LAG Hessen, 11.05.2018 – 10 Sa 1628/17

LAG Hessen, 11.05.2018 – 10 Sa 1628/17
Leitsatz:

1.

Der Beweiswert eines Empfangsbekenntnisses ist erschüttert, wenn es zwei unterschiedliche Eingangsstempel aufweist. Es ist sodann im Freibeweisverfahren zu klären, wann das Urteil bei dem Prozessbevollmächtigten tatsächlich eingegangen ist.
2.

Der Arbeitgeber kann im Rahmen eines Annahmeverzugsprozesses nach § 74c Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Auskunftserteilung gegenüber dem Arbeitnehmer haben, wenn er darlegt oder dies unstreitig ist, dass der Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum bei einem anderen Arbeitgeber gearbeitet hat. Der Auskunftsanspruch bezieht sich aber nicht auf die Frage eines böswilligen Unterlassens nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 KSchG.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 30. Oktober 2017 – 10 Ca 193/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage.

Die am xx.xx.1982 geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 9. Mai 2011 als Fachberaterin bzw. Verkäuferin angestellt. Das Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 2.423 Euro brutto.

Die Beklagte, bei der regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden, betreibt einen Einzelhandel insbesondere für Elektrowarenartikel.

Mit Schreiben vom 28. August 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2015. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 28. September 2015 eine weitere, diesmal fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Gegen beide Kündigungen erhob die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Offenbach a.M. Kündigungsschutzklage. Mit Urteil vom 27. April 2016 – 10 Ca 305/15 – gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt. Hiergegen legte die Beklagte Berufung ein. Das Hessische Landesarbeitsgericht wies mit Urteil vom 20. Januar 2017 – 10 Sa 672/16 – das Rechtsmittel rechtskräftig zurück.

Ab dem 1. September 2015 erbrachte die Beklagte an die Klägerin keinerlei Zahlungen mehr. Seit dem 1. Oktober 2015 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld.

Mit bei dem Arbeitsgericht am 6. Juli 2016 eingegangener Klageschrift hat die Klägerin Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum von September 2015 bis Juni 2016 geltend gemacht. Mit Schreiben vom 30. September 2016 hat sie die Anträge auf den Zeitraum Juli und August 2016 erweitert (Bl. 38 der Akte).

Im Oktober 2016 wurde die Klägerin Mutter eines Sohnes.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie Anspruch auf den Annahmeverzugslohn nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess habe. Sie müsse sich nicht einen Zwischenverdienst wegen böswilligen Unterlassens anrechnen lassen. Hätte sie sich nicht um die von der Bundesagentur übersandten Bewerbungsangebote bemüht, hätte die Bundesagentur das Arbeitslosengeld zunächst gekürzt und letztendlich gestrichen. Beides sei nicht der Fall. Es werde bestritten, dass sie vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit abgelehnt oder vorsätzlich verhindert haben. Die im Wege der Widerklage geltend gemachten Auskunftsansprüche seien unzulässig bzw. unbegründet. Ein Auskunftsrecht würde sich jedenfalls nicht darauf erstrecken, die Gründe für die Stellenablehnung mitteilen zu müssen. Erst recht habe die Beklagte keinen Anspruch, dass die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung abgebe. Nicht ausreichend sei, wenn die Beklagte pauschal auf einen Link der Bundesagentur verweise. Der Sachvortrag der Beklagten sei aus ihrer Sicht nicht einlassungsfähig. Sie habe bis heute von der Beklagten kein für ernsthafte Bewerbungen taugliches Zwischenzeugnis erhalten. Das bislang erteilte Zeugnis entspreche unzutreffend der Note vier.

Wegen der in ersten Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts, Bl. 225 – 227 der Akte.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe böswillig unterlassen, einer anderweitigen Beschäftigung nachzugehen. Hierfür würden als Faktoren das junge Alter der Klägerin sowie ihre Berufsausbildung sprechen, ferner die lange Zeitdauer der angeblichen Arbeitslosigkeit sowie die sehr guten Bewerbungschancen auf dem Arbeitsmarkt im Rhein-Main-Gebiet. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schon zwischen 40 und 50 Aufforderungen zu Bewerbungen von der Bundesagentur erhalten. Sie beantrage, die Akte der Bundesagentur beizuziehen. Es seien insgesamt 1.509 offene Stellen bei der Bundesagentur ausgeschrieben. Mit Schriftsatz vom 23. August 2017 wurde die Behauptung aufgestellt, mit Stand vom 22. August 2017 seien 2.708 Stellen offen, auf die sich die Klägerin hätte bewerben können. Nach Kenntnis der Beklagten habe sich die Klägerin lediglich auf eine einzige Stelle in einem A beworben.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht schlossen die Parteien am 6. September 2017 einen Widerrufsvergleich. Innerhalb der Widerrufsfrist wurde der Vergleich durch die Beklagte widerrufen und gleichzeitig neuer Sachvortrag gehalten, mit dem die Behauptungen der Beklagten konkretisiert wurden, dass sich die Klägerin auf freie Stellen hätte bewerben können. Für den Zeitraum 13. Dezember 2016 bis 18 Oktober 2017 seien mindestens 52 offene Stellen vorhanden gewesen, unter anderem 30 offene Stellen in B im Umkreis von C sowie 16 Stellen in A im Rhein-Main-Gebiet (Bl. 194 ff der Akte).

Das Arbeitsgericht Offenbach a.M. hat mit Urteil vom 30. Oktober 2017 der Zahlungsklage der Klägerin im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – ausgeführt, der Klägerin stünde ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis 26. August 2016 zu. Die Klägerin müsse sich nicht nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG dasjenige anrechnen lassen, was sie hätte verdienen können, wenn sie es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihr zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Beklagte habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine konkreten Stellenangebote benannt, nicht ausreichend sei auch ein Hinweis auf 1.509 offene Stellen bei der Bundesagentur für Arbeit. Der neue Vortrag in dem Schriftsatz vom 18. Oktober 2017 sei nicht zu berücksichtigen, da dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen ist. Der Beklagten stünde auch nicht ein Auskunftsanspruch entsprechend § 74c HGB zu. Dieser Auskunftsanspruch beziehe sich nur auf die Höhe des Zwischenverdienstes, nicht aber auf etwaige nicht genutzte Arbeitsmöglichkeiten oder die Gründe für eine Nichtannahme von Stellenangeboten. Der Antrag auf Auskunft, den die Beklagte mit der Widerklage zu 1. geltend gemacht hat, sei unbegründet. Die Beklagte begehre hier Auskunft über die der Klägerin gemachten Stellenangebote und nicht über die Höhe des erzielten Zwischenverdienstes. Außerdem habe sie keine Anhaltspunkte für ein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst dargelegt. Auch der Widerklageantrag zu 2. sei unbegründet. Der Widerklageantrag zu 4. sei bereits unzulässig, da die Widerklage erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen auf Bl. 224 – 232 der Akte.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 10. November 2017 oder 9. November 2017 zugestellt worden. Auf dem zur Akte gereichten Empfangsbekenntnis (Bl. 233 der Akte) findet sich sowohl ein Stempel der Kanzlei des Beklagtenvertreters vom 9. November als auch vom 10. November 2017. Die Berufungsschrift ist am 8. Dezember 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2018, bei dem Arbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, hat die Beklagte den Antrag gestellt, die Frist zur Begründung der Berufung zu verlängern. Der Antrag ist am 10. Januar 2018 bei dem Berufungsgericht eingegangen. Daraufhin ist die Beklagte mit gerichtlichem Schreiben vom 10. Januar 2018 darauf hingewiesen worden, dass der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Tag zu spät gestellt worden sein dürfte. Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 beantragte der Beklagtenvertreter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Nachdem die Akte dem Berufungsgericht vollständig vorlag, ist die Beklagte mit gerichtlichem Schreiben vom 24. Januar 2018 darauf hingewiesen worden, dass ausweislich des sich in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses es nicht eindeutig sei, wann das Urteil des Arbeitsgerichts zugestellt worden ist. Daraufhin erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass das Urteil am 10. November 2017 eingegangen sei und er daher auch unter diesem Datum das Empfangsbekenntnis unterschrieben habe. Der Beklagten wurde sodann eine Frist zur Begründung der Berufung bis zum 28. Februar 2018 gewährt (Bl. 273 der Akte). Am letzten Tag der Frist ist die Berufungsbegründung bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen.

In der Berufungsinstanz meint die Beklagte, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht eine Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG abgelehnt habe. Sie habe bereits in erster Instanz auf 1.509 bei der Bundesagentur für Arbeit geführte offene Stellen hingewiesen. Dabei handele es sich auch um solche Stellen, die für die berufliche Qualifikation der Klägerin und deren Wohnsitz passten. Der weitere Vortrag von insgesamt 52 offenen Stellen belege, dass genug Arbeitsmöglichkeiten bestanden hätten. Die Klägerin habe sich im Rahmen der 52 offenen Stellen lediglich auf eine einzige Stelle bei einem A beworben. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien auch immer offene und für die Klägerin geeignete Stellen bei den 38 im Rhein-Main-Gebiet ansässigen B- und A vorhanden gewesen. Es sei gerichtsbekannt, dass täglich, tausende für die Klägerin qualifizierte zumutbare Stellen im Rhein-Main-Gebiet offen seien. Das Arbeitsgericht habe es auch zu Unrecht abgelehnt, die Akte der Bundesagentur für Arbeit beizuziehen. Ihr sei es ansonsten nicht möglich, Arbeitsmöglichkeiten weiter substantiiert darzulegen. Nur wenn man den Auskunftsansprüchen stattgeben wollte, sei es für den Arbeitgeber in einem fairen Verfahren möglich, das böswillige Unterlassen des Arbeitnehmers auch tatsächlich nachzuweisen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum in der ersten Instanz eine Wiedereröffnung des Verfahrens nicht durchgeführt worden sei. Das Arbeitsgericht hätte die Gründe für die Nichteröffnung der Verhandlung in seinem Urteil ausführen müssen

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 30. Oktober 2017 – 10 Ca 193/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Im Rahmen der Widerklage stellt sie sinngemäß die Anträge,

die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welche Stellenangebote sie von der Bundesagentur für Arbeit in der Zeit vom 1. September 2015 bis 31. Juli 2016 erhalten hat;

die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, aus welchen Gründen Sie die von der Bundesagentur für Arbeit in der Zeit vom 1. September 2015 bis 31. Juli 2016 erhaltenen Stellenangebote abgelehnt hat;

die Klägerin wird verurteilt, die Auskünfte nach Ziff. 2 und Ziff. 3 an Eides statt zu versichern;

die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wann sie in den Zeiträumen 1. September 2015 bis 26. August 2016, 27. August 2016 bis 12. Dezember 2016 sowie 13. Dezember 2016 bis zum 18. Oktober 2017 arbeitsunfähig erkrankt war;

die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, welchen Zwischenverdienst sie in der Zeit vom 1. September 2015 bis 26. August 2016 erhalten hat;

die Klägerin wird verurteilt, die Auskunft nach Ziff. 5 an Eides statt zu versichern.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es sei zutreffend entschieden worden, dass eine Anrechnung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf den Annahmeverzugslohn nicht im Betracht käme. Wenn die Beklagte die Beiziehung der Akte der Bundesagentur fordere, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Die Klägerin sei nicht zur Erteilung entsprechender Auskünfte verpflichtet; wollte man dem Antrag stattgeben, würde dies zu einer unzulässigen Ausforschung und zu einer Verletzung des Beibringungsgrundsatzes führen. Der Auskunftsanspruch beziehe sich zutreffend lediglich auf die Höhe des Zwischenverdienstes. Es werde bestritten, dass insgesamt 1.509 offene Stellen vorhanden gewesen seien, die auf die berufliche Qualifikation der Klägerin passten. Sie habe sich auf mehrere Stellen beworben und mehrere Absagen erhalten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Es wird davon ausgegangen, dass die Berufungsbegründungsfrist eingehalten ist, insbesondere der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig gestellt war. In der Sache bleibt die Berufung aber ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung entschieden, dass der Klägerin der Annahmeverzugslohn zusteht und die Beklagte keinen Anspruch auf Auskünfte gegen die Klägerin hat.

A. Die Berufung der Beklagten ist zunächst zulässig.

1. Sie ist von dem Wert des Streitgegenstands nach § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG unproblematisch statthaft. Als die Berufung am 8. Dezember 2017 eingelegt worden ist, wurde auch die Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG gewahrt unabhängig von der Frage, ob das Urteil des Arbeitsgerichts der Beklagten am 10. oder 9. November 2017 zugegangen ist.

2. Auch die Berufungsbegründungsfrist wurde gewahrt.

Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. Februar 2018 ist die Berufungsbegründung am 28. Februar 2018 bei dem Berufungsgericht eingegangen. Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG erfolgte auch rechtmäßig und insbesondere innerhalb noch offener Berufungsbegründungsfrist.

a) Maßgeblich für die Rechtzeitigkeit eines Antrages ist der Eingang bei dem zuständigen Gericht. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 9. Januar 2018 ist allerdings zunächst irrtümlich an das Arbeitsgericht Offenbach a.M. geschickt worden, welches den Antrag am nächsten Tag an das Berufungsgericht weiterleitete. Für die Frage, ob der demnach am 10. Januar 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Antrag noch rechtzeitig war, kommt es darauf an, wann das Urteil der ersten Instanz dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt worden ist; denn auch für den Beginn der Berufungsbegründungsfrist ist nach § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die Zustellung des Urteils des Arbeitsgerichts bei der Partei maßgeblich. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Fristen für das Rechtsmittel trägt dabei grundsätzlich der Rechtsmittelführer (vgl. GMP/Schleusener 9. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 8 m.w.N.). Allerdings sind die Regeln des Freibeweises bei der von Amts wegen zu ermittelnden Einhaltung der Fristen anwendbar (vgl. BGH 15. September 2005 – III ZB 81/04 – NJW 2005, 3501).

Das Empfangsbekenntnis erbringt nach § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO als Privaturkunde grundsätzlich den Beweis für die Entgegenahme und den Zeitpunkt der Entgegenahme (vgl. Zöller/Schultzky 32. Aufl. § 175 Rn. 21). Sind die Angaben in dem Empfangsbekenntnis allerdings unklar, so muss das Gericht nach den §§ 286, 419 ZPO nach freier Überzeugung entscheiden (vgl. BGH 20. Juni 1991 – VII ZR 11/91 – zu II 2 a der Gründe, NJW 1992, 512; Zöller/Schultzky 32. Aufl. § 175 Rn. 21).

b) Das fragliche Empfangsbekenntnis hat von vornherein keinen eindeutigen Beweiswert, weil es zwei Eingangsstempel der Kanzlei D – einmal mit Datum “9. November 2017” und einmal mit Datum “10. November 2017” – aufwies. Wegen diesem Mangel kommt die Beweiswirkung des § 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO nicht in Betracht. Das Gericht musste daher aufgrund einer Würdigung aller Umstände ermitteln, wann das Urteil dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten tatsächlich zugegangen ist. Für eine Zustellung bereits am 9. November 2017 spricht, dass dieses Zustelldatum auch in der Berufungsschrift von der Beklagten angegeben wurde. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass sich die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht bei dem Stempel mit dem Datum “9. November 2017” findet, sondern bei dem Stempel mit dem Datum “10. November 2017”. Der für die Zustellung durch Empfangsbekenntnis geforderte Annahmewille des Zustelladressaten bezog sich damit offensichtlich nur auf den 10. November 2017. Dies spricht aus Sicht der Kammer im erheblichen Maß dafür, dass “richtiges” Zustelldatum der 10. November 2017 war. Auf eine Auflage des Gerichts hat dies der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch bestätigt und eidesstattlich versichert. Nach seiner Erinnerung habe er bemerkt, dass von der Kanzleiangestellten das Empfangsbekenntnis mit dem falschen Eingangsstempel abgestempelt worden sei. Daraufhin habe er den “richtigen” Eingangsstempel mit dem Datum vom 10. November 2017 verwendet und unterzeichnet.

B. Die Berufung ist unbegründet.

I. Die Klage gerichtet auf Zahlung des Annahmeverzugslohns ist begründet.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Lohn aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis zum 26. August 2016 zu. Der Anspruch folgt aus den §§ 611a Abs. 2, 615 BGB i.V.m. §§ 293 ff. BGB. Aufgrund der Entscheidung des Berufungsgerichts vom 20. Januar 2017 – 10 Sa 672/16 – steht fest, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 28. August 2015 noch durch die fristlose Kündigung vom 28. September 2015 beendet worden ist. Bei einer unwirksamen Kündigung gerät der Arbeitgeber nach § 296 Satz 1 BGB ohne weiteres in Annahmeverzug, es sei denn, er hätte dem Arbeitnehmer rechtzeitig einen adäquaten Arbeitsplatz zugewiesen (vgl. BAG 6. Dezember 2017 – 5 AZR 815/16 – Rn. 11, NZA 2018, 439). Dies ist im Wesentlichen zwischen den Parteien auch unstreitig.

2. Eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG kommt, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht in Betracht.

a) § 11 KSchG ist lex specialis gegenüber § 615 Satz 2 BGB in dem Fall, dass eine Entscheidung des Gerichts über die Unwirksamkeit der Kündigung vorliegt (vgl. BAG 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 – Rn. 13, NJW 2016, 1674; ErfK/Kiel 18. Aufl. § 11 KSchG Rn. 3).

b) § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist nicht einschlägig. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst erzielt hat (ErfK/Kiel 18. Aufl. § 11 KSchG Rn. 6). Diesbezüglich hat die Beklagte keinen substantiierten Sachvortrag gehalten. Im Gegenteil ist ihr Vortrag so zu verstehen, dass sie selbst davon ausgeht, die Klägerin habe nicht gearbeitet, sondern es lediglich böswillig unterlassen, eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen.

3. Der Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil die Klägerin einem Auskunftsanspruch nach § 74c Abs. 2 HGB analog in Bezug auf die Höhe eines anderweitigen Verdienstes nicht nachgekommen wäre.

a) Macht der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber Ansprüche aus Annahmeverzug geltend, so hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen selbständig einklagbaren Anspruch auf Auskunft über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes in der Zeit des Annahmeverzuges (vgl. BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – AP Nr. 52 zu § 615 BGB). Der Anspruch auf Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes ergibt sich aus der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 74 c Abs. 2 HGB, die in einem parallel gelagerten Fall der Anrechnung anderweitigen Verdienstes eine Auskunftspflicht über die Höhe des anrechenbaren Verdienstes vorsieht. Den Arbeitgeber trifft im Rahmen der §§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung seiner Vergütung während der Zeit des Annahmeverzuges mindern. Diese Belastung mit der Darlegungs- und Beweislast ist nur tragbar, wenn den Arbeitnehmer eine Auskunftspflicht zumindest über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes trifft. Der Arbeitgeber mag zwar noch darlegen und beweisen können, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte; es wird ihm aber regelmäßig die Höhe des anderweitigen Erwerbs ohne Einleitung aufwendiger Überwachungsaktionen unbekannt sein. Andererseits kann der Arbeitnehmer über die Höhe seines Zwischenverdienstes verhältnismäßig einfach Auskunft erteilen (vgl. BAG 19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 – zu 1 der Gründe, Juris).

Wird die Auskunft nicht erteilt, steht dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu (vgl. BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – AP Nr. 52 zu § 615 BGB).

b) Das Auskunftsrecht setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer in dem fraglichen Zeitraum überhaupt Einkünfte erzielt hat, was der Arbeitgeber darlegen und beweisen muss (vgl. BAG 19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 – zu 1 der Gründe, Juris; ErfK/Oetker 18. Aufl. § 74c HGB Rn. 9; MünchArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70). Der Arbeitgeber muss zumindest substantiiert Indizien dafür im Prozess behaupten, dass der Arbeitnehmer einem anderweitigen Verdienst erzielt hat (ErfK/Preis 18. Aufl. § 615 BGB Rn. 111; von Steinau-Steinrück/Reiter NJW-Spezial 2016, 114), ansonsten liegt die Gefahr eines Ausforschungsbeweises und einer unangemessenen Beweislastumkehr nahe (MünchArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70).

In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich der Auskunftsanspruch nach § 74c Abs. 2 HGB analog auch auf das “Ob” des anderweitigen Verdienstes erstreckt (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. § 11 KSchG Rn. 20; erwogen in BAG 19. Juli 1978 – 5 AZR 748/77 – zu III 2 a der Gründe, NJW 1979, 285). Dies erscheint als zu weitgehend. Dafür spricht der Wortlaut des § 74c Abs. 2 HGB, der Auskunft nur über die Höhe des Erwerbs vorsieht. Selbst wenn man dieser Meinung folgen wollte, müsste der Arbeitgeber aber zumindest aussagekräftige Indizien vorlegen, dass der Arbeitnehmer einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und einen Verdienst bezogen hat (vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 BGB Rn. 179; ErfK/Preis 18. Aufl. § 615 Rn. 111). Dies trägt die Beklagte aber nicht vor. Es ist nicht im Ansatz ersichtlich, wo die Klägerin in dem fraglichen Zeitraum – möglicherweise – gearbeitet haben könnte.

4. Eine Anrechnung wegen böswilligen Unterlassens nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kommt entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht.

a) Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus (vgl. BAG 22. März 2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 17, NZA 2017, 988). Der Arbeitgeber ist für den Einwand des böswilligen Unterlassens darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 55, AP Nr. 333 zu § 613a BGB). Er muss konkret vortragen, dass für den Arbeitnehmer eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit bestanden hat und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat (vgl. BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 55, AP Nr. 333 zu § 613a BGB).

Der Arbeitnehmer genügt grundsätzlich seinen Pflichten, sich um eine Arbeit zu bemühen, wenn er sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend meldet (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. § 11 KSchG Rn. 23; KR/Spilger 11. Aufl. § 11 KSchG Rn. 48; ErfK/Preis 18. Aufl. § 615 BGB Rn. 101; Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 BGB Rn. 173; a.A. BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b der Gründe, NZA 2001, 26, wonach der Arbeitnehmer nicht einmal gehalten ist, sich arbeitssuchend zu melden). Darüber hinaus treffen ihn indes keine Pflichten. Insbesondere muss er z.B. nicht aktiv Inserate schalten (vgl. MünchArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 72; APS/Biebl 5. Aufl. § 11 KSchG Rn. 23).

b) Im vorliegenden Fall ist die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, ein böswilliges Unterlassen der Klägerin aufzuzeigen.

aa) Die Klägerin hat sich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Damit genügte sie im Grundsatz ihrer Obliegenheit, sich um eine andere Stelle zu bemühen. Es ist Sache der Agentur für Arbeit, der Klägerin im fraglichen Zeitraum eine passende und zumutbare Stelle zu vermitteln. Es spricht der erste Anschein dafür, dass das Verfahren der Arbeitsvermittlung ordnungsgemäß abgelaufen ist. Zutreffend ist der Hinweis der Klägerin, dass sie bei wesentlichen Verstößen gegen ihre Mitwirkungspflicht mit Nachteilen wie der Kürzung des Arbeitslosengelds hätte rechnen müssen (vgl. § 148 Abs. 1 Nr. 3 und 5 SGB III); solche Sanktionen wurden aber erkennbar nicht getroffen. Auch ist im vorliegenden Fall zu bedenken, dass die Klägerin im fraglichen Zeitraum z.T. schwanger war. Eine komplikationslose Schwangerschaft stellt zwar grundsätzlich kein Beschäftigungshindernis dar, anders ist dies aber, falls im Einzelfall Komplikationen auftreten (vgl. Öndül in jurisPK-SGB III Stand: 15.03.2018 § 138 Rn. 80).

bb) Die Behauptung der Beklagten, für eine Arbeitnehmerin wie die Klägerin – jung und mit abgeschlossener Berufsausbildung – stünden im Rhein-Main-Gebiet eine Vielzahl von Arbeitsmöglichkeiten offen, ist unsubstantiiert. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass die Klägerin über eine entsprechende Kenntnis verfügt hätte. Auch dies ist aber Anspruchsvoraussetzung nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG.

cc) Unsubstantiiert ist auch der Vortrag, es habe 1.502 offene Stellen gegeben. Um welche Stellen es sich handelt, wird nicht deutlich. Es ist völlig unklar, ob die Klägerin für die jeweilige Stelle geeignet war und ob ihr diese zumutbar war.

dd) Entsprechendes gilt für einen Link auf im August 2017 offene Stellen bei der Agentur für Arbeit. Es ist nicht Sache des Gerichts, sich Stellen im Internet anzusehen. Es besteht keine Amtsermittlungspflicht.

ee) Auch der Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Oktober 2017, wonach in dem Zeitraum 13. Dezember 2016 bis 18. Oktober 2017 53 einschlägige Stellen offen waren, ändert am Ergebnis nichts. Eingeklagt sind Entgeltansprüche bis einschließlich August 2016. Es ist deshalb unerheblich, dass es im Dezember 2016 möglicherweise eine für die Klägerin passende Stelle gab. Ferner müsste als zusätzliche Voraussetzung zudem eine Kenntnis der Klägerin von der offenen Stelle vorgelegen haben. Eine solche wird von der Beklagten nicht behauptet. Es reicht nicht aus, wenn die Arbeitgeberin erst im Nachhinein über eine offene passende Stelle informiert.

ff) Soweit die Beklagte drei Dina 4 Ordner mit Stellenanzeigen der Bundesagentur für Arbeit zur Akte gereicht hat, ergibt sich nichts anderes. Die Stellenanzeigen stammen ganz überwiegend aus einem Zeitraum, der mit dem hier fraglichen Zeitraum bis einschl. August 2016 nicht übereinstimmt. Ein Großteil der Stellen ist offensichtlich auch nicht für die Klägerin geeignet. Ferner fehlt auch insoweit jeder Vortrag zu der Frage, ob die Klägerin von der jeweiligen Stellenanzeige überhaupt Kenntnis hatte.

gg) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht die Akte der Agentur für Arbeit nicht beigezogen hat. Hierbei handelte es sich nämlich um eine im Parteiprozess unzulässige Ausforschung. Dies würde auf eine Ermittlung von Amts wegen hinauslaufen, die es im Zivilprozess grundsätzlich nicht gibt.

Dadurch ist der Beklagten auch kein “unfairer Prozess” gewährt worden. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass § 11 Nr. 2 KSchG als Ausnahmeregelung eng auszulegen ist. Im Grundsatz soll es dabei verbleiben, dass der Arbeitgeber – insbesondere nach verlorenem Kündigungsschutzprozess – den Lohn nach § 615 BGB nachzuzahlen hat. § 254 BGB findet keine Anwendung (vgl. BAG 7. November 2002 – 2 AZR 650/00 – zu B I 2 b bb der Gründe, AP Nr. 98 zu § 615 BGB). Es hätte der Beklagten offen gestanden, die Klägerin während des Verzugszeitraums auf geeignete Stellen hinzuweisen oder ggf. ihr eine anderweitige – und zumutbare – Tätigkeit in dem eigenen Unternehmen anzubieten. Damit hätte sie eine entsprechende Kenntnis, die Anknüpfungspunkt für den Vorwurf eines böswilligen Unterlassens sein könnte, herbeiführen können.

5. Der Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil die Klägerin ihrer Auskunftsverpflichtung nach § 74c Abs. 2 HGB analog im Hinblick auf den Vorwurf des böswilligen Unterlassens nicht nachgekommen ist.

a) Nach ganz h.M. bezieht sich das Auskunftsrecht – wie unter B I 3 dargelegt – nur auf die Frage, in welcher Höhe Zwischenverdienst angefallen ist, ggf. noch auf die Frage, ob Zwischenverdienst angefallen ist, wenn für eine Erwerbstätigkeit belastbare Anhaltspunkte bestehen. Nach einer Mindermeinung soll sich das Auskunftsrecht aber – weitergehend – auch auf das böswillige Unterlassen von Erwerb beziehen (BeckOK ArbR/Hagen Stand: 01.03.2018 § 74c HGB Rn. 20; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 7. Aufl. Rn. 828). Dem kann – mit der weit überwiegenden Meinung – indes nicht gefolgt werden (vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) § 615 BGB Rn. 179; Roth in Baumbach/Hopt 38. Aufl. § 74c Rn. 6; Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas 4. Aufl. § 74c Rn. 31; ErfK/Oetker 18. Aufl. § 74c HGB Rn. 9; ErfK/Preis 18. Aufl. § 615 Rn. 111; MünchArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70). Denn dies würde auf eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast hinauslaufen und dem Ausnahmecharakter der Anrechnungsvorschrift in § 11 Nr. 2 KSchG nicht mehr entsprechen. Bei einem böswilligen Unterlassen geht es zudem um hypothetische Geschehensabläufe. Der Arbeitnehmer kann von sich aus schlecht vortragen, ob er einen Verdienst erzielt hätte, wenn er sich in bestimmter Hinsicht anders verhalten hätte.

b) Selbst wenn man meinte, ein Auskunftsrecht würde sich auch auf die Frage eines böswilligen Unterlassens von Zwischenverdienst beziehen, wäre der Anspruch im vorliegenden Fall als erfüllt anzusehen. Denn die Klägerin hat sich arbeitssuchend gemeldet. Mehr kann von ihr prinzipiell nicht erwartet werden. Sie stand damit dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Wollte man darüber hinaus verlangen, sie müsse von sich aus vortragen, welche Arbeitsangebote ihr konkret gemacht wurden und ob bzw. aus welchen Gründen sie diese ausgeschlagen hat, würde dies eine komplette Umkehr der Beweislast bewirken. Der Arbeitnehmer liefe Gefahr, nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess seine im Grundsatz berechtigten Entgeltansprüche nur noch unter prozessual erheblichen Aufwand durchsetzen zu können. Ein solches Ergebnis ist weder im Gesetz angelegt noch durch eine richterliche Rechtsfortbildung durch analoge Heranziehung von § 74c Abs. 2 HGB bzw. § 242 BGB zu rechtfertigen.

II. Die Widerklage ist unbegründet. Dabei kann im Wesentlichen auf die obigen Ausführungen unter B I verwiesen werden, da mögliche Auskunftsansprüche bereits im Rahmen von Leistungsverweigerungsansprüchen geprüft worden sind.

1. Der Antrag zu 1. ist darauf gerichtet zu erfahren, welche Stellenangebote die Klägerin in der Zeit vom 1. September 2015 bis 31. Juli 2016 erhalten hat. Es geht hier nicht um die Höhe des Verdienstes bei feststehender anderweitiger Beschäftigung oder bei zumindest naheliegender Beschäftigung, sondern um eine Ausforschung über solche Umstände, die ggf. zu einer Anrechnung wegen böswilligen Unterlassens nach § 11 Nr. 2 KSchG führen könnten. Diesbzgl. kommt weder ein Auskunftsanspruch nach § 74c Abs. 2 HGB analog – wie oben bereits ausgeführt – noch nach § 242 BGB in Betracht. Wenn schon die spezielle Norm nicht analog greift, kommt erst recht ein Rückgriff auf § 242 BGB als allgemeinere Regelung nicht in Betracht.

2. Der Antrag zu 2. ist aus den gleichen Gründen wie der Antrag zu 1. unbegründet.

3. Ein Pflicht zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 260 BGB kommt nicht infrage, da ein Auskunftsanspruch nicht besteht.

4. Es besteht auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung im Hinblick auf Zeiträume, in denen die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt war. Aus § 74c HGB analog kann ein solcher Anspruch nicht abgeleitet werden, da es nicht um die Anrechnung anderweitigen Verdienst geht. Der Beklagten geht es offensichtlich darum, Informationen für eine mögliche Einwendung nach § 297 BGB zu erlangen. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 251/10 – Rn. 17, NZA-RR 2012, 342). Der Arbeitgeber muss zumindest Indizien vortragen, dass der Arbeitnehmer zwischenzeitlich arbeitsunfähig erkrankt war (vgl. BAG 17. August 2011 – 5 AZR 251/10 – Rn. 17, NZA-RR 2012, 342). Solche objektiven Anknüpfungstatsachen liegen nicht vor.

Auch aus § 242 BGB ist eine solche Auskunftsverpflichtung nicht begründbar. Die durch das Gesetz vorgesehene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast kann nicht durch richterrechtlich zuerkannte Auskunftsansprüche untergraben werden.

Ab dem 26. August 2016 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Dies ist unstreitig. Der Bezug von Mutterschaftsgeld wurde mit Übergabe des Schreibens vom der E vom 4. Januar 2017 ordnungsgemäß dokumentiert. Insoweit hat die Klägerin bereits – teilweise – Auskunft erteilt.

5. Auch der Widerklageantrag zu 5. ist unbegründet. Damit will die Beklagte in Erfahrung bringen, welchen Zwischenverdienst die Klägerin in dem Zeitraum 1. September 2015 bis 26. August 2016 erhalten hat. Das Auskunftsrecht setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer in dem fraglichen Zeitraum überhaupt Einkünfte erzielt hat, was wiederum der Arbeitgeber darlegen und beweisen muss (vgl. BAG 19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 – zu 1 der Gründe, Juris; ErfK/Oetker 18. Aufl. § 74c HGB Rn. 9; MünchArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70). Der Arbeitgeber muss zumindest substantiiert Indizien dafür im Prozess behaupten, dass der Arbeitnehmer einen anderweitigen Verdienst erzielt hat. Solche Indizien hat die Beklagte nicht behauptet.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.