine effiziente Prüfung des Risikomanagement und -controllingsystems einschließlich des Berichtswesens sicher.
(2) Der Mitarbeiter ist dem Vorstand unmittelbar unterstellt und berichtet direkt. Er ist weisungsbefugt gegenüber den Mitarbeitern seiner Abteilung und berechtigt, sie nach vorheriger Abstimmung mit dem Vorstand einzustellen und zu entlassen.
(3) Die dem Mitarbeiter übertragene Stellung ist mit Handlungsvollmacht im Sinne des § 54 HGB ausgestattet. Innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach Eintritt in das Unternehmen wird der Mitarbeiter zum Prokuristen der Bank bestellt. Er ist dann zur Vertretung der Bank zusammen mit einem Vorstand oder einem anderen Prokuristen oder einem Handlungsbevollmächtigten berechtigt.
(4) Der Mitarbeiter nimmt an Sitzungen der erweiterten Geschäftsleitung teil.”
Auf die weiteren Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 26.08.2005 (Bl. 5 d. A.) teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit:
“Wir beabsichtigen, Herrn M5 R1, K4. 23, 44 S5 zum 01.01.2006 als Leiter Gesamtrevision und damit als leitender Angestellter bei der V1-Bank W1 eG einzustellen.”
Mit Schreiben vom 30.08.2005 (Bl. 6 d. A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Einstellung und wies darauf hin, dass es sich bei Herrn R1 nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 BetrVG handele und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung erforderlich sei.
Zum 01.01.2006 nahm Herr R1 seine Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 6.454,00 Euro; auf. Die Arbeitgeberin erteilte ihm Prokura.
Dem Mitarbeiter R1 obliegt es, den Rahmen eines vorgegebenen Prüfplans auszufüllen und die Schwerpunkte der Prüfung festzulegen. Dabei hat er sich an den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufgaben (BaFin) zu orientieren. Den Aufgabenbereich von Herrn R1 als Leiter der Revisionsabteilung beschreibt die Arbeitgeberin wie folgt:
“Mitwirkung bei der Weiterentwicklung der Kreditstrategie der Bank Beobachtung und Bewertung der Entwicklung des Marktumfeldes und der Marktpotentiale Beurteilung der Risikosituation der Bank Erarbeitung der Maßnahmen zur Risikosteuerung auf Portfolio- und Einzelengagementebene Mitwirkung bei Vorlagen zur Änderung/Anpassung der Kreditrisikostrategie Teilnahme und Mitwirkung an der Festlegung der Bankstrategie und, darauf aufbauend, der generellen Risikostrategie Teilnahme an der Umsetzung der strategischen Erfordernisse zu den Bereichen “Operationelle Risiken” und “Liquiditätsrisiken” Erstellung einer Übersicht aller Anforderungen mit aktuellen Statusberichten zur Ableitung der erforderlichen Entscheidungen/und Zuordnung der Zuständigkeiten Projektleitung bei diversen Projekten, u. a. bei dem Projekt “Vier Wände” (Privatfinanzierungsoptimierung, etc.)”
Im Übrigen wird auf die Aufgabenverteilung innerhalb der neu geschaffenen Revisionsabteilung gemäß Aufgabenverteilungsplan (Bl. 134 d. A.) Bezug genommen.
Der Mitarbeiter R1 ist ferner seit seiner Einstellung Mitglied der sogenannten erweiterten Geschäftsleitung. Diese besteht inzwischen aus 10 Personen einschließlich der drei Vorstandsmitglieder der Arbeitgeberin. Nach Auffassung der Arbeitgeberin sind neben den Organmitgliedern ausschließlich leitende Angestellte in der erweiterten Geschäftsleitung tätig. Auf die seinerzeitige Aufbauorganisation der erweiterten Geschäftsleitung (Bl. 247 d. A.) und das inzwischen erstellte Organigramm (Bl. 627 d. A.) wird Bezug genommen. Die erweiterte Geschäftsleitung trifft sich in regelmäßigen Sitzungen, um strategische Pläne zu entwickeln und diese in Projektgruppen zu vertiefen. Eine dieser Projektgruppen gestaltete unter Leitung des Mitarbeiters R1 die Kreditprozesse der Arbeitgeberin um.
Nach dem betriebswirtschaftlichen Konzept der Arbeitgeberin (Bl. 583 ff. d. A.) genehmigt die erweiterte Geschäftsleitung die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung sowie die Rahmenplanung. Sie entscheidet im Planungsprozess bei Abweichungen zwischen den zentralen und dezentralen Planungskomponenten. Sie verantwortet die Kommunikation mit den Mitarbeitern. Sie beurteilt und bewertet mindestens vierteljährlich die aktuelle Ertragslage und beschließt bei Planabweichungen geschäftspolitische Steuerungsmaßnahmen.
Der Mitarbeiter R1 wurde ferner nach seiner Einstellung auch zum Mitglied des Kreditstrukturausschusses der Arbeitgeberin, des heutigen Risikoausschusses mit beratender Wirkung bestellt, dessen Aufgabe unter Ziffer 1. 2. 3 des Organisationshandbuchs der Arbeitgeberin (Bl. 198 d. A.) niedergelegt sind. Die Aufgaben und Verantwortlichkeiten hinsichtlich des Risikomanagements der Bank sind im Übrigen im Risikokonzept der Arbeitgeberin, Stand: 01/2008 (Bl. 210 ff., 213 d. A.) niedergelegt. Hiernach verabschiedet der Risikoausschuss als zentrales Gremium das Gesamtrisikotragfähigkeitskonzept und die Planung des Risikobudgets. Er beurteilt und bewertet die aktuelle Risikosituation in mindestens vierteljährlichen Sitzungen (kurzfristige Sitzungen bei akutem Bedarf, z. B. bei Überschreitung von Globallimiten) und beschließt geschäftspolitische Steuerungsmaßnahmen, um insbesondere die Begrenzung des Risikopotentials auf die Gesamtrisikotragfähigkeit zu gewährleisten. Ferner ist diesem Risikokonzept der Arbeitgeberin festgehalten, dass die interne Revision die prozessunabhängige Überwachung im Rahmen des internen Überwachungssystems verantwortet.
Bei den turnusmäßig stattfindenden Betriebsratswahlen Anfang des Jahres 2006 wurde Herr R1 nicht in die Wählerliste aufgenommen. Anlässlich der Betriebsratswahlen 2010 sind vom Wahlvorstand lediglich der Bankdirektor te V4, die Bereichsdirektorin H3 und der Bereichsdirektor B8 als leitende Angestellte nicht in die Wählerliste aufgenommen worden.
Mit dem am 24.01.2006 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat geltend gemacht, die Arbeitgeberin habe sein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der Einstellung des Mitarbeiters R1 missachtet. Die Einstellung habe nur mit seiner Zustimmung erfolgen dürfen, da der Mitarbeiter R1 kein leitender Angestellter sei. Hierzu hat er behauptet, der Mitarbeiter R1 habe keine Befugnis zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern. Gegen seine Stellung als leitender Angestellter spreche auch schon die fehlende Bezeichnung in der Stellenausschreibung, da die Arbeitgeberin früher eine solche Position immer in den jeweiligen Ausschreibungen gekennzeichnet habe (Bl. 135, 138 d.A.).
Auch die Erteilung der Prokura allein sei kein Kriterium für die Position eines leitenden Angestellten, da dem Leiter der Revisionsabteilung eine rein prüfende Tätigkeit zukomme und die Prokura damit nicht die notwendige gewichtige Außenwirkung habe. Dass Herr R1 direkt dem Vorstand unterstellt sei, entspreche den gesetzlichen Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk, Abschnitt AT 4.4 – Bl. 48 d.A.). Auch als Leiter der Revisionsabteilung prüfe Herr R1 lediglich die Angemessenheit des internen Kontrollsystems. Insoweit sei er lediglich beratend tätig (MaRisk, BT 2.2.2. – Bl. 49 d.A.). Die Beschränkung auf eine prüfende Tätigkeit schließe es aus, dass der Leiter der Revision maßgebliche Entscheidungen treffe. Die Tätigkeit in der Revisionsabteilung sei durch gesetzliche Vorgaben, wie einem vorgegebenen Prüfplan, vorbestimmt, auch hinsichtlich anderer Entscheidungen sei der Leiter der Revision aus seiner Position als Prüfer heraus erheblich eingeschränkt (MaRisk BT 2.3 – Bl. 50 ff. d.A.). Herr R1 habe zudem in sein Aufgabengebiet als Leiter der Revision umfangreich eingearbeitet werden müssen.
Auch seine Stellung als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung mache den Mitarbeiter R1 nicht zum leitenden Angestellten. Herr R1 habe auch insoweit keine entscheidende, sondern nur eine beratene Funktion. An herausragenden Projekten habe Herr R1 bislang nicht mitgewirkt, sondern lediglich an risikoarmen Teilprojekten. Eine Umsetzungsverantwortung dürfe Herrn R1 ohnehin nicht übertragen werden, da nach den Bestimmungen der MaRisk BT 2.2.2 (Bl. 49 d.A.) die in der internen Revision beschäftigten Mitarbeiter grundsätzlich nicht mit revisionsfremden Aufgaben betraut werden dürften.
Auch als Mitglied des Kreditstrukturausschusses habe Herr R1 lediglich beratende Funktionen.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Arbeitgeberin zu verpflichten, die Beschäftigung des Arbeitnehmers M5 R1 zu unterlassen und der Arbeitgeberin für jeden Tag der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 Euro; anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Mitarbeiters R1 sei nicht erforderlich gewesen, weil dieser leitender Angestellter sei. Die Position und die Tätigkeit von Herrn R1 erfülle die Kriterien eines leitenden Angestellten. Dies ergebe sich bereits daraus, dass Herr R1 an keine bestimmte Arbeitszeit gebunden und direkt dem Vorstand unterstellt sei, außerdem sei Herr R1 P1 erteilt worden. Dabei handele es sich nicht um eine bloße Titularprokura. Herr R1 sei als Leiter der Revisionsabteilung für seinen Bereich gesamtverantwortlich, Sonderprüfungen erfolgten auf seine Veranlassung. Alle Entscheidungen treffe er in seinem Bereich mit Bindungswirkung für die G4 frei und selbständig. Bereits in der Stellenausschreibung sei die Schlüssel- und Führungsposition des Leiters der Revisionsabteilung ausreichend dokumentiert. Die Aufgaben eines Leiters der Revisionsabteilung erforderten naturgemäß besondere Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich des Risikomanagements- und Controllings sowie der übrigen internen Kontrollabläufe. Gerade in einer Großbank seien die Aufgaben des Risikomanagements- und Controllings unverzichtbarer Bestandteil der alltäglichen Betriebsabläufe. Bei diesen Aufgaben handele es sich um solche, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens einer B3 von besonderer Bedeutung sind, mithin um unternehmerische Teilaufgaben.
Die Stellung des Mitarbeiters R1 als leitender Angestellter ergebe sich darüber hinaus insbesondere aus seiner Mitgliedschaft in der erweiterten Geschäftsleitung der Arbeitgeberin. Als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung nehme Herr R1 an sämtlichen Sitzungen der erweiterten Geschäftsleitung teil. Damit sei er an jeglicher Erarbeitung und Weiterentwicklung in Bezug auf die gesamte Bankstrategie maßgeblich beteiligt und trage entsprechende Umsetzungsverantwortung, insbesondere Verantwortung für personelle Maßnahmen, Investitionen, Kosten und Erträge im Zuständigkeitsbereich. Die Erarbeitung und Umsetzungsverantwortung in Bezug auf die Gesamtbankziele seien ein weiterer Punkt im Verantwortungsprofil von Herrn R1, wie auch die verantwortliche Mitwirkung in der Erarbeitung, dem Beschluss, der Bewertung und der Beendigung aller strategischen Projekte der Arbeitgeberin.
Die Regelungen in der MaRisk stünden der Stellung von Herrn R1 als leitender Angestellter nicht entgegen. Auch seine Tätigkeit in der erweiterten Geschäftsleitung verstoße nicht gegen die Bestimmungen der MaRisk. Dies ergebe sich auch aus einem Gutachten des Rheinisch-Westfälischen Genossenschaftsverbands vom 22.06.2006 (Bl. 167 ff. d.A.), in dem der Verband ausdrücklich eine dahingehende Ausgestaltung empfehle. Eine Beteiligung des Leiters der Revisionsabteilung an der Ausrichtung der Geschäftspolitik sei darüber hinaus, so das Gutachten, sinnvoll, weil es eben die Aufgabe des Revisionsleiters sei, im Namen seiner Tätigkeit die bestehenden Maßnahmen und Systeme auf Ordnungsmäßigkeit und Funktionalität zu prüfen.
Auch der Hinweis des Betriebsrats auf die Bestimmungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen sei unerheblich. Im vorliegenden Verfahren gehe es nicht um die Aufgaben eines Revisors, sondern um die Stellung des Leiters der Revisionsabteilung.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen R1. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, wie es in der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 29.06.2007 (Bl. 214 ff.d.A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 29.06.2007 hat das Arbeitsgericht sodann den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, Herr R1 sei leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Dies ergebe sich aus der Stellung von Herrn R1 als Leiter der Revision und insbesondere seiner Funktion als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung der Arbeitgeberin. Gerade in dieser Funktion nehme er unternehmerische Aufgaben wahr und habe maßgeblichen Einfluss auch auf strategische Entscheidungen der Gesamtbank.
Gegen den dem Betriebsrat am 11.07.2007 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am 02.08.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 13.08.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beschwerde des Betriebsrates hatte keinen Erfolg. Durch Beschluss der erkennenden Beschwerdekammer vom 09.11.2007 – 10 TaBV 81/07 – wurde die Beschwerde des Betriebsrates unter Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses der Beschwerdekammer vom 09.11.2007 wird Bezug genommen.
Die gegen den Beschluss vom 09.11.2007 vom Betriebsrat eingelegte Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg. Durch Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der Beschwerdekammer vom 09.11.2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf die Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – wird Bezug genommen.
Der Betriebsrat ist nach wie vor der Auffassung, dass der Beteiligte zu 3) kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei.
Die Prokuristenfunktion mache Herrn R1 nicht zum leitenden Angestellten. Seine Aufgaben erschöpften sich in der Wahrnehmung von Stabsfunktionen. Auch nach dem neuerlichen Vortrag der Arbeitgeberin sei nicht zu erkennen, dass beim Leiter der internen Revision die Prokura bzw. die Aufgabenwahrnehmung unter Ausübung der Prokura Außenwirkung hätten. Auch wenn der Leiter der Innenrevision in besonderen Fällen mit dem Aufsichtsrat kommuniziere, beschränke sich auch diese Tätigkeit auf den inneren Bereich des Unternehmens. Eine entsprechende Außenverpflichtung habe lediglich der Aufsichtsrat, die interne Revision habe lediglich den Vorsitzenden des Aufsichtsorgans zu unterrichten.
Auch innerhalb der sogenannten erweiterten Geschäftsleitung nehme Herr R1 letztlich lediglich sogenannte Stabsfunktionen wahr. Außenwirkung hätten allein Entscheidungen des Vorstandes. Die gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehene Zuständigkeit des Vorstandes könne durch die Einführung einer “erweiterten Geschäftsleitung” nicht in Frage gestellt werden. Der Arbeitgeber trage auch nicht vor, dass in diesem Gremium etwa mehrheitlich entschieden werde und dass der Vorstand überstimmt werden könne.
Herr R1 sei auch nicht leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Aus den Ausführungen der Arbeitgeberin lasse sich nicht erkennen, dass der Leiter der Revisionsabteilung für die Entwicklung der Bank bedeutsame konkrete Entscheidungen treffe. Insbesondere lasse sich dem Arbeitgebervorbringen nicht entnehmen, dass er für die unternehmerische Entscheidungsfindung des Vorstands Voraussetzungen schaffe, an denen dieser nicht vorbeigehen könne. Zwar erweitere die Mitgliedschaft des Mitarbeiters R1 in der erweiterten Geschäftsleitung dessen Tätigkeitsbereich als Abteilungsleiter interne Revision. Die Arbeitgeberin beziehe ihn in unternehmerische Überlegungen ein. Es könne auch sein, dass der Vorstand im Einzelfall strategischen Vorschlägen des Leiters der internen Revision folge, die sich auf andere Bankbereiche bezögen und die in keinem engeren Zusammenhang mit der eigentlichen Aufgabe als Abteilungsleiter stünden. Dies ändere aber nichts daran, dass es Entscheidungen des Vorstandes blieben. Der Vorstand bediene sich lediglich des Rates verschiedener weiterer Mitarbeiter. Dass er an diesem Rat nicht vorbeigehen könne, werde an keiner Stelle im Vortrag des Arbeitgebers erkennbar.
Selbst Entwürfe, die Herr R1 zu bestimmten Projekten in die erweiterte Geschäftsleitung einbringe, stammten nicht im engeren Sinne von ihm, sondern von einer Projektgruppe, für die er allenfalls der Projektleiter sei.
Im Übrigen sei ohnehin höchst zweifelhaft, ob Herr R1 als Leiter der Revision zugleich Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses sein könne. Grundlage für das Handeln und für Entscheidungen der Bank seien die Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes, des Kreditwesengesetzes, die aufgrund des Kreditwesengesetzes aufgestellten “Mindestanforderungen an Risikomanagement” – MaRisk – der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin), zuletzt vom 14.08.2009 (Bl. 419 ff. d.A., 525 ff. d.A., 640 ff. d.A.), die Satzung der Arbeitgeberin sowie die Geschäftsordnungen und die Geschäftsverteilungspläne des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Arbeitgeberin (Bl. 634 ff. d.A.). Damit seien die Entscheidungsstrukturen und -befugnisse vorgegeben.
Die Aufgaben der internen Revision würden in der MaRisk insbesondere mit den Begriffen “Prüfen” und “Beurteilen” (AT 4.4 – S. 9) und “Beraten” (BT 2.2.2 – S. 32) beschrieben. In BT 2.2.2 MaRisk sei zwar die Rede davon, dass die interne Revision “keinen Unterweisungen unterworfen sei”. Dies sei aber beschränkt auf ihre Aufgabe “der Berichterstattung und der Wertung der Prüfungsergebnisse”. Hieraus ergebe sich, dass dem Leiter der internen Revision keine Entscheidungsbefugnisse zustünden, die ihn zum leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG machen würden. Die gesetzlich vorgesehenen Aufgaben der internen Revision ließen sich nicht mit unternehmerischen Entscheidungsprozessen in einer erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss vereinbaren. Insoweit könne die Tätigkeit des Mitarbeiters R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss allenfalls beratende und begleitende Funktion haben. Dies ergebe sich auch aus den weiteren Bestimmungen der MaRisk (AT 9 – S. 15; BT 2 – S. 32).
Im Übrigen sei die Einführung einer erweiterten Geschäftsleitung eine reine Schöpfung der Arbeitgeberin, deren Kompetenzen sich in hausinternen Papieren, im betriebswirtschaftlichen Konzept der Arbeitgeberin (Bl. 583 ff. d.A.) und im Risikokonzept der Arbeitgeberin (Bl. 610 ff. d.A.) fänden. Auch hierin seien die Kompetenzen der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses wenig konkret beschrieben. Der Mitarbeiter R1 könne insoweit als Leiter der internen Revision aber nicht das überwachen, was er selbst als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses entschieden oder verabschiedet habe.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Bocholt vom 29.06.2007 – 1 BV 1/07 – abzuändern und die Arbeitgeberin zu verpflichten, die Einstellung des Arbeitnehmers M5 R1 aufzuheben und der Arbeitgeberin für jeden Tag der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 Euro; anzudrohen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist nach wie vor der Auffassung, dass der Mitarbeiter R1 leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, aber auch nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sei. Dies ergebe sich bereits aus der Aufgabenstellung des Leiters der Revisionsabteilung, wie sie in den Mindestanforderungen für das Risikomanagement – MaRisk – enthalten seien. Die Geschäfte einer U1 seien komplex und im starken Maße durch Gesetze und Aufsicht reguliert. Der Leiter der Revision habe die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Aktivitäten und Prozesse in jedem Geschäftsbereich der Bank, insbesondere die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagements im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im besonderen, den gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen Rechnung trügen. Damit sei er an der Gestaltung des Marktauftritts der Bank maßgeblich und auch verantwortlich mitbeteiligt. Er verbürge sozusagen auch das normkonforme Geschäftsgebaren der Bank in all ihren Geschäftsprozessen, wobei er im gesetzlich und aufsichtsrechtlich zulässigen Rahmen eigenständig den Spannungsbogen zwischen Effizienz (Wirtschaftlichkeit) und Kundenorientierung im Auge haben müsse. Für Sicherung und Bestand des Unternehmens sei er so gesehen gleich in mehrfacher Hinsicht verantwortlich.
Dass der Mitarbeiter R1 leitender Angestellter sei, ergebe sich insbesondere aus seiner Tätigkeit in der erweiterten Geschäftsleitung, in der neben den Organmitgliedern der Arbeitgeberin ausschließlich leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG seien.
Die erweiterte Geschäftsleitung habe konkret folgende Aufgaben:
Erarbeitung, Weiterentwicklung, Entscheidung und Umsetzungsverantwortung bezüglich der Gesamtbankstrategie Kosten- (Personal- und Sachkosten) Investitionsverantwortung Eckwertplanung, Jahresplanung und Rahmenplanung Budgetverantwortung Erarbeitung, Beschluss und Beendigung strategischer Projekte der V1-B3
In der erweiterten Geschäftsleitung werde die Strategie der Bank verabschiedet.
Das Personalkapazitätsmanagement erfolge ebenfalls über die erweiterte Geschäftsleitung. In der erweiterten Geschäftsleitung werde gemeinschaftlich über das Personalbudget und die Verteilung auf die einzelnen Bereiche entschieden.
Investitionsmaßnahmen für die Bereiche IT oder Baumaßnahmen würden nach Vorlage durch die erweiterte Geschäftsleitung entschieden und zur Umsetzung freigegeben.
Eine weitere Aufgabe der erweiterten Geschäftsleitung sei die Planung und die Steuerung der Bank, indem eine strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung erstellt und genehmigt werde. Insoweit sei es Aufgabe von Herrn R1, das betriebswirtschaftliche Konzept zu erstellen, das das komplexe Steuerungssystem der Bank beinhalte. Die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung würden von Herrn R1 erstellt, in der weiteren Geschäftsleitung dargestellt und entsprechend seinen Vorgaben werde abgestimmt. Dies ergebe sich aus den Ergebnisprotokollen über verschiedene Sitzungen der erweiterten Geschäftsleitung (Bl. 451 ff. d.A.). So sei auch im betriebswirtschaftlichen Konzept der Arbeitgeberin, Stand: 01/2008 (Bl. 583 ff. d.A.), festgehalten, dass die erweiterte Geschäftsleitung die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung sowie die Rahmenplanung genehmige.
Die Mitglieder der erweiterten Geschäftsleitung hätten auch eine eigene Budget- und Ertragsverantwortung. So seien die Bereichsdirektoren verantwortlich für das Personalkostenbudget ihres Bereiches, sie hätten auch die Kompetenz, Investitionen in ihrem Bereich eigenständig zu treffen.
Schließlich lägen in der Verantwortung der erweiterten Geschäftsleitung auch die Durchführung verschiedener strategischer Projekte der Arbeitgeberin, die die unternehmerische Bedeutung als auch die Außenwirkung für die Bank unterstrichen.
Hierzu gehöre das Projekt MaRisk/Basel II, das die Zielsetzung gehabt habe, die MaRisk in der Bank umzusetzen. Mit den MaRisk habe die BaFin die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Banken erstmalig gebündelt und erweitert, dabei seien Vorgaben für das Risikomanagement, das Handelsgeschäft, das Kreditgeschäft, für Auslagen und für die interne Revision festgelegt worden. Herr R1 sei als Leiter der internen Revision und als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung in der Projektleitung insbesondere verantwortlich für die Bereiche Strategie und die sich daraus ableitenden Detailkonzepte, zum Beispiel für das betriebswirtschaftliche Konzept und das Risikokonzept, gewesen. Beide Konzepte seien im Rahmen der Projektarbeit von Herrn R1 eigenverantwortlich erstellt worden (Bl. 583 ff. und 610 ff. d.A.). Das betriebswirtschaftliche Konzept (Bl. 583 ff. d.A.) beinhalte das komplexe Steuerungssystem der Bank. Es diene der laufenden Standortbestimmung und bilde die Leitplanken für ein zielgerichtetes Vorgehen der Mitarbeiter in allen Unternehmensbereichen. Mit den Steuerungsinstrumenten “strategische Eckwertplanung”, “Jahresplanung” und “Rahmenplanung”, die Herr R1 verantworte, sei eine hohe Außenwirkung verbunden. Das Risikokonzept (Bl. 610 ff. d.A.) stelle in Verbindung mit dem betriebswirtschaftlichen Konzept die Risikostrategie im Sinne der MaRisk dar. Diese Risikostrategie sei für eine Bank von existentieller Bedeutung. Die von Herrn R1 eigenverantwortlich erstellten Konzepte seien am 10.09.2007 der erweiterten Geschäftsleitung zur abschließenden Diskussion vorgelegt und in der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung am 26.11.2007 verabschiedet worden (Bl. 397 ff. d.A.).
Auch das Projekt “4 Wände/Olympia” sei unter der Federführung von Herrn R1 erarbeitet und fixiert worden. Dieses Projekt habe die Zielsetzung gehabt, im Privatkundengeschäft die Baufinanzierung zu optimieren. In Folgeprojekten seien danach alle weiteren Kreditprozesse mit Privatkunden erneuert worden. Das Projekt habe erhebliche Auswirkungen auf die Kreditvergabepraxis der Bank im Außenverhältnis gehabt. Der Projektabschluss sei in der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung am 11.09.2006 genehmigt worden (Bl. 401 f. d.A.).
Auch verschiedene Satzungsänderungen im Jahre 2009 seien eigenverantwortlich von Herrn R1 konzipiert und entscheidungsreif vorgelegt worden. Auch dies belege, dass die von Herrn R1 wahrgenommenen Tätigkeitsbereiche eine hohe Bedeutung für das Unternehmen auch mit erheblicher Außenwirkung hätten.
Die Außenwirkung der Aufgaben des Leiters der internen Revision ergebe sich aus daraus, dass die interne Revision – unter bestimmten Voraussetzungen – gegenüber dem Aufsichtsrat als höchstem Aufsichtsgremium der Bank direkt berichtspflichtig sei. Der Aufsichtsrat könne auch direkt bei dem Leiter der internen Revision Auskünfte einholen (MaRisk BT 2.4 TZ 5 und AT 4.4 TZ 2). Darüber hinaus trete Herr R1 gegenüber der BaFin und der Deutschen Bundesbank unmittelbar als Ansprechpartner in allen aufsichtsrechtlich relevanten Fragestellungen auf. Dies sei beispielsweise anlässlich der Prüfungen der Bank nach § 44 KWG in den Jahren 2006 und 2009 erfolgt.
Die Mitgliedschaft des Mitarbeiters R1 im Risikoausschuss unterstreiche die Bedeutung, die der Mitarbeiter R1 für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens der Bank habe. Im Risikoausschuss seien neben den Vorstandsmitgliedern der Bankdirektor t9 V4 weitere vier Bereichsdirektoren tätig (Bl. 627 d.A.). Ebenso wie in der erweiterten Geschäftsleitung würden auch im Risikoausschuss Beschlüsse und Entscheidungen mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst; die Vorstandsmitglieder hätten kein besonderes Stimm- oder Vetorecht. Der Vorstand könne damit sowohl in der erweiterten Geschäftsleitung wie auch im Risikoausschuss überstimmt werden.
Nach dem Risikokonzept (Bl. 610 ff. d.A.) verantworte und entscheide die erweiterte Geschäftsleitung über das Risikokonzept und die Kommunikation mit den Mitarbeitern. Der Risikoausschuss als zentrales Gremium der Risikosteuerung verabschiede das Gesamtrisikotragfähigkeitskonzept und die Planung des Risikobudgets. Gegenüber dem Risikoausschuss werde monatlich ein Adressenausfallrisikobericht, ein Marktpreisrisikobericht, ein Liquiditätsrisikobericht sowie Berichte über operationelle Risiken abgegeben. Nach dem Risikokonzept habe der Risikoausschuss die Verantwortung dafür Risiken zu überwachen; er habe eine Überwachungsfunktion und gleichzeitig unternehmerische Verantwortung für die Bank. Darüber hinaus habe der Risikoausschuss der Arbeitgeberin auch die Anlageentscheidungen der Bank vorzunehmen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt habe die Bank ein eigenes Anlagevolumen in eigenen Wertpapieren und bei anderen Banken von rund 300.000 Millionen Euro. Diese Anlageentscheidungen würden vom Leiter der Steuerungsbank vorbereitet, Entscheidungen würden sodann im Ausschuss getroffen. Erst aufgrund der im Risikoausschuss getroffenen Entscheidungen erfolge alsdann der Abschluss der Geschäfte durch die Geschäftsleitung. Damit handele es sich beim Risikoausschuss um ein Entscheidungsgremium. Der Vorstand sei an die Entscheidungen des Gremiums, die mehrheitlich gefällt würden, gebunden.
Aus alledem ergebe sich, dass die erweiterte Geschäftsleitung und der Risikoausschuss oberste Entscheidungsgremien der Bank als Kollegialgremien seien. An den Entscheidungen, die in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss getroffen würden, sei Herr R1 als Leiter der Revision maßgeblich beteiligt. An seinen Entscheidungen könne der Vorstand nicht vorbeigehen. Herr R1 habe damit unternehmerische Entscheidungen übernommen, die für die Existenz und weitere Entwicklung der Bank wesentlich seien. Seine spezielle Expertise in den Fragen, an denen er beteiligt sei, und die ihm durch die Aufsicht auch ausdrücklich zugewiesene Weisungsunabhängigkeit führten dazu, dass sein Urteil gelte bzw. die Entscheidungsfindung maßgeblich beeinflusse, dass der Vorstand an seinem Urteil nicht vorbeigehen könne, ohne Gefahr zu laufen, dass die Aufsicht gegen ihn interveniere.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist begründet.
I.
Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die zum 01.01.2006 ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters R1 aufzuheben. Bereits das Bundesarbeitsgericht hat im Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – unter Rdnr. 13 deutlich gemacht, dass der Betriebsrat bei der Einstellung des Mitarbeiters R1 ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beansprucht, weil dieser nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Dem hat der Betriebsrat durch seine geänderte Antragsfassung Rechnung getragen (§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG).
2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung der Arbeitgeberin ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
Der betroffene Mitarbeiter R1, um dessen Status als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG die Beteiligten streiten, war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/79 – AP ArbGG § 80 Nr. 3; zuletzt: BAG 02.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 99 Rn. 288 und § 101 Rn. 6; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte.
II.
Der Aufhebungsantrag des Betriebsrats ist begründet.
Der Anspruch des Betriebsrats folgt aus § 101 BetrVG. Die Einstellung des Mitarbeiters R1 zum 01.01.2006 unterlag der Zustimmungspflicht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, weil der Mitarbeiter R1 kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Zu der Einstellung des Mitarbeiters R1 zum 01.01.2006 bedurfte die Arbeitgeberin, die mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese Zustimmung liegt nicht vor.
1. Der Status des Mitarbeiters R1 als leitender Angestellter ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG liegen nicht vor.
Dies hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – (AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = NZA 2009, 1296) mit Bindungswirkung für die erkennende Beschwerdekammer gemäß §§ 96 Abs. 1 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO festgestellt.
Es fehlt bereits an der arbeitsvertraglichen Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern. Der Arbeitnehmer R1 ist nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern seiner Abteilung nur nach vorheriger Abstimmung mit dem Vorstand berechtigt. Damit fehlt es bereits an dem in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG normierten Merkmal der Selbständigkeit. Da die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG nach dem Arbeitsvertrag bestehen muss, spielt es keine Rolle, dass der Mitarbeiter R1 eine Arbeitnehmerin für die Revisionsabteilung eingestellt hat, ohne dies zuvor ausdrücklich mit dem Vorstand abzustimmen.
Nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht an die erkennende Beschwerdekammer haben die Beteiligten insoweit keine Einwendungen erhoben; danach kann auf die Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2009 (a.a.O., Rn. 24 ff.) Bezug genommen werden.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.
a) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.
Das funktionsbezogene Merkmal der auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutenden Prokura ist dahin zu verstehen, dass das der Prokura zugrunde liegende Aufgabengebiet nicht unbedeutend sein darf (BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55). Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sind daher nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist. Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde. Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den für die Zuordnung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG entwickelten Grundsätzen. Die dem Prokuristen obliegenden unternehmerischen Führungsaufgaben dürfen sich aber – anders als bei leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG – nicht in der Wahrnehmung sogenannter Stabsfunktionen erschöpfen. Der unternehmerische Einfluss von Angestellten in Stabsfunktionen ist nämlich auf das Innenverhältnis zum Unternehmer beschränkt. Diese Angestellten in Stabsfunktionen üben keine Aufgaben aus, die regelmäßig einem Prokuristen kraft gesetzlicher Vertretungsmacht nach § 49 HGB vorbehalten sind. Ihren Entscheidungen kommt im Gegensatz zu denjenigen eines Angestellten in sogenannten Linienfunktionen keine unmittelbare Außenwirkung zu. Für ihre Aufgaben hat die Prokura – ebenso wie bei Titularprokuristen – keine sachliche Bedeutung. Das schließt es aus, sie als leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG anzuerkennen. Angestellte in Stabsfunktionen sind daher den leitenden Angestellten nicht schon wegen ihrer Prokura nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG zuzuordnen (BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73, Rn. 16).
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Arbeitnehmer R1 nicht leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.
aa) Als Leiter der Revisionsabteilung nimmt der Mitarbeiter R1 ausschließlich Stabsfunktionen wahr. Er hat nach § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages als Leiter der Gesamtrevision “die organisatorische und personelle Verantwortung für den gesamten Bereich”. Er verantwortet die Einhaltung der Funktionsfähigkeit, Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems, stellt eine effiziente Prüfung des Risikomanagements- und -controllingsystems einschließlich des Berichtswesens sicher. Nach der Stellenausschreibung aus März 2005 gehört zu den Aufgabengebieten des Leiters der Gesamtrevision die selbständige und risikoorientierte Planung, Steuerung und Überwachung der Ordnungsmäßigkeits- und Ablaufprüfung aller Geschäftsfelder. Außerdem werden Impulse zur Anpassung der Kontroll- und Sicherungssysteme an aktuelle und zukünftige Anforderungen erwartet. Die Aufgabe wird als wichtige Beratungsfunktion für den Vorstand und für die Mitarbeiter beschrieben. Die Funktion wird als diejenige eines internen Unternehmensberaters verstanden.
Diesen so beschriebenen Tätigkeitsbereichen liegen allein betriebsinterne Aufgabenstellungen ohne unmittelbare Außenwirkung zugrunde. Die dem Arbeitnehmer R1 übertragene Leitung der Revisionsabteilung ist daher keine Aufgabe, die regelmäßig einem Prokuristen kraft gesetzlicher Vertretungsmacht vorbehalten ist. Für diese Tätigkeit hat die Prokura keine sachliche Bedeutung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Arbeitgebervorbringen nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht an die erkennende Beschwerdekammer. Der mehrfache Hinweis der Arbeitgeberin auf die Aufgabenstellung des Leiters der Revisionsabteilung nach den Bestimmungen der Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk – vom 14.08.2009 ist insoweit ohne Bedeutung. Der Umstand, dass der Aufsichtsrat direkt bei dem Leiter der internen Revision Auskünfte einholen kann (MaRisk AT 4.4 – Bl. 424 d.A.) und dass die interne Revision – unter bestimmten Voraussetzungen – direkt den Aufsichtsrat unterrichten kann (MaRisk BT 2.4.5 – Bl. 445 d.A.), ändert nichts daran, dass dem Tätigkeitsbereich des Leiters der Revisionsabteilung keine unmittelbare Außenwirkung zukommt. Auch insoweit handelt es sich bei der Tätigkeit der internen Revision um reine interne Aufgabenstellungen. Aufsichtsrechtlich sind nämlich die MaRisk für Externe nur unverbindliche Rechts- und Verwaltungsgrundsätze, die als Verwaltungsinnenrecht nur die Behörde selbst binden. Die Bestimmungen der MaRisk führen als Binnenrecht lediglich zu einer Selbstbindung der Verwaltung, soweit die dort niedergelegten Grundsätze von der BaFin auch praktiziert werden. Eine unmittelbare Auenwirkung lösen die Bestimmungen der MaRisk mangels externer Verbindlichkeit jedoch nicht aus (Bürkle, DB 2010, 956).
bb) Auch die von der Arbeitgeberin beschriebenen Tätigkeiten des Mitarbeiters R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss führen nicht dazu, ihn als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG bezeichnen zu können.
Allein der Hinweis in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 ist insoweit unbeachtlich. Zum leitenden Angestellten wird ein Mitarbeiter nicht durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber.
Soweit die Arbeitgeberin dem Mitarbeiter R1 die Mitarbeit und Leitung in verschiedenen Projekten übertragen hat, mögen diese Projekte für den Bestand und Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung gewesen sein. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Projektleitung durch den Mitarbeiter R1 reinen bankinternen Charakter besitzt. Aus dem Arbeitgebervorbringen ist nicht ersichtlich, dass die dem Arbeitnehmer R1 verliehene Prokura für die Wahrnehmung dieser Aufgaben von sachlicher Bedeutung sein könnte. Zur Entwicklung unternehmerischer Strategien innerhalb einer Bank und zur Leitung von Projekten bedarf es keiner Prokura. Insoweit ist der Mitarbeiter R1 nicht mit unmittelbarer Auenwirkung tätig. Das gilt auch für etwaige von dem Mitarbeiter R1 vorgeschlagene Satzungsänderungen.
Auch die weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 und seine Zugehörigkeit zur sogenannten erweiterten Geschäftsleitung gebietet keine andere Beurteilung. Soweit die erweiterte Geschäftsleitung die gesamte Bankstrategie erarbeitet, weiterentwickelt und umsetzt, mag diese Aufgabe für eine Bank von entscheidender Bedeutung sein. Es wird auch nicht verkannt, dass der Mitarbeiter R1 im Rahmen der erweiterten Geschäftsleitung bei der Erstellung der strategischen Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung eine für eine Bank bedeutsame Aufgabe wahrnimmt. Aber auch insoweit handelt es sich lediglich um bankinterne Vorgänge. Der Arbeitnehmer R1 wird auch insoweit nicht mit unmittelbarer Außenwirkung tätig. Dies ergibt sich selbst aus den Bestimmungen der MaRisk. Nach BT 2.2.2. MaRisk kann nämlich die interne Revision im Rahmen ihrer Aufgaben, soweit ihre Unabhängigkeit gewährleistet ist, für die Geschäftsleitung oder andere Organisationszeiten des Instituts beratend tätig sein. Um eine derartige beratende Tätigkeit handelt es sich bei den Aufgaben, die dem Leiter der internen Revision, Herrn R1, in der sogenannten erweiterten Geschäftsleitung übertragen worden sind und die er dort wahrnimmt.
Nichts anderes gilt für die Aufgabenwahrnehmung des Mitarbeiters R1 im Risikoausschuss. Auch wenn der Risikoausschuss als zentrales Gremium der Risikosteuerung das Gesamtrisikotragfähigkeitskonzept und die Planung des Risikobudgets verabschiedet, sind dies rein bankinterne Vorgänge, die keine unmittelbare Außenwirkung haben. Für die im Risikoausschuss zu treffenden Entscheidungen bedarf es keiner Prokura.
3. Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.
a) Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.
aa) Dies erfordert die Wahrnehmung typisch unternehmerischer (Teil-)Aufgaben, sodass grundsätzlich Tätigkeiten aus dem Bereich der wirtschaftlichen, technischen, kaufmännischen, organisatorischen, personellen und wissenschaftlichen Leitung des Unternehmens in Betracht kommen (BAG 29.01.1980 – 1 ABR 45/79 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 22; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben.
bb) Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann (BAG 19.11.1974 – 1 ABR 20/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 2; BAG 17.12.1974 – 1 ABR 105/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 7; BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 m.w.N.). Denn aufgrund weitreichender technischer, wirtschaftlicher und sozialer Veränderungen ist der eigentliche Arbeitgeber kaum mehr in der Lage, sämtliche Unternehmensfunktionen selbst auszuüben. Er bedarf der gezielten Vorbereitung durch besonders qualifizierte Personen, die Sachverhalte strukturieren, Probleme analysieren und darauf aufbauend Vorschläge unterbreiten und damit die unternehmerische Entscheidung maßgeblich bestimmen. Auf diese Weise erlangen sie einen erheblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens.
cc) Je tiefer die konkrete Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen (BAG 23.01.1986 – 6 ABR 51/81 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 32; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO 263 Nr. 3). Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der rein arbeitstechnischen, vorprogrammierten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73).
b) Die hiernach erforderliche Einzelfallprüfung hat nach Auffassung der erkennenden Beschwerdekammer ergeben, dass der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist.
aa) Die Beschwerdekammer geht davon aus, dass der Arbeitnehmer R1 nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Betrieb der Arbeitgeberin herausgehobene Funktionen zu erfüllen hat. Aufgrund des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 ist der Mitarbeiter R1 mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches versehen worden. Die Unterstellung des Arbeitnehmers R1 unmittelbar unter den Vorstand spricht für die Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion, auch wenn diese Unterstellung unter die Geschäftsleitung nach AT 4.4 MaRisk zwingend ist. Als Leiter der Gesamtrevision hat er die organisatorische und personelle Verantwortung für seinen Bereich. Ferner ist im Arbeitsvertrag vorgesehen, dass er die Einhaltung der Funktionsfähigkeit, Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems verantwortet, eine effiziente Prüfung des Risikomanagements und -controllingsystems einschließlich des Berichtswesens sicherstellt. Damit erfüllt er als Leiter der Revisionsabteilung eine für eine Bank wesentliche Aufgabe.
Die Beschwerdekammer geht auch davon aus, dass der Mitarbeiter R1 über besondere für die Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen verfügt und dass er seine Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung im Wesentlichen frei von Weisungen wahrnimmt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Prüftätigkeit nach den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) durchzuführen ist. Unternehmerische Tätigkeiten können nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 letzter Halbs. BetrVG auch vorliegen, wenn bei der Tätigkeit Vorgaben, insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien zu beachten sind.
bb) Die Beschwerdekammer hat aber nicht feststellen können, dass der Arbeitnehmer R1 bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben kraft seiner leitenden Funktion als Leiter der Gesamtrevision und als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Auch aufgrund des nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht erfolgten weiteren Vorbringens der Arbeitgeberin ist weder ersichtlich, dass der Einfluss des Mitarbeiters R1 auf die Unternehmensführung darin besteht, dass er selbst unternehmerische Entscheidungen trifft, noch dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann.
(1) Zwar ist der Mitarbeiter R1 in seiner Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung im Wesentlichen weisungsfrei. Dass die Prüftätigkeit der Revisionsabteilung nach den Vorgaben der BaFin durchzuführen ist, steht dem nicht entgegen. Darauf ist bereits hingewiesen worden. Der Leiter der Revision hat die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Aktivitäten und Prozesse in jedem Geschäftsbereich der Bank, insbesondere die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagements im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im Besonderen den gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen Rechnung tragen (MaRisk AT 4.4.3 – Bl. 425 d.A.). Die interne Revision erfüllt ihre Aufgaben selbständig und unabhängig (MaRisk BT 2.2.1 – Bl. 444 d.A.).
Dennoch kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei den Aufgaben der internen Revision und damit auch bei den Aufgaben des Arbeitnehmers R1 als Leiter der Revisionsabteilung um Aufsichts- und/oder Überwachungsfunktionen handelt. Bei derartigen Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen fehlt es aber an einem maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung. Die Position des Leiters der internen Revision beschränkt sich auf die Überprüfung und Kontrolle von Geschäftsabläufen und die Sicherung der Einhaltung der gesetzlichen und internen Vorgaben. Insoweit übt der Arbeitnehmer R1 als Leiter der Revisionsabteilung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung aus.
(2) Die Beschwerdekammer hat aufgrund des Vorbringens der Arbeitgeberin auch nicht feststellen können, dass der Arbeitnehmer R1 als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt.
Nach MaRisk BT 2.2.2 (Bl. 444 d.A.) dürfen die in der internen Revision beschäftigten Mitarbeiter grundsätzlich nicht mit revisionsfremden Aufgaben betraut werden. Sie dürfen insbesondere keine Aufgaben wahrnehmen, die mit der Prüfungstätigkeit nicht in Einklang stehen. Nur soweit die Unabhängigkeit der internen Revision gewährleistet ist, können sie im Rahmen ihrer Aufgaben für die Geschäftsleitung oder andere Organisationseinheiten des Instituts beratend tätig sein.
Soweit der Arbeitnehmer R1 über seine Tätigkeit als Leiter der internen Revision Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses ist, nimmt er nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin lediglich eine derartige beratende Funktion wahr. Die Aufgabenwahrnehmung durch den Arbeitnehmer R1 mag zwar insoweit für die Unternehmensführung von Bedeutung sein, aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin kann aber nur entnommen werden, dass er insoweit lediglich bei der Erfüllung unternehmerischer Aufgaben planend und beratend eingeschaltet wird. Der in einer Stabsfunktion tätige Angestellte erfüllt eine unternehmerische bedeutsame Aufgabe zwar dadurch, dass er planend und beratend für die Unternehmensführung tätig wird. Zum leitenden Angestellten wird ein Mitarbeiter in einer Stabsfunktion jedoch erst dann, wenn er kraft seines besonders Sachverstands unternehmerische Entscheidungen entweder selbst trifft oder auf eine Weise vorbereitet, die es der eigentlichen Unternehmensführung nicht mehr gestattet, an seinen Vorschlägen vorbei zu gehen (BAG 05.03.1974 – 1 ABR 19/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 1; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73). Dass der Arbeitnehmer R1 in dieser Weise als leitender Angestellter anzusehen ist, ergibt der Sachvortrag der Arbeitgeberin nicht.
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss nicht selbst unternehmerische Entscheidungen trifft. Die Entscheidungen, die in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss gefällt werden, werden mehrheitlich getroffen. Der Arbeitnehmer R1 hat insoweit lediglich ein Stimmrecht wie die übrigen Mitglieder der erweiterten Geschäftsleitung oder des Risikoausschusses auch.
Aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin kann aber auch nicht entnommen werden, dass der Arbeitnehmer R1 in seiner Stellung als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses insoweit Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann.
Nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin ist es Aufgabe von Herrn R1 innerhalb der erweiterten Geschäftsleitung, das betriebswirtschaftliche Konzept zu erstellen, das das komplexe Steuerungssystem der Bank beinhaltet. Hierzu gehören die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung. Soweit die Arbeitgeberin vorgetragen hat, dass die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung von Herrn R1 in der erweiterten Geschäftsleitung dargestellt würden, stimmt dies schon nicht mit dem von ihr selbst vorgelegten Protokollen überein. Nach dem Ergebnisprotokoll der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung vom 14.02.2007 (Bl. 451 d.A.), auf der die Eckwert- und Jahresplanung und die Rahmenplanung besprochen worden ist, hat der Bankdirektor t9 V4 die Eckwertplanung näher erläutert. Als Ergebnis dieser Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung wurde die Eckwertplanung lediglich unter dem Vorbehalt der Prüfung weiterer Punkte genehmigt. Der Arbeitnehmer R1 wird in diesem Protokoll lediglich unter Tagesordnungspunkt 1 erwähnt.
Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin lediglich einen Teil des Aufgabenbereichs der erweiterten Geschäftsleitung darstellt. Von der Ausnahmebestimmung des § 5 Abs. 3 BetrVG sollen aber nur solche Angestellte erfasst werden, die der Unternehmensleitung wegen ihrer Tätigkeit und Bedeutung ihrer Funktion nahestehen. Dabei muss es sich um einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben handeln (BAG 25.10.2001 – 2 AZR 358/00 – EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 64 = NZA 2002, 584, Rn. 34). Allein die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und Rahmenplanung stellt aber einen derartigen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben jedenfalls noch nicht dar. Welche weiteren Aufgaben dem Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung oder im Risikoausschuss konkret obliegen, ist von der Arbeitgeberin nicht vorgetragen worden. Insbesondere hat sie trotz der von der Beschwerdekammer erteilten Auflagen vom 24.08.2009 und 23.11.2009 nicht vorgetragen, welche konkreten Aufgaben der Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss wahrnimmt und welche konkreten Befugnisse ihm insoweit zustehen. Allein die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung, über die letztlich in der erweiterten Geschäftsleitung entschieden wird, macht den Arbeitnehmer R1 nicht zum leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat auch keinen weitergehenden konkreten Sachvortrag dafür geleistet, dass der Arbeitnehmer einen derartigen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Derartiges wird zwar behauptet, es fehlt aber an einem konkreten Sachvortrag der Arbeitgeberin, der diese Behauptung belegen könnte.
Dass der Arbeitnehmer R1 als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und als Mitglied des Risikoausschusses auch bei den übrigen der der erweiterten Geschäftsleitung oder dem Risikoausschuss obliegenden Aufgaben mitwirkt und als gleichberechtigtes Mitglied im Rahmen der Abstimmungen in diesen Gremien auch Entscheidungen trifft, kann den Status als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht begründen. Allein aus der bloßen Mitgliedschaft in der erweiterten Geschäftsleitung und dem Risikoausschuss kann nicht hergeleitet werden, dass der Arbeitnehmer R1 maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Die Ausübung eines maßgeblichen Einflusses auf die Unternehmensführung kann nur dann angenommen werden, wenn der Einfluss dem Angestellten auch persönlich zugeordnet werden kann (Raab/GK-BetrVG, 9. Aufl., § 5 Rn. 138). Aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin wird nicht deutlich, welche unternehmerischen Entscheidungen vom Arbeitnehmer R1 – über die Erstellung der Eckwertplanung, der Rahmenplanung und der Jahresplanung hinaus – selbständig und eigenverantwortlich getroffen werden bzw. an welchen seiner Entscheidungen die erweiterte Geschäftsleitung oder der Risikoausschuss nicht vorbeigehen kann. Allein die Zusammenarbeit einer Gesamtheit von Vorstandsmitgliedern, Bankdirektoren und Bereichsleitern, die Planzahlen erarbeiten, Strategiekonzepte entwickeln und für das Personalbudget und für Investitionsmaßnahmen Verantwortung zeichnen und so gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, kaufmännische, organisatorische und personelle Leitung der Arbeitgeberin ausüben, kann nicht dazu führen, wiederum für jeden einzelnen Mitarbeiter eine entsprechende unternehmerische Teilfunktion anzuerkennen (BAG 25.10.2001 – 2 AZR 358/00 – EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 64, Rn. 41). Im vorliegenden Fall ist kein konkreter Sachvortrag der Arbeitgeberin vorhanden, aus dem entnommen werden könnte, dass der Arbeitnehmer R1 persönlichen Einfluss auf die Entscheidungen der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses nimmt und den Entscheidungsprozess in diesen Gremien wesentlich bestimmt.
(3) Schließlich ergibt sich auch aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 in verschiedenen Projekten nicht, dass er leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist.
Soweit der Arbeitnehmer R1 im Rahmen des Projekts “MaRisk/Basel II” ein betriebswirtschaftliches Konzept (Bl. 583 ff. d.A.) und ein Risikokonzept (Bl. 610 ff. d.A.) erstellt hat, diente die Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 in diesem Projekt auch lediglich der Vorbereitung einer unternehmerischen Entscheidung. Aus welchen Gründen die erweiterte Geschäftsleitung oder der Vorstand der Arbeitgeberin an den insoweit vom Arbeitnehmer R1 als Projektleiter gemachten Vorschlägen nicht vorbei konnte, ist nicht dargestellt worden. Nach der Entscheidungsvorlage vom 28.12.2007 (Bl. 397 d.A.) mussten nach der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung vom 18.10.2007 Änderungswünsche in die Entwurfsfassung eingearbeitet werden. Die rein arbeitstechnische Durchführung unternehmerischer Entscheidungen oder eine Tätigkeit, die sich darin erschöpft, vorgegebene Ziele zu erarbeiten, qualifiziert aber noch nicht zum leitenden Angestellten (BAG 09.12.1975 – 1 ABR 80/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 11; BAG 23.01.1986 – 6 ABR 22/82 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 30). Als Anhaltspunkt dafür, dass die Tätigkeit des leitenden Angestellten den unternehmerischen Entscheidungsprozess wesentlich bestimmt, kann dienen, ob die Unternehmensleitung, die bei einer unternehmerischen Entscheidung von dem Vorschlag des Angestellten abweichen will, einem Begründungszwang unterliegt oder ob sie ihn ohne größere Argumentation ignorieren kann (LAG Köln 20.04.2001 – 11 Sa 1396/00 – MDR 2001, 1122; Raab, a.a.O., § 5 Rn. 138; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 5 Rn. 66). Auch derartige Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall von der Arbeitgeberin nicht vorgetragen worden.
Das Gleiche gilt für die Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 als Projektleiter in dem Projekt “4 Wände/Olympia”, das der Optimierung der Baufinanzierung im Privatkundengeschäft diente. Auch insoweit ist von der Arbeitgeberin nicht konkret dargelegt worden, dass der Arbeitnehmer R1 kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen geschaffen hat, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen konnte.
4. Auch nach § 5 Abs. 4 BetrVG konnte nicht angenommen werden, dass der Mitarbeiter R1 leitender Angestellter ist. Da nach der Würdigung der Gesamtumstände des vorliegenden Falles für die Beschwerdekammer keine rechtlichen Zweifel an dem Auslegungsergebnis bestehen, verbietet sich ein Rückgriff auf § 5 Abs. 4 BetrVG. § 5 Abs. 4 BetrVG enthält Auslegungsregeln, die in Fällen, in denen die Zuordnung des Angestellten zum funktionalen Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zweifelhaft bleiben, eine Entscheidungshilfe geben sollen. Die Bestimmung ist danach nur eine Orientierungshilfe in Grenzfällen (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Ein solcher Grenzfall liegt hier nicht vor.
5. Die Entscheidung über die Androhung eines Zwangsgelds ergibt sich aus § 101 Satz 2 BetrVG. Zwar wird vertreten, dass eine besondere vorherige gerichtliche Androhung des Zwangsgeldes nicht erforderlich ist (Fitting, a.a.O., § 101 Rn. 10). Jedoch kann die Androhung eines Zwangsgeldes bereits zusammen mit einem Antrag nach § 101 Satz 1 BetrVG beantragt und auch im Erkenntnisverfahren ausgesprochen werden (Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 12. Aufl., § 101 Rn. 14 m.w.N.).
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Beschwerdekammer folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – .