LAG Hamm, Urteil vom 04.07.2011 – 11 Sa 758/09

LAG Hamm, Urteil vom 04.07.2011 – 11 Sa 758/09
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.04.2009 – 3 Ca 1890/08 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 17.09.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Das beklagte Land wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.
Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit seiner unter dem 24.09.2008 beim Arbeitsgericht in Münster eingegangenen Klage begehrt der Kläger Kündigungsschutz gegen die fristlose Kündigung vom 17.09.2008.
Der 1954 geborene Kläger war seit dem 02.09.2002 als angestellter Lehrer am Berufskolleg B1 West beschäftigt. Dort unterrichtete er die Fächer Englisch und Musik. Er erhielt nach dem TV-L ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 3.740,00€.
Im Jahr 2003 wurde der Kläger mit Strafbefehl wegen sexueller Handlungen an Minderjährigen rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 50,00 € verurteilt. Das beklagte Land erteilte dem Kläger eine Abmahnung. Die Abmahnung wurde im Februar 2007 gemäß Tilgungsverordnung aus der Personalakte entfernt.
Am 09.10.2007 wurde gegen den Kläger eine Anzeige erstattet. Am 10.10.2007 informierte die Kriminalpolizei telefonisch die Bezirksregierung und bat im Hinblick auf die anstehenden Ermittlungen darum, noch keinen Kontakt zum Kläger aufzunehmen. Am 27.11.2007 fragte die Bezirksregierung bei der Kriminalpolizei nach dem Sachstand. Sie erhielt die Antwort, die Akten seien an die Staatsanwaltschaft abgegeben worden. Am 03.12.2007 übermittelt die Staatsanwaltschaft die Ermittlungsakte an die Bezirksregierung. Eine telefonische Anfrage bei der Staatsanwaltschaft ergab, der Kläger habe die Anschuldigungen bestritten, die einzige Zeugin, die achtjährige C., sei aufgrund ihres Alters nicht unbedingt glaubwürdig, es werde das Ergebnis eines psychologischen Glaubwürdigkeitsgutachtens abgewartet. Am 05.05.2008 war dieses Gutachten erstellt. Am 25.06.2008 nahm die Bezirksregierung Einsicht in die Ermittlungsakte. Unter dem Datum des 29.08.2008 erstellte die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift an die Große Strafkammer – Jugendschutzkammer – des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht Bocholt (Bl. 122 – 126 GA / auszugsweise wiedergegeben am Ende des Tatbestands). Mit Schreiben vom 26.08.2009 informierte die Staatsanwaltschaft die Bezirksregierung. Die Anklageschrift wurde als Anlage übersandt. Schreiben und Anlage gingen am 29.08.2008 bei der Bezirksregierung ein. Am 02.09.2008 erhielt die zuständige Mitarbeiterin Kenntnis vom Eingang der Anklageschrift, die daraufhin den Kläger vom Dienst suspendierte und mit Schreiben vom 03.09.2008 den Kläger über seinen Rechtsanwalt zu den Vorwürfen bis zum 09.09.2008 anhörte (vgl. Anhörungsschreiben Bl. 29 GA bzw. Bl. 30 GA). Unter dem 09.09.2008 nahm der Kläger Stellung (Bl. 32 GA):
” …Wir wenden uns für unseren Mandanten gegen eine Verdachtskündigung. Ein Verdacht besteht tatsächlich nicht zurecht. Weder Herrn L1 noch uns ist von der StA bisher eine Anklageschrift zugestellt worden…Wir haben der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 11.08.2008 ein von Herrn L1 in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten übermittelt, das sich methodenkritisch mit dem Glaubwürdigkeitsgutachten auseinandersetzt, das die Staatsanwaltschaft in Auftrag gegeben hat. Wir haben dann beantragt eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen, weil das vorliegende aussagepsychologische Gutachten ungenügend ist. Diesem Antrag hat die Staatsanwaltschaft – wenn denn Anklage erhoben worden ist – nicht stattgegeben. Der gegen Herrn L1 vorgebrachte Verdacht beruht auf der Aussage einer am 08.01.1999 geborenen Zeugin mit dem Namen C1 W2. Zu dieser Aussage hielt auch die Staatsanwaltschaft ein aussagepsychologisches Gutachten für erforderlich. Das eingeholte Gutachten ist ungenügend. Deshalb hat die Aussage keine Bestätigung gefunden. Wir werden uns im Strafverfahren im Zwischenverfahren gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens wenden. Es gibt erhebliche Gründe für die Annahme, dass das mit der Sache befasste Schöffengericht die Anklage nicht zulassen wird…”
Unter dem 11.09.2008 wurde der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer am Berufskolleg bei der Bezirksregierung Münster angehört, der keine Stellungnahme abgab. Das Anhörungsschreiben ist auf Blatt 35 ff. zur Gerichtsakte gereicht. Unter dem 17.09.2008 kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis. Die Kündigung ging dem Kläger am 17.09.2008 zu. Im Kündigungsschreiben heißt es auszugsweise (Bl. 13, 14 GA):
“Am 02.09.2008 habe ich erfahren, dass die Staatsanwaltschaft Münster, Außenstelle B1, gegen Sie Anklage erhoben. Ihnen wird vorgeworfen, dass sie an einem nicht mehr näher zu bestimmenden Zeitpunkt im Jahr 2006/2007 in B1 sexuelle Handlungen an einem 8-jährigen Kind vorgenommen haben, wobei sie dem Beischlaf ähnliche sexuelle Handlungen an dem Kind vorgenommen haben, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind. Aufgrund der ihnen vorgeworfenen Straftaten ist das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört…”
Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils (07.02.2009) hat die Jugendkammer des Landgerichts Münster mit Beschluss vom 20.01.2011 die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt (von dem beklagten Land eingereichte Kopie dieses Beschlusses: Bl. 188 – 193 GA / auszugsweise wiedergegeben am Ende des Tatbestands).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs.2 BGB sei nicht eingehalten worden. Spätestens am 25.06.2008 habe das beklagte Land mit Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt habe das aussagepsychologische Sachverständigengutachten vom 05.05.2008 bereits vorgelegen, das den Wahrheitsgehalt der belastenden Aussage der einzigen Zeugin zu untersucht habe und der Zeugin – wenn auch zu Unrecht – bescheinigt habe, die Wahrheit gesagt zu haben. Die Kündigungserklärungsfrist habe damit am 10.07.2008 geendet. Mit seiner Argumentation im Anhörungsschreiben habe man sich nicht auseinander gesetzt. Weiterhin sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 17.09.2008, zugegangen am 17.09.2008, nicht aufgelöst worden ist,
sowie
das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger über den 17.09.2008 hinaus zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat gemeint, man habe abwarten dürfen, ob Anklage erhoben werde. Man habe sich auf die strafrechtliche Wertung der Staatsanwaltschaft verlassen. Das Vertrauensverhältnis zum einschlägig vorbestraften Kläger sei zerstört.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.04.2009 abgewiesen. Die Kündigung vom 17.09.2008 sei wirksam. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden. Unverzüglich nach Kenntnis von der Anklageschrift habe das beklagte Land gehandelt. Für die Kündigung bestehe ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Der Kläger sei einschlägig wegen eines Sexualdelikts vorbestraft. Er sei als Lehrer beschäftigt. Nachdem der Kläger in dem Verdacht stehe, rückfällig geworden zu sein, sei für das beklagte Land ein weiteres Festhalten an dem Arbeitsverhältnis nicht zumutbar. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei dem beklagten Land nicht zumutbar, zumal auch in einem Berufskolleg nicht auszuschließen sei, dass der Kläger minderjährige Kinder betreue. Das beklagte Land habe die Interessen der Parteien in ausreichendem Maße abgewogen. Erst als die Staatsanwaltschaft zur Auffassung gelangt sei, die Zeugin sei glaubwürdig, habe das beklagte Land sich dem aus Gesichtspunkten der Fürsorge für mögliche andere betroffene Schüler angeschlossen.
Das Urteil ist dem Kläger am 27.04.2009 zugestellt worden. Der Kläger hat am 27.05.2009 Berufung eingelegt und diese am 26.06.2009 begründet.
Der Kläger wendet ein, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das beklagte Land habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Dem beklagten Land habe kein wichtiger Grund zur Verfügung gestanden. Entgegen der Auffassung des Gerichts habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht erst im September 2008 zu laufen begonnen. Maßgeblich sei der Termin der Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte am 25.06.2008 und die Kenntnis von dem Ergebnis des aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens. Das beklagte Land habe im Juni 2008 sein eigenes Urteil gegen den Kläger bereits gefällt. Die Anklagerhebung habe für das beklagte Land keinen Stellenwert gehabt. Nicht zutreffend sei die Ausführung des Arbeitsgerichts, das beklagte Land habe die Wertung der Staatsanwaltschaft abwarten dürfen. Die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens durch die Staatsanwaltschaft habe nie zur Debatte gestanden. Die Staatsanwaltschaft habe davon ausdrücklich abgesehen. Unabhängig davon fehle es für die fristlose Kündigung auch an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Obwohl das beklagte Land seit Dezember 2007 von dem Verdacht gewusst habe, habe sich das beklagte Land bis zur Anklageerhebung Ende August 2008 darum nicht geschert. Da er die ganze Zeit für das beklagte Land gearbeitet habe und das beklagte Land mit seiner Arbeit stets zufrieden gewesen sei, weil er sich nichts habe zu Schulden kommen lassen, sei es nicht nachvollziehbar, warum das beklagte Land mit Kenntnis von der Anklageerhebung zusätzliche Maßnahmen habe ergreifen müssen. Er unterrichte nur junge Erwachsene in Bildungsgängen der Berufsgrundschuljahre. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass auch im Zeitpunkt der Erhebung der öffentlichen Klage ganz erhebliche Zweifel an der Täterschaft bestanden hätten und nach wie vor bestünden. Obwohl er das Gegengutachten des von ihm beauftragten Sachverständigen Dr. P1 vorgelegt habe, habe das beklagte Land in Verfolgung ihres von Anfang an feststehenden Weges außerordentlich gekündigt. Der zu Unrecht erhobene Verdacht, sexuelle Handlungen an einem Kind vorgenommen zu haben, sei nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis nachhaltig zu zerstören. Die Staatsanwaltschaft habe lediglich – wenn auch zu Unrecht – einen hinreichenden Tatverdacht konstruiert. Da er sich während seiner beruflichen Tätigkeit stets vorbildlich verhalten habe, sei die Sorge um die Schüler unberechtigt. Die Verdachtskündigung sei nicht mildeste Mittel. Anstatt ihn in der Schulverwaltung einzusetzen, habe das beklagte Land sofort fristlos gekündigt. Für die Unwirksamkeit der Kündigung spreche, dass das Landgericht Münster inzwischen mit Beschluss vom 26.01.2011 aus tatsächlichen Gründen die Eröffnung eines Hauptverfahrens abgelehnt habe. Ein dringender Verdacht habe zu keiner Zeit vorgelegen. Für die Einleitung eines behördlichen Ermittlungsverfahrens seien gemäß § 152 Abs. 2 StPO “zureichende tatsächliche Anhaltspunkte” erforderlich (Anfangsverdacht). Die Staatsanwaltschaft sei dann zu einem hinreichenden Tatverdacht gelangt und habe deshalb Anklage erhoben. Hinreichender Tatverdacht sei dann gegeben, wenn bei vorläufiger Beurteilung der Beweissituation eine spätere Verurteilung wahrscheinlich sei. Das Landgericht habe dann aber mit Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens festgestellt, dass die Einschätzung der Staatsanwaltschaft zum Zeitpunkt der Anklagerhebung falsch gewesen sei. Was zurückbleibe sei ein Anfangsverdacht, der sich nicht bestätigt habe. Ein dringender Tatverdacht habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Ein dringender Tatverdacht liege nur vor, wenn nach dem derzeitigen Ermittlungsstand eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat sei.
Der Kläger beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.04.2009, Aktenzeichen 3 Ca 1890/08, zugestellt am 27.04.2009, wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 17.09.2008, zugegangen am 17.09.2008, nicht aufgelöst worden ist.
3. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Kläger und Berufungskläger über den 17.09.2008 hinaus zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz zu beschäftigen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Die Erklärungsfrist habe mit der Kenntnis von der Anklageerhebung begonnen. Man habe sich auf die Kenntnis und die Erfahrung der Staatsanwaltschaft gestützt. Wenn diese von einem hinreichenden Tatverdacht im Sinne von § 170 StPO ausgehe, sei immer auch ein ausreichend erhärteter Verdacht gegeben, der eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB rechtfertige. Es habe abgewartet werden dürfen, ob die Staatsanwaltschaft aufgrund des Ermittlungsergebnisses das Verfahren einstellen oder Anklage erheben würde. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Durch den gegen den Kläger gerichteten Verdacht, sexuelle Handlungen an einem Kind vorgenommen zu haben, sei das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört. Der erhobene Vorwurf rechtfertige es auch, den Kontakt des Klägers auch zu jungen Erwachsenen im Wege einer außerordentlichen Kündigung sofort zu unterbinden. Davon abgesehen sei es nicht auszuschließen, dass der Kläger am Kolleg künftig oder im Falle einer Versetzung an eine andere Schule Kontakt mit Minderjährigen habe würde. Da man erst nach Anklageerhebung und nach Anhörung des Klägers gekündigt habe, sei die durchgeführte Abwägung nicht zu beanstanden. Der durch die Anklageerhebung erhärtete Verdacht habe das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht. Auch vor dem Hintergrund des Beschlusses des Landgerichts im Strafverfahren vom 26.01.2011 werde an der Kündigung festgehalten. Die Kammer des Landgerichts gehe nicht von der Unschuld des Klägers aus. Ausreichend für die Verdachtskündigung sei der auf objektive Tatsachen gestützte dringende Verdacht der zur Last gelegten Straftat. Das sei hier aufgrund der Vorverurteilung des Klägers und der von der Strafkammer erwähnten “Begleitumstände” der Fall.
Wegen des Inhalts der Anklageschrift vom 29.08.2008 wird auf die eingereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 122 – 126 GA). Auszugsweise heißt es dort:
“…wird angeklagt,
an einem nicht mehr näher zu bestimmenden Zeitpunkt im Jahr 2006 / 2007 in B1 sexuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren (Kind) vorgenommen zu haben, wobei er als eine Person über 18 Jahren dem Beischlaf ähnliche sexuelle Handlungen an dem Kind vorgenommen hat, die mit eine Eindringen in den Körper verbunden sind.
Dem Angeschuldigten wird folgendes zur Last gelegt:
Im vorgenannten Tatzeitraum suchte die am 08.01.1999 geborene C1 W2 den Angeschuldigten, der zum damaligen Zeitraum die Wohnung unter der der Familie W2 in B1 bewohnte, in seiner Wohnung auf.
Bei dieser Gelegenheit fragte der Angeschuldigte die Zeugin, “ob sie zusammen schlafen wollen”. Nachdem die Geschädigte dies bejaht hatte, legten beide sich in das Bett des Angeschuldigten im Schlafzimmer. Dort …

2. Zur Sache
Bei dem Angeschuldigten handelt es sich um einen ehemaligen Nachbarn der Familie W2. Die Zeugin C1 W2 hielt sich des öfteren bei dem Angeschuldigten auf, was ihr durch die Mutter jedoch schließlich untersagt wurde, weil der das Verhalten des Angeschuldigten – so wurden beispielswiese teure Geschenke gemacht – merkwürdig vorkam. Die Mutter setzte auch den Angeschuldigten selbst von diesem Kontaktverbot in Kenntnis.

Aufgrund dieser Angaben wurde die Zeugin C1 W2 vernommen. Sie schilderte den Sachverhalt so, wie in der Konkretisierung geschildert. Zu der Frage, wann es zu diesem Vorfall gekommen sei, gab die Geschädigte an, zum Tatzeitpunkt sieben Jahre alt gewesen zu sein.
Der Angeschuldigte bestreitet die Tat und hat bekundet, nie mit der Geschädigten allein in seiner Wohnung gewesen zu sein.
Aufgrund der sich widersprechenden Aussagen wurde die Erstellung eines aussagepsychologischen Gutachtens in Auftrag gegeben. Mit Datum vom 05.05.2008 hat Herr Dr. R1 dieses Gutachten erstellt. Im Ergebnis führt er aus, dass die Aussage der Zeugin zu den fraglichen sexuellen Übergriffen mit ausreichender diagnostischer Sicherheit als glaubhaft zu bezeichnen seien.
…”
Mit Beschluss vom 26.01.2011 hat die Jugendkammer des Landgerichts Münster die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Wegen des Inhalts des von dem beklagten Land zur Gerichtsakte gereichten Beschlusses wird auf den Akteninhalt Bezug genommen (Bl. 188 – 193 GA). Auszugsweise heißt es in dem Beschluss:
“…
Die Eröffnung des Hauptverfahrens war gem. § 204 StPO aus tatsächlichen Gründen abzulehnen.
Aus tatsächlichen Gründen wird das Hauptverfahren nicht eröffnet, wenn die Beweise keinen hinreichenden Tatverdacht gegen den Angeschuldigten zu begründen vermögen (Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 204 Rn. 3).

Vor diesem Hintergrund kann eine Verurteilung des Angeschuldigten nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit erwartet werden. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass bezüglich der angeklagten Tat zum Nachteil der Zeugin C1 W2 eine derartige Wahrscheinlichkeit bereits aufgrund der vorliegenden psychologischen Gutachten nicht angenommen werden kann.

Zweifel an der Einschätzung des Sachverständigen Dr. R1 ergeben sich aus Sicher der Kammer allerdings in Anlehnung an die Stellungnahme des Sachverständigen Dr. P1 in seinem Gutachten nach Aktenlage vom 02.08.2008. So lasse die Einschätzung des Herrn Dr. R1 u.a. unberücksichtigt, dass aufgrund einer Vielzahl gesicherter Anschlussdaten eine intra- und extrapsychische Belastung der Zeugin C1 W2 durch ihre Lebensführung in einer familiären Umgebung mit emotionaler und möglicherweise auch materieller Depravation und unmittelbarer psychischer und physischer Bedrohung durch einen gewaltbereiten und tätlich aggressive Gewalt gegen Kinder ausübenden Partner der Kindesmutter vorliege, die das Ausmaß einer psychischen Traumatisierung erreiche und zu sozialen und persönlichen Anpassungsstörungen des Kindes geführt habe, der beispielsweise in Diebstählen durch das Kind geführt habe. Dementsprechend sei nicht ausreichend erörtert worden, ob es aufgrund dieser äußeren Umstände bei der Zeugin zu Störungen in psychischen Basisprozessen wie Kognition und Realitätswahrnehmung gekommen. Hierzu verhalte sich das Erstgutachten nicht ausreichend. Dieser Einschätzung schließt sich die Kammer an.
Ganz entscheidend gegen einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von § 204 StPO spricht nach Überzeugung der Kammer jedoch das Ergebnis der Begutachtung, zu dem die Sachverständige A2 nach zweimaliger Exploration der Zeugin C1 W2 gelangt ist. So habe sich über den Begutachtungsverlauf hinweg gezeigt, dass die Zeugin die Erforderlichkeit einer erinnerungskritischen, gewissenhaften, um Genauigkeit und Aussageehrlichkeit bemühten Aussagehaltung nicht hinreichend zu begreifen vermag. Vielmehr habe Wahrheit für sie keinen verpflichtenden Charakter. Dementsprechend komme es zu ausgesprochen beliebigen Antworten, zur willentlichen Zurückhaltung von potenziellen Erlebnisinhalten und zum Verneinen vormals getätigter Erlebnisberichte. Auf die beispielhafte Aufzählung auf Seite 64 des Gutachtens (Bl. 406R f. d.A.) wird verwiesen. Hieran zeigt sich nach Überzeugung der Kammer exemplarisch, dass die Aussagen der Zeugin nicht hinreichend belastbar sind, um eine Verurteilung des Angeschuldigten auf dieser Grundlage mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit erwarten zu lassen.

Ganz entscheidend gegen die Verlässlichkeit der Aussage der Zeugin C1 W2 spricht schließlich, dass sie im Verlauf der Begutachtung neben einem möglichen Missbrauch durch den Angeschuldigten nunmehr auch einen weiteren sexuellen Übergriff durch den Sohn ihres Stiefvaters ins Spiel bringt und beide Vorfälle offenbar nicht klar unterscheiden kann…

Vor dem Hintergrund des Gutachtens der Sachverständigen A2 hat schließlich auch der Sachverständige Dr. R1 entsprechend seiner Stellungnahme vom 04.11.2010 nicht mehr an seiner ursprünglichen, o.g. Einschätzung festgehalten…

…kommt daher auch der Sachverständige Dr. R1 abschließend zu dem Ergebnis, dass eine Prognose hinsichtlich der Aussagequalität im Hinblick auf eine denkbare Vernehmung der Zeugin in einer Hauptverhandlung negativ ausfalle, zumal nach deren Angaben in der Zwischenzeit ein weiterer sexueller Übergriffe durch eine andere Person stattgefunden haben soll.
Auch wenn das Verhalten des Angeschuldigten zumindest im Allgemeinen (z.B. erhebliche materielle Zuwendungen an die Zeugin, das Suchen persönlichere Nähe zu Kindern) sowie seine strafrechtliche Vorbelastung durchaus Auffälligkeiten aufweist, sind die erwähnten Zweifel an der Tragfähigkeit der Zeugenaussage aus prognostischer Sicht im Hinblick auf eine denkbare Hauptverhandlung doch so erheblich, dass nach der jetzt gebotenen Einschätzung davon auszugehen, dass der Angeschuldigte am Ende dem Grundsatz in dubio pro reo vermutlich freigesprochen werden würde. Dies rechtfertigt – wie eingangs ausgeführt – die Nichteröffnung des Verfahrens.
…”
Gründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig und statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Es fehlt für die Kündigung ein zureichender Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen für eine wirksame Verdachtskündigung sind nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht erfüllt.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Strafbare Handlungen des Arbeitnehmers sind dabei aber nicht schlechthin kündigungsrelevant. Sie müssen vielmehr in irgendeiner Form einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben (BAG 06.11.2003 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39).
Bei der gerichtlichen Überprüfung einer Verdachtskündigung können die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen bis zur letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Diese Tatsachen sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie – wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. Erst nach der Kündigung entstehende Tatsachen bleiben hingegen grundsätzlich unberücksichtigt. Kündigungsgrund bei der Verdachtskündigung ist die verdachtsbedingte Beeinträchtigung der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers, wobei sich der Verdacht aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden (Indiz-)Tatsachen ergeben muss (BAG 06.11.2003 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; BAG 14.09.1994 AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; KR-Fischermeyer, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rn. 233).
An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein “Unschuldiger” betroffen ist. Der notwendige, schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d.h., bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeigen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) bestehen. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 29.11.2007 AP BGB § 626 Nr. 40 Verdacht strafbarer Handlung).
2. Diesen Anforderungen an die Verdachtskündigung wird die Kündigung vom 17.09.2008 nicht gerecht. Im Entscheidungszeitpunkt der Berufungskammer ist kein dringender Verdacht begründet, dass der Kläger im Jahr 2006 / 2007 sexuelle Handlungen an einer Person unter 14 Jahren (Kind) vorgenommen hat und damit ein Vergehen nach §§ 176 Abs. 1, 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB begangen hat.
a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des beklagten Landes, dass der Vorwurf außerdienstlicher Vergehen nach §§ 176 Abs. 1, 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB gegenüber einem sieben- bzw. achtjährigen Mädchen generell geeignet ist, eine fristlose Kündigung gegenüber einem als Lehrer am Berufskolleg tätigen Arbeitnehmer zu rechtfertigen. Dies gilt auch für eine an einen solchen Vorwurf anknüpfende Verdachtskündigung. Auch ist anerkannt, dass sich der Arbeitgeber in einer solchen Fallkonstellation mit dem Ausspruch einer Verdachtskündigung am Fortgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren kann. Das Ergebnis eines eingeleiteten Strafverfahrens ist für den Kündigungsschutzprozess nicht binden; dort gewonnene Erkenntnisse können jedoch die Annahme verstärken, der Arbeitnehmer habe die in Rede stehende Straftat begangen (BAG 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 -; ErfK-Müller-Glöge, 11.Aufl. 2011, § 626 BGB Rn. 180).
b) In diesem Sinne hat sich das beklagte Land in seinem Vorgehen am Gang des Ermittlungsverfahrens orientiert. Nach Kenntnis von der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft hat die Bezirksregierung den Kläger zu dem bestehenden Verdacht angehört, dessen Antwort vom 09.09.2008 abgewartet, den Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Berufskollegs am 11.09.2008 zu einer auszusprechenden außerordentlichen Verdachtskündigung beteiligt und dann am 17.09.2008 die fristlose Kündigung schriftlich erklärt und an den Kläger übermittelt. Dabei hat sich das beklagte Land vom Ermittlungsstand der Staatsanwaltschaft leiten lassen, wie er in der Anklageschrift niedergelegt ist. Danach hatte die Zeugin C. durch ihre Aussage den Tatvorwurf bestätigt. Das aufgrund widersprechender Aussagen eingeholte aussagepsychologische Gutachten des Dr. R1 vom 05.05.2008 war zu dem Ergebnis gekommen, die Aussagen der Zeugin C. zu den fraglichen sexuellen Übergriffen seien mit ausreichender diagnostischer Sicherheit als glaubhaft zu bezeichnen.
c) Der aus dem Ermittlungsergebnis der Staatsanwaltschaft vom 29.08.2008 resultierende Verdacht hat sich indes im weiteren Verlauf der Strafverfolgung durch die von der Jugendschutzkammer des Landgerichts Münster veranlasste Beweiserhebung unter Einholung ein weiteren Glaubwürdigkeitsgutachtens in entscheidungserheblicher Weise abgeschwächt. Bei der Glaubwürdigkeit der zentralen Belastungszeugin handelt es sich um einen Umstand, der bereits bei Ausspruch der Kündigung gegeben war. Die insoweit inzwischen gewonnenen weiteren Erkenntnisse sind in die Überprüfung der Kündigung durch das Berufungsgericht einzubeziehen (s.o.). In der Entscheidung der Jugendkammer vom 26.01.2011 findet sich ausgeführt, bereits in Anlehnung an das vom Kläger vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 ergäben sich Zweifel an der Einschätzung des Gutachters Dr. R1 im Gutachten vom 05.05.2008. So habe der Gutachter Dr. R1 u.a. eine intra- und extrapsychische Belastung der Zeugin C. durch ihre Lebensführung in einer familiären Umgebung mit emotionaler und möglicherweise auch materieller Depravation und unmittelbarer psychischer und physischer Bedrohung durch einen gewaltbereiten und tätlich aggressiven Gewalt gegen Kinder ausübenden Vater der Kindsmutter unberücksichtigt gelassen, die das Ausmaß einer psychischen Traumatisierung erreiche und zu Anpassungsstörungen des Kindes geführt habe, was beispielsweise zu Diebstählen durch das Kind geführt habe. Das Gutachten vom 05.05.2008 habe nicht ausreichend erörtert, ob es aufgrund der äußeren Umstände der Zeugin zu psychischen Störungen in psychischen Basisprozessen wie Kognition und Realitätswahrnehmung gekommen sei. Entscheidend gegen einen hinreichenden Tatverdacht spreche dann aber das Ergebnis der Begutachtung, zu dem die Sachverständige A2 nach zweimonatiger Exploration der Zeugin C. gelangt sei. Es habe sich ergeben, dass die Wahrheit für die Zeugin keinen verpflichtenden Charakter habe. Dementsprechend komme es zu ausgesprochen beliebigen Antworten. Durch das Gutachten zeige sich, dass die Aussagen der Zeugin C. nicht hinreichend belastbar seien, um eine Verurteilung des “Angeschuldigten” (= Kläger) auf dieser Grundlage mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit erwarten zu lassen. Es fehle eine ausreichende Bereitschaft der Zeugin, überhaupt realitätsverpflichtete Angaben zu machen. Es habe sich gezeigt, dass die Aussagen der Zeugin in wesentlichen Punkten zumindest so inkonstant gewesen seien, dass hierauf nicht verlässlich Bezug genommen werden könne. Nunmehr habe die Zeugin auch einen weiteren sexuellen Übergriff durch den Sohn ihres Stiefvaters ins Spiel gebracht und könne beide Vorfälle offenbar nicht klar unterscheiden. Schließlich habe auch der Gutachter Dr. R1 vor dem Hintergrund des Gutachtens A2 nicht mehr an seiner ursprünglichen Feststellung festgehalten und konstatiert, die Aussagen der C. gegenüber der Gutachterin seien logisch inkonsistent oder im Vergleich zu früheren Aussagen widersprüchlich. Die angaben der C. zu dem verfahrensgegenständlichen sexuellen Übergriff seien einer differenzierten Konstanzprüfung nicht zugänglich und daher auch nicht verwertbar. Auf der Grundlage dieses Ermittlungsergebnisses konnte die Berufungskammer die für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nach den oben dargestellten Grundsätzen erforderliche Dringlichkeit des Verdachts nicht bejahen. Da der Kläger der Begehung der vorgeworfenen außerdienstlichen Straftaten nicht hinreichend dringend verdächtig ist, fehlt es an einem wichtigen Grund für eine fristlose Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses. Auch für eine fristgemäße Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses fehlt es aus den aufgezeigten Gründen an einem hinreichend dringenden Verdacht.
Weiteren Sachvortrag für eine Stützung des Verdachts hat das darlegungspflichtige Land nicht gehalten. Über das Ermittlungsergebnis laut Anklageschrift und den Einstellungsbeschluss vom 26.01.2011 hinausgehende Beweise sind nicht angetreten.
c) Die verbleibenden sonstigen Umstände können die fristlose Kündigung vom 17.09.2008 oder eine im Wege der Umdeutung zu gewinnende fristgerechte Kündigung vom 17.09.2008 nicht rechtfertigen. Die Voraussetzungen der §§ 626 Abs. 1 BGB, 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG sind insoweit nicht erfüllt. Auf die Vorstrafe des Jahres 2003 hat das beklagte Land mit der erteilten Abmahnung abschließend reagiert. Auch das Land behauptet nicht, dass dem Kläger in der nachfolgenden Zeit bei der Wahrnehmung seiner Dienstaufgaben vergleichbare Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind. Auch sonstige außerdienstliche Verfehlungen (außerhalb des oben abgehandelten Tatsachenkomplexes des Ermittlungsverfahrens) werden nicht behauptet. Der von dem beklagten Land aus dem Ermittlungsergebnis übernommene wenig substantiierte Tatsachenvortrag “erhebliche materielle Zuwendungen an die Zeugin C, das Suchen persönlicher Nähe zu Kindern” ist strafrechtlich nicht relevant und vermag in seiner verbleibenden Unschärfe die fristlose oder fristgerechte Aufkündigung eines seit mehr als fünf Jahren bestehenden und im dienstlichen Verhalten nicht einschlägig belasteten Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. Ob diese Umstände angesichts der Beteiligung des Personalrats vom 11.09.2008 überhaupt zur Rechtfertigung der Kündigung vom 17.09.2008 herangezogen werden können oder ob einer Berücksichtigung bereits personalvertretungsrechtliche Gründe entgegenstehen, kann aus diesen Gründen dahingestellt bleiben.
II. Nachdem die Kammer die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung vom 17.09.2008 festgestellt hat, überwiegt das Interesse des Klägers, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden das gegenläufige Interesse des beklagten Landes (vgl. BAG GS 27.02.1985 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 als grundlegende Entscheidung zum Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers; ErfK-Kiel, 11.Aufl. 2011, § 4 KSchG Rn. 66 ff). Umstände für eine vom Regelfall abweichende Interessenbewertung hat das beklagte Land nicht aufgezeigt. Die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung “auf demselben Arbeitsplatz” knüpft an die im Entscheidungszeitpunkt bestehende Weisungslage an. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger zur Tätigkeit an der Schule in B1 verpflichtet, eine davon abweichende Weisung ist nicht aufgezeigt. Durch die Tenorierung entsprechend der aktuellen Weisungslage ist es dem beklagten Land allerdings nicht verwehrt, dem Kläger zukünftig innerhalb der Grenzen des Arbeitsvertrages und unter Beachtung der Grundsätze zur Ausübung des Direktionsrechts einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen.
III. Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat das beklagte Land als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.