LAG Hamm, Urteil vom 18.02.2010 – 8 (2) Sa 2265/05

LAG Hamm, Urteil vom 18.02.2010 – 8 (2) Sa 2265/05

Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme nach unbrauchbarem Sachverständigengutachten wegen unklar gebliebener Anschlusstatsachen; Zurückweisung wegen Verspätung

1. Bedarf es zur Beantwortung der Beweisfrage durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen vorbereitender Mitwirkungshandlungen der Parteien (hier: mehrtägige Einarbeitung des ungeübten Arbeitnehmers vor Eignungserprobung), so ist das vom Sachverständigen vorgelegte Gutachten zur Beweisführung nicht geeignet, wenn die vorausgesetzten Vorbereitungsmaßnahmen nicht bzw. nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sind. Besteht hierüber Streit in tatsächlicher Hinsicht, unterliegt die Feststellung dieser Anknüpfungstatsachen dem Gericht, wobei die Beweislast den Beweisführer jedenfalls insoweit trifft, als es die Erfüllung der von ihm vorzunehmenden Mitwirkungshandlung betrifft.

2. Gelingt dieser Nachweis nicht und kann deshalb mit dem vorgelegten Gutachten der Hauptbeweis nicht geführt werden, so stellt der Antrag auf Wiederholung des Sachverständigengutachtens auf der Grundlage erneut durchzuführender Vorbereitungsmaßnahmen ein “neues” Beweismittel dar, dessen Zulassung den prozessualen Verspätungsvorschriften unterliegt und im Berufungsverfahren gem. § 67 Abs. 4 ArbGG wegen der hiermit verbundenen Verzögerung ein mangelndes Verschulden der Partei voraussetzt. Hieran fehlt es, wenn der Gegner noch vor Abschluss der Vorbereitungsmaßnahmen auf deren mangelhafte Durchführung hingewiesen, der Beweisführer dem jedoch entweder keine Beachtung geschenkt oder ohne nähere Prüfung darauf vertraut hat, er werde die korrekte Durchführung der Vorbereitungsmaßnahmen durch Zeugen beweisen können.

3. Zur Verpflichtung des Gerichts, den Sachverständigen anzuleiten und zur Reichweite der Hinweispflicht an die Parteien gem. § 139 ZPO.
Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.12.2005 – 6 Ca 4266/05 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Mit ihrer Klage wendet sich die schwerbehinderte und tariflich nur noch aus wichtigem Grund kündbare Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.07.2005 mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2006. Ferner verlangt die Klägerin ihre arbeitsvertragsgemäße Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits.

Die im Jahre 1954 geborene, ledige Klägerin ist seit dem Jahre 1972 bei der Beklagten – einem Unternehmen der Süßwarenindustrie mit mehreren hundert Arbeitnehmern – als Packerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der Süßwarenindustrie Anwendung. Das monatliche Bruttoentgelt der Klägerin belief sich zuletzt – entsprechend Tarifgruppe C des Tarifgruppenkatalogs zum Entgelt-Bundesrahmentarifvertrag – auf ca. 1.592,– Euro/Monat.

Wie unstreitig ist, leidet die Klägerin nach einer frühkindlichen Encephalitis an einer psychischen Erkrankung, aufgrund derer es in der Vergangenheit wiederholt zu Arbeitsunfähigkeitszeiten und Problemen am Arbeitsplatz gekommen war. Im Anschluss an die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 16.12.2004 bis 08.04.2005 kam es nach Behauptung der Beklagten sodann zu massiven Störungen an der Dosenanlage, weil die Klägerin – so die Beklagte – den auftretenden technischen Störungen keine Beachtung schenkte, Selbstgespräche führte und klatschend und singend durch den Betrieb gegangen sei.

Die Beklagte beantragte hierauf beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, welche mit Faxschreiben vom 28.07.2005 erteilt wurde. Wegen der Entscheidungsbegründung wird auf den Bescheid vom 12.08.2005 (Bl. 25 d.A.) Bezug genommen. Weiter hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Anhörungsschreiben vom 15.07.2005 zur beabsichtigten Kündigung an, dieser widersprach mit Schreiben vom 21.07.2005 (Bl. 23 d.A.).

Die Klägerin hat im ersten Rechtszuge die von der Beklagten vorgetragenen Beanstandungen ihrer Arbeitsleistung und hierdurch verursachten Produktionsstörungen bestritten und ergänzend geltend gemacht, die Verwertung der durch gezielte Beobachtung gewonnenen angeblichen Erkenntnisse sei wegen unzulässiger Überwachung nicht statthaft. Weder seien die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund erfüllt, noch habe die Beklagte die 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin sei – wie aus den gegenüber Betriebsrat und Integrationsamt dargestellten Gründen ersichtlich – aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage, ihre geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da eine ordentliche Kündigung nach § 2 Abs. 10 b des Manteltarifvertrages für die Süßwarenindustrie nur mit Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochen werden könne, welche dieser indessen verweigert habe, verbleibe allein die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Eine weitere Hinnahme der vorgetragenen Störungen sei nicht zumutbar, vielmehr folge aus den vorgetragenen Verhaltensweisen der Klägerin, dass diese aus psychischen Gründen zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung dauerhaft nicht mehr in der Lage sei.

Die genannte Vorschrift lautet, soweit hier von Belang, wie folgt:

Bei Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Summe von Lebensalters- und Betriebszugehörigkeitsjahren mindestens 68 erreicht, darf eine ordentliche Kündigung nicht mehr ausgesprochen werden. Das gilt nicht für

a) sozial gerechtfertigte Änderungskündigungen

b) Kündigungen mit Zustimmung des Betriebsrats

c) Kündigungen wegen einer Betriebsänderung im Sinne de s§ 111 BetrVG

d Kündigungen nach Maßgabe des Rationalisierungsschutzabkommens…

e) Kündigungen, die in Verbindung mit dem Angebot vorzeitiger Pensionierung unter Zusage einer Versorgungsleistung… erfolgen, sowie für

f) Kündigungen zum Zeitpunkt sowie ab der Vollendung des 65. Lebensjahres.

Sofern hiernach nur Kündigungen aus wichtigen Gründen erfolgen können, gilt als wichtiger Grund i. S. dieser Regelung auch Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit….

Durch Urteil vom 08.12.2005 (Bl. 71 ff. d.A.), auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Ferner ist die Beklagte verurteilt worden, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Packerin weiterzubeschäftigen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist seien nicht gegeben. Wie sich aus der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 10 b des Manteltarifvertrages der Süßwarenindustrie ergebe, sei trotz Erfüllung der tariflichen “Unkündbarkeit” eine ordentliche Kündigung mit Zustimmung des Betriebsrats möglich. Dementsprechend könne eine außerordentliche personenbedingte Kündigung nur gerechtfertigt sein, wenn die Beklagte alles ihr Zumutbare getan habe, um eine Einigung mit dem Betriebsrat zu erzielen. Gegebenenfalls habe die Beklagte die Einigungsstelle anrufen müssen, um eine Zustimmung des Betriebsrats zu erreichen.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung tritt die Beklagte dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils entgegen, die erklärte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist sei unverhältnismäßig, da die Beklagte es angeblich versäumt habe, notfalls durch Anrufung der Einigungsstelle die Zustimmung des Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung zu erreichen. Sinn der tariflichen Regelung über die ausnahmsweise Zulassung der ordentlichen Kündigung mit Zustimmung des Betriebsrats sei es allein, dem Arbeitgeber bei entsprechendem Einvernehmen eine erleichterte Kündigungsmöglichkeit zu verschaffen. Verweigere demgegenüber der Betriebsrat die Zustimmung, verbleibe dem Arbeitgeber allein die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung mit ihren erhöhten Anforderungen. Da der Tarifvertrag selbst keine Regelung für den Fall der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats treffe, sei der vom Arbeitsgericht vorgesehene Weg der Anrufung der Einigungsstelle nicht gangbar und vom Willen der Tarifpartei nicht gedeckt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.12.2005 – 6 Ca 4266/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und legt ferner mit Schriftsatz vom 03.04.2009 für den Unterliegensfall Anschlussberufung ein mit dem Antrag,

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zur Bedingung zu machen, wie es bis 2005 bestanden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Soweit die Beklagte vortrage, die von ihr vertretene Tarifauslegung entspreche dem ausdrücklichen Willen der Tarifparteien, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Unabhängig hiervon fehle es jedenfalls an einem wichtigen Grund, welcher die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung rechtfertige. Abgesehen davon, dass der Sachvortrag der Beklagten zu den behaupteten Verhaltensweisen der Klägerin und angeblichen Störungen des Betriebsablaufs bestritten werde, ergebe sich hieraus nicht, dass die Klägerin dauerhaft außer Stande sei, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Allein das Vorliegen gewisser Leistungsdefizite stehe der dauerhaften Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nicht gleich.

Das Landesarbeitsgericht hat mit Schreiben vom 26.04.2006 (Bl. 115 d. A.) eine Auskunft des behandelnden Arztes Prof. Dr. P4 (Bl. 134 d. A.) eingeholt und im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 26.05.2006, in welcher die Parteien einen Zwischenvergleich über die Begründung eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses mit Freistellung der Klägerin unter Fortzahlung der Arbeitsvergütung bis zum Abschluss des Verfahrens vereinbart haben, folgenden Beweisbeschluss erlassen:

“Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung der Beklagten,

die Klägerin sei aufgrund der vorliegenden psychischen Erkrankung, insbesondere wegen abnehmender Aufmerksamkeits-, Konzentrations- und Gedächtnisleistungen außer Stande, die ihr zugewiesene Tätigkeit als Packerin an der Dosenanlage auszuüben,

durch Einholung eines medizinischen Fachgutachtens.

Auf das psychiatrische Gutachten des Prof. Dr. V3 A1 vom 23.01.2007 (Bl. 158 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Auf die mündliche Verhandlung vom 10.05.2007 ist sodann der Arbeitsmediziner Dr. W3 mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt worden. Nach erfolgreicher Ablehnung des Gutachters Dr. W3 hat sodann der Arbeitsmediziner Dr. T1 mit Gutachten vom 19.03.2009 (Bl. 351 ff. d.A.) seinen Standpunkt begründet, zur abschließenden Beantwortung der Beweisfrage bedürfe es zunächst einer mehrtägigen stufenweisen Belastungserprobung – zunächst ohne gutachterlicher Beteiligung – mit anschließender ganztägiger Verlaufsbeobachtung durch den Gutachter. Die zwischen den Parteien und Gutachter zeitlich abgestimmte Einarbeitung der Klägerin hat sodann am 27.08. bis 09.09.2009, die Verlaufsbeobachtung durch den Gutachter am 11.09.2009 stattgefunden. Auf dieser Grundlage hat der Gutachter unter Einbeziehung der während der Einarbeitungsphase von der Klägerin vorgetragenen Kritikpunkte und des von der Beklagten eingereichten Gedächtnisprotokolls vom 17.09.2009 durch Gutachten vom 03.12.2009 (Bl. 448 ff. d. A.) eine abschließende Beurteilung mit einem der Klägerin nachteiligen Ergebnis vorgenommen. Hierauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.12.2009 den Sachverständigen Dr. T1 wegen Besorgnis der Befangenheit u.a. mit der Begründung abgelehnt, der Gutachter habe bei der Erstellung seines Gutachtens den bereits vor Durchführung der Verlaufsbeobachtung am 11.09.2009 geäußerten Einwand unberücksichtigt gelassen, anstelle der vorgesehenen Einarbeitung sei ihr überwiegend nur eine Beobachtung der Arbeit an der Maschine möglich gewesen; statt dessen habe der Gutachter die Richtigkeit des von der Beklagten vorgelegten Gedächtnisprotokolls unterstellt. Sowohl wegen der sich hieraus ergebenden Besorgnis der Befangenheit des Gutachters als auch wegen der Unrichtigkeit der dem Gutachten zugrundeliegenden Annahmen sei das Gutachten nicht geeignet, den der Beklagten obliegenden Nachweis der angeblichen Leistungsunfähigkeit der Klägerin zu erbringen.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2010 hat das Landesarbeitsgericht den Sachverständigen Dr. T1 zur Erläuterung seines Gutachtens gehört und ferner Beweis erhoben über die widerstreitenden Behauptungen der Parteien zum Inhalt der durchgeführten Einarbeitungsmaßnahmen durch uneidliche Vernehmung des Personalleiters B3 und des Betriebsratsvorsitzenden K2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.02.2010, Bl. 506 ff. d.A. Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden.

1. Die Kammer teilt allerdings nicht den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, die hier vorliegende außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist scheitere am Vorrang der ordentlichen Kündigung und damit am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Nach der tariflichen Regelung des § 2 Abs. 10 MTV kommt – von hier nicht einschlägigen Sonderfällen abgesehen – eine ordentliche Beendigungskündigung gegenüber tariflich unkündbaren Arbeitnehmern nur bei Zustimmung des Betriebsrats in Betracht. Nachdem der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat, war die Beklagte auf das Mittel der außerordentlichen Kündigung angewiesen, ohne dass eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats in Betracht kam.

b) Anders als andere tarifliche Regeln über den Ausschluss der ordentlichen Kündigung, welche Ausnahmen von der “Unkündbarkeit” generell oder in bestimmten Fällen an die Zustimmung des Betriebsrats knüpfen und bei fehlendem Einverständnis des Betriebsrats eine Ersetzung der Zustimmung – etwa durch Einigungsstelle (so § 11 Nr. 9 MTV Einzelhandel NRW) oder Anrufung der Tarifparteien (so der Tarifvertrag zur Sicherung älterer Arbeitnehmer in der Textilindustrie NRW vom 23.05.1974) – vorsehen, enthält die hier maßgebliche tarifliche Regelung neben den Ausnahmen für bestimmter Sonderfälle wie Betriebsänderungen u. a. in der hier maßgeblichen Regelung unter Buchstabe b) die an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Zulassung der ordentlichen Kündigung mit Zustimmung des Betriebsrats, ohne dass ein Verfahren zur sachlichen Überprüfung der Zustimmungsverweigerung durch einen übergeordneten Entscheidungsträger vorgesehen ist. Nach dem Tarifvertrag kann weder die Einigungsstelle noch das Arbeitsgericht die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ersetzen.

c) Allerdings hat das Bundesarbeitgericht in seiner Entscheidung vom 21.06.2000 (4 AZR 379/99, NZA 2001,279) den Standpunkt eingenommen, den Tarifparteien könne nicht die Befugnis zugebilligt werden, dem Betriebsrat ein “Vetorecht” gegen die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung einzuräumen. Aus diesem Grunde sei zwar ein Verzicht auf Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens zulässig, hingegen könne der Zugang zu den Arbeitsgerichten nicht ausgeschlossen werden.

d) Abweichend von der Sichtweise der zitierten Entscheidung dient das tariflich vorgesehene Zustimmungserfordernis nicht dem Ziel, die rechtliche Stellung des Betriebsrats zu verstärken und über das Erfordernis der Anhörung gem. § 102 BetrVG hinaus (generell) eine Zustimmungsbedürftigkeit von Kündigungen nach den Regeln des § 103 BetrVG zu schaffen. Gegenstand der tariflichen Regelung ist vielmehr, neben den tatbestandlich ausgeformten Ausnahmen vom Grundsatz der tariflichen “Unkündbarkeit” eine weitere unbenannte Ausnahme für den Fall vorzusehen, dass sich Betriebsrat und Arbeitgeber über die sachliche Berechtigung einer Kündigung einig sind, obgleich das Gewicht des Kündigungsgrundes dem ansonsten zu beachtenden Maßstab des § 626 BGB nicht genügt. Dementsprechend geht es nicht um die Einräumung eines “Vetorechts” zugunsten des Betriebsrats, sondern um eine Ausnahme vom tariflich vorgesehenen Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit zugunsten des Arbeitgebers. Im Übrigen ginge mit der Einführung einer gerichtlichen Kontrolle der Betriebsratsentscheidung eine deutliche Verzögerung einher. Auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität sprechen damit die besseren Gründe gegen ein tarifliches Erfordernis, eine gerichtliche Kontrolle der Zustimmungsverweigerung vorzusehen. Da das Recht zur außerordentlichen Kündigung ohnehin gewahrt bleibt, scheiden auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Einschränkung der Kündigungsfreiheit aus.

e) Selbst wenn man aber davon ausgeht, die Ausübung des tariflich vorgesehen Zustimmungsverweigerungsrechs des Betriebsrats bedürfe zwingend einer gerichtlichen Kontrolle, um ein “Vetorecht” des Betriebsrats zu vermeiden, kann der Umstand, dass der Arbeitgeber von der somit eröffneten Kontrollmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begründen. Die so geschaffene Möglichkeit der rechtlichen Überprüfung schlüge letztlich in ein Kündigungshindernis um, wenn hiermit die Obliegenheit verbunden wäre, den Rechtsweg zu beschreiten. Das gilt um so mehr, als eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung kaum ohne umfangreiche Sachaufklärung in Betracht käme, welche – wie das vorliegende Verfahren zeigt – einen erheblichen Aufwand erfordern kann. Vielmehr muss es der freien Entscheidung des Arbeitgebers überlassen bleiben, ob der die hiermit verbundenen Verzögerungen hinnehmen oder den tariflich nicht eingeschränkten (und nicht einschränkbaren) Weg der zustimmungsfreien außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist – mit den entsprechend gesteigerten rechtlichen Anforderungen – beschreiten will.

Damit sprechen im Ergebnis die besseren Gründe gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sich vorrangig darum bemühen müssen, die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats – auf welchem Wege auch immer – ersetzen zu lassen. Einen freiwilliger Sinneswandel des Betriebsrats zu erreichen, war nach den vorliegenden Umständen ersichtlich ohne Aussicht. Dann war die Beklagte aber nicht gehindert, nach Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes gegenüber der Klägerin eine außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist auszusprechen.

2. Gleichwohl erweist sich die arbeitsgerichtliche Entscheidung auch nach dem Standpunkt des Landesarbeitsgerichts als unwirksam.

Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme hat sich die Kammer vom Vorliegen eines “wichtigen Grundes” – nämlich der behaupteten dauerhaften Leistungsunfähigkeit der Klägerin aus Krankheitsgründen – nicht überzeugen können. Weder die im zweiten Rechtszuge eingeholte Stellungnahme des behandelnden Arztes Prof. Dr. P4 noch das psychiatrische Gutachten des Prof. Dr. A1 haben die diesbezügliche Behauptung der Beklagten bestätigt (a), auch das Erstgutachten des Arbeitsmediziners Dr. T1 vom 19.03.2009 bietet für die Feststellung des behaupteten Leistungsunvermögens keine ausreichende Grundlage (b). Das abschließende Gutachten des Dr. T1 vom 03.12.2009, welches die Beweisfrage zugunsten der Beklagten beantwortet, ist zur Überzeugungsbildung der Kammer nicht geeignet, da die zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen – nämlich die vorangehende ausreichende Einarbeitung der Klägerin – streitig geblieben und der Beklagten der diesbezügliche Nachweis durch die Zeugenvernehmung im Termin vom 18.02.2010 nicht gelungen ist (c). Dem Antrag der Beklagten auf Wiederholung von Einarbeitung und Arbeitserprobung war aus prozessualen Gründen nicht nachzugehen (d). Die somit verbleibenden Unklarheiten gehen nach der gesetzlichen Beweislastverteilung zu Lasten der Beklagten.

a) Soweit es die eingeholte Arztauskunft des Prof. Dr. P4 und das psychiatrische Gutachten des Prof. Dr. A1 betrifft, kann auf dieser Grundlage – wie die Beklagte selbst vorträgt – eine zuverlässige Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht erfolgen. Die durchgeführten Testverfahren haben zwar deutliche Einschränkungen der Konzentrations- und Merkfähigkeit aufgezeigt, welche indessen nach Einschätzung des Sachverständigen nicht zum vollständigen Leistungsunvermögen der Klägerin führen. Mangels Bezuges zum konkreten Arbeitsplatz der Klägerin kann zwar auf diesem Wege die Behauptung der Beklagten nicht als widerlegt angesehen werden, andererseits ist das psychiatrische Gutachten für sich genommen ersichtlich nicht geeignet, das von der Beklagten behauptete Leistungsunvermögen der Klägerin zweifelsfrei zu belegen.

b) Das arbeitsmedizinische Fachgutachten des Dr. T1 vom 19.03.2009 lässt – wie der Sachverständige selbst durch seine Ausführungen überzeugend belegt – auf der Grundlage einer nur kurzzeitigen Tätigkeitsbeobachtung eine Beantwortung der Beweisfrage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu, vielmehr bedarf es in Anbetracht der mehrjährigen Arbeitsentwöhnung der Klägerin zum einen einer vorangehenden Einarbeitung. Zum anderen erfordert die Überprüfung, inwiefern die psychiatrisch festgestellten Leistungseinschränkungen der Klägerin sich auf die Arbeitsaufgabe der Störungsbeseitigung maßgeblich auswirken, eine “Belastungserprobung” über einen ganzen Arbeitstag.

c) Das abschließend erstellte arbeitsmedizinische Fachgutachten des Dr. T1 vom 03.12.2009 beantwortet die Beweisfrage in dem Sinne, die Klägerin sei aufgrund der vorliegenden psychischen Erkrankungen, insbesondere wegen abnehmender Aufmerksamkeits,- Konzentrations- und Gedächtnisleistungen, – und zwar auch bereits im Zeitpunkt der Kündigung vom 28.07.2005 – außer Stande gewesen, die ihr zugewiesene Tätigkeit als Packerin an der Dosenanlage auszuüben. Allein unter bestimmten, nach Auffassung des Gutachters in der Praxis kaum realisierbaren Voraussetzungen sei eine Beschäftigung der Klägerin denkbar.

Wie sich aus den nachstehend aufgeführten Gründen ergibt, beruht das erstellte Gutachten auf der Annahme einer ausreichenden Einarbeitung der Klägerin vor Durchführung der sachverständigen Arbeitserprobung. Nachdem die Klägerin bereits im Vorfeld der abschließenden Belastungserprobung eine unzureichende Einarbeitung beanstandet hat und die Berechtigung dieser Beanstandungen in der vom Landesarbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht hat widerlegt werden können, kann die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht mit Hilfe dieses Gutachtens führen.

(1) Soweit die Klägerin aus der Arbeitsweise des Gutachters – insbesondere behaupteten “Absprachen” mit der Arbeitgeberseite – und aus einzelnen Passagen des Gutachtens Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Gutachters herzuleiten sucht und hieraus die Unverwertbarkeit des Gutachtens folgert, kommt nach Auffassung der Kammer allein dem Einwand Bedeutung zu, der Sachverständige habe bei Abfassung seines Gutachtens die von der Klägerin vorgetragenen Bedenken wegen angeblich unzureichender Einarbeitung als widerlegt angesehen. Die Frage, ob der Gutachter mit dieser Einschätzung gegen die Grundsätze der Neutralität verstoßen und damit Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gegeben hat, bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Wie im Folgenden auszuführen ist, kann – abweichend von der Annahme des Gutachters – nicht von einer ausreichenden Einarbeitung der Klägerin ausgegangen werden. Sind aber die dem Gutachten zugrundegelegten Anknüpfungstatsachen nicht festgestellt, ist das Gutachten zur Beweisführung ungeeignet.

(2) Zu den vom Sachverständigen aufgrund seiner Sachkunde eigenständig zu beurteilenden Anknüpfungstatsachen gehört zweifellos die Feststellung, dass die Leistungsfähigkeit der Klägerin nur auf der Grundlage einer vorangehenden Einarbeitung überprüft werden kann. Entsprechendes gilt für die als notwendig erachtete Dauer der Einarbeitung und – soweit sich hier Zweifelsfragen ergeben können – auch für die inhaltlichen Anforderungen der Arbeitserprobung. In letzterer Hinsicht ist allerdings zu beachten, dass es sich bei jeder Einarbeitung – nicht anders als bei der Neueinstellung eines Arbeitnehmers für die betreffende Tätigkeit – von selbst versteht, dass zur Einarbeitung zunächst ein “Zeigen” der durchzuführenden Arbeitsschritte sowie im Anschluss an diese Beobachtungsphase die eigene praktische Tätigkeit des Arbeitnehmers gehört und dass eine rein beobachtende Teilnahme den erwarteten Einarbeitungseffekt nicht bewirken kann. Auf dieser Grundlage kann vorliegend davon ausgegangen werde, dass es hinsichtlich der vorgenannten Anforderungen keiner besonderen Vorgaben durch den Sachverständigen bedurfte. Auch das Vorbringen der Parteien bietet insoweit keine Anhaltspunkte für etwaige Unklarheiten.

Von der Frage der sachverständigen Beurteilung der erforderlichen Einarbeitungsvoraussetzungen zu unterscheiden ist demgegenüber die Feststellung, ob tatsächlich die Einarbeitung in der vorgesehenen Form stattgefunden hat. Weder handelt es sich insoweit um eine dem Sachverständigen aufgrund seiner besonderen Sachkunde vorbehaltene Feststellung von Anknüpfungstatsachen, noch kam nach der vom Sachverständigen vorgesehen Ablaufplanung eine von ihm selbst vorzunehmende Beurteilung der ordnungsgemäßen Einarbeitung in Betracht. Vielmehr war eine eigene Beobachtung der Arbeitsabläufe durch den Sachverständigen allein für den Tag der eigentlichen Arbeitserprobung – und nicht für die vorangehende Einarbeitung – vorgesehen. Die dem Sachverständigengutachten zugrundeliegende Annahme, die Klägerin sei vor der Arbeitserprobung ausreichend eingearbeitet gewesen, die von ihr vorgetrageen Einwände seien im Hinblick auf die deutlich plausibleren Angaben der Beklagtenseite als widerlegt zu erachten, gehört damit nicht zu den vom Sachverständigen sachkundig festzustellenden Tatsachen, sondern unterliegt den allgemeien prozessualen Regeln der Tatsachenfeststellung durch das Gericht auf der Grundlage der von den Parteien angebotenen Beweise.

(3) Wie unstreitig ist, hat die Klägerin bereits im Vorfeld der am 11.09.2009 durchgeführten Belastungserprobung gegenüber dem Gutachter Dr. T1 den Einwand erhoben, sie habe teilweise (am 27.08. und 28.08.) nur zuschauen können, man habe ihr nichts gezeigt (01.09.).; erst auf ihre Bitte habe der Betriebsleiter den ihr zugeordneten Kollegen erklärt, die Klägerin müsse an der Maschine allein arbeiten; ferner sei ihr “im Schnellverfahren” die Umstellung auf einen anderen Artikel gezeigt worden, was früher nicht zu ihrer Arbeit gehört habe (02.09.); der Packer an der Anlage sei defekt gewesen, an diesem Tage habe sie die Anlage nicht bedient; die Kolleginnen seien unfreundlich gewesen, Frau S5 habe sie schikaniert (03.09.), einzig am 07.09. sei eine zufriedenstellende Einarbeitung erfolgt. Mit Schriftsatz vom 08.09.2009 hat der Klägervertreter diese Bedenken aufgegriffen und daneben im Zusammenhang mit dem Schichtwechsel der Klägerin am 07.09. in die Spätschicht erstmals unter Hinweis auf diesbezügliche “Absprachen” zwischen Gutachter und Personalleitung den Gesichtspunkt der Befangenheit angesprochen, worauf der Sachverständige mit Faxschreiben vom 09.09.2009 die Gründe für den Schichtwechsel erläutert hat.

Die von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen sind sodann – wie auf Seite 15 des Gutachtens vom 03.12.2009 dargestellt – vom Gutachter am Tage der Belastungserprobung im Beisein der Klägerin, des Betriebsleiters G1 und des Betriebsratsvorsitzenden K2 erörtert worden. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Angaben im “Gedächtnisprotokoll” vom 17.09.2009 hat der Sachverständige den Standpunkt eingenommen, den arbeitgeberseitigen Angaben komme ein höheres Maß an Plausibilität zu, weswegen von einer ausreichenden Einarbeitung der Klägerin auszugehen sei.

Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.12.2009 erneut ihren Einwand wiederholt, die sogenannte Einarbeitungsphase habe lediglich aus einer zweiwöchigen überwiegenden Beobachtung der Arbeit an der Maschine bestanden, lediglich wenige Stunden vor der Beobachtung durch den Gutachter sei sie in Eigenarbeit an der Maschine tätig gewesen. Zum Beweis für die Richtigkeit ihres Vorbringens hat sich die Klägerin auf den Betriebsratsvorsitzenden K2 gestützt. In Erwiderung hierauf hat die Beklagte ausgeführt, sämtliche erforderliche Schulungen wie auch die Durchführung der Einarbeitung seien nach den Vorgaben des Sachverständigen korrekt durchgeführt worden. Absprachegemäß seien von der Betriebsleitung und der Klägerin jeweils Notizen zur Belastungserprobung erstellt und dem Sachverständigen zugänglich gemacht worden. Die Darstellung der Klägerin, sie sei im Wesentlichen nur beobachtend tätig geworden und habe sich nicht einarbeiten können, sei danach unzutreffend. Der von der Klägerin benannte Zeuge K2 werde dies nicht bestätigen. Ihrerseits hat sich die Beklagte für die korrekte Durchführung der Einarbeitung auf den Zeugen B3 berufen.

(4) Die zur Klärung der streitigen Tatsachen gebotene und durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht zu einem klaren Ergebnis geführt. Weder der Zeuge K2 noch der Zeuge B3 haben bei ihrer Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht im Termin vom 18.02.2010 nähere Angaben zur Durchführung der Einarbeitung machen können.

Der Kontakt des Zeugen K2 zur Klägerin während der Einarbeitung beschränkte sich im Wesentlichen auf eine Umrüstung der Maschine, bei welcher die Klägerin ihm mit der Angabe von Werkzeug behilflich war. Daneben ist der Zeuge nach seinen Angaben einmal auf Hinweis einer Kollegin tätig geworden, nach deren Angaben die Klägerin durch gegensätzliche Anweisungen der Mitarbeiter schikaniert werde. Auf seine – des Zeugen – Initiative hin habe der Betriebsleiter G1 die Klägerin in eine andere Schicht versetzt.

Auch der von der Beklagten benannte Zeuge B3 hat aus eigener Anschauung keine näheren Angaben zur Durchführung der Einarbeitung machen können, sondern im Wesentlichen allein bestätigt, dass tatsächlich – wie vom Sachverständigen vorgeschlagen und vom Gericht verfügt – die Klägerin an ihren früheren Arbeitsplatz eingearbeitet werden sollte, wobei nach Angaben des Zeugen für den Fall etwaiger Störungen stets ein weiterer Arbeitnehmer “im Hindergrund” anwesend sein sollte. Aus den gelegentlichen formlosen Gesprächen mit dem Betriebsleiter G1 oder der stellvertretenden Produktionsleiterin Dörre ergaben sich für den Zeugen B3 keine Anhaltspunkte, welche Anlass gaben, sich mit den Modalitäten der Einarbeitung zu befassen. Brauchbare Feststellungen, in welchem zeitlichen Umfang die Klägerin lediglich beobachtend tätig war, tatsächlich selbst an der Maschine gearbeitet hat und wie sich die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und den übrigen an der Maschine eingesetzten Kräfte gestaltet hat, konnte der Zeuge nicht machen.

Auf dieser Grundlage kann die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen, die Einarbeitung der Klägerin sei – wie vom Sachverständigen vorausgesetzt und abweichend von der Darstellung der Klägerin – im vorgesehenen Rahmen unter den sachlich gebotenen und üblichen Bedingungen erfolgt. Soweit der Sachverständige im Gutachten ausführt, die Klägerin habe bei der Erörterung des Einarbeitungsverlaufs wiederholt auf Nebensächlichkeiten hingewiesen, hingegen die durchgeführten Schulungen und die arbeitsplatzbezogene Unterweisung durch den Betriebsleiter G1 nicht erwähnt, spricht das zwar für eine gewisse Einseitigkeit der klägerseitigen Angaben, genügt aber nicht zu der Annahme, in Wahrheit seien die erhobenen Beanstandungen insgesamt unberechtigt.

d) Soweit sich die Beklagte im Anschluss an die durchgeführte Zeugenvernehmung auf die Einholung eines Ergänzungsgutachtens nach erneuter Einarbeitung der Klägerin bezogen hat, war diesem Beweisantrag aus prozessualen Gründen nicht nachzugehen (§ 67 Abs. 4 ArbGG).

(1) Wie bereits ausgeführt, betrifft die Frage der hinreichenden Einarbeitung der Klägerin vor Durchführung der Belastungserprobung eine vom Gericht festzustellende und im Streitfall von der beweisbelastenden Partei nachzuweisende Anknüpfungstatsache. Den Nachweis, dass die Klägerin vor der Durchführung der Belastungserprobung ausreichend eingearbeitet worden ist, hat die Beklagte nicht geführt mit der Folge, dass die behauptete Leistungsunfähigkeit der Klägerin mit Hilfe des Sachverständigengutachtens nicht bewiesen worden ist. Der Sachverständige hat es nicht etwa unterlassen, das Beweisthema auszuschöpfen, und damit ein unvollständiges Gutachten vorgelegt, welches die gestellten Fragen nicht ausreichend beantwortet. Vielmehr ist das vom Gutachter vorgelegte Gutachten aus Gründen, welche sich im Verantwortungsbereich der Parteien selbst zugetragen haben, zur Beweisführung ungeeignet. Dementsprechend zielt der Antrag der Beklagten nicht auf eine Vervollständigung des Gutachtens, ohne dass hierin ein neuer Beweisantrag zu sehen wäre, vielmehr geht es – nicht anders als bei dem Antrag auf wiederholte Zeugenvernehmung – etwa nach Auffinden geeigneter Gedächtnisstützen – auf der Grundlage des § 398 ZPO (vgl. Zöller/Gregor, § 398 ZPO, Rz. 1) um eine erneute Beweisaufnahme, welche zwar dasselbe Beweisthema und dasselbe Beweismittel betrifft, in der Sache aber darauf abzielt, auf der Grundlage eines neuen Erkenntnisprozesses die Beweisfrage nunmehr unter Berücksichtigung veränderter Umstände zu beantworten. Nachdem die Beklagte den Nachweis der ordnungsgemäßen Einarbeitung nicht hat führen können, macht sie sich gleichsam hilfsweise das Vorbringen der Klägerin zur unterbliebenen Einarbeitung zu eigen und will auf dieser – von ihrem bisherigen Vortrag abweichenden Grundlage – ein weiteres Gutachten auf “nachgebesserter” Tatsachengrundlage herbeiführen. Gleich ob hiermit ein Ergänzungsgutachten oder mit Rücksicht auf den Befangenheitsantrag der Klägerin ein vollständig neues Gutachten einzuholen wäre, handelt es sich bei dem Antrag auf weitere Beweiserhebung durch sachverständige Begutachtung nach Durchführung einer erneuten Einarbeitungsmaßnahme um ein im Rechtssinne “neues” Beweismittel, welches nach der gesetzlichen Regelung nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zu berücksichtigen ist. Im Hinblick auf die mit der beantragten weiteren Beweiserhebung verbundenen Verzögerung setzt die Zulassung des nunmehr gestellten Beweisantrages gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG voraus, dass die Verspätung nicht auf Verschulden der Partei beruht.

(2) Beruht die Unbrauchbarkeit eines Sachverständigengutachtens auf der Mängeln der Begutachtung selbst, so versteht sich die Zulassung des Antrages auf Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens mangels Parteiverschuldens von selbst. Geht demgegenüber die Unbrauchbarkeit des im Berufungsrechtszuge eingeholten Sachverständigengutachtens beispielsweise darauf zurück, dass die beweispflichtige Partei dem Gutachter nicht das zu beurteilende “Beweisstück”, sondern – wenn auch ohne Absicht der Beweisvereitelung, so doch nicht unverschuldet – ein anderes Objekt zu Begutachtung vorgelegt hat, so wird der Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme i. d.R. nach der genannten Vorschrift wegen Parteiverschuldens zurückzuweisen sein.

(3) Gemessen an diesem Maßstab fehlt es hier am Merkmal des mangelnden Verschuldens. Nachdem der Sachverständige im Gutachten vom 19.03.2009 (Seite 383 d.A.) ausgeführt hatte, zur abschließenden Beantwortung der Beweisfrage bedürfe es einer zumindest mehrtägigen stufenweisen Belastungserprobung, im Zuge dieser Maßnahme seien die erforderlichen Unterweisungen durchzuführen, etwa auftretende Meinungsverschiedenheiten sollten von neutraler Seite festgehalten werden, haben sich die Parteien mit der vorgeschlagenen Vorgehensweise einverstanden erklärt und eine entsprechende Terminsabsprache vorgenommen. Auf dieser Grundlage war es Sache der Beklagten, die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Einarbeitung der Klägerin zu schaffen. Schon im eigenen Interesse musste der Beklagten daran gelegen sein, die ordnungsgemäße Durchführung der Einarbeitung nicht nur im Detail zu planen, sondern auch zu überwachen und beweiskräftig festzuhalten. Im gerichtlichen Schreiben vom 16.04.2009 (Bl. 398 d.A.) heißt es in Bezug auf die vom Sachverständigen angesprochene Dokumentation etwaiger Fehlleistungen während der Einarbeitungszeit, bei Auftreten relevanter Störungen solle je eine von Beklagten- und Klägerseite benannte betriebsangehörige Person hinzugezogen und der Sachverhalt in einem (nach Wahl gemeinsam oder getrennt erstellten) Protokoll festgehalten werden. Unabhängig von der Frage der Notwendigkeit eines derartigen Hinweises hatte die Beklagte schon in Anbetracht der im Vorfeld der Kündigung deutlich gewordenen Meinungsverschiedenheiten (und erst recht, nachdem die Klägerin angebliche Mängel der Einarbeitung gerügt hatte) Anlass, nicht allein für eine korrekte Durchführung der Einarbeitung Sorge zu tragen, sondern etwaigen Beschwerden während der Einarbeitung auf den Grund zu gehen, diese im Falle der Berechtigung abzustellen bzw. andernfalls im Hinblick auf den absehbaren Streit den Nachweis der ordnungsgemäßen Einarbeitung zu gewährleisten.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann die Tatsache, dass der Sachverständige zu Unrecht bei seiner Beurteilung die Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Einarbeitung der Klägerin als geklärt angesehen hat, nicht als eine dem Einfluss der Beklagten entzogene fehlerhafte Vorgehensweise des Gutachters angesehen werden, vielmehr ist der Beklagten anzulasten, dass sie nicht für eine ausreichende Überwachung der Einarbeitung und deren Dokumentation gesorgt hat, um die nach ihrem Vortrag mangelnde Berechtigung der von der Klägerin erhobenen Beanstandungen zu belegen. Da die Klägerin ihre Beanstandungen bereits zeitlich vor der Begutachtung durch den Sacherständigen vorgetragen hatte, wäre ggfls. in Absprache mit dem Sachverständigen auch eine Verlängerung der Einarbeitung in Betracht gekommen, so, wenn sich die Berechtigung der klägerseitigen Beschwerden nicht widerlegen ließ. Wenn demgegenüber die Beklagte ihre Mitarbeiter erst nach Durchführung der abschließenden Belastungserprobung zum Hergang der Einarbeitung befragt und hierüber dem Gutachter ein entsprechendes Gedächtnisprotokoll zur Verfügung gestellt hat, kann der Umstand, dass eine ordnungsgemäße Einarbeitung der Klägerin im Prozess mit den aufgebotenen Zeugen nicht hat nachgewiesen werden können und aus diesem Grunde das auf ungesicherter Tatsachengrundlage erstellte Sachverständigengutachten zur Beweisführung nicht genügt, nicht als unverschuldet angesehen werden.

Insoweit unterscheidet sich die vorliegende prozessuale Situation nicht vom “Versagen” des einzig benannten Zeugen. Bleibt dessen Aussage entgegen der bestehenden Erwartung unergiebig, so stellt dies keinen Umstand dar, welcher eine Vertagung des Rechtsstreits rechtfertigt, um weitere, bislang nicht benannte Zeugen zu vernehmen. Anderes mag gelten, wenn der benannte Zeuge vor Gericht unter plötzlichem “Gedächtnisschwund” leidet, nachdem er vorprozessual detailliertes Wissen bekundet hatte.

Jedenfalls unter den vorliegenden Umständen, nach welchen schon während der Einarbeitungsphase sich ein Streit über die ordnungsgemäße Einarbeitung der Klägerin anbahnte, bestand Anlass, der Frage geeigneter Beweise Aufmerksamkeit zu schenken. Möglicherweise hätte selbst nach Eingang des Klägerschriftsatzes vom 28.12.2009, in welchem die Klägerin ihre Behauptungen zur mangelhaften Einarbeitung unter Beweis stellte, noch eine Wende des prozessualen Geschehens herbeigeführt werden können, wenn die Beklagte nach interner Klärung die “Flucht nach vorn” angetreten und von sich aus – noch vor Durchführung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme – eine Wiederholung der Einarbeitung mit der Begründung beantragt hätte, aufgrund unerkannt weisungswidriger Verhaltensweisen der zuständigen Mitarbeiter seien Mängeln der Einarbeitung nicht auszuschließen. Wenn die Beklagte demgegenüber den Standpunkt einnahm, die von der Klägerin vorgetragenen Mängel der Einarbeitung durch Zeugenbeweis widerlegen zu können, kann sie nicht mit dem Einwand durchdringen, der erst nach Zeugenvernehmung gestellte Beweisantrag auf Einholung eines neuen Gutachtens habe unverschuldet nicht frühzeitiger gestellt werden können.

(4) Die somit gebotenen Zurückweisung des Beweisantrages als verspätet scheitert auch nicht an dem Erfordernis, dass die Verspätung allein vom Antragsteller und nicht zugleich durch Versäumnisse des Gerichts verursacht sein darf (Germelmann/Matthes/Prütting, 5. Aufl.,§ 67 ArbGG Rn 12).

Wie bereits ausgeführt, oblag die Durchführung der Einarbeitung nach den zeitlichen Vorgaben des Sachverständigen der Beklagten; für eine diesbezügliche Weisung an den Sachverständigen bestand danach keine Grundlage. Nachdem die Dauer und zeitliche Lage der Einarbeitung zwischen den Parteien und dem Sachverständigen abgestimmt waren, bestand auch kein Anlass zu gerichtlichen Hinweisen an die Beklagte über die inhaltliche Ausgestaltung der Einarbeitung. Abgesehen davon, dass die Einarbeitung eines Arbeitnehmers an der betreffenden Anlage zum betrieblichen Alltag gehört, weswegen es gegebenenfalls Sache der Beklagten gewesen wäre, auf etwa bestehende Unklarheiten hinzuweisen und das Gericht um Klärung zu bitten, beruht die hier entstandene Problematik nicht auf Unklarheiten hinsichtlich der Einarbeitungsanforderungen, sondern darauf, dass die Einarbeitung nach dem Vortrag der Klägerin nicht nach den Anforderungen durchgeführt worden bzw. die ordnungsgemäße Durchführung nicht nachzuweisen ist. Welcher gerichtlichen Hinweise es insoweit bedurft hätte, ist nicht ersichtlich.

Auch die Tatsache, dass die Klägerin das Gericht über die behaupteten Einarbeitungsmängel unterrichtet hatte, gab – über die gerichtlich veranlasste Weitergabe an den Sachverständigen und die Beklagte hinaus – zu Hinweisen an die Beklagte keinen Anlass, vielmehr war es Sache der Beklagten selbst, der Berechtigung der klägerseitigen Einwendungen nachzugehen. Für eine gerichtliche Weisung an den Sachverständigen, von der für den 10.09.2009 vorgesehenen und auf den 11.09.2009 verschobenen Belastungserprobung abzusehen, bestand auch bei rückblickender Beurteilung keine Grundlage, da nach dem Vortrag der Beklagten die Einwände der Klägerin der Berechtigung entbehrten. Ein Hinweis an die Beklagte mit dem Ziel, die Frage der Beweisbarkeit sorgfältig zu prüfen und den vorstehend genannten Weg der “Flucht nach vorn” anzutreten, hätte zweifellos die Frage nach der Unparteilichkeit des Gerichts aufgeworfen. Auf das Risiko, dass sich im Streitfall die mangelnde Berechtigung der klägerseitigen Einwände nicht oder nicht ohne weiteres würde beweisen lassen, brauchte das Gericht die anwaltlich vertretene Beklagte keinesfalls hinzuweisen.

(5) Im Ergebnis scheidet damit eine weitere Beweisaufnahme in Form einer wiederholten sachverständigen Begutachtung nach erneuter Einarbeitung der Klägerin aus. Damit muss es sein Bewenden damit haben, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, die Klägerin sei dauerhaft zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung außer Stande, nicht hat führen können. Dies muss zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten führen.

II

Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte zur arbeitsvertragsgemäßen Weiterbeschäftigung der Klägerin für die Dauer des Rechtsstreits verpflichtet. Allein die Tatsache, dass auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens ernstliche Leistungsdefizite der Klägerin und Schwierigkeiten insbesondere bei der Beseitigung von Produktionsstörungen zu befürchten sind, schließt die Ausurteilung des Weiterbeschäftigungsbegehrens nicht aus. Anders als im Zeitpunkt der Kündigung hat sich der gesundheitliche Zustand der Klägerin zwischenzeitlich jedenfalls so stabilisiert, dass die seinerzeit beklagten massiven Störungen des Betriebsablaufs gegenwärtig als ausgeschlossen gelten können.

III

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen.

IV

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor. Die vorliegende Entscheidung beschränkt sich auf die Anwendung allgemeiner Grundsätze des Kündigungs- und Prozessrechts, ohne dass Fragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen sind.