LAG Hessen, 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16

LAG Hessen, 11.07.2017 – 8 Sa 1578/16

Leitsatz:

In § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist gesetzlich ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot geregelt. Dieses ist nicht auf frühere Arbeitsverhältnisse beschränkt, die weniger als drei Jahre zurückliegen (entgegen BAG 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 ff.; BAG 21. September 2011 – 7 AZR 375/10 – NZA 2012, 255 ff.).

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 13. Oktober 2016 – 2 Ca 145/16 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der Befristungsabrede in der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 zum 30. Juni 2016 beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Beendigung des Befristungskontrollverfahrens als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung.

Die Klägerin war bei der Beklagten zunächst vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Dezember 2008 beschäftigt. Auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 24. Juni 2014 (Bl. 4 d. A.) wurde sie von ihr mit Wirkung zum 1. Juli 2014 als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben in Vollzeit befristet bis zum 30. Juni 2015 eingestellt. Nach Ziff. 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweiligen Fassung. In einem von beiden Parteien unterschriebenen Vermerk zu dem befristeten Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2014, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf BI. 5 d. A. Bezug genommen wird, wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG handelt.

Mit Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 (Bl. 86 d. A.) vereinbarten die Parteien die weitere Beschäftigung der Klägerin bis zum 30. Juni 2016.

Ihr Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt ca. € 3.800,00.

Mit ihrer am 19. Juli 2016 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Juli 2016 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Befristungsvereinbarung geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die sachgrundlose Befristung verstoße jedenfalls gegen das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Der Gesetzeswortlaut sei insoweit eindeutig.

Die Klägerin hat beantragt,

  1. 1.

    festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2014 in Verbindung mit der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 nicht zum 30. Juni 2016 beendet worden ist, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

  2. 2.

    die Beklagte zu verurteilen, sie über den 30. Juni 2016 hinaus zu unveränderten Bedingungen als vollzeitbeschäftigte Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass eine Befristung ohne Sachgrund zulässig sei, wenn die Vorbeschäftigung bereits länger als drei Jahre zurückliege. Das Bundesarbeitsgericht habe insoweit eine zulässige Auslegung nach Sinn und Zweck des Gesetzes vorgenommen, wonach Befristungsketten verhindert werden sollten.

Mit Urteil vom 13. Oktober 2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und dies – kurz zusammengefasst – damit begründet, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG habe wirksam bis zum 30. Juni 2016 sachgrundlos befristen können. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sei die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsverhältnisses ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese Voraussetzung habe die Beklagte hier eingehalten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 als eine über eine Verlängerungsabrede hinausgehende eigenständige neue sachgrundlose Befristung zu qualifizieren sei. Sie sei noch innerhalb des Befristungszeitraums bis zum 30. Juni 2015 abgeschlossen worden und es sei nicht ersichtlich, dass der Änderungsvertrag vom 9. April 2015 seinem Inhalt nach weitere Änderungen gegenüber der vorangegangenen Befristungsabrede vom 24. Juni 2014 enthalte als das neue Befristungsdatum bis zum 30. Juni 2016. Es handele sich bei der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 damit um eine bloße Verlängerungsabrede. Da es sich bei dieser außerdem um eine erste Verlängerung innerhalb des Zweijahresrahmens des § 14 Abs. 2 Satz 1 handele, verstoße die Befristung nicht gegen § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Die sachgrundlose Befristungsabrede vom 24. Juni 2014 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 9. April 2015 verstoße auch nicht gegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und verschiedener Landesarbeitsgerichte, der sich die Kammer anschließe, stehe die Vorbeschäftigung einer sachgrundlosen Befristung nicht entgegen, wenn – wie hier – die Vorbeschäftigung länger als drei Jahre zurückliege. Dies ergebe – wie das Bundesarbeitsgericht überzeugend ausgeführt habe – die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, die nach dem Wortlaut des Gesetzes, dem Gesetzeszusammenhang, der Gesetzesgeschichte, soweit sie Anklang im Gesetz findet und dem Sinn und Zweck der Regelung vorzunehmen sei. Nach diesen Kriterien der Gesetzesauslegung sei § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht als zeitlich uneingeschränktes, mithin absolutes Anschlussverbot zu interpretieren. Wortsinn und Regelungssystematik sprächen nicht eindeutig für ein absolutes Anschlussverbot und vor allem der Sinn und Zweck der Regelung gebiete eine zeitliche Beschränkung des Verbots.

Gegen das Urteil vom 13. Oktober 2016, das der Klägerin am 22. November 2016 zugestellt worden ist, hat sie mit am 16. Dezember 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Die Klägerin macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das Arbeitsgericht die gesetzliche Regelung nicht ordnungsgemäß umgesetzt und angewendet habe. Es bestehe kein Raum für eine Auslegung des Gesetzes, da der Wortlaut eindeutig sei und eine Gesetzeslücke nicht bestehe. Der Gesetzgeber habe sich zudem “intensivst” mit den hier in Rede stehenden Fragen auch im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens beschäftigt und auseinandergesetzt. Die Gerichte seien nicht dazu da, die Aufgabe des Gesetzgebers zu übernehmen, sondern könnten es nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen einer Gesetzeslücke übernehmen, den Willen des Gesetzgebers im Wege der Auslegung zu ermitteln. Hier lägen die Voraussetzungen nicht vor.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 13. Oktober 2016 – 2 Ca 145/16 – abzuändern und

  1. 1.

    festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede in der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 zum 30. Juni 2016 beendet worden ist;

  2. 2.

    die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Beendigung des Befristungskontrollverfahrens als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, der Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, nämlich die Verhinderung eines Missbrauchs durch Befristungsketten, spräche gegen ein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot einer Zuvorbeschäftigung. Gerade in Konstellationen wie hier sei nicht nachvollziehbar, warum die Befristung unwirksam sein solle. Denn jeglicher Anschein eines Missbrauchs der Möglichkeit, Arbeitsverträge ohne Sachgrund zu befristen, etwa in Gestalt von Kettenbefristungen, liege hier fern.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 13. Oktober 2016 – 2 Ca 145/16 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b), c) ArbGG statthaft und auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht aufgrund der in der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 vereinbarten Befristung am 30. Juni 2016. Die Klägerin kann auch ihre vorläufige Weiterbeschäftigung als Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben verlangen. Im Einzelnen:

I.

Die letzte sachgrundlose Befristung vom 9. April 2015 ist rechtsunwirksam. Sie verstößt gegen das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht zum 30. Juni 2016.

1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

Die Frage, ob mit der Formulierung “bereits zuvor” in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gesetzlich ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot geregelt ist, hat der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen Entscheidungen vom 6. April 2011 (- 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 ff. [BAG 06.04.2011 – 7 AZR 716/09]) und 21. September 2011 (- 7 AZR 375/10 – NZA 2012, 255 ff. [BAG 21.09.2011 – 7 AZR 375/10]) dahingehend beantwortet, dass eine Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht gegeben sei, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliege.

Dieser Rechtsprechung sind ua. das Landesarbeitsgericht Nürnberg in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2013 (- 2 Sa 501/12 – nv.) und das Landesarbeitsgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 15. Dezember 2016 (-11 Sa 735/16 – nv. juris) gefolgt. Die gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 11. September 2013 (- 7 AZN 655/13 -) zurückgewiesen. Dies ist ua. Gegenstand einer beim Bundesverfassungsgericht unter dem Az. 1 BvR 3041/13 eingelegten Verfassungsbeschwerde, über die noch nicht entschieden worden ist. Unter anderem die Kammern 3 (13. Oktober 2016 – 3 Sa 34/16 – FA 2016, 377), 6 (26. September 2013 – 6 Sa 28/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 78) und 7 (21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82) des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg sind dem Bundesarbeitsgericht nicht gefolgt. Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen ist dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2016 (- 9 Sa 376/15 – nv. juris) ebenfalls nicht gefolgt. Diese Gerichte haben angenommen, dass nach den Kriterien der Gesetzesauslegung § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes, mithin absolutes Anschlussverbot zu verstehen sei. Über die hiergegen eingelegten Revisionen ist – soweit keine anderweitige Erledigung eingetreten ist – noch nicht entschieden. Das Arbeitsgericht Braunschweig hat mit Beschluss vom 3. April 2014 (- 5 Ca 463/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 83) eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Auch hierüber ist noch nicht entschieden.

Bereits in seiner Entscheidung vom 6. November 2003 (- 2 AZR 690/02 – NZA 2005, 218 ff. [BAG 06.11.2003 – 2 AZR 690/02]) hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass das Anschlussverbot – anders als noch § 1 Abs. 3 BeschFG 1996 – keine zeitliche Begrenzung enthält. Die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit der Begründung nicht zur Entscheidung angenommen, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Entscheidung gegen die Berufsfreiheit des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG verstoße (vgl. BVerfG 11. November 2004 -1 BvR 930/04 – nv. juris).

2. Die Kammer folgt ebenfalls nicht der Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts, sondern schließt sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg und des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts an. Danach ist § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot zu verstehen. Dies ergibt die Auslegung anhand von Wortlaut, Regelungssystematik, Entstehungsgeschichte des Gesetzes und Normzweck.

a) Der Wortsinn der Adverbialkonstruktion “bereits zuvor” ist als Teil der Gesetzesfassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fach- und umgangssprachlich bei unbefangener Bewertung eindeutig. “Bereits zuvor” bedeutet, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis der Befristung entgegensteht, gleich ob es erst wenige Tage oder viele Jahre zuvor beendet worden war. Das Adverb “zuvor” bedeutet zeitlich vorhergehend (vgl. zB www.duden.de/rechtschreibung/zuvor). Wortbedeutung und Kontext im Textgefüge des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG (“Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestanden hat”) beinhalten weder eine zeitliche noch eine inhaltliche Begrenzung der Wortbedeutung. Für die Eindeutigkeit der Wortbedeutung und gegen die vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 6. April 2011 angenommene Mehrdeutigkeit spricht auch die gesetzessystematische Textvergleichung. Sofern der Gesetzgeber auf einen unmittelbar vor Abschluss des befristeten Vertrages bestehenden Zeitraum abstellen wollte, hat er dies auch ausdrücklich so formuliert, etwa in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG “Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder an ein Studium” oder in § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG “unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos”. Soweit das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Erkenntnis des Wortsinns auf die Kontextabhängigkeit abstellt, ist unverständlich, weshalb es dafür nicht die Gesetzesgenese berücksichtigt (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

b) Die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt den Wortsinnbefund. Das belegen die Gesetzgebungsmaterialien, die zur Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers heranzuziehen sind. Die vom Gesetzgeber in den Materialien selbst vorgenommene Definition des Begriffs der “Neueinstellung” bezweckt in Bestätigung des Wortsinns ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Unter Neueinstellung versteht der Gesetzgeber die “erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber” (BT-Drucks. 14/4374, S. 14). Dem entspricht die Gesetzesformulierung “bereits zuvor” und ist also nicht etwa ein Versehen. Ersichtlich wurde die Formulierung “bereits zuvor” bewusst gewählt, um das Regelungsanliegen des Gesetzgebers zutreffend zum Ausdruck zu bringen. Dass die sachgrundlose Befristung nur bei einer Neueinstellung zulässig ist, erfuhr im Gesetzgebungsverfahren Kritik. Beispielsweise hat Preis vor dem Ausschuss vor Arbeit und Sozialordnung des Bundestages darauf hingewiesen, dass das Ziel, Kettenbefristungen zu vermeiden, auch mit Hilfe einer zweijährigen Sperrzeit erreicht werden könne (BT-Drucks. 14/4625, S. 18). Ebenso lehnten die Mitglieder der Unionsfraktion die Beschränkung der sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit auf “Neueinstellungen” ab (BT-Drucks. 14/4625, S. 19). Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber trotz dieser Kritik für eine nur “einmalige Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund” entschieden (BT-Drucks. 14/4374, S. 14; Höpfner NZA 2011, 893, 898). Dass der Gesetzgeber ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot geregelt hat, belegen auch die parlamentarischen Initiativen zur Änderung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach Inkrafttreten des TzBfG im Jahr 2001. Eine Vielzahl von der Bundesregierung, aus der Mitte des Bundestages bzw. von Länderseite eingebrachter Gesetzesentwürfe sah eine zeitliche Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes vor (zB Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des SGB III, Bundesregierung, BR-Drucks. 320/05, Karenzzeit zur vorherigen Beschäftigung: zwei Jahre; Entwurf eines Gesetzes zur Lockerung des Verbotes wiederholter Befristung, FDP, BT-Drucks. 15/5270, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, Thüringen, BR-Drucks. 469/04, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes zur Flexibilisierung des Arbeitsrechts, Bayern, BR-Drucks. 863/02, Karenzzeit: drei Monate; Entwurf eines Gesetzes für mehr Wachstum und Beschäftigung durch nachhaltige Reformen am Arbeitsmarkt, BR-Drucks. 456/03, Karenzzeit: drei Monate; vgl. dazu Kossens jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1). Diese Gesetzesentwürfe sind mangels parlamentarischer Mehrheit oder aus Gründen der Diskontinuität nicht beschlossen worden (vgl. zur Entwicklungsgeschichte des § 14 TzBfG auch Höpfner, NZA 2011 893, 897 f.; vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

c) Auch die Regelungssystematik des in § 14 TzBfG untergebrachten allgemeinen Befristungsrechts spricht für ein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot. Absatz 1 des § 14 TzBfG stellt im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses den Grundsatz auf, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrages nur dann zulässig ist, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ist keiner der im Gesetz genannten Gründe und auch kein gleichwertiger Sachgrund gegeben, ist die Befristung unzulässig. Abweichend von diesem Grundsatz gestattet der Gesetzgeber enumerativ in § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG in bestimmten Konstellationen privilegierte Ausnahmen. Neben den tatbestandlich eng begrenzten Privilegierungen von Existenzgründern und der Arbeitsverträge mit älteren, zuvor arbeitslosen Arbeitnehmern ist der konzeptionelle Ausnahmetatbestand der sachgrundlosen Befristung nur zulässig, wenn zwischen den Parteien des befristeten Arbeitsvertrages nicht “bereits zuvor” ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot entspricht der Regelungssystematik des Rechts der Befristung als Begrenzung der Ausnahme der sachgrundlosen Befristung (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

d) Der Normzweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gebietet die Interpretation als zeitlich unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot. Der Gesetzgeber bestimmt den Zweck des Gesetzes. Die Einschränkung der erleichterten Befristung von Arbeitsverträgen in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckt den Ausschluss der “theoretisch unbegrenzt möglichen Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge” (Kettenverträge; BT-Drucks. 14/4374, S. 14). Zur Erreichung des Regelungszwecks, Kettenbefristungen auszuschließen, hat der Gesetzgeber auch das Mittel bestimmt, um dieses Ziel im Anwendungsbereich der sachgrundlosen Befristung zu erreichen. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/4374, S. 14, 19), für die Gerichte verbindlich, die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrages nur bei einer Neueinstellung zugelassen, das heißt bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – LAGE TzBfG § 14 Nr. 82 mwN.).

e) Eine verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht geboten. Das zeitlich unbeschränkte Vorbeschäftigungsverbot verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Die Berufsausübungsfreiheit eines Arbeitnehmers ist durch das Vorbeschäftigungsverbot nicht eingeschränkt. Die Berufsausübungsfreiheit ist tangiert, wenn der Grundrechtsträger durch objektive oder subjektive Zulassungsregelungen daran gehindert wird, einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen knüpfen an Vorgaben an, die in der Person des Grundrechtsträgers begründet sind wie zB die persönliche oder fachliche Eignung. Objektive Berufsausübungsregelungen knüpfen an allgemeine Kriterien an, die die Ausübung des Berufs/der Tätigkeit regeln. Hier kann allenfalls die objektive Berufsausübung geregelt sein, da Anforderungen an die Person nicht gestellt werden. Der Arbeitnehmer kann aber nach wie vor mit jedem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließen. Der Arbeitsvertrag kann unbefristet oder mit Sachgrund befristet sein. Es ist lediglich die Vertragsgestaltung Befristung ohne Sachgrund verwehrt, wenn eine Vorbeschäftigung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in seiner Entscheidung vom 6. April 2011 ausgeführt, dass die Praxis zeige, dass der strukturell unterlegene Arbeitnehmer deshalb diese konkrete Vertragsgestaltung nicht wählen kann und die von ihm begehrte Tätigkeit daher nicht ausüben kann. Ob dieser Befund uneingeschränkt so übernommen werden kann, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Statistische Erhebungen hierzu liegen soweit ersichtlich nicht vor. Es dürfte jedoch stark auf die jeweilige Marktsituation, Art und Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle und auf die Person des Bewerbers ankommen (LAG Niedersachsen 16. Februar 2016 – 9 Sa 376/15 – nv. juris).

Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG annehmen würde, weil die Berufsausübung betroffen ist, wäre diese gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen. Der relativ geringe und nur in Zusammenhang mit einer bestimmten vertraglichen Konstruktion vorkommende Eingriff in die Berufsausübung ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Der Normalfall im deutschen Arbeitsrecht ist immer noch der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Befristungen sind unter den geschilderten Voraussetzungen möglich. Es gibt ausreichend Möglichkeiten, Arbeitsverträge auch über einen längeren Zeitraum bei Vorliegen entsprechender Gründe zu befristen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber das Vorbeschäftigungsverbot an das Bestehen eines Arbeitsvertrages bei “demselben Arbeitgeber” angeknüpft hat, zeigt, dass das Vorbeschäftigungsverbot auch über einen längeren Zeitraum gelten muss. Verschiedene Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns oder auch ohne rechtliche Verbindung können bei einer zeitlichen Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre oder auch auf einen anderen Zeitraum einen Arbeitnehmer letztendlich doch ein Leben lang nur befristet beschäftigen, wenn der Vertragspartner regelmäßig wechselt. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu sehen, wonach derselbe Arbeitgeber der Vertragsarbeitgeber ist. Wird dann noch von der Möglichkeit der Verlängerung der Befristungsdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG Gebrauch gemacht, liegt die Möglichkeit von solchen Mehrfachbefristungen auf der Hand. Arbeitnehmer, die immer nur in befristeten Arbeitsverhältnissen stehen, können nicht dieselbe Lebensplanung vornehmen, wie es andere Arbeitnehmer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen können. Der Bestand eines Dauerarbeitsverhältnisses oder lediglich befristeten Arbeitsverhältnisses hat Auswirkungen auf die Familien- und sonstige persönliche Lebensplanung von Arbeitnehmern. Durch die geringe Einschränkung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ein Beitrag dazu geleistet werden, die Möglichkeit von Befristungen wieder auf das erforderliche Maß zurückzuführen (LAG Niedersachsen 16. Februar 2016 – 9 Sa 376/15 – nv. juris).

3. Unter Anwendung vorstehender Grundsätze ist die in der Änderungsvereinbarung vom 9. April 2015 vereinbarte Verlängerung des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses der Parteien rechtsunwirksam. Sie verstößt wegen der Beschäftigung der Klägerin vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Dezember 2008 gegen das Vorbeschäftigungsverbot in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt mithin nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

II.

Die Klägerin kann wegen der Rechtsunwirksamkeit der Befristung von der Beklagten verlangen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Befristungskontrollklage vorläufig weiterbeschäftigt zu werden.

1. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen (BAG 27. Februar 1984 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Nr. 14 Beschäftigungspflicht). Diese Grundsätze des Beschlusses des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts gelten entsprechend auch dann, wenn um die Wirksamkeit einer Befristung oder auflösenden Bedingung des Arbeitsverhältnisses gestritten wird (vgl. BAG 13. Juni 1985 – 2 AZR 410/84 – NZA 1986, 562 ff.).

2. Der Antrag der Klägerin ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Allein aufgrund der Berufsbezeichnung “Arbeitsvermittlerin mit Beratungsaufgaben” wird deutlich, mit welcher Tätigkeit die Beklagte die Klägerin zu betrauen hat. Ihre Aufgabe besteht in der Vermittlung von Arbeitssuchenden in Beschäftigung und steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Im Übrigen sind weder aufgrund des Vortrags der Beklagten noch sonst besondere Umstände ersichtlich, die ihrer Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungskontrollverfahrens entgegenstehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Danach hat die Beklagte als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.