LAG Hessen, 04.09.2017 – 16 Sa 1129/15

LAG Hessen, 04.09.2017 – 16 Sa 1129/15

Orientierungssatz:

1. Mit dem Eingang eines Kündigungsschreibens auf der Poststelle der Justizvollzugsanstalt ist dieses noch nicht in den Machtbereich des Häftlings gelangt, denn er kann es dort nicht eigenmächtig in Empfang nehmen.

2. Die Vollzugsbeamten haben gegenüber den Häftlingen nicht die Stellung von Empfangsboten.

3. Eine Kündigung gegenüber einem Häftling ist keine amtsempfangsbedürftige Willenserklärung nach § 130 Absatz 3 BGB.

4. Auf die nicht zugegangene Kündigung kann ein Auflösungsantrag nicht gestützt werden.

5. Der Auflösungsantrag war auch hinsichtlich der Umdeutung einer (unstreitig zugegangenen) vorangegangenen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung unbegründet, weil diese an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2012 – 21 Ca 4130/11 – wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 11. Juli 2011, einer ordentlichen Kündigung vom 28. Juli 2011 und über einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers.

Die Beklagte ist ein IT-Unternehmen und beschäftigt in ihrem Betrieb Rhein Main regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der am xx.xx.1966 geborene, ledige, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger ist ausgebildeter Dipl.-Informatiker und seit 1. Dezember 2000 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt ca. 4500 € beschäftigt. Maßgeblich ist der zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossene Arbeitsvertrag sowie die dort in Bezug genommenen Ergänzungsbestimmungen zum Anstellungsvertrag (Bl. 12-21 der Akten).

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis bereits mit Schreiben vom 16. Juni 2011 außerordentlich gekündigt. Dagegen hatte der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, der das Arbeitsgericht insoweit stattgegeben hatte (21 Ca 4130/11, Bl. 468ff der Akte). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (16 Sa 1248/12, Bl. 679ff der Akte). Auf die Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 26. März 2015 das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist (2 AZR 517/14, Bl. 696ff der Akte).

Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 24. Juni 2011 (Anlage B 35, Bl. 211, 212 der Akten) und erteilter Zustimmung des Integrationsamts vom 7. Juli 2011 (Anlage B 38, Bl. 216, 217 der Akten), bei der Beklagten eingegangen am 11. Juli 2011, kündigte diese mit Schreiben vom 11. Juli 2011 (Bl. 218, 219 der Akten) das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Der Eingang dieses Schreibens beim Kläger ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2011 (Bl. 32 ff. der Akten) hat der Kläger seine Klage in Bezug auf diese Kündigung erweitert.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 (Anlage B 28, Bl. 173 der Akten) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung des Klägers an und beantragte unter dem 23. Mai 2011 beim Integrationsamt die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung (Anl. B2, Bl. 67ff der Akten), die mit Zustimmungsbescheid vom 25. Juli 2011, der Beklagten zugegangen am 27. Juli 2011, erteilt wurde (Anlage B 31, Bl. 179, 180 der Akten). Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 (Anlage B 11, Bl. 149 der Akten) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 29. Februar 2012. Nach der Behauptung der Beklagten ging dieses Schreiben am 1. August 2011 bei der Justizvollzugsanstalt A, wo der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt befand, ein. Mit Schriftsatz vom 15. August 2011 (Bl. 43 f der Akten) hat der Kläger seine Klage in Bezug auf diese Kündigung erweitert.

Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 469-478 der Akten) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 2011 und die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 stattgegeben. Ein Zugang dieser beiden Kündigungserklärungen beim Kläger könne nicht festgestellt werden. Ein solcher sei nicht bereits mit der Übergabe an die Poststelle der Justizvollzugsanstalt A erfolgt, da diese anders als etwa ein Hausbriefkasten nicht im Machtbereich eines einsitzenden Untersuchungshäftlings liege. Die Mitarbeiter der Poststelle der Justizvollzugsanstalt seien auch keine empfangsberechtigten Dritten (Empfangsboten) nach § 164 Abs. 1, Abs. 3 BGB, weil sie nicht dem Einfluss der Untersuchungshäftlinge unterlägen. Die darlegungspflichtige Beklagte habe den Zugang der Kündigungsschreiben nicht im Einzelnen dargelegt, sondern sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, diese seien max. 2 Tage nach Eingang auf der Poststelle der Justizvollzugsanstalt dem Kläger persönlich ausgehändigt worden. Wann genau und gegebenenfalls von welchem Justizbediensteten die Schreiben dem Kläger ausgehändigt worden seien, trage die Beklagte nicht vor.

Dieses Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 23. August 2012 zugestellt. Er hat dagegen am 12. September 2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 23. November 2012 am 20. November 2012 begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu der Überzeugung gelangt, die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 seien dem Kläger nicht zugegangen. Die Bediensteten der Justizvollzugsanstalt seien als Empfangsboten des Klägers kraft Verkehrsanschauung anzusehen. Die Poststelle einer Justizvollzugsanstalt sei gerade zu dem Zweck eingerichtet, über sie Schreiben an die in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Untersuchungshäftlinge zu vermitteln. Dies werde bestätigt durch § 27 des Hessischen Untersuchungshaft Vollzugsgesetzes. Es sei erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Bediensteten der Justizvollzugsanstalt gelangt seien. Es habe auch die Möglichkeit des Klägers bestanden, unter gewöhnlichen Verhältnissen von dem Inhalt der Schreiben Kenntnis zu nehmen. Die Beklagte habe erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt, dass in der Poststelle der Justizvollzugsanstalt A eingehende Schreiben gewöhnlich spätestens 2 Tage nach Eingang auf der Poststelle den in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Untersuchungsgefangenen ausgehändigt werden. Dies entspreche der gesetzlichen Regelung in § 27 Abs. 3 S. 1 HUVollzG.

Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG mit Ablauf des 31. Dezember 2011 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen. Der Kläger habe wiederholt persönliche Klagen gegen mehrere Kollegen auf vermeintliche Vergütungsansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erhoben, obwohl er gewusst habe dass diese unbegründet sind. Hierdurch seien die betroffenen Mitarbeiter beunruhigt und der Betriebsfrieden gestört worden. Ferner habe er gegen die Beklagte selbst eine unberechtigte Klagewelle eingereicht, indem er innerhalb von 11 Tagen 6 Klagen bei 6 verschiedenen Arbeitsgerichten gegen die Beklagte erhoben habe. Es sei ihm offensichtlich allein darum gegangen, seinen Arbeitgeber zu schädigen. Auch aufgrund der mittlerweile rechtskräftigen Verurteilung des Klägers zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten sei eine weitere Zusammenarbeit der Parteien den Betriebszwecken nicht dienlich. Auch wenn die Straftaten nicht zulasten der Beklagten oder eines anderen Unternehmens des B-Konzerns begangen worden seien, stünden sie doch einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien entgegen. Die Beklagte verwalte die IT-Infrastruktur und Firmennetzwerke einer Vielzahl deutscher Großunternehmen mit weitreichenden Zugriffsrechten auf die in diesen verarbeiteten Finanzdaten. Würden dem Kläger Zugriffsrechte auf diese Firmennetzwerke eingeräumt, könnte er ohne weiteres Datenlöschungen, Datenmanipulationen und Datenfälschungen vornehmen, also gerade diejenigen Straftaten erneut begehen, derentwegen er in hunderten von Fällen rechtskräftig verurteilt worden sei. Ferner habe der Kläger über Jahre nicht nur gegenüber staatlichen Behörden sondern auch gegenüber der Beklagten versucht, seine Adresse zu verschleiern und den Zugang von an ihn gerichteten Schreiben zu verhindern. Auflösungszeitpunkt sei der 31. Dezember 2011. Als Abfindung sei ein Betrag in der Größenordnung von 13.000 € angemessen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2012 -21 Ca 4130/11- abzuändern soweit es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 nicht aufgelöst wurde und insoweit die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2011 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Während der gesamten Dauer der Untersuchungshaft habe der Kläger der Postkontrolle über das Landgericht Darmstadt (18 Kls 641 Js 35458/09) unterlegen. Es fehle bereits an einem Beweis dafür, dass die beiden Kündigungen bei der Justizvollzugsanstalt eingegangen sind. Auch für das Absenden bestünden Zweifel. Es werde bestritten, dass sich in den behaupteten Postsendungen die Kündigungsschreiben im Original befunden haben. Die Beklagte trage zum Zugang der streitgegenständlichen Kündigungen nichts Substanzielles vor. Es liege kein unterschriebener Einlieferungsbeleg vor. Die Computerausdrucke der DHL hätten keinen Beweiswert. Der Kläger habe bereits in seinem Schriftsatz vom 19.2.2015 an das Bundesarbeitsgericht detailliert erläutert, dass einiges für eine Unechtheit spreche. Der Kläger bestreitet die Echtheit des Ausdrucks. Es sei vollkommen unklar, ob im Original unterschriebene Kündigungen an DHL übergeben worden seien. Es werde bestritten, dass die angeblich unterschriebenen Kündigungen in einen Umschlag verpackt wurden. Es sei kein Beweis dafür angetreten, wer die Kündigungen an DHL übergeben habe, wer diese Kündigungen transportiert habe und wer sie bei der Justizvollzugsanstalt A übergeben habe. Unklar sei schließlich auch, wer und wann dem Kläger innerhalb der JVA die Kündigungen übergeben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 46 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 2011 und die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 zu Recht stattgegeben. Die Berufungskammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an nimmt hierauf Bezug. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

Die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang derselben beim Beklagten fehlt.

Nach § 130 Absatz 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Das Risiko der Übermittlung und Ankunft trägt also der Kündigende (Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 17. Aufl., § 620 BGB Rn. 53). Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 22/11 – Rn. 20, 21; 9. Juni 2011 -6 AZR 687/09- Rn. 9). Die Erklärung muss mit dem Einlegen in die Empfangsvorrichtung ausschließlich dem Zugriff des Empfängers unterliegen, dem (weiteren) Zugriff des Erklärenden oder Dritter also entzogen sein (Juris Kommentar zum BGB, § 130, Rn. 11).

Selbst wenn die beiden Kündigungsschreiben im (unterschriebenen) Original bei der Poststelle der Justizvollzugsanstalt A eingegangen sein sollten, befanden Sie sich damit noch nicht im Machtbereich des Klägers, denn er konnte sie dort nicht eigenmächtig an sich nehmen. Insoweit unterscheidet sich der Zugang von Post in einer Haftanstalt gegenüber dem im häuslichen Briefkasten. Aus diesem Grund ist für den Zugang von verkörperten Willenserklärungen in einer Haftanstalt auf die tatsächliche Aushändigung derselben an den Empfänger abzustellen. Als Untersuchungshäftling war der Kläger darauf angewiesen, auf die Aushändigung seiner Post durch die Vollzugsbeamten zu warten. Die Beklagte behauptet selbst nicht, welcher Mitarbeiter der Justizvollzugsanstalt wann dem Kläger die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 ausgehändigt hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Vollzugsbeamten gegenüber den Häftlingen nicht die Stellung von Empfangsboten.

Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen (Bundesgerichtshof 12. Dezember 2001 – X ZR 192/00 – NJW 2002, 1565, Rn. 25). Die Eigenschaft, Empfangsbote sein zu können, hängt nicht nur von einer auf eine gewisse Dauer angelegten räumlichen Beziehung zum Adressaten ab, sondern darüber hinaus auch von einer persönlichen oder vertraglichen Beziehung zum Adressaten. Dementsprechend werden in einer gemeinsamen Wohnung lebende Ehegatten füreinander grundsätzlich als Empfangsboten angesehen. Diese Verkehrsanschauung beruht auf der Lebenserfahrung, dass in aller Regel ohne weiteres davon auszugehen ist, dass die für einen Ehepartner bestimmte Erklärung durch Aushändigung an den anderen so in dessen Macht- und Zugriffsbereich gelangt, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann (Bundesarbeitsgericht 9. Juni 2011 -6 AZR 687/09- Rn. 14, 15). Als geeignete Empfangspersonen kommen aber nicht nur Familienmitglieder in Betracht, sondern auch die Wohnungswirtin, der Zimmervermieter, der Buchhalter eines Hotelbetriebs für den Hotelleiter sowie Angestellte eines Kaufmanns für diesen (vergleiche hierzu: Münchener Kommentar zum BGB-Einsele, 7. Aufl., § 130 Rn. 25; Erfurter Kommentar-Müller-Glöge, 17. Auflage, § 620 BGB, Rn. 55a). So geht etwa einem Hotelgast eine schriftliche Willenserklärung zu, wenn das Schreiben dem Hotelportier abgegeben wird (Bundesarbeitsgericht 13. Oktober 1976 – 5 AZR 510/76 – Rn. 29).

Eine derartige persönliche oder vertragliche Beziehung besteht zwischen den Vollzugsbeamten (bzw. dem Land Hessen als Rechtsträger der Justizvollzugsanstalt A) und den in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Häftlingen nicht. Vielmehr handelt als sich um ein öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis.

Es besteht auch keine Lebenserfahrung, dass in aller Regel die für einen Häftling bestimmte Erklärung durch Aushändigung an die Poststelle der Haftanstalt so in dessen Macht- und Zugriffsbereich gelangt, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann. Dem steht bereits § 27 Abs. 3 S. 2 Hessisches Untersuchungshaft Vollzugsgesetz (HUVollzG) entgegen, wonach in den dort aufgeführten Fällen eingehende und ausgehende Schreiben der Untersuchungsgefangenen anzuhalten sind. Ob die an den Adressaten gerichtete Willenserklärung den Häftling tatsächlich erreicht, hängt daher vom Einzelfall ab.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch kein Fall einer amtsempfangsbedürftigen Willenserklärung nach § 130 Abs. 3 BGB vor.

Willenserklärungen gegenüber Behörden (z.B. Grundbuchamt, Gericht, Hinterlegungsstelle), so genannte amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen, sind wie Erklärungen gegenüber Abwesenden zu behandeln. Die Willenserklärung geht zu, wenn sie bei der zuständigen Posteingangsstelle eingeht. Die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger (Sachbearbeiter/Geschäftsstelle) ist nicht erforderlich. Es genügt auch, dass ein Schriftstück in das Abholfach für ein Landgericht bei einem auswärtigen Amtsgericht gelangt. Unter die amtsempfangsbedürftigen Erklärungen fallen auch solche, die wahlweise gegenüber einer Behörde oder einer Privatperson abgegeben werden können, sofern sie tatsächlich gegenüber der Behörde abgegeben werden (z.B. § 876 S. 3 BGB). Hingegen fallen solche Erklärungen, die gegenüber anderen Privaten, aber vor einer Behörde (z.B. Auflassung vor Notar, § 925 BGB) abgegeben werden, nicht unter § 130 Abs. 3 BGB (Juris Kommentar zum BGB, § 130 Rn. 44).

Bei den streitgegenständlichen Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 handelte es sich nicht um amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen. Sie waren keine Willenserklärungen gegenüber einer Behörde. Adressat der Kündigungserklärungen war ausschließlich der Kläger, da diese auf die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses gerichtet waren.

Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht, das festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 16. Juni 2011 scheidet aus.

Dem steht zwar nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine außerordentliche Kündigung handelte, hinsichtlich derer nach § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG (ausschließlich) der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stellen kann.

Liegen die Voraussetzungen für eine Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung vor (§ 140 BGB), so ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, für den Fall einer sich ergebenden Sozialwidrigkeit der mittels Umdeutung anzunehmenden ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist zu begehren (Bundesarbeitsgericht 16. Mai 1984 – 7 AZR 280/82 – Rn. 29; 26. Oktober 1979 – 7 AZR 752/77; KR-Spilger, 11. Auflage, § 9 KSchG Rn. 18).

Daran fehlt es hier. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 16. Juni 2011 in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist aus formalen Gründen nicht möglich. Es fehlt an der auch für eine ordentliche Kündigung erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX. Dieses hat mit Bescheid vom 10. Juni 2011 (Anlage B 8, Bl. 143f der Akte) lediglich der außerordentlichen Kündigung zugestimmt. Darin ist weder eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung konkludent enthalten, noch kann seine Entscheidung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden (Bundesarbeitsgericht 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13 – Rn. 25ff; 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – Rn. 36). Soweit das Integrationsamt später mit Bescheid vom 25. Juli 2011 (Anlage B 10, Bl. 147f der Akte) seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilte, wirkt diese nicht zurück. Vielmehr war diese Zustimmung Grundlage der sodann von der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 28. Juli 2011.

Aus demselben Grund kann auch die mangels Zugangs unwirksame außerordentliche Kündigung vom 11. Juli 2011 nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Als Grundlage für den Auflösungsantrag der Beklagten kann auch nicht die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 herangezogen werden.

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit und nicht aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam ist (Bundesarbeitsgericht 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 34; 31. Juli 2014 – 2 AZR 434/13 – Rn. 44; 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – Rn. 19, BAGE 140, 47).

Die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 ist -wie ausgeführt- bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang beim Kläger fehlt, § 130 Absatz 1 BGB. Die Unwirksamkeit beruht daher nicht allein auf der Sozialwidrigkeit, sondern auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG.

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 Absatz 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels einschließlich der Kosten der Revision zu tragen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Absatz 2 ArbGG.