LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2010 – 5 Sa 1305/09

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2010 – 5 Sa 1305/09

1. Bei einem abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren kann der Bewerber regelmäßig (nur) beanspruchen, dass das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt wird.

2. Die Bewerberverfahrensrechte der Bewerber des Art. 33 II GG gehen allerdings unter, wenn das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund abgebrochen worden ist.

3. Ein solcher sachlicher Grund kann darin liegen, dass der öffentliche Arbeitgeber aus Rechtsgründen daran gehindert ist, dem Bewerber das angestrebte Amt (hier: stellvertretender Schulleiter) zu übertragen.
Tenor

Die Berufung des Klägers vom 19.10.2009 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 03.09.2009 – 1 Ca 412/09 – wird kostenpflichtig zurück gewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Fortsetzung eines Stellenbesetzungsverfahrens.

Der am 28.04.1961 geborene Kläger legte am 29.05.1989 die erste Staatsprüfung zum Lehramt für die Sekundarstufe I mit den Unterrichtsfächern Katholische Religionslehre und Geografie ab. Am 15.12.1989 begann er den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Sekundarstufe I am Studienseminar in D1. Aus familiären Gründen brach er diesen zum 01.03.1991 ab. In der Folge war er als Lehrkraft bei dem Werk für Bildung und Lernen (AWO Kreisverband U2) und der Rechtsnachfolgerin Bildung und Lernen GmbH (Kooperatives Mitglied der AWO) sowie an der Berufsschule W2 tätig. Zum 15.12.1994 nahm er den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Sekundarstufe I, diesmal im Seminar in R3, erneut auf. Dieser wurde aufgrund seines bereits absolvierten Vorbereitungsdienstes auf die Zeit vom 15.12.1994 bis zum 14.03.1996 festgesetzt. Mit Schreiben vom 21.08.1995 bat der Kläger erneut um Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst. Dieser wurde vor der zweiten Staatsprüfung mit Ablauf des 06.09.1995 beendet. Der Kläger war anschließend in einem kaufmännischen Beruf und sodann als Berufsschullehrer tätig.

Am 14.02.2002 bewarb er sich auf die ausgeschriebene Stelle für das Fach Katholische Religionslehre an der Gemeinschaftshauptschule am O1 in D1. Er wurde zum Zwecke der Erprobung mit Arbeitsvertrag vom 02.09.2002 für die Zeit vom 02.09.2002 bis zum 31.07.2003 befristet als vollbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt. In der dienstlichen Beurteilung vom 28.02.2003 wurde festgestellt, dass sich der Kläger in der Probezeit besonders bewährt habe. Daraufhin schlossen die Parteien unter dem 16.06.2003 einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 02.09.2002 und vereinbarten, dass das bestehende Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt wird.

Anfang 2008 schrieb das beklagte Land die Stelle eines/einer Konrektors/Konrektorin an der GHS H5 in H4 aus. Der Kläger erkundigte sich zunächst bei der Bezirksregierung in A2, ob in Anbetracht seines beruflichen Werdeganges die dienstrechtlichen Voraussetzungen für die Stelle erfüllt seien. Der seinerzeit zuständig gewesene Sachbearbeiter K3, dem die Personalakte des Klägers vorgelegen hatte, teilte dem Kläger mit Email vom 07.01.2008 u.a. folgendes mit:

Sie sind am 02.09.2002 zunächst befristet, später unbefristet, in den Schuldienst eingestellt worden. Von diesem Tage an rechnet sich analog der beamtenrechtlichen Regelungen fiktiv abzuleistende Probezeit von zwei Jahren und sechs Monaten.

Nach dem Ende dieser Probezeit (02.03.05) müssten Sie die des Weiteren gem. § 53 a Abs. 1 Laufbahnverordnung (LVO) eine Dienstzeit von 4 Jahren zurückgelegt haben. Diese Zeit ist durch einen Erlass des Schulministeriums jedoch auf drei Jahre verkürzt worden.

Eine Bewerbung wäre somit nach Ablauf der o.g. Fristen zum März 2008 zulässig.

Mit Schreiben vom 25.02.2008 bewarb sich der Kläger auf die ausgeschriebene Stelle. Mit Schreiben vom 07.08.2008 wurde ihm mitgeteilt, dass eine dienstliche Beurteilung angefertigt werden müsse. In der Folge verfasste die dem Kläger vorgesetzte Schulleitung der Hauptschule am O1 in D1 einen Leistungsbericht. Mit Datum vom 19.06.2008 erfolgte die dienstliche Beurteilung. Sie enthält unter Ziffer V das Gesamturteil:

” Die Leistungen entsprechen den Anforderungen.”

Unter Ziffer VI wird der Vorschlag zur weiteren dienstlichen Verwendung wie folgt unterbreitet:

“Konrektor an einer Hauptschule”

Der Kläger war der einzige Bewerber um die ausgeschriebene Stelle. Mit Schreiben vom 26.08.2008 teilte die Bezirksregierung A2 dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, da er die in § 61 SchulG NRW genannten Voraussetzungen für das Amt des stellvertretenden Schulleiters nicht erfülle.

§ 61 Abs. 6 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (SchulG) sieht folgendes vor:

Zur Schulleiterin oder zum Schulleiter kann bestellt werden

1. an Schulen, mit Ausnahme von Förderschulen, wer

a) die Befähigung zum Lehramt für einer der in dem betreffenden Schulsystem vorhandenen Schulstufen besitzt oder

b) die dieser Befähigung zu einem Lehramt einer bestimmten Schulform besitzt und aufgrund dieser Befähigung in Jahrgangsstufen, die in dem betreffenden Schulsystem vorhanden sind, verwendet werden kann;

Darüber hinaus müssen Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen werden, die für die Leitung einer Schule erforderlich sind. Dazu gehören insbesondere Fähigkeiten zur Führung. Organisation und Weiterentwicklung einer Schule und zur pädagogischen Beurteilung von Unterricht und Erziehung, Team- und Konfliktfähigkeit sowie die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit schulischen und außerschulischen Einrichtungen. Das Ministerium kann im Rahmen der Laufbahnverordnung zum Landesbeamtengesetz im Einzelfall von dem Erfordernis der Befähigung gemäß Satz 1 Ausnahmen zulassen.

§ 50 der Verordnung über die Laufbahn der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO) vom 23.01.1995 sieht folgendes vor:

Befähigung

1. Die Befähigung für die Lehrerlaufbahn des Lehramtes

1. für die Primarstufe,

2. an der Grund- und Hauptschule,

3. an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen,

wird bzw. wurde nach den Bestimmungen des Lehrerausbildungsgesetzes erworben.

§ 53 a Laufbahnverordnung sieht folgendes vor:

Beförderung

1. Innerhalb ihrer Laufbahnen (§ 50 Absatz 1 ) darf Lehrern

1. ein Amt als stellvertretender Leiter einer Schule oder Seminarleiter an einem Studienseminar erst verliehen werden, wenn sie eine Dienstzeit (§ 11 und § 53 Abs. 3) von vier Jahren, im Falle eines stellvertretenden Leiters einer Grund- oder Hauptschule von drei Jahren, zurückgelegt haben,

Das Gesetz über die Ausbildung von Lehrämtern an öffentlichen Schulen (Lehrerausbildungsgesetz LABG) sieht in § 3 folgendes vor:

Lehramtsbefähigungen

(1) Es gibt folgende Lehrämter (Lehramtsbefähigungen)

1. Lehramt an Grundschulen

2. Lehramt an Haupt-, Real- und Gesamtschulen

3. Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen

4. Lehramt an Berufskollegs

5. Lehramt für sonderpädagogische Förderung.

(2) Eine Lehramtsbefähigung erwirbt, wer die entsprechende Staatsprüfung bestanden hat

Unter dem 13.10.2008 beantragte der Kläger den Erlass einer Einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte, um dieser aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen (Arbeitsgericht Arnsberg 1 Ga 14/08). Gleichzeitig erhob er eine entsprechende Hauptsacheklage (Arbeitsgericht Arnsberg 1 Ca 1010/08). Am 06.11.2008 wurden die Verfahren durch folgenden Vergleich beendet:

1. Das verfügungsbeklagte Land verpflichtet sich, das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle der stellvertretenden Schulleitung an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 mit der Maßgabe fortzusetzen, dass ein Antrag gemäß § 61 Abs. 6 S. 4 Schulgesetz NRW beim Ministerium gestellt wird.

2. Damit sind die Rechtsstreitigkeiten 1 Ga 14/08 sowie 1 Ca 1010/08 erledigt.

Mit Schreiben vom 13.02.2009 teilte die Bezirksregierung dem Kläger mit, dass das Ministerium die beantragte Ausnahmegenehmigung nicht erteilt habe und dass das Stellenbesetzungsverfahren bezüglich der Stelle der stellvertretenden Schulleitung an der Gemeinschaftshauptschule H5 zunächst nicht weiter fortgeführt werde.

Mit seiner am 08.04.2009 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg erhobenen Klage hat der Kläger die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens und seine Bestellung zum stellvertretenden Schulleiter verlangt.

Er hat vorgetragen, die vorläufige Einstellung des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Das beklagte Land habe das Stellenbesetzungsverfahren ohne sachlichen Grund abgebrochen. Zutreffend sei zwar, dass er die zweite Staatsprüfung nicht absolviert habe. Gemäß § 61 Abs. 6 S. 4 SchulG NRW bestehe jedoch die Möglichkeit einer Ausnahmeregelung. Deren Erteilung habe das Ministerium zu Unrecht abgelehnt. Das Ermessen sei nämlich auf “Null” reduziert gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aufgrund der Email vom 07.01.2008. Mit dieser habe das beklagte Land bei ihm ein berechtigtes Vertrauen bekundet. Hieran angeschlossen habe sich das übliche Verfahren, das mit einem erheblichen Aufwand verbunden gewesen sei. Schulleitung wie auch Bezirksregierung seien damit einverstanden gewesen, ihm die ausgeschriebene Stelle zuzuteilen. Seine objektive Eignung hierzu stünde außer Zweifel. Hilfsweise begehrt der Kläger die Feststellung, dass der erfolgte Ausschluss aus dem Stellenbesetzungsverfahren rechtswidrig gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. das beklagte Land zu verurteilen, das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle eines/einer stellvertretenden Schulleiters/Schulleiterin an der Hauptschule mit mehr als 180 bis 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBesO, an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 fortzusetzen,

2. das beklagte Land zu verpflichten, den Kläger zum stellvertretenden Schulleiter an einer Hauptschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBes.O, an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 zu bestellen,

3. hilfsweise festzustellen, dass der Nichtberücksichtigung des Klägers im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle eines/einer stellvertretenden Schulleiters/in in einer Hauptschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBesO, an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 mit dem Argument, dass er nicht über die gem. § 61 Abs. 6 Satz 1 SchulG NW vorgeschriebene Lehramtsbefähigung verfüge, rechtswidrig war.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, der Kläger habe nicht berücksichtigt werden können, weil er die geforderten Voraussetzungen in § 61 SchulG NRW nicht erfülle. Der Mitarbeiter der Bezirksregierung habe in der Email vom 07.01.2008 lediglich die Frage der Voraussetzungen nach den Vorschriften des § 53 a Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO) bezüglich der Dienstzeit geprüft und positiv beantwortet, nicht aber die übrigen Voraussetzungen. Der später zuständig gewordene Sachbearbeiter habe dann festgestellt, dass der Kläger die zweite Staatsprüfung nicht abgelegt habe. Nachdem mit Erlass vom 03.12.2009 das Ministerium auf Antrag der Bezirksregierung die Erteilung einer Ausnahme abgelehnt habe, sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass das Stellenbesetzungsverfahren aufgrund der nicht erteilten Ausnahme zunächst nicht weiter fortgeführt werde. Mangels eines geeigneten Bewerbers sei dieses ins Leere gelaufen. Bei Einleitung eines neuen Verfahrens sei zu prüfen, ob aufgrund der prognostischen Schülerzahl die Stelle überhaupt besetzt werden müsse.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.09.2009 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, aus Artikel 33 Abs. 2 GG ergeben sich zwar subjektive Rechte eines jeden Bewerbers. Jeder könne nämlich verlangen, bei seiner Bewerbung nach den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien beurteilt zu werden. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwinge den Dienstherrn jedoch nicht, den Dienstposten mit einer Auswahl Bewerber zu besetzen. Die Ausschreibung sei lediglich Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Bei einem abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren könne der Bewerber regelmäßig nur beanspruchen, dass das Stellenbesetzungsverfahren fortgeführt werde (Bewerberverfahrensanspruch). Dem stehe hier jedoch entgegen, dass das beklagte Land das Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle zu Recht mit sachlichem Grund abgebrochen habe. Hierzu sei das beklagte Land berechtigt gewesen. Insbesondere liege kein missbräuchlicher Verfahrensabbruch vor. Das beklagte Land habe sich ausgehend von seiner Auslegung des § 61 Abs. 6 SchulG NRW auf den Standpunkt gestellt, dass für den Kläger eine Ausnahme vom Erfordernis der Befähigung vom Lehramt deshalb nicht zustande kommen könne, weil dieser gemäß § 50 LVO i.V.m. § 3 LABG die erforderliche zweite Staatsprüfung für die Lehramtsbefähigung nicht besitze. Ob diese Auslegung richtig sei, könne dahinstehen. Denn selbst wenn unabhängig von der LVO eine Ausnahme vom Erfordernis der Befähigung zum Lehramt zugelassen werden könne, sei nicht ersichtlich, warum sich das hierbei vorliegende Ermessen auf Null reduziert haben könnte. Zum anderen sei davon auszugehen, dass entsprechend den Angaben im Kammertermin die Stelle zunächst nicht wieder ausgeschrieben werden solle, sondern vor Einleitung eines neuen Bewerbungsverfahrens zu prüfen sein werde, ob es sich aufgrund der Schülerzahl ergeben werde, dass eine Stelle überhaupt besetzt werden müsse. Gehe es dem öffentlichen Arbeitgeber aber nicht darum, Bewerberverfahrensansprüche zu vereiteln, sondern erforderlich gewordene Korrekturen vorzunehmen, könnten diese durch den Abbruch des Verfahrens und eine fehlerfreie Neuausschreibung bewirkt werden. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Feststellung, dass seine Nichtberücksichtigung rechtswidrig gewesen sei. Einer Feststellungsklage fehle das besondere Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Die vom Kläger angestrebte weitreichende Prüfung liefe darauf hinaus, ein Rechtsgutachten zu erstatten. Sie löse sich vollständig von dem bereits eingetretenen Ergebnis der Beendigung des Bewerbungsverfahrens. Zur Erstattung eines solchen Gutachtens sei ein Gericht jedoch nicht berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das dem Kläger am 25.09.2009 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger am 19.10.2009 eingereichte und am 11.11.2009 begründete Berufung.

Mit dem Arbeitsgericht sei zwar davon auszugehen, dass ein Stellenbesetzungsverfahren nur mit sachlichem Grund abgebrochen werden könne. Ein solcher sachlicher Grund habe jedoch nicht bestanden. Insbesondere habe das beklagte Land nicht vorgetragen, die Stelle solle zunächst nicht wieder ausgeschrieben werden. Auch habe es nicht vorgetragen, es sei eine entsprechende Prüfung vorgenommen worden, die zu einem negativen Ergebnis geführt habe. Es habe vielmehr lediglich allgemein dargetan, dass im Falle der Einleitung eines neuen Verfahrens ggfs. eine solche Prüfung stattfinden müsse. Vor Durchführung einer solchen Prüfung und damit ohne Vorliegen eines Prüfungsergebnisses könne aber auch ein Abbruch des streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens nicht gerechtfertigt sein. Eine bloß generelle Aussage könne den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht rechtfertigen. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht verkannt, dass es nicht um die Frage gehe, ob ggfs. ein neues Stellenbesetzungsverfahren und damit eine neue Ausschreibung der fraglichen Stelle durchgeführt werden müsse. Streitgegenständlich sei vielmehr die Frage, ob das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen sei. Da von vorn herein kein Anspruch eines möglichen Stellenbewerbers auf Neuausschreibung einer bestimmten Stelle bestehe, habe er einen solchen Anspruch auch nicht geltend gemacht. Anders sei es jedoch, sobald ein bestimmtes Stellenbesetzungsverfahren eingeleitet worden sei. Dann sei der Abbruch nur mit sachlichem Grund zulässig.

Unerheblich sei, ob der Abbruch des Verfahrens als missbräuchlich bezeichnet werden könne. Auch darauf komme es nicht an. Entscheidend sei, dass kein sachlicher Grund vorgelegen habe. Dementsprechend hätte das Arbeitsgericht der Klage stattgeben müssen, nämlich das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen und ihn mangels anderer Bewerber zum stellvertretenden Schulleiter zu bestellen. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass hinsichtlich der hilfsweise erhobenen Feststellungsklage kein Feststellungsinteresse vorliegt. Es steht nämlich zu befürchten, dass das beklagte Land seine Rechtsauffassung auch in einem etwaigen weiteren Stellenbesetzungsverfahren vertreten und ihn auch im künftigen Verfahren nicht berücksichtigen werde.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 03.09.2009, 1 Ca 412/09, wird abgeändert,

2. das beklagte Land wird verurteilt, das Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle eines/einer stellvertretenden Schulleiters/in einer Hauptschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBesO, an der Gemeinschafshauptschule H5 in H4 fortzusetzen,

3. das beklagte Land wird ferner verurteilt, den Kläger zum stellvertretenden Schulleiter einer Hauptschule mit mehr als 180 bis 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBesO, an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 zu bestellen.

Sowie hilfsweise:

4. Es wird festgestellt, das der Nichtberücksichtigung des Klägers im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle eines/einer stellvertretenden Schulleiters/in in einer Hauptschule mit mehr als 180 bis zu 360 Schülern, Vergütungsgruppe A 12 Fn. 7 BBesO, an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 mit dem Argument, dass er nicht über die gem. § 61 Abs. 6 Satz 1 SchulG NW vorgeschriebene Lehramtsbefähigung verfüge, rechtswidrig war.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus, der Kläger könne keinesfalls gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verlangen, ihn zum stellvertretenden Schulleiter zu bestellen. Ein Einstellungsanspruch könne sich frühestens nach Abschluss eines Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG ergeben. So habe das Landesarbeitsgericht Hamm mit Urteil vom 14.08.2003 – 11 Sa 1743/02 – ausgeführt, dass eine einstellende Behörde an das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG erst in dem sich an die Ausschreibung anknüpfenden Auswahlverfahren gebunden sei. Da das Auswahlverfahren jedoch nicht beendet sei, komme derzeit ein Einstellungsanspruch des Klägers nicht in Betracht.

Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe auch keine Verpflichtung, das Auswahlverfahren selbst fortzusetzen. Der Kläger sei nämlich kein zulässiger Bewerber des hier in Rede stehenden Stellungsbesetzungsverfahrens. Er sei sogenannter Nichterfüller. Er habe den Vorbereitungsdienst nicht (vollständig) absolviert und verfüge nicht über den erfolgreichen Abschluss der zweiten Staatsprüfung. Als sogenannter Nichterfüller nehme er nicht an der Lehrerlaufbahn im Sinne der Laufbahnverordnung des Landes NRW (LVO) teil. Für die Teilnahme an der Lehrerlaufbahn sei nach § 50 LVO nämlich die Lehramtsbefähigung (i.V.m. dem Lehrerausbildungsgesetz) erforderlich. Nach den gesetzlichen Vorgaben des § 53 a LVO könne ihm nicht ein Amt als stellvertretender Leiter einer Schule zugewiesen werden. Dies sei nur innerhalb einer Laufbahn möglich. Aus § 61 Schulgesetz NRW folge nichts anderes. Diese Vorschrift finde ohnehin nur auf Schulleiter, jedoch nicht auf stellvertretende Schulleiter Anwendung. Ihre inhaltlichen Voraussetzungen seien darüberhinaus nicht erfüllt. Die Ausnahmeregelung in § 61 Abs. 6 S. 4 SchulG NRW beziehe sich aufgrund des eindeutigen Wortlauts auf Entscheidungen “im Rahmen der Laufbahnverordnung”. An der Lehrerlaufbahn nehme der Kläger jedoch nicht teil. Selbst wenn man die Vorschrift des § 61 Abs. 6 S. 4 SchulG NRW auch auf sogenannte Nichterfüller , also Lehrer außerhalb der Lehrerlaufbahn, anwenden wolle, führe dies nicht zu einem Ausnahmeanspruch. Allein der Umstand, dass der Kläger als Nichterfüller der einzige Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle sei, führe nicht zu einer Verpflichtung, eine Ausnahme von den gesetzlichen Regelungen zuzulassen. Dementsprechend sei von Seiten des beklagten Landes die Entscheidung getroffen, generell keine Lehrer, die nicht über eine entsprechende Lehramtsbefähigung verfügen, in die Stelle eines Schulleiters bzw. eines stellvertretenden Schulleiters einzuweisen. Insoweit sei auch nicht ersichtlich, inwieweit eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Ausnahmeanspruch des Klägers entstanden sein solle. Ein solcher ergebe sich insbesondere nicht aus der Mitteilung vom 07.01.2008. Diese Mitteilung könne allenfalls im Rahmen des Vertrauensschutzes Bedeutung erlangen. Der Kläger habe jedoch noch keine Disposition im Hinblick auf eine (noch nicht) gesicherte Rechtsposition getroffen. Zu keinem Zeitpunkt habe er von einer rechtlich gesicherten Position ausgehen dürfen, die für ihn Veranlassung habe sein können, in irgendeiner Form solche Dispositionen zu treffen.

Auch habe die Berechtigung bestanden, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Nach der Entscheidung des LAG Hamm vom 14.08.2003 – 11 Sa 1743/02 – könne ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliegen, wenn mit Rücksicht auf die lange Zeitdauer des Besetzungsverfahrens die Stelle zum Zwecke der Aktualisierung und ggfs. auch Vergrößerung des Bewerberkreises neu ausgeschrieben werden solle oder wenn das Besetzungsverfahren an wesentlichen Mängeln leide und daher mit einer erneuten Ausschreibung ganz von vorne begonnen werden solle. Dies entspreche auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die Ausschreibung sei lediglich Hilfsmittel zu Gewinnung geeigneter Bewerber. Im Laufe des Verfahrens sei man zu der Erkenntnis gelangt, dass der Kläger im Rahmen des hier in Rede stehenden Stellenbesetzungsverfahrens kein zulässiger Bewerber sei, was zum Abbruch des Verfahrens, nicht aber zu einer Vereitelung des Verfahrensanspruchs des Klägers geführt habe. Darüberhinaus ergebe sich aus den Erklärungen des Vertreters im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht, dass letztlich aufgrund der vergangenen Zeit eine Aktualisierung der tatsächlichen Situation vorzunehmen sei.

Aus alledem ergebe sich auch, dass er hilfsweise Klageantrag unbegründet ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist hinsichtlich der Hauptanträge unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrages unzulässig.

Soweit der Kläger in zweiter Instanz teils wiederholend, teils vertiefend vorgetragen hat, ergibt sich keine für ihn günstigere Beurteilung.

I.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle der stellvertretenden Schulleitung an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4 zu.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Artikel 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung (BAG, Urteil vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07 -, NZA 2008, S. 1016, unter A II. 1. der Gründe mit weiteren Nachweisen). Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG, Urteil vom 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 -, NZA 2007, S. 1550 unter III. 1. der Entscheidungsgründe mit weiteren Nachweisen). Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch. Dazu muss sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig darstellen und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung sein (BAG, Urteil vom 21.01.2003 – 9 AZR 307/02 -, NZA 2003, S. 1037 unter II. 1. der Entscheidungsgründe m.w.N.).

Das beklagte Land hat das zu Beginn des Jahres 2008 begonnene Stellenbesetzungsverfahren jedoch abgebrochen. Mit Schreiben vom 13.02.2009 hat die Bezirksregierung Arnsberg dem Kläger mitgeteilt, dass Stellenbesetzungsverfahren für die Besetzung der Stelle der stellvertretenden Schulleitung an der GHS H5 in H4 werde zunächst nicht weiter fortgeführt. Bei einem abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren kann der Bewerber regelmäßig (nur) beanspruchen, dass das Stellenbesetzungsverfahren fortgeführt wird (Bewerberverfahrensanspruch). Wurde einem Bewerber bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt, so ist das Stellenbesetzungsverfahren auf der Grundlage der ihn begünstigenden Auswahlentscheidung fortzuführen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 -, NZA 2009, S. 901 unter B. II. 2. a) der Entscheidungsgründe m.w.N.). Der Kläger hat einen Antrag auf Fortsetzung dieses Stellenbesetzungsverfahrens ausdrücklich gestellt.

Bei einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gehen die Bewerberverfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG allerdings unter, wenn das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund abgebrochen wurde. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen. Erst in dem sich an die Ausschreibung und Bewerbung anknüpfenden Auswahlverfahren ist die ausschreibende Behörde an das Gebot der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden (BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 -, NZA 2009, S. 901 unter B. II. 3. b) unter Hinweis auf LAG Hamm, Urteil vom 14.08.2003 – 11 Sa 1743/02). Der Abbruch des Besetzungsverfahrens beseitigt die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG allerdings nur, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgte. Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden. Andernfalls könnte der Abbruch lediglich der Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 -, NZA 2009, S. 901, unter B. II. 3. c) der Gründe mit weiteren Nachweisen).

Ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens steht dem Bewerberverfahrensanspruch des Klägers entgegen.

Zu Recht weist der Kläger jedoch darauf hin, dass ein sachlicher Grund jedenfalls nicht darin gesehen werden kann, dass ein Vertreter des beklagten Landes im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht erklärt hat, bei Einleitung eines neuen Verfahrens müsse in Zukunft geprüft werden, ob sich aufgrund der prognostischen Schülerzahlen ergebe, dass eine solche Stelle überhaupt besetzt werden müsse, bevor wieder ausgeschrieben werden könne. Dieser Vortrag des beklagten Landes bezieht sich ersichtlich nicht auf das Anfang 2008 eingeleitete und vom Beklagten Land am 13.02.2009 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob ggfs. ein neues Stellenbesetzungsverfahren und damit eine neue Ausschreibung durchgeführt werden muss. Streitgegenstand ist vielmehr die Frage, ob das Anfang 2008 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen ist. Konkrete Angaben zu einer geänderten Prognose bezogen auf den Zeitpunkt der Einstellung des Stellenbesetzungsverfahrens enthält das Vorbringen des beklagten Landes in diesem Punkt auch nicht.

Der sachliche Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens liegt allerdings darin, dass das beklagte Land aus rechtlichen Gründen daran gehindert ist, dem Kläger das Amt eines stellvertretenden Schulleiters im funktionalen Sinne zu übertragen. Der Kläger ist kein zulässiger Bewerber des hier in Rede stehenden Stellenbesetzungsverfahrens. Er ist sogenannter Nichterfüller, weil er nach Abschluss des ersten Staatsexamens den Vorbereitungsdienst nicht (vollständig) absolviert und insbesondere die zweite Staatsprüfung nicht abgelegt hat. Zu Recht weist das beklagte Land darauf hin, dass der Kläger als Nichterfüller nicht an der Lehrerlaufbahn im Sinne der Laufbahnverordnung des Landes NRW teilnimmt. Für die Teilnahme an der Lehrerlaufbahn ist nach § 50 LVO nämlich die Lehramtsbefähigung (in Verbindung mit dem Lehrerausbildungsgesetz) erforderlich. In § 50 der LVO heißt es unter Ziffer 1 nämlich, dass die Befähigung für die Lehrerlaufbahn des Lehramtes nach den Bestimmungen des Lehrerausbildungsgesetzes erworben wird. In § 3 Abs. 2 LABG ist geregelt, dass eine Lehramtsbefähigung erwirbt, wer die entsprechende Staatsprüfung bestanden hat. Dies trifft beim Kläger nicht zu. Dementsprechend hat das zuständige Ministerium für Schul- und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen mit seinem Erlass vom 03.02.2009 gegenüber der Bezirksregierung Arnsberg zutreffend darauf hingewiesen, dass § 53 a Abs. 1 LVO bestimmt, dass Lehrern “innerhalb ihrer Laufbahn” (§ 50 Abs. 1) nach Ablauf einer bestimmten Dienstzeit ein Amt als stellvertretender Leiter einer Schule übertragen werden kann. Daraus folgt wiederum, dass eine Bestellung zur stellvertretenden Schulleitung nur möglich ist, wenn der Bewerber über eine der in § 50 Abs. 1 LVO genannten Lehramtsbefähigungen verfügt

3. Aus § 61 Abs. 6 S. 4 des Schulgesetzes NRW ergibt sich Gegenteiliges nicht. Zweifelhaft ist bereits, ob die Vorschriften des § 61 SchulG NRW auf stellvertretende Schulleitungen überhaupt anwendbar sind. Die Vorschrift bezieht sich gemäß ihrer Überschrift lediglich auf die Bestellung der Schulleiterin oder des Schulleiters. Während sich das kommunale Vorschlagsrecht nach altem Recht auch auf die Bestellung der stellvertretenden Schulleiterinnen und Schulleiter bezog, regelt § 61 SchulG NRW nunmehr nur noch die Bestelllung der Schulleiterinnen und Schulleiter selbst. Auch eine Analoganwendung der Vorschrift ist wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts möglicherweise ausgeschlossen (vgl. Jehkul u.a., Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar für die Schulpraxis, 2. Auflage, § 61 Ziffer 2.1.). Gemäß § 61 Abs. 8 SchulG NRW gelten die Regelungen in den vorstehenden Absätzen 1 bis 7 zwar auch für Lehrerinnen und Lehrer im Angestelltenverhältnis entsprechend. Gilt dies aber nur für die Schulleitungen selbst, so scheidet auch die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach 61 Abs. 6 S. 4 im Falle einer stellvertretenden Schulleitung scheidet aus.

Das beklagte Land ist in seiner Berufserwiderung auf Seite 4 darauf, dass eine analoge Anwendung auf die Position einer stellvertretenden Schulleitung nicht in Betracht komme, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungsrüge fehle. In dem in erster Instanz überreichten Protokoll zu einer Dienstbesprechung vom 28.11.2008 wird demgegenüber auf Seite 6 desselben die Ausnahmemöglichkeit des § 61 Abs. 6 S. 4 SchulG NRW in entsprechender Anwendung auch für stellvertretende Schulleiterin und Schulleiter bejaht. Letztlich kann diese Frage dahingestellt werden. Die Ausnahmeregelung bestimmt nämlich, dass das Ministerium “im Rahmen der Laufbahnverordnung zum Landesbeamtengesetz” im Einzelfall von dem Erfordernis der Befähigung gemäß Satz 1 Ausnahmen zulassen kann. Das spricht dafür, dass das zuständige Ministerium in jedem Fall an die Vorgaben der Laufbahnverordnung gebunden ist und nur im Rahmen derselben Ausnahmen zulassen kann. § 53 a LVO sieht aber vor, dass Lehrern nur innerhalb ihrer Laufbahnen ein Amt als stellvertretender Leiter einer Schule verliehen werden kann.

5. Vertrauensschutzgesichtspunkte greifen nicht zu Gunsten des Klägers durch. Aus der Email vom 07.01.2008 lässt sich nämlich erkennen, dass der zuständige Mitarbeiter der Bezirksregierung A2 lediglich die dienstzeitmäßigen Voraussetzungen des § 53 a LVO überprüft hat. Allein hierüber verhält sich die genannte Email. Zur Frage der Lehramtsbefähigung trifft sie keine Aussage. Die Zulässigkeit der Bewerbung wird allein im Hinblick auf den Ablauf der Fristen bejaht.

II.

Das beklagte Land ist auch nicht verpflichtet, den Kläger zum stellvertretenden Schulleiter an der Gemeinschaftshauptschule H5 in H4.

Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zum Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen war und die Auswahl nach den Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG zu Gunsten des Anspruchstellers ausgefallen ist oder hätte ausfallen müssen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 -, NZA 2009, S. 901, unter B. II. 2. b) der Entscheidungsgründe). Ein Besetzungsanspruch des Klägers hätte nur dann gegeben sein können, wenn zum Zeitpunkt des Abbruchs des Besetzungsverfahrens für die Stelle eines stellvertretenden Schulleiters im Angestelltenverhältnis die Bestenauslese ohne Verletzung des Bewerberverfahrens Ansprüche anderer Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu Gunsten des Klägers abgeschlossen gewesen wäre und nur der Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhindert hätte. Selbst wenn mangels anderer Bewerber und der im Besetzungsverfahren bereits getroffenen Feststellung über die Eignung des Klägers der Kläger bestgeeignet gewesen wäre, so steht einem Besetzungsanspruch jedoch die Tatsache entgegen, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachlich nachvollziehbarem Grund erfolgt ist. Bei einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachlich nachvollziehbarem Grund aber gehen die Bewerberverfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter, der Dienstherr darf von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Insoweit ist ein missbräuchliches Verhalten auf Seiten des beklagten Landes nicht zu erkennen, da es aufgrund eines zunächst übersehen, aber durchgreifenden rechtlichen Gesichtspunktes daran gehindert war, dem Kläger das Amt des stellvertretenden Schulleiters (ständiger Vertreter des Schulleiters) zu übertragen.

III.

Der Hilfsantrag ist unzulässig, da es an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO notwendigen Feststellungsinteresse fehlt. Der Kläger setzt sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts nicht auseinander. Er meint lediglich, das erforderliche Feststellungsbedürfnis sei ohne weiteres gegeben. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Bei Zulässigkeit des Hilfsantrages wäre dieser unbegründet. Die Nichtberücksichtigung des Klägers war nämlich nicht rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.