LAG Hessen, 07.05.2015 – 5 Sa 1434/14 Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aufgrund der Besitzstandsklausel nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 KSchG

LAG Hessen, 07.05.2015 – 5 Sa 1434/14
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aufgrund der Besitzstandsklausel nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 04. September 2014 – 8 Ca 22/14 – wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Erteilung eines Schlusszeugnisses richtet.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch zwei ordentliche Kündigungen, die vorläufige Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugslohnansprüche für den Monat August 2014 sowie die Erteilung eines Zwischen- bzw. Endzeugnisses.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 16. September 2002 als kaufmännische Mitarbeiterin und Assistentin der Geschäftsführung zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.800,00 Euro beschäftigt. Mit der Geburt ihrer Tochter nahm sie Elternzeit im Dezember 2012 bis zum 6.8.2014. Im Dezember 2013 wurde der Klägerin die alleinige elterliche Sorge für das Kind zuerkannt. Der Elterngeldbezug endete am 1.2.2014. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metallbranche mit einer Produktionsstätte in A.

Im Verlauf des Jahres 2009 entschloss sich die Beklagte die komplette Produktion stillzulegen. Aus diesem Grund kündigte sie dem mit der Herstellung von Flachheizkörpern befassten Mitarbeiter B betriebsbedingt zum 28.Februar 2010. Dessen Kündigungsschutzklage wurde durch Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 12. Februar 2009 abgewiesen. Dagegen legte der Arbeitnehmer B Berufung ein. Ende Dezember 2009 führte die Beklagte mit der Firma C Verhandlungen über die Übernahme der Fertigung von Flachheizkörpern. Im Monat März 2010 nahm der Arbeitnehmer B das gegen das klageabweisende Urteil eingelegte Rechtsmittel zurück. In der Zeit vom 01. März 2010 bis 31. Dezember 2010 war er als Maschinenbediener bei der Firma C auf der Grundlage eines mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrages in D beschäftigt. Seit dem 01. Januar 2011 arbeitet der Arbeitnehmer B auf der Grundlage des am 03. Januar 2011 mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrages wieder in A und stellt Flachheizkörper her.

Mit Schreiben vom 03. Februar 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Juli 2014 und mit Schreiben vom 05. August 2014 sprach sie eine weitere Kündigung zum 31. Dezember 2014 aus. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 03. Februar 2014 beschäftigte die Beklagte höchstens 7 Arbeitnehmer/innen im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Davon waren rechnerisch mindestens 4,5 Personen “Alt -Arbeitnehmer”. Inwieweit der Arbeitnehmer B ebenfalls “als Alt- Arbeitnehmer” zu qualifizieren ist, ist zwischen den Parteien streitig. Gegen die Kündigungen wendet sich die Klägerin mit ihrer Kündigungsschutzklage. Ferner begehrt sie -soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – ihre vorläufige Weiterbeschäftigung, Annahmeverzugslohn für den Monat August 2014 sowie die Erteilung eines Endzeugnisses mit einer bestimmten Note und einer bestimmten Bewertung des Führungsverhaltens. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils – Bl. 186 bis Bl. 189 d. A. – Bezug genommen.

Durch das am 04. September 2014 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht Darmstadt das Klagebegehren – soweit – im Berufungsverfahren von Interesse – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefast – Folgendes ausgeführt: Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 03. Februar 2014 zum 31. Juli 2014 beendet worden. Die Klägerin genieße keinen Sonderkündigungsschutz nach § 18 BEEG, da sie sich nicht mehr nach § 16 Abs. 1 BEEG in Elternzeit befinde. Ferner finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, da die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr als 10 Arbeitnehmer oder mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer beschäftigt habe. Inwieweit die Beklagte mit der Firma E einen Gemeinschaftsbetrieb bilde könne dahinstehen, da die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse nicht dem Deutschen Recht unterlägen, bei der Berechnung des Schwellenwertes keine Berücksichtigung fänden. Damit habe die Beklagte lediglich 7 Arbeitnehmer beschäftigt. Rein rechnerisch seien davon lediglich 4,5 “Alt-Arbeitnehmer”, da der Mitarbeiter B nicht als “Alt-Arbeitnehmer” zu qualifizieren sei. Durch die Kündigung vom 29. Juli 2009 zum 28. Februar 2010 sei er bei der Beklagten ausgeschieden und habe erst zum 01. Januar 2011 bei ihr seine Arbeitsleistung wieder aufgenommen. Die Klägerin habe als darlegungsbelastete Partei nicht substantiiert einen rechtlichen Zusammenhang zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen im Sinne eines Betriebsübergangs vorgetragen. Auch mit Blick auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz könne nicht von einem “ununterbrochenen” Arbeitsverhältnis ausgegangen werden, da bei einer Unterbrechung von 10 Monaten nicht mehr von einer verhältnismäßig kurzen Zeit gesprochen werden könne. Da das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2014 sein Ende gefunden habe, könne die Kündigung vom 05. August 2014 das Arbeitsverhältnis nicht mehr zum 31. Dezember 2014 auflösen. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei ein Lohnanspruch für den Monat August 2014 nicht gegeben. Der vorläufige Weiterbeschäftigungsantrag sei ebenso wenig zur Entscheidung angefallen, wie die Anträge zum Zwischenzeugnis, da die innerprozessuale Bedingung nicht eingetreten sei. Ein Anspruch auf ein Schlusszeugnis mit einer Leistungsbeurteilung “stets und in jeder Hinsicht zur vollen Zufriedenheit” und einer Führungsbeurteilung “stets vorbildlich” stehe der Klägerin nicht zu, da die Beklagte noch kein Beendigungszeugnis erteilt habe. Erst dann könne die Klägerin ggfs. eine Berichtigung verlangen. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils – Bl. 189 bis Bl. 193 d. A. Bezug genommen. Gegen das am 23. September 2014 zugestellten Urteil hat die Klägerin am 22. Oktober 2014 Berufung eingelegt und sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05. Januar 2015 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem am 05. Januar 2015 beim Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klagebegehrten weiter. Sie vertritt die Rechtsansicht, dass es dahinstehen könne, ob die Vorgänge rechtlich einen “doppelten” Betriebsübergang darstellten oder aber ein innerer Zusammenhang zwischen den sich nahtlos aneinander anschließenden Arbeitsverhältnissen vorliege oder aber eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung von der Firma C an die Beklagte mit der Rechtsfolge des Entstehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gegeben sei, oder aber alle drei Varianten einschlägig seien. Im Ergebnis sei der Mitarbeiter B als “Alt-Arbeitnehmer” im Sinne des § 23 KSchG zu werten. Anlässlich des Berufungsverfahrens – so die Behauptungen der Klägerin – sei dem Arbeitnehmer B in einem Gespräch eine nahtlose Beschäftigung bei der Firma C in Aussicht gestellt worden. Voraussetzung sei es gewesen, dass er das Berufungsverfahren nicht mehr weiter betreibe. Ihm sei ferner signalisiert worden, dass die Auslagerung der Produktion nur eine temporäre Lösung sein könne und eine spätere Rückführung erfolgen könne. Gestützt auf diese Aussage und die in Aussicht gestellte Rückkehr zur Beklagten habe sich der Arbeitnehmer B dazu entschlossen, das Berufungsverfahren nicht mehr weiter zu verfolgen.

Mit Schriftsatz mit dem am 22. April 2015 beim Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin ihre Klage erweitert und die Berichtigung des von der Beklagten am 27. November 2014 erteilten Schlusszeugnis verlangt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 04. September 2014 – 8 Ca 22/14 – teilweise abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 03. Februar 2014 beendet worden ist.
2.

Es wird weiter festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 05. August 2014 beendet worden ist.
3.

Für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu Ziff. 1 oder Ziff. 2 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum Abschluss des rechtskräftigen Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Assistentin der Geschäftsleitung weiterzubeschäftigen.
4.

Für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu Ziff. 1 oder Ziff.2 wird die Beklagte verurteilt, das der Klägerin mit Datum vom 21. Februar 2014 ausgestellte Zwischenzeugnis wie folgt zu berichtigen und auf einfachem Briefpapier der Beklagten, ohne Verwendung eines Adressatenfeldes, unterschrieben vom Geschäftsführer F zu erteilen:

Frau G, geboren am xx.xx.1979, trat am 16. September 2002 in unser Unternehmen ein.

Die H ist ein deutscher Hersteller von Hochqualitäts-Elektroheizelementen und gehört zum italienischen J. Unseren Kunden bieten wir eine komplette Produktpalette von Elektroheizelementen, Temperaturfühlern und Thermostaten für industrielle und anderweitige Anwendungen, die zu den größten verfügbaren eines einzelnen Herstellers in der Branche gehört. Unsere modernen Produktionslinien versorgen Kunden in aller Welt mit standardisierten und kundenspezifischen Hochqualitätslösungen für fast jede Elektroheizanwendung.

Zunächst war Frau G als Mitarbeiterin im Vertrieb eingesetzt. Ab 15. Oktober 2004 erweiterte sich ihr Aufgabenbereich und sie wurde als kaufmännische Mitarbeiterin und Assistentin der Geschäftsleitung tätig. Ihr oblagen insbesondere folgende Aufgabenschwerpunkte:

Organisation des gesamten administrativen Bereiches des Unternehmens

Entscheidungsgrundlagen und -hilfen für die Geschäftsleitung erarbeiten und bereitstellen

Betreuung und Überwachung von Gleitzeit, Kostenstelle, Berichtswesen

Betreuung der Key Accounts

Erarbeitung von Präsentationen, Berichten und Statistiken

Erledigung allgemeiner Sekretariatsaufgaben für die Geschäftsführung

Erledigung der Korrespondenz in deutscher, italienischer und englischer Sprache

Kontakte zu und Kooperation mit Lieferanten/Lieferantinnen,

Kreditinstituten, Behörden, Organisationen und Fachverbänden pflegen

Überwachung der externen Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung, Prüfung von Kreditorenrechnungen

Überwachung des gesamten Zahlungsverkehrs

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Frau G überzeugte anhaltend durch ein sehr hohes Maß an Engagement, Zielstrebigkeit, Fleiß und Pflichtbewusstsein, auch über die übliche Arbeitszeit hinaus. Zudem haben wir sie als eine außerordentlich fähige, ausdauernde und belastbar Mitarbeiterin kennen und schätzen gelernt, die auch besonders schwierige Zusammenhänge rasch überblickte. Ein hervorragendes Organisationstalent gehörte ebenso zu ihrem Profil wie Kreativität, Flexibilität und Loyalität.

Frau G verfügt ferner über ein sehr umfassendes, detailliertes und jederzeit verfügbares Fachwissen, das, in Verbindung mit ihren ausgeprägten kommunikativen Fähigkeiten, eine ideale Grundlage für ihre Arbeit bildet und welches sie bei Auftreten neuer Fragen und Entwicklungen in eigener Initiative ständig erweitert und vertieft. Des Weiteren arbeitet Frau G immer überaus selbständig und zuverlässig. Sie behält auch in schwierigen Situationen stets die Übersicht, agiert ruhig und überlegt und handelt jederzeit verantwortungsbewusst. Entsprechend liefert sie auch konstant Ergebnisse von hoher Qualität. Bei ihrer täglichen Arbeit kommen ihr auch ihre ausgezeichneten Sprachkenntnisse zugute. So beherrscht sie neben der deutschen Sprache auch Englisch und Italienisch verhandlungssicher in Wort und Schrift.

Frau G erfüllt ihre Aufgaben stets und in jeder Hinsicht zu unserer vollen Zufriedenheit.

Ihr Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und externen Gesprächspartnern ist stets vorbildlich. Sie ist eine überaus hilfsbereite, teamfähige und kooperative Mitarbeiterin, die wegen ihrer Kompetenz, Offenheit und Freundlichkeit über alle Hierarchieebenen hinweg respektiert wird. Sie ist innerhalb wie außerhalb unseres Unternehmens eine jederzeit sehr anerkannte und geschätzte Ansprechpartnerin.

Frau G erhält dieses Zwischenzeugnis auf eigenen Wunsch.

Wir danken ihr für die stets sehr guten Leistungen und freuen uns auf eine weiterhin angenehme und konstruktive Zusammenarbeit.

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5. Für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu Ziff. 1 und Ziff.2 wird die Beklagte verurteilt, dass der Klägerin mit Datum vom 27. November 2014 ausgestellte Schlusszeugnis wie folgt zu berichtigen und auf einfachem Briefpapier der Beklagten, ohne Verwendung eines Adressatenfeldes, unterschrieben vom Geschäftsführer F auf der linken Seite des Papiers, ausgestellt auf den Tag der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zu erteilen:

“Frau G, geboren am xx.xx.1979, trat am 16. September 2002 in unser Unternehmen ein.

Die H ist ein deutscher Hersteller von Hochqualitäts-Elektroheizelementen und gehört zum italienischen J. Unseren Kunden bieten wir eine komplette Produktpalette von Elektroheizelementen, Temperaturfühlern und Thermostaten für industrielle und anderweitige Anwendungen, die zu den größten verfügbaren eines einzelnen Herstellers in der Branche gehört. Unsere modernen Produktionslinien versorgen Kunden in aller Welt mit standardisierten und kundenspezifischen Hochqualitätslösungen für fast jede Elektroheizanwendung.

Zunächst war Frau G als Mitarbeiterin im Vertrieb eingesetzt. Ab 15. Oktober 2004 erweiterte sich ihr Aufgabenbereich und sie wurde als kaufmännische Mitarbeiterin und Assistentin der Geschäftsleitung tätig. Ihr oblagen insbesondere folgende Aufgabenschwerpunkte:

Organisation des gesamten administrativen Bereiches des Unternehmens

Entscheidungsgrundlagen und -hilfen für die Geschäftsleitung erarbeiten und bereitstellen

Betreuung und Überwachung von Gleitzeit, Kostenstelle, Berichtswesen

Betreuung der Key Accounts

Erarbeitung von Präsentationen, Berichten und Statistiken

Erledigung allgemeiner Sekretariatsaufgaben für die Geschäftsführung

Erledigung der Korrespondenz in deutscher, italienischer und englischer Sprache

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Frau G überzeugte anhaltend durch ein sehr hohes Maß an Engagement, Zielstrebigkeit, Fleiß und Pflichtbewusstsein, auch über die übliche Arbeitszeit hinaus. Zudem haben wir sie als eine außerordentlich fähige, ausdauernde und belastbare Mitarbeiterin kennen und schätzen gelernt, die auch besonders schwierige Zusammenhänge rasch überblickte. Ein hervorragendes Organisationstalent gehörte ebenso zu ihrem Profil wie Kreativität, Flexibilität und Loyalität.

Frau G verfügt ferner über ein sehr umfassendes, detailliertes und jederzeit verfügbares Fachwissen, das, in Verbindung mit ihren ausgeprägten kommunikativen Fähigkeiten, eine ideale Grundlage für ihre Arbeit bildete und welches sie bei Auftreten neuer Fragen und Entwicklungen in eigener Initiative ständig erweiterte und vertiefte. Des Weiteren arbeitete Frau G immer überaus selbständig und zuverlässig Sie behielt auch in schwierigen Situationen stets die Übersicht, agierte ruhig und überlegt und handelte jederzeit verantwortungsbewusst. Entsprechend lieferte sie auch konstant Ergebnisse von hoher Qualität. Bei ihrer täglichen Arbeit kamen ihr auch ihre ausgezeichneten Sprachkenntnisse zugute. So beherrscht sie neben der deutschen Sprache auch Englisch und Italienisch verhandlungssicher in Wort und Schrift.

Frau G erfüllte ihre Aufgaben stets und in jeder Hinsicht zu unserer vollen Zufriedenheit.

Ihr Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und externen Gesprächspartnern war stets vorbildlich. Sie war eine überaus hilfsbereite, teamfähige und kooperative Mitarbeiterin, die wegen ihrer Kompetenz, Offenheit und Freundlichkeit über alle Hierarchieebenen hinweg respektiert worden ist. Sie war innerhalb wie außerhalb unseres Unternehmens eine jederzeit sehr anerkannte und geschätzte Ansprechpartnerin.

Das Arbeitsverhältnis mit Frau G endet aufgrund interner Umstrukturierungen, die zum Wegfall ihres Arbeitsplatzes führten. Wir bedauern dies sehr, danken ihr für die stets guten Leistungen und wünschen ihr auf ihrem weiteren Berufs- und Lebensweg alles Gute sowie weiterhin viel Erfolg.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat August einen Betrag in Höhe von 3.800 EUR brutto abzgl. 1.513,30 EUR netto nebst Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 01. September 2014 zu zahlen.

Die Beklagte widerspricht der Klageerweiterung und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie meint, dass der Arbeitnehmer B nicht als “Alt-Arbeitnehmer” zu qualifizieren. Die aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnisse bildeten keine Einheit, da zwischen ihnen eine Zeitspanne von 10 Monaten liege. Es sei auch nicht – so die Behauptungen der Beklagten – beabsichtigt oder gar besprochen worden, dass er später zurückkehren könne oder solle. Vielmehr sei seine Beschäftigung bei der Firma C aus Sicht der Beteiligten auf unbestimmte Zeit angelegt gewesen. Anlässlich der Verhandlungen über die Übernahme der Produktion von Flachheizkörpern habe die Firma C Interesse an der Einstellung eines Produktionsmitarbeiters gezeigt, dem von der Beklagten gekündigt worden sei. Die Wahl sei auf den Arbeitnehmer B gefallen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 17. Mai 2015 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

A

Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise zulässig.

I.

Soweit sie sich gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Erteilung eines Schlusszeugnisses mit einer Leistungsbeurteilung “stets und in jeder Hinsicht zur vollen Zufriedenheit” und einer Führungsbeurteilung “stets vorbildlich” richtet, ist sie zu verwerfen, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet wurde.

1.

Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verb. mit § 513 Abs. 1 ZPO kann eine Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dem muss der notwendige Inhalt einer Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechen. Der Berufungskläger muss im Einzelnen angeben, in welchen Beziehungen und aus welchen Gründen er die rechtliche oder tatsächliche Würdigung des angefochtenen Urteils für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die Argumentation des Arbeitsgerichts mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. BAG 6.3.2003 – 2 AZR 596/02 – Rn 13, zitiert nach juris; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 193/04 – Rn 18, zitiert nach juris). Die Begründung muss auf den einzelnen Streitfall zugeschnitten sein und eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung enthalten (vgl. nur BAG 11. Oktober 2004 – 6 AZR 564/03 – Rn 42, zitiert nach juris; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 193/04 – Rn 18, zitiert nach juris). Daran ändert sich nichts, sofern in der zweiten Instanz eine Klageerweiterung – hier der Zeugnisberichtigungsanspruch betreffend das Endzeugnis vom 27.11.2014 – erfolgt (vgl. BAG 10.2.2005 – 6 AZR 183/04 -Rn 14, zit. nach juris).

2.

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung bezüglich der begehrten Zeugniserteilung nicht gerecht. Die Klägerin hat sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts für die Abweisung der Klage überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sie die rechtliche oder tatsächliche Würdigung des angefochtenen Urteils für unrichtig hält.

II.

Im Übrigen ist die Berufung zulässig, insbesondere ist sie gemäß § 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 64 Abs.6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verb. mit §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden.

B

In der Sache hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 03. Februar 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien am 31. Juli 2014 beendet, da keine Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

I.

Die Klägerin hat keinen Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BEEG. Die Berufungskammer macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen und nimmt auf sie Bezug. Da die Parteien in diesem Zusammenhang keine Einwendungen erhoben haben, sind weitergehende Ausführungen entbehrlich.

II.

Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG besteht nicht, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet.

1.

Der Schwellenwert gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG wird nicht überschritten. Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr als 10, sondern höchstens 7 Arbeitnehmer/innen. Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht solche im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis dem Deutschen Recht nicht unterliegen, bei der Berechnung des Stellenwertes nicht berücksichtigt, unabhängig davon, ob die ausländische Betriebsstätte mit einer deutschen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet. Auch insoweit bestehen zwischen den Parteien keine Meinungsverschiedenheiten.

2.

Die Besitzstandsklausel nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG greift ebenfalls nicht ein, da der Arbeitnehmer B kein “Alt-Arbeitnehmer” ist.

a) Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01. Januar 2004 in einem Betrieb begonnen hat, in dem mehr als 5 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung beschäftigten regelmäßig beschäftigt sind, gilt gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG der allgemeine Kündigungsschutz des ersten Abschnitts. Solche Arbeitnehmer können Kündigungsschutz auch für die Zukunft beanspruchen, solange der Betrieb, in dem sie beschäftigt sind, den Schwellenwert für Alt-Betriebe übersteigt. Grundsätzlich geht mit dem Absinken der Zahl der bereits vor dem 01. Januar 2004 beschäftigten Arbeitnehmer auf 5 der Kündigungsschutz für alle “Alt-Arbeitnehmer” verloren.

aa) Allerdings kann der abgesenkte Schwellenwert auch dann zur Anwendung kommen, wenn das Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 rechtlich unterbrochen wurde und/oder nach diesem Datum ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat, wenn mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse – mit demselben oder auch mit mehreren Arbeitgebern – als Einheit anzusehen sind. Ist der Arbeitgeber durchweg derselbe geblieben ist, trifft dies zu, wenn die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb ohne relevante Zäsur geblieben und dort sowohl vor als auch nach der Unterbrechung die erforderliche Anzahl an “Alt-Arbeitnehmern'” tätig sind (vgl. BAG 23. Mai 2013 -2 AZR 54/12 – Rn 21 in Verb. m. Rn 24, zitiert nach juris).

bb) Entsprechendes gilt auch dann, wenn die Unterbrechung mit einem Wechsel des Arbeitgebers einhergeht, sofern die Identität des “virtuellen Alt-Betriebes” und die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu diesem Betrieb gewährleistet sind (vgl. BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 Rn 21, zitiert nach juris). Eine den Arbeitgeberwechsel überdauernde Zugehörigkeit zum “virtuelle Altbetrieb” liegt vor, wenn ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB stattgefunden hat oder die Führung eines gemeinsamen Betriebes durch den alten und den neuen Vertragsarbeitgeber bzw. die Fortführung eines vormals gemeinsamen Betriebes nur noch durch einen neuen Vertragsarbeitgeber erfolgt ist (vgl. BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn 26 bis 28, zitiert nach juris).

cc) Auch wenn kein Betriebsübergang oder Gemeinschaftsbetrieb vorliegen kann es dem alten oder neuen Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB verwehrt sein, sich auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Das ist etwa dann anzunehmen, wenn die Unterbrechung mit dem Ziel herbeigeführt wurde, den Bestandsschutz von “Alt-Arbeitnehmern” nach § 23 Abs.1 Satz 2, Satz 3 KSchG zu vereiteln (vgl. BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn 29, zitiert nach juris).

b) Nach diesen Maßstäben sind die Anforderungen für eine Heranziehung des abgesengten Schwellenwertes nicht erfüllt.

aa) Eine den Arbeitgeberwechsel zwischen der Beklagten und der Firma C überdauernde Zugehörigkeit des Arbeitnehmers B zum virtuellen Alt-Betrieb liegt nicht vor.

aaa) Durch die Verlagerung der Fertigung der Flachheizkörper von A nach D hat kein Betriebsübergang, sondern allenfalls ein Teilbetriebsübergang stattgefunden, weil es sich bei dem Fertigungsbereich lediglich um einen Betriebsteil und nicht um den gesamten Betrieb im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB gehandelt hat. Ob die Fertigungsverlagerung zu einer Aufspaltung und damit zu einer Auflösung des Ursprungsbetriebes oder aber zu einer Abspaltung, die den Ursprungsbetrieb fortbestehen lässt, verbunden mit einem Teilbetriebsübergang geführt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung (vgl. zu den Begriffen 13. August 2008 – 1 ABR 77/06 – Rn 12, zitiert nach juris). Der Arbeitnehmer B war jedenfalls nicht ununterbrochen zusammen mit den anderen Alt-Arbeitnehmern in dem virtuellen Alt-Betrieb eingegliedert, da die betriebliche Einheit, in der die Alt-Arbeitnehmer gearbeitet haben, die Fertigung der Flachheizkörper nicht mehr umfasst hat. Die Identität der betrieblichen Einheit wird maßgeblich durch deren Leitung geprägt (vgl. BAG 15. Oktober 2014 – 7 ABR 53/12 – Rn 29, zitiert nach juris). Dies gilt auch im Rahmen des § 23 KSchG. Die Vorschrift stellt nicht auf die räumliche Einheit, sondern auf die mit der einheitlichen Leistung einhergehenden organisatorischen Einheit ab (vgl. BAG 21. Juni 1995 – 2 AZR 783/94 – Rn 38, zitiert nach juris). Die nach der tatsächlichen Teilung des Betriebes bestehenden Betriebsteile wurden indessen nicht einheitlich geleitet. Eine einheitliche Leitung des Einsatzes der Arbeitnehmer/innen konnte von der Beklagten in der Zeit vom 01. März 2010 bis 31. Dezember 2010 nicht ausgeübt werden, denn ihr standen die Weisungsrechte eines Arbeitgebers nur bezüglich den in A beschäftigten Arbeitnehmer, nicht aber gegenüber dem Arbeitnehmer B zu. Sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten endete am 28. Februar 2010. In der Zeit ab dem 1.3.2010 konnte das Direktionsrecht ausschließlich von der Firma C aufgrund des mit dem Arbeitnehmer B geschlossenen Arbeitsvertrages ausgeübt werden.

bbb) Es kann auch nicht von einem Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten und der Firma C ausgegangen werden.

(1) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeführt wird. Diese Voraussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen unternehmerisch zusammenarbeiten (vgl. BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn 30, zitiert nach juris). Die Darlegungsund Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt der Arbeitnehmer. Ihr genügt er in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, da sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebes unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen sollen (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn 31, zitiert nach juris).

(2) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich für beide Unternehmen gemeinsam von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wurden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, insbesondere ist der Hinweis der Klägerin auf die Zusammenarbeit der Beklagten mit der Firma C unzureichend (vgl. nochmals BAG 10.4.2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 30, zitiert nach juris).

ccc) Ob eine Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls einen Anknüpfungspunkt darstellt, der zu einer den Arbeitgeberwechsel überdauernden Zugehörigkeit zum virtuellen Alt-Betrieb führt. Bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn die von der Klägerin schlagwortartig angesprochene Arbeitnehmerüberlassung des Arbeitnehmers B von der Firma C an die Beklagte kann ebenfalls nicht angenommen werden.

(1) Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesem Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge (vgl. zum Vorstehenden BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 -Rn 20, zitiert nach juris). Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach ein Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die eine werkvertragliche Vereinbarung begründen (vgl. BAG 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn 22, zitiert nach juris).

(2) Ihrer Darlegungslast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Anhaltspunkte für das Bestehen der Verpflichtung des Arbeitnehmers B gegenüber der Beklagten in der Zeit vom 01. März 2010 bis 31. Dezember 2010 seine Leistungen zu bestimmten Zeiten zu erbringen und ihre Weisungen bei seinem Arbeitseinsatz zu befolgen, liegen nicht vor.

bb) Der Beklagten ist es auch nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB nicht verwehrt, sich auf eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Sie ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht mit dem Ziel herbeigeführt worden, den Bestandsschutz von “Alt-Arbeitnehmern” zu vereiteln. Für die Annahme einer derartigen Motivation gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte, insbesondere steht ihr entgegen, dass Ausgangspunkt die Stillegung der gesamten Produktion war. Aus diesem Grund wurde die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers G vom Arbeitsgericht Darmstadt abgewiesen. Auch die weiteren Geschehensabläufe deuten nicht darauf hin, dass der Bestandsschutz von “Alt-Arbeitnehmern” vereitelt werden sollte. Vielmehr ging es der Beklagten darum, den laufenden Rahmenvertrag mit der Firma I durch die Einschaltung eines Drittunternehmens zu erfüllen. Anstelle der auslaufenden Eigenproduktion sollte die Fertigung der Produkte von einem Drittunternehmen übernommen werden.

cc) Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnisse auch deshalb nicht als Einheit angesehen werden können, weil eine relevante Zäsur – hier: 10 Monate – vorliegt (dazu BAG 23.5.2013 – 2 AZR 54/12 Rn 21, 24 zit. nach juris).

III.

Die gegen die Kündigung vom 05. August 2014 gerichtete Kündigungsschutzklage ist ebenfalls unbegründet. Denn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr, welches hätte aufgelöst werden können.

IV.

Ebenso wenig kann die Klägerin die Vergütung für den Monat August 2014 beanspruchen, da das Arbeitsverhältnis am 31. Juli 2014 beendet wurde.

V.

Der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch sowie der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sind zur Entscheidung nicht angefallen, da die innerprozessuale Bedingung nicht eingetreten ist.

C.

Über den Zeugnisberichtigungsanspruch ist nicht zu entscheiden, da die Klageerweiterung unzulässig ist.

I.

Eine Klageerweiterung stellt eine Klageänderung dar und erfordert nach § 533 Nr. 1 ZPO die Einwilligung des Gegners oder – ersatzweise – eine vom Berufungsgericht zu bejahende Sachdienlichkeit. Bei deren Beurteilung sind die beiderseitigen Interessen zu bewerten und abzuwägen. Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird (vgl. BGH 27.9.2006 – VIII ZR 19/04 Rn. 10 zit. nach juris).

II.

Die mangels Einwilligung der Beklagten erforderliche Sachdienlichkeit ist nicht gegeben. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren mit dem Zeugnisberichtigungsanspruch betreffend das Endzeugnis vom 27. November 2014 einen völlig neuen Streitgegenstand sowie Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt. Erstinstanzlich ging es nicht um die Berichtigung, sondern die Erteilung eines Endzeugnisses. Dementsprechend haben sich die Parteien auch noch nicht eingehend über den Inhalt des Zeugnisses sowie die zusammenfassende Leistungsbeurteilung und das Führungsverhalten auseinandergesetzt. Insoweit liegt auch kein Streitstoff vor, auf den nunmehr zurückgegriffen werden könnte.

D

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin gemäß § 97 ZPO zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.

E

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen.