LAG Hamm, Urteil vom 19.08.2010 – 17 Sa 559/10

LAG Hamm, Urteil vom 19.08.2010 – 17 Sa 559/10

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 12.03.2010 – 1 Ca 1958/09 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2009 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 12.04.1994 als Filialleiter weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung der Beklagten.
Der am 01.01.1962 geborene, verheiratete, gegenüber keinem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 02.05.1994 als Filialleiter der Filiale B4 der Beklagten bei dieser tätig.
Aufgrund eines Bescheides des Versorgungsamtes Bielefeld vom 20.04.1991 liegt bei ihm ein GdB von 40 % vor.
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 12.04.1994 (Bl. 90 d.A.) zugrunde. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden Fassung. Seit dem 01.10.2005 ist der TVöD-S anwendbar.
Der Kläger ist Ersatzmitglied des Personalrats und nahm am 17.06.2009 an einer Personalratssitzung teil.
Gemäß § 3 Abs. 2 TVöD-S dürfen die Beschäftigten von Dritten Belohnungen, Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen in Bezug auf ihre Tätigkeit nicht annehmen. Ausnahmen sind nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Werden den Beschäftigten derartige Vergünstigungen angeboten, haben sie dies dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen.
Ergänzend besteht bei der Beklagten eine Dienstanweisung vom 12.11.2008 über Verhaltensgrundsätze für alle Beschäftigten (Bl. 22 bis 29 d.A.). In dieser finden sich Regelungen zu Geschenken und Zuwendungen (Bl. 27 bis 29 d.A.). Das Fordern von Geld- und Sachgeschenken sowie das Geben und Annehmen von Geldgeschenken ist verboten, es sei denn, es handelt sich um Aufmerksamkeiten oder Annehmlichkeiten von unbedeutendem Wert, die offen, nicht ohne besonderen Anlass und nicht wiederholt gegeben werden. Als Geschenke und Zuwendungen gelten Sachwerte, Zuwendungen jeglicher Art, Dienstleistungen, Einladungen, Gefälligkeiten, Rabatte etc.. Die Annahme solcher Geschenke ist gegenüber der vorgesetzten Führungskraft unaufgefordert offenzulegen. Diese hat neben der Wertgrenze auch die Häufigkeit als Kriterium zu bewerten. Einen Anhaltspunkt zum tolerierbaren Wert bietet die steuerliche Grenze von z.Z. 40,00 euro;.
Der Kläger betreute im Rahmen seiner Tätigkeit seit Jahren die Geschäftskontenbeziehungen zu immer wieder wechselnden Unternehmen mit Bezug auf die Automobilbranche (Reimporte), die jeweils den Eheleuten H4 und H9 R6 zuzuordnen waren. Seit dem Jahre 2005 wurden die auf den Konten verbuchten Transaktionen immer wieder im Rahmen des Geldwäscheresearches auffällig. Auch aufgrund der Einschätzungen und Erläuterungen des Klägers ließ sich ein konkreter Geldwäscheverdacht nicht erhärten.
Seit dem Jahr 2003 kam es wiederholt zu Pfändungen betreffend die Konten der Kundengruppe. Überwiegend handelte es sich um Pfändungen der Finanzverwaltung wie 2007 in einer Größenordnung von mehr als 6 Millionen Euro.
Bis in das Jahr 2009 gab es Auskunftsersuchen der Steuerfandung O1, nach Kenntnis der Beklagten wegen des Verdachtes von sogenannten Umsatzsteuerkarussellgeschäften.
Im Sommer 2009 wurde eine Bareinzahlung auf das Privatkonto von H9 R6 in einer Größenordnung von 430.000,00 euro; angekündigt. Für die Beklagte ergab sich ein neuer Gesichtspunkt bezüglich eines Verdachtes auf Geldwäsche.
Im Oktober 2009 entschied ihr Vorstand, sämtliche Kontenbeziehungen zu der Kundengruppe R6 zum 30.11.2009 zu kündigen. Die Kündigungen wurden mit Datum vom 12.10.2009 schriftlich ausgesprochen. Der Kläger erhielt Kenntnis per E-Mail vom 09.10.2009 (Bl. 59 d.A.) sowie durch Überlassung von Durchschriften der Kündigungsschreiben.
Am 27.11.2009 wirkte der Kläger an der Eröffnung eines Geschäftsgirokontos auf den Namen G4 F3 mit. Dieser war Geschäftsführer der Firma A4 Automobile R7, die der R6-Gruppe zuzuordnen ist.
Mit E-Mail vom 02.12.2009 fragte der Kläger im Vorstandssekretariat der Beklagten an, wie er mit dem Wunsch der Familie R6 umgehen solle, ein Geschäftskonto auf den Namen des Bruders von H4 R6 zu eröffnen.
Am 03.12.2009 erhielt er die Weisung des Rechtsreferats der Beklagten, das Konto G4 F3 unter Einbindung des Kontoinhabers noch am gleichen Tag aufzulösen, ohne geplante Auslandsaufträge durchzuführen. Der Kläger kam dieser Aufforderung am frühen Nachmittag des 03.12.2009 nach.
Ebenfalls am Nachmittag des 03.12.2009 meldete sich H4 R6 telefonisch im Vorstandssekretariat und beschwerte sich bei der Mitarbeiterin Z1 über die Kündigung der Konten und die Ablehnung einer Eröffnung neuer Konten. Er erklärte in diesem Zusammenhang sinngemäß, dass man nun keine Vorteile mehr durch die Sparkasse H2 habe und er deshalb ihren Mitarbeitern keine Vorteile mehr gewähren werde. Nach Vortrag der Beklagten fiel der Begriff der Korruption.
Am 04.12.2009 fand gegen 9.00 Uhr ein erstes Gespräch mit dem Kläger statt. Gesprächsgegenstand war zunächst die Kontoeröffnung Freese. Anschließend wurde der Kläger mit dem Vorwurf der Beklagten konfrontiert, nach telefonischer Auskunft des Herrn R6 seien Vorteile gewährt worden. Der Kläger erklärte anfangs, im Jahre 2008 bei einem der Unternehmensgruppe R6 zuzuordnenden Unternehmen einen Pkw zum marktüblichen Kaufpreis erworben zu haben. Auf weitere Nachfrage führte er aus, im Sommer 2007 (tatsächlich 2005) für einen Zeitraum von ca. 14 Tagen ein Wohnmobil genutzt und dafür eine Spende geleistet zu haben.
Das Wohnmobil war zuvor für einen Mietpreis von 30,00 euro; täglich annonciert worden (Bl. 91 d.A.). Es war 26 Jahre alt und verfügte über keine Toilette.
Ausweislich einer Spendenbescheinigung vom 27.09.2005 (Bl. 92 d.A.) leistete der Kläger am 15.09.2005 an den Förderverein der Grund- und Hauptschule R7 e.V. einen Betrag von 200,00 euro;.
Auf weitere Nachfrage räumte der Kläger im Gespräch vom 04.12.2009 ein, auch im Sommer 2009 ein Wohnmobil der Familie R6 für 2 Wochen genutzt zu haben.
Ein Mietzins war bis zum 04.12.2009 nicht entrichtet worden. Ausweislich einer Quittung vom 29.12.2009 (Bl. 89 d.A.) zahlte der Kläger an diesem Tag einen Mietpreis von 720,00 euro;.
Nachdem er in dem ersten Gespräch am 04.12.2009 erklärt hatte, keine Führungskraft über die Nutzung der Wohnmobile informiert zu haben, wurde das Gespräch unterbrochen, um im Personalbereich fortgesetzt zu werden. Es wurden die Mitarbeiter S6 und B2 hinzugezogen, für die Herr H7 das bisherige Gesprächsergebnis zusammenfasste. Das Angebot, ein Mitglied des Personalrats hinzuzuziehen, lehnte der Kläger ab.
Über die beiden Gespräche vom 04.12.2009 fertigte der Innenrevisor A2 H7 am 09.12.2009 einen Gesprächsvermerk (Bl. 60 bis 65 d.A.).
Am frühen Nachmittag des 04.12.2009 telefonierte Herr H7 mit H4 R6, der bestätigte, gegenüber Frau Z1 von Vorteilen und Korruption gesprochen zu haben, die er in der Vergangenheit bei Mitarbeitern der Sparkasse wahrgenommen habe. Er lehnte eine Namensnennung ab.
Zehn Minuten später erhielt Herr H7 einen Anruf des H4 R6. Dieser warf der Beklagten höchst aufgeregt vor, den Leiter der Filiale B3, den Kläger, aus nichtigem Anlass “rausgeschmissen” zu haben, dieser habe mit den von ihm erhobenen Vorwürfen nichts zu tun und für die Nutzung der Wohnmobile eine Spende geleistet. Auf die erneute Frage des Herrn H7 weigerte sich Herr R6 wiederum Namen zu nennen. Am Abend des 04.12.2009 rief er erneut den Innenrevisor H7 an und erklärte, er werde den ganzen Sachverhalt per E-Mail an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistung weitergeben.
Nach eigenem Bekunden mietete der Kläger auch im Jahr 2006 ein Wohnmobil von Herrn R6, mit dem er technische Schwierigkeiten in der L4 H8 hatte. Er behauptet dazu, es gebe zwar keine Rechnung, aber eine Zahlungsquittung.
Bezüglich der Wohnmobile wurden zu keinem Zeitpunkt schriftliche Mietverträge geschlossen. Der Kläger leistete weder eine Kaution noch eine Mietvorauszahlung.
Es wurde weder eine Kasko- noch eine Teilkaskoversicherung abgeschlossen.
Das 2005 genutzte Wohnmobil wies nach Angaben des Klägers einen Wert von dreitausend bis viertausend Euro und das in 2009 genutzte Wohnmobil (Baujahr 1984) einen Wert von sechstausend bis achttausend Euro auf.
Mit Schreiben vom 07.12.2009 (Bl. 30 bis 32 d.A.) unterrichtete die Beklagte den Personalrat über ihre Absicht, dass zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos kündigen zu wollen. Das Schreiben ging dem Personalrat am 08.12.2009 zu. Mit Schreiben vom 10.12.2009 (Bl. 39 d.A.) teilte er mit, über die beabsichtigte außerordentliche, fristlose Kündigung des Klägers am 10.12.2009 intensiv beraten zu haben und der Kündigung gemäß § 43 Abs. 2 LPVG NW zuzustimmen.
Mit Schreiben vom 11.12.2009, dem Kläger an diesem Tage persönlich übergeben, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung außerordentlich fristlos.
Mit seiner am 15.12.2009 bei dem Arbeitsgericht Herford eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt seine Weiterbeschäftigung.
Er hat behauptet:
Seine Ehefrau und er hätten ihren Lebensmittelpunkt in R7 und wickelten fast alle Geschäfte des täglichen Lebens in B4 ab.
Zur Anmietung eines Wohnmobils von den Eheleuten R6 sei es aufgrund der Zeitungsannonce und eines Besichtigungstermins gekommen. Er habe das Wohnmobil für die Zeit vom 21.08. bis 03.09.2005 zu einem Mietpreis von 30,00 euro; pro Tag angemietet. Insgesamt habe der Mietpreis 390,00 euro; betragen.
Auf der Reise habe es Probleme mit der Gangschaltung gegeben, so dass er Kontakt zum ADAC aufgenommen habe, dessen Mitglied er nicht sei. Der Pannenhelfer habe eine notdürftige Reparatur vorgenommen und das Aufsuchen einer Werkstatt empfohlen. Er habe ca. 100,00 euro; an den ADAC entrichtet. Am nächsten Vormittag habe er eine Werkstatt aufgesucht, in der großzügig geholfen worden sei. Ein Urlaubstag sei mehr oder weniger vertan gewesen.
Nach Rückkehr habe er Herrn H4 R10rs von den Problemen erzählt. Aufgrund der entstandenen Unannehmlichkeiten und der von ihm getragenen Reparaturkosten habe Herr R6 trotz mehrmaliger Aufforderung den Restmietbetrag nicht vereinnahmen wollen und habe den Vorschlag gemacht, dass er – der Kläger – eine Spende an die Grundschule R7 geben solle. Angesichts der bereits getragenen Belastungen sei ihm eine Spende von 200,00 euro; angemessen erschienen.
Zu Beginn des Jahres 2009 habe bei der Firma R6 ein anderes Wohnmobil zur Vermietung angestanden. Aufgrund des besseren Allgemeinzustandes des Wohnmobils habe er sich mit Frau R6 auf einen Mietpreis von 45,00 euro; täglich geeinigt.
Nach Rückkehr habe er mit seiner Ehefrau das Fahrzeug gereinigt und auf dem Firmengelände in R7 abgestellt. Schlüssel und Wagenpapiere seien in den Briefkasten der Firma eingeworfen worden. Eine Abrechnung habe folgen sollen.
Er habe mehrfach bei H9 R6 wegen der offenen Mietzinsforderung angerufen. Die Abrechnung habe anlässlich ihres nächsten Besuches in Filiale erfolgen sollen. Tatsächlich hätten aufgrund der geschäftlichen Probleme der Eheleute R6 andere Themen im Vordergrund gestanden.
Eine Überweisung auf das Konto der Eheleute hätte nach seiner Einschätzung nicht ihrem Wunsche entsprochen. Er habe es auch nicht als sinnvoll erachtet, mit einer vorbereiteten Quittung das Geld in den Geschäftsräumen abzugeben.
Am 04.12.2009 habe er keine Gelegenheit gehabt, Details zu der Anmietung der Wohnmobile zu erläutern. Für den Wortführer H7 sei die Sachlage sehr schnell klar gewesen.
Ein schriftlicher Mietvertrag sei jeweils nicht geschlossen worden, da er aus der langjährigen Geschäftsbeziehung Herrn R6 bekannt gewesen sei und dieser auch nicht professionell Wohnmobile vermietet habe. Es habe jeweils nur ein Wohnmobil zur Verfügung gestanden.
Er rüge die Ordnungsgemäßheit der Personalratsbeteiligung.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2009 nicht aufgelöst wurde; die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 12.04.1994 als Filialleiter tatsächlich weiter zu beschäftigen, die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) zu verurteilen:
a) die Behauptung zu widerrufen, er habe von der Firma R6 geldwerte Vorteile angenommen;
b) an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, welches der Höhe nach in das Belieben des Gerichts gestellt wird,
nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet:
Am 04.12.2009 sei ausführlich über die Anmietung eines Wohnmobils im Jahre 2007 (tatsächlich 2005) zu einem Mietpreis von 30,00 euro;/Tag gesprochen worden. Der Kläger habe zur Rechtfertigung der Mietpreishöhe auf das Alter des Wohnmobils hingewiesen und technische Probleme auf der Reise geschildert. Dem Kläger sei auch gefragt worden, warum er den Vorgang nicht seinen Führungskräften angezeigt habe.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es liege ein an sich geeigneter wichtiger Kündigungsgrund vor, die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers gehen. Spätestens, nachdem er in 2007 keine Rechnung erhalten habe, hätte er seine Führungskraft informieren müssen. Deshalb sei es auch nicht glaubhaft, dass es ihn überrascht habe, in 2009 erneut keine Rechnung zu erhalten.
Der Kläger sei für die Kundenbeziehung zu den Eheleuten R6 als Filialleiter verantwortlich gewesen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es besonders verwerflich, dass er mit der Eröffnung des Kontos für den Geschäftsführer F3 entgegen dem eindeutigen Vorstandsbeschluss versucht habe, der Firma R6 zu ermöglichen, genau die Geschäfte fortzusetzen, durch die sie mit den Behörden in einen Konflikt gekommen sei.
Mit Urteil vom 12.03.2010 hat das Arbeitsgericht Herford die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2009 beendet worden. Der Hilfsantrag sei nicht zur Entscheidung angefallen.
Der Personalrat sei mit Schreiben vom 07.12.2009 ordnungsgemäß angehört worden und habe die nach § 43 Abs. 2 LPVG NW erforderliche Zustimmung erteilt.
Unerheblich sei es, dass die Beklagte ihm nicht mitgeteilt habe, dass die Technik des 2005 gemieteten Wohnmobils Schwierigkeiten gemacht und der Einsatz des ADACs und eine Reparatur notwendig geworden seien. Insgesamt seien die Einlassungen des Klägers insbesondere zu einer Restmietforderung des H4 R6 verkürzt, aber auf das Wesentliche verdichtet dem Personalrat mitgeteilt worden.
Das Arbeitsverhältnis sei sowohl tariflich als auch aufgrund der Ersatzmitgliedschaft und des Tätigwerdens des Klägers im Personalrat nur außerordentlich kündbar. Sein Verhalten stelle einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.
Er habe zumindestens zweimal Vorteile entgegen genommen, indem er ein Wohnmobil gemietet habe, für das er im Jahre 2005 einen Mietzins oder auch nur einen Restmietzins nicht entrichtet habe. Im Jahre 2009 habe er bis zum 04.12.2009 ebenfalls keine Miete für das Wohnmobil gezahlt.
Die so gewonnenen Vorteile seien geeignet, den Kläger in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten der R6-Gruppe und zum Nachteil der Beklagten zu beeinflussen. Das gelte umso mehr, als sich die Geschäftsbeziehung zu der R6-Gruppe als nicht unproblematisch dargestellt, sondern seit Jahren Probleme aufgewiesen habe, bei deren Beurteilung die Beklagte auch auf die objektive Einschätzung des Klägers als Filialleiter angewiesen gewesen sei.
Unerheblich sei, ob und ggfls. in welchem Umfang diese Geschäftsbeziehung für die Beklagte profitabel gewesen sei. Unerheblich sei auch, dass der Kläger von der persönlichen Integrität jedenfalls H9 R6 überzeugt gewesen sei. Die Konten seien seit 2005 immer wieder im Rahmen des Geldwäscheresearches auffällig gewesen. Seit 2003 sei es immer wieder zu Kontenpfändungen gekommen. Zu einem Kunden, bei dem sich vor diesem Hintergrund der Eindruck aufdrängen müsse, es bestehe eine größere Gefahr von Konflikten mit Gesetzen, sei eine besondere Distanz erforderlich, damit die Entscheidung über die Aufrechterhaltung bzw. den Abbruch der Kundenbeziehung objektiv getroffen werden könne. Die in der besonderen Nähe zu den Kunden R6 bestehende Gefahr habe sich auch dadurch manifestiert, dass es der Kläger dem Geschäftsführer F3 ermöglicht habe, ein neues Konto bei der Beklagten einzurichten.
Es komme grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen sei.
Dadurch, dass der Kläger im Gespräch vom 04.12.2009 die Wohnmobilleihen von sich aus als Punkte benannt habe, die einen Angriffspunkt des Herrn R6 im Verhältnis zur Beklagten darstellten könnten, habe er gezeigt, dass er die Einschätzung der Kammer geteilt habe. Er hätte sonst keine Veranlassung gehabt, diese beiden Vorfälle von sich aus in dem Gespräch vom 04.12.2009 anzusprechen.
In beiden Fällen bewegten sich die Vorteile in einer Größenordnung von mehr als 40,00 euro;, also in einer Größenordnung, die die Beklagte jedenfalls seit dem 28.11.2008 als Maßstab dafür nehme, dass derartige Zuwendungen von ihren Mitarbeitern nicht akzeptiert werden dürften.
Der Beklagten stehe auch kein milderes Mittel zur Verfügung.
Bei besonders schwerwiegenden Verstößen sei eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in diesen Fällen davon auszugehen sei, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört habe.
Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf den Ausspruch einer rechtlich nicht möglichen ordentlichen Kündigung verweisen. Da er durch sein Verhalten das Vertrauen der Beklagten in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit als Filialleiter zerstört habe, sei eine Wiederherstellung nicht zu erwarten.
Auch die im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger könne zwar auf seine mehr als 15jähige Dauer der Betriebszugehörigkeit und seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau verweisen. Andererseits sei die Beklagte als Kreditinstitut in besonderem Maße auf die Zuverlässigkeit und Redlichkeit der bei ihr beschäftigten Filialleiter angewiesen. Daher betreffe die Aufstellung der Verhaltensgrundsätze vom 22.11.2008 einen Kernbereich der wechselseitigen arbeitsvertraglichen Beziehungen. Sollte der Kläger Zweifel gehabt haben, wie er sich im Hinblick auf die Gewährleistungsansprüche bzw. Minderungsansprüche aus der Wohnmobilleihe 2005 zu verhalten habe, hätte er die Problemlage mit seiner Führungskraft erörtern müssen. Gleiches gelte für die Verschleppung der Rechnungserteilung bzgl. der Wohnmobilleihe 2009. Der Kläger habe in einer ständigen Geschäftsbeziehung nach Ablauf von mehr als einem
Vierteljahr nicht mehr ernsthaft mit einer Rechnungserteilung durch Frau H9 R6 rechnen können.
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.
Da das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigung beendet worden sei, stehe dem Kläger kein Anspruch auf Beschäftigung als Filialleiter zu.
Der Klageantrag zu 3) sei lediglich für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) gestellt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 113 bis 130 d.A. Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 31.03.2010 zugestellte Urteil am 23.04.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 28.05.2010 begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus, weder sei er auf die Familie R6 mit der Forderung zugegangen, ihm ein Wohnmobil unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen noch sei ihm eine unentgeltliche Nutzung angeboten worden.
Bei Anmietung eines älteren Wohnmobils hätten die Eheleute R6 in keinem Fall einen schriftlichen Mietvertrag geschlossen. Es seien nur auf einem Blatt das Kennzeichen des Wohnmobils, das Überlassungsdatum und der herausgebende Mitarbeiter entsprechend dem vorgelegten Formblatt (Bl. 248 d.A.) notiert worden.
Bzgl. der Wohnmobilanmietung 2005 habe er aufgrund der Defekte an dem Wohnmobil keine Ansprüche des Herrn R6 mehr gesehen. Diese Einschätzung habe der Vertragspartner geteilt. Beide Parteien hätten ihre etwaigen wechselseitig angenommenen Ansprüche kurzerhand verrechnet und so aus der Welt geschaffen. Gleichwohl habe er, eben um einem bösen Anschein vorzubeugen, darauf gedrängt, irgendetwas zu bezahlen. Herr R6 habe sich seinem Ansinnen widersetzt. Beide Parteien hätten sich auf die Spende geeinigt. Er sei nach seinem subjektiven Horizont nicht von einer Vergünstigung ausgegangen.
Zu berücksichtigen sei, dass er ca. 100,00 euro; an den ADAC-Helfer gegeben habe, dass ihm Lebensmittel verdorben seien, weil er den Campingplatz nicht mehr vor der Nachtruhe habe erreichen können, und er einen Urlaubsverlust durch Aufsuchen einer Werkstatt am Folgetage erlitten habe.
Ausgehend von dem vereinbarten Mietpreis i.H.v. 390,00 euro; sei ihm unter Berücksichtigung der Spende, seiner finanziellen Einbußen und des Urlaubsverlustes bei objektiver Betrachtung kein Vorteil verblieben, der die Bagatellgrenze überschritten habe.
Die Tatsache, dass der Mietpreis für das im Jahre 2009 genutzte Wohnmobil bis zum 04.12.2009 nicht beglichen worden sei, führe nicht zur Annahme einer Vergünstigung.
Frau R6 habe weder auf ihre Forderung verzichtet noch sei ein Erlassvertrag geschlossen worden.
Er habe Frau R6 mehrfach telefonisch an die noch offene Forderung erinnert. Tatsächlich habe es in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2009 jedoch eine Vielzahl von Angelegenheiten gegeben, die für Frau R6 wichtiger gewesen seien. Der Gesundheitszustand ihres Ehemannes sei besorgniserregend gewesen. Anfang September seien die Eheleute bei dem Versuch, das Privathaus zu verkaufen, auf einen Trickbetrüger hereingefallen.
Sodann sei eine Anzeige wegen des Verdachtes von Geldwäsche mit der Folge von Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen der Steuerfahndung erfolgt. Zuletzt habe die Kontenkündigung durch die Beklagte zu der Suche nach einer neuen Bankverbindung geführt.
Die erstinstanzlich angenommene Annahme eines Vorteils sei nicht in Bezug auf seine berufliche Tätigkeit geschehen. Er habe ohne jeden Bezug auf seine berufliche Tätigkeit einen Vertragsschluss getätigt, der allein seiner Privatsphäre zuzuordnen gewesen sei. Er habe auch andere Urlaubstouren unternommen. Selbst bei weiter Auslegung des § 3 Abs. 2 TVöD-S reiche eine Geschäftsverbindung zwischen der Beklagten und den Eheleuten R6 aus. Die Eheleute R6 hätten sich insbesondere durch ihr Verhalten nicht sein Wohlwollen bei Ausübung einer beruflichen Tätigkeit sichern wollen.
Konkrete schädigende Handlungen habe er nicht vorgenommen.
Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hätte die Beklagte ihm allenfalls eine Abmahnung erteilen können.
Die Beklagte habe den Personalrat irreführend, jedenfalls nicht vollständig unterrichtet. Sie habe in der Anhörung ausgeführt, dass es besonders verwerflich sei, dass er mit der Eröffnung des Kontos des Geschäftsführers F3 gegen den eindeutigen Vorstandsbeschluss versucht habe, der Firma R6 zu ermöglichen, die Geschäfte fortzusetzen, durch die sie mit den Behörden in Konflikt gekommen sei. Es habe jedoch kein Vorstandsbeschluss gegeben, der ihm eine Kontoeröffnung für Herrn F3 untersagt habe.
Der Personalrat sei auch nicht über seine Stellungnahme vom 02.12.2009 zur Kontoeröffnung des Herrn F3 informiert worden.
Ihm sei auch nicht als entlastende Tatsache mitgeteilt worden, dass H4 R6 am 04.12.2009 telefonisch und per E-Mail mitgeteilt habe, seine Korruptionsvorwürfe richteten sich nicht gegen ihn – den Kläger. Im Übrigen sei der Personalrat auch nicht auf den tariflichen Kündigungsschutz hingewiesen worden.
Letztlich sei darauf hinzuweisen, dass die Interessenabwägung allenfalls zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist hätte führen können, die die Beklagte jedoch nicht ausgesprochen habe.
Der Kläger hat den zunächst mit der Berufungsbegründungsschrift für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag angekündigten Hilfsantrag, die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung zu widerrufen, er habe von der Firma R6 geldwerte Vorteile angenommen und ihm ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, zurückgenommen.
Er beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 12.03.2010, Az: 1 Ca 1958/09, abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2009 nicht aufgelöst wurde; die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 12.04.1994 als Filialleiter bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag tatsächlich weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und stellt heraus:
Der Kläger habe in den Jahren 2005 und 2009 wiederholt ein Wohnmobil der Firma R6, zu der sie in einer langjährigen Geschäftsbeziehung gestanden habe, genutzt, ohne dafür im Zeitpunkt der Nutzung oder aber in unmittelbarem Anschluss an diese eine gleichwertige Gegenleistung in Form einer Mietzahlung erbracht zu haben.
Auch die Stundung einer Forderung erfülle den Tatbestand des § 3 Abs. 2 TVöD-S.
Zu berücksichtigen sei, dass im Regelfall eine Mietvorauszahlung vereinbart und die Hinterlegung einer Kaution bzw. der Abschluss einer Versicherung verlangt werde. Ein mündlicher Mietvertrag sei absolut unüblich. Durch diese Vertragsgestaltung habe der Kläger für den Fall einer Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen eine komfortable Ausgangssituation und damit eine erhebliche vermögenswerte Besserstellung erreicht. Er hätte dieser Vertragsgestaltung nicht zustimmen dürfen.
Die Tatsache, dass er im Jahre 2005 eine Spende geleistet habe, sei ein deutliches Indiz dafür, dass bei ihm im Hinblick auf den Tatbestand der Vorteilsannahme bereits zu diesem Zeitpunkt ein Unrechtsbewusstsein vorgelegen habe.
Trotz seiner angeblich katastrophal schlechten Erfahrungen im Jahre 2005 habe er im Jahre 2009 erneut ein Wohnmobil genutzt. Es sei unvorstellbar, dass er dies ohne Erwartung finanzieller Vorteile getan habe.
Angesichts der Vorerfahrungen des Jahres 2005 und der ungewöhnlichen Vertragsgestaltung habe der Kläger mit einer Rechnungserteilung durch Frau R6 2009 nicht rechnen können und müssen. Nach seiner eigenen Darstellung in dem Gespräch vom 04.12.2009 sei er auch zu keinem Zeitpunkt von einer Mietzinsforderung für 2009 ausgegangen.
Spätestens nach Rückgabe des Wohnmobils hätte er den vereinbarten Mietzins unverzüglich zahlen oder seinen Vorgesetzten informieren müssen.
Die Bereitstellung des Wohnmobils sei auch in Bezug auf seine Tätigkeit erfolgt. Sie sei Folge seiner dienstlichen Position.
Die Äußerung des Herrn R6 in dem Telefonat mit Frau Z1 am Nachmittag des 03.12.2009 habe sich auf die Bereitstellung der Wohnmobile und damit auf den Kläger bezogen. Entsprechend habe dieser am 04.12.2009 diese Sicht der Dinge letztlich eingeräumt. Nur so sei zu erklären, dass er, auf eine Vorteilsgewährung durch die Familie R6 angesprochen, die Nutzung der Wohnmobile von sich aus geschildert habe.
Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Konten der Firma R6 immer wieder auffällig geworden seien.
Die Erteilung einer Abmahnung sei ihr nicht zumutbar gewesen. Dem Kläger sei die Rechtswidrigkeit seines Handelns bekannt gewesen.
Dem Personalrat habe sie die aus ihrer Sicht tragenden Gründe mitgeteilt. Einen Vorstandsbeschluss, der eine Kontoeröffnung für Herrn F3 verbiete, gebe es nicht, sei entsprechend dem Personalrat auch nicht mitzuteilen gewesen. Sie habe den Personalrat nur über die Tatsache der Eröffnung eines Geschäftsgirokontos durch Herrn F3 informiert, auf welches das Restguthaben des zuvor gekündigten A4-Kontos übertragen worden sei.
Ihre Schlussfolgerung, der Kläger habe versucht, den Vorstandsbeschluss betreffend die Familie R6 zu unterlaufen, sei eine subjektive Wertung. Letztlich sei die Eröffnung des Geschäftsgirokontos für Herrn F3 auch nicht maßgeblich für ihre Kündigungsentscheidung gewesen.
Mangels entsprechender Kenntnis habe sie den Personalrat nicht von den technischen Problemen des Klägers im Rahmen der Wohnmobilnutzung im Jahre 2005 informieren können.
Seine Unkündbarkeit sei dem Personalrat bekannt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.
Gründe
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 12.03.2010 ist begründet.
1. Die zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2009 sein Ende gefunden.
a. Der Kläger hat die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Kündigung ist ihm am 11.12.2009 persönlich übergeben worden. Die Kündigungsschutzklage ist am 15.12.2009 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen.
b. Der Kläger hat aufgrund seines Alters von 47 Jahren bei Kündigungsausspruch und aufgrund der Dauer der Beschäftigung von mehr als 15 Jahren einen besonderen Kündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TVöD-S erworben. Er ist ordentlich unkündbar. Der TVöD-S ist gemäß § 2 des Arbeitsvertrages als der den BAT ersetzende Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Da der Kläger am 17.06.2009 als Ersatzmitglied an einer Personalratssitzung teilgenommen hat, der Vertretungsfall bei Kündigungsausspruch beendet war, gilt für ihn § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Danach ist die Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Personalratstätigkeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.
Unter Beachtung des tarifrechtlichen und des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung außerordentlich fristlos gekündigt.
c. Die Kündigung ist nicht durch Tatsachen gerechtfertigt, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis wenigstens für die Dauer einer sozialen Auslauffrist fortzusetzen, die immer dann zu gewähren ist, wenn auch bei unterstellter ordentlicher Kündbarkeit die Einhaltung der Kündigungsfrist nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05, NZA-RR 2006 636; 13.04.2000 – 2 AZR 259/99, BAGE 94, 228; KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 304, § 15 KSchG Rdnr. 22).
Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17).
Die Beklagte wirft dem Kläger vor, durch Annahme von Vorteilen gegen § 3 Abs. 2 TVöD-S verstoßen zu haben. Ausweislich ihres eigenen Vortrags und der Personalratsanhörung vom 07.12.2009 begründet sie die Kündigung dagegen nicht mit einer etwaigen Pflichtverletzung des Klägers bei Eröffnung des Kontos für den Geschäftsmann F3. Diesen Sachverhalt hat sie zur Begründung einer Interessenabwägung zu Lasten des Klägers in den Prozess eingeführt.
Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TVöD-S dürfen Beschäftigte von Dritten Belohnungen, Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen in Bezug auf ihre Tätigkeit nicht annehmen. Nach Satz 2 sind Annahmen mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Satz 3 gebietet den Beschäftigten, das Angebot einer derartigen Vergünstigung dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen.
Die Tarifvorschrift bestimmt eine wesentliche Dienstpflicht, die die saubere und unbestechliche Diensterfüllung gewährleisten soll. Die Bürger sollen nicht veranlasst werden, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben. Außerdem sollen Bürger, die eine solche zusätzliche Leistung nicht aufbringen können oder wollen, keinen Grund zu der Befürchtung haben, benachteiligt zu werden. Beide Regelungsziele lassen sich nur erreichen, wenn Belohnungen und Geschenke unterbleiben, soweit es sich nicht um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt.
Unerheblich ist, ob Belohnungen oder Geschenke im Sinne der Tarifvorschrift eine Amtspflichtverletzung bewirken oder entgelten sollen (BAG 15.11.2001 – 2 AZR 605/00, BAGE 99, 331; LAG Schleswig-Holstein 17.12.2008 – 6 Sa 272/08, NZA-RR 2009, 397; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 3 TVöD Rdnr. 22; Clemens-Scheuring, BAT, § 10 BAT Erläuterung 1).
In den bei der Beklagten seit dem 22.11.2008 geltenden Verhaltensgrundsätzen wird das tarifliche Verbot der Annahme von Vorteilen aufgegriffen und betont, dass das Annehmen von Geldgeschenken verboten ist und sonstige Geschenke nach den Regeln der “Höflichkeit” angenommen werden dürfen, wenn es sich um eine Aufmerksamkeit oder Annehmlichkeit von einem geringen Wert handelt. In jedem Fall ist der Anschein einer verpflichtenden Abhängigkeit zu vermeiden. Der tolerierbare Wert liegt bei 40,00 euro;. Die Verhaltensgrundsätze definieren Geschenke und Zuwendungen im Sinne von Sachwerten, Zuwendungen jeglicher Art, Dienstleistungen, Einladungen, Gefälligkeiten, Rabatte etc..
Die Beklagte hat damit Verständnishilfen zur Auslegung und Anwendung der Tarifnorm geschaffen, nicht aber deren Anwendungsbereich erweitert. Davon gehen auch die Parteien aus.
Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 TVöD-S bzw. vor dem 01.10.2005 gegen § 10 BAT ist regelmäßig geeignet, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden (BAG 10.03.2005 – 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101; 15.11.2001 a.a.O.; LAG Schleswig-Holstein 17.12.2008 a.a.O.).
Der Kläger hat weder Belohnungen noch Geschenke noch Provisionen (vgl. zu den Begriffen Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrick a.a.O. § 3 TVöD Rdnr. 25 – 27) angenommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat er von den Eheleuten R6 auch keine sonstigen Vergünstigungen erhalten. Sonstige Vergünstigungen sind Vorteile, die nicht unter die Begriffe Belohnungen, Geschenke oder Provisionen fallen. Es handelt sich um einen Auffangtatbestand, um ein möglichst breites Spektrum in das Annahmeverbot einzubeziehen (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck) a.a.O. § 3 TVöD Rdnr. 28).
aa. Im Jahre 2005 hat der Kläger einen Mietvertrag mit dem von ihm betreuten Kunden der Beklagten R6 über ein Wohnmobil geschlossen.
Der Abschluss eines Vertrages zur Befriedigung privater Bedürfnisse mit einem Bankkunden erfüllt allein nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 TVöD-S. Das sieht auch die Beklagte nicht anders.
Eine Vergünstigung im Sinne eines rabattierten, unter dem Marktwert liegenden Mietzinses ist nicht erkennbar. Die für den Kündigungsgrund der Vorteilsannahme darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat den Vortrag des Klägers, es habe sich um einen angemessenen Mietzins gehandelt, nicht widerlegt. Aus der vom Kläger vorgelegten Annonce ergibt sich ein Vermietungsangebot für ein Wohnmobil von 30,00 euro; täglich. Der niedrige Mietpreis erklärt sich aus dem Alter des Wohnmobils von 26 Jahren und dem Fehlen einer Toilette. Genau für den annoncierten Preis hat der Kläger das Wohnmobil angemietet.
Eine Vergünstigung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Mietvertragsparteien keinen schriftlichen Mietvertrag geschlossen haben, dem Kläger auch keine Kaution oder Mietvorauszahlung abgefordert worden ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger im Streitfall um die Höhe des (nachzuentrichtenden) Mietzinses, um ggfls. von ihm verursachte Schäden an dem Fahrzeug, gar bei einem Verlust des Wohnmobils eine günstigere Rechtsposition hatte, da die Mietvereinbarung nicht urkundlich beweisbar war, die Eheleute R6 eventuelle Schadensersatzforderungen auch nicht durch Aufrechnung gegen einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Kaution realisieren konnten. Angesichts des geringen Marktwertes des Wohnmobils erscheint das Absehen von einer Mietkaution oder -vorauszahlung nicht ungewöhnlich. Wie allgemein im Geschäftsleben mag auch das in die Person des Klägers gesetzte Vertrauen eine Rolle gespielt haben, geprägt durch seine Position als Filialleiter mit gesichertem Einkommen.
Nach Auffassung der Kammer ist die vorteilhafte Ausgestaltung des Vertrages mit der Folge einer (abstrakten) günstigen Rechtsposition nicht geeignet, den Begriff der Vergünstigung zu erfüllen. Dem Kläger ist tatsächlich kein wirtschaftlicher Wert zugeflossen.
Die rechtswidrige Annahme einer Vergünstigung ist auch nicht in der Vereinbarung des Klägers mit den Eheleuten R6 zu sehen, dass im Hinblick auf Schäden an dem Wohnmobil diese keine Mietzinsforderung erheben, der Kläger eine Spende an eine Grundschule leistet.
Die Vereinbarung ist in der Tat ungewöhnlich. Der Beklagten ist auch darin zuzustimmen, dass der Kläger sich durch eine entsprechende Information an sie vor dem Verdacht der Vorteilsannahme hätte schützen, sie um ihre Bewertung hätte bitten können.
Ihm ist jedoch allenfalls eine geringfügige Leistung der Eheleute zugeflossen. Unwidersprochen hat er 100,00 euro; für die Pannennothilfe aufgewendet und einen Urlaubstag für die Reparatur des Fahrzeugs eingesetzt, an dem dieses nicht genutzt werden konnte.
Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit der Mietsache aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit, d.h. für mindestens einen Tag hätte der Kläger den Mietzins von 30,00 euro; nicht entrichten müssen, da Anhaltspunkte dafür, dass er den Schaden zu vertreten hatte, nicht bestehen. 200,00 euro; hat er gespendet, wie er durch eine Spendenbescheinigung nachgewiesen hat. Es verbleibt allenfalls eine Differenz zu der vereinbarten Miete von 390,00 euro; von 60,00 euro;.
Selbst wenn man diesen wirtschaftlichen Vorteil nicht mehr als geringwertige Vergünstigung ansehen wollte, so ist nicht ersichtlich, dass sie ihm in Bezug auf seine Tätigkeit zugeflossen ist.
Der Tätigkeitsbezug fordert einen inneren Zusammenhang zwischen der Vorteilsgewährung und der von dem Beschäftigten auszuübende Tätigkeit, wobei ein Zusammenhang mit einer konkreten pflichtgemäßen oder pflichtwidrigen dienstlichen Handlung nicht erforderlich ist (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck a.a.O. § 3 TVöD Rdnr. 29).
Nach Auffassung der Kammer ist der vergleichsweise Nachlass naheliegenderweise im Hinblick auf die entgangenen Urlaubsfreuden erfolgt. Dass die Eheleute R6 möglicherweise einen Streit mit dem Kläger als ihrem Filialleiter vermeiden wollten, ist ein Motiv, aber keine Vergünstigung im Hinblick auf die vom Kläger auszuübende Tätigkeit.
bb. Der Kläger hat auch nicht im Jahre 2009 eine Vergünstigung der Frau R6 angenommen.
Er hat wiederum ein Wohnmobil angemietet.
Dass der vereinbarte Mietzins von 45,00 euro; pro Tag für ein Fahrzeug des Baujahres 1984 mit einem Marktwert von 6.000,00 bis 8.000,00 euro; unangemessen gering war, hat die Beklagte nicht behauptet.
Ein rechtswidriger Vorteil ist nicht in der Ausgestaltung des Vertrages – mündlich, ohne Mietvorauszahlung, ohne Kaution – zu sehen, wie die Kammer bereits ausgeführt hat.
(1) Der Kläger wäre aber ohne Rechtsanspruch materiell besser gestellt worden, hätte einen ungerechtfertigten Vorteil erlangt, wenn Frau R6 ihm die Miete erlassen hätte, § 397 Abs. 1 BGB.
Danach erlischt ein Schuldverhältnis, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erlässt.
Der Erlass setzt den rechtsgeschäftlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten. An die Feststellung eines solchen Willens sind strenge Anforderungen zu stellen. Es ist ein Erfahrungssatz, dass ein Erlass nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen ist (BAG 20.04.2010 – 3 AZR 225/08, DB 2010, 1589; Palandt-Grüneberg, 69. Aufl., § 397 BGB Rdnr. 6). Die erforderliche Annahme des Angebots erfolgt regelmäßig über § 151 BGB.
Hier lässt sich allein feststellen, dass Frau R6 über ein Vierteljahr die Miete für das im August 2009 genutzte Wohnmobil nicht in Rechnung gestellt und die Bezahlung nicht verlangt hat. Zwar war der Mietzins gemäß § 579 Abs. 1 Satz 1 BGB am Ende der Mietzeit fällig. Wird die Erfüllung der Forderung nicht unverzüglich mit ihrer Fälligkeit verlangt, weist dies nicht auf einen Willen zum Erlass hin.
Dieser ergibt sich auch nicht aus weiteren Umständen des vorliegenden Falls. Warum der Kläger nicht mehr mit einem Zahlungsverlangen Frau R6 zu rechnen brauchte, hat die Beklagte nicht näher erläutert. Aus dem Parteivortrag ergibt sich nicht, dass er in den Jahren zuvor ein Wohnmobil der Eheleute R6 unentgeltlich genutzt hat oder ihm der Mietzins regelmäßig erlassen worden ist.
Seine mehrfach in verschiedenen Jahren geäußerten Mietwünsche lassen keinen diesbezüglichen Schluss zu. Allenfalls kann angenommen werden, dass die nach Alter und Ausstattung einfachen und deshalb preiswerten Wohnmobile seinen Ansprüchen genügten.
Wie dargestellt hat der Kläger das Wohnmobil auch nicht im Jahre 2005 unentgeltlich oder unter Erlass der Miete genutzt.
Für die Anmietung in 2006, die von der Beklagten nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen, zu der der Personalrat nicht angehört worden ist, liegt nach Vortrag des Klägers eine Zahlungsquittung vor.
Auf den Abschluss eines Erlassvertrages weist auch nicht die Einlassung des Klägers in seiner Anhörung vom 04.12.2009 hin. Zwar ist es richtig, dass er auf die eventuelle Gewährung von Vorteilen durch die Eheleute R6 angesprochen die Anmietung der Wohnmobile in 2005 und 2009 offenbart hat. Er hat auch eingeräumt, die Miete für 2009 noch nicht geleistet zu haben. Damit allein hat er jedoch noch nicht die rechtswidrige Annahme von Vergünstigungen zugestanden, sondern zunächst nur einen Sachverhalt geschildert, aus dem sich eine außerdienstliche Verbindung mit den Eheleuten R6 herleitet. So schildert er selbst, er habe auf den Vorhalt durch Herrn H7, Herr R6 habe am 03.12.2009 von Korruption im Zusammenhang mit der Sparkasse gesprochen, überlegt, welche Ereignisse – böswillig verdreht – als Vorteilsannahme ausgelegt werden könnten und sei so auf die zweimalige Anmietung eines Wohnmobils gekommen.
In seinem Telefonat am Nachmittag des 03.12.2009 mit der Mitarbeiterin Z1 hat Herr R6 pauschal und ohne Namensnennung offenkundig verärgert durch die Kündigung seiner Geschäftskonten bzw. der Geschäftskonten der mit ihm in Verbindung stehenden Unternehmen erklärt, dass er, weil er selbst keine Vorteile mehr aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten habe, auch deren Mitarbeitern keine Vorteile mehr gewähren werde. Einen Hinweis auf Vergünstigungen, die an den Kläger geleistet wurden, hat er nicht gegeben.
In seinem zweiten Telefonat am 04.12.2009 mit Herrn H7 hat Herr R6 auf die Korruptionsvorwürfe angesprochen den Vorwurf eingeräumt, sich aber geweigert, Namen zu nennen.
Dass er mit seinen Vorhaltungen nicht zwangsläufig den Kläger gemeint hat, ergibt sich aus einem dritten Telefonat ebenfalls am 04.12.2009, in dem er der Beklagten vorgeworfen hat, den Kläger aus nichtigem Anlass entlassen zu haben, dieser habe mit einer Korruption nichts zu tun. Da Herr R6 nach der Kündigung der in der Filiale des Klägers geführten Konten keine Geschäftsbeziehung mehr zu der Beklagten unterhielt, in der ihm das Wohlwollen des Klägers dienlich sein konnte, ist nicht anzunehmen, dass er sich für diesen wider besseren Wissens eingesetzt hat.
(2) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger Vorteile durch eine Stundung der Mietzinsforderung aus dem Jahre 2009 erlangt hat.
Stundung bedeutet das vertraglich vereinbarte Hinausschieben der Fälligkeit einer Forderung bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit (BGH 25.03.1998 – VIII ZR 298/97, NJW 1998, 2060; Palandt-Grüneberg, a.a.O. § 271 BGB Rdnr. 12).
So wenig wie auf einen Erlassvertrag weist der vorgetragene Sachverhalt auf eine Stundungsvereinbarung hin. Frau R6 hat die Mietzinsforderung schlicht nicht bis zum Kündigungsausspruch geltend gemacht, möglicherweise, weil sie im Hinblick auf andere finanzielle und persönliche Probleme nicht im Vordergrund stand.
Der Kläger musste jedoch mit einer Geltendmachung bis zum Ablauf der Verjährungsfrist mit dem 31.12.2012, §§ 195, 199 BGB, rechnen.
2. Der zulässige Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenfalls begründet.
Der Weiterbeschäftigungsanspruch folgt aus der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27.02.1985 – GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14). Nach einem im Kündigungsschutzrechtsstreit obsiegenden Urteil überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers an einer vorläufigen Weiterbeschäftigung. Dem Weiterbeschäftigungsantrag ist nur ausnahmsweise dann nicht zu entsprechen, wenn besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (KR-Etzel, 9. Aufl., § 102 BetrVG Rdnr 275).
Diesbezügliche Tatsachen hat die Beklagte nicht vorgetragen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.