LAG Hessen, 19.08.2015 – 6 Sa 1830/14 streitige Arbeitsfähigkeit nach Ausspruch einer Kündigung

LAG Hessen, 19.08.2015 – 6 Sa 1830/14
streitige Arbeitsfähigkeit nach Ausspruch einer Kündigung
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2014 – 8 Ca 3351/14 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers.

Der am xx. xx 1965 geborene Kläger ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 29. Juni 2010 (Bl. 9 – 14 d.A.) bei der Beklagten als Omnibusfahrer beschäftigt.

Der Kläger legte der Beklagten ab November 2012 verschiedene Atteste vor:

– Attest vom 15. November 2012 Dr. med. A (Bl. 104 d.A.)

Der o.g. Patient befindet sich wegen immer wiederkehrender Lumbalbeschwerden in meiner regelmäßigen fachorthopädischen Behandlung.

Herr X arbeitet als Busfahrer über 8 Stunden täglich.

Nach bisher durchgeführten Therapiemaßnahmen mit guter Linderungstendenz, sollten Tätigkeiten über 8 Stunden täglich orthopädischerseits nicht erfolgen.

– Attest vom 06. Dezember 2012 Dr. med. B (Bl. 105 d.A.)

Der oben gen. Pat. befindet sich seit 1990 in meiner ambulanten Behandlung. Er leidet an Hypertonus.

Aus ärztlicher Sicht ist der Pat. in Schichtarbeit einsetzbar, aber nicht mehr als 8 Std. durchgehend.

– Attest vom 10. Januar 2013 Dr. med. C (Bl. 106 d.A.)

Der o.g. Patient befindet sich seit dem 14.08.2012 regelmäßig in meiner ambulanten Behandlung. Er leidet an einer komplexen, zum Teil reaktiv, zum Teil endogen verursachten psychisch-seelische Störung. Die psychische Symptomatik ist durch niedergedrückte Stimmungslage, Angst, Konzentrationsstörungen, Antriebslosigkeit, Müdigkeit, Kraftlosigkeit, Schlafstörungen, starke Somatisierungen, Anpassungsschwierigkeiten, Ratlosigkeit und Hoffnungslosigkeit gekennzeichnet. Die Arbeitsfähigkeit ist zwar wieder vorhanden jedoch eine Beschäftigung im Schichtbetrieb wäre zu belastbar und würde einen Rückfall begünstigen. Eine Tätigkeit im Frühschicht wäre aber vertretbar. Die Behandlung wird zurzeit fortgesetzt.

Dies führte zu einem Personalgespräch am 22. Januar 2013, an dem der Betriebsleiter des Betriebshofs Frankfurt am Main, der damalige Personalleiter, der Kläger und der Vorsitzende des Betriebsrates teilnahmen. Insbesondere aufgrund des Attestes vom 10. Januar 2003 äußerte die Beklagte Zweifel an der Fahrtauglichkeit des Klägers. Streitig ist, ob der Kläger daraufhin erklärt habe, dass er relativ schnell neue Atteste organisieren könne. Tatsächlich hat der Kläger jedoch ein Attest vom 22. Januar 2013 von Dr. C (Bl. 107 d.A.) vorgelegt, welches wie folgt lautet:

Der o.g. Patient befindet sich seit dem 14.08.2012 regelmäßig in meiner ambulanten Behandlung. Wie ich in meinem früheren Attest andeuten ließ habe sich der Zustand des Patienten weiter gebessert. Er ist soweit stabilisiert, dass zurzeit in seiner Tätigkeit als Busfahrer auch große Buße fahren kann. Die Arbeitsfähigkeit ist voll wieder erlangt worden.

Auf die Empfehlung des Betriebsarztes (vgl. E-Mail vom 16. Januar 2013, Bl. 108 d.A.) wollte die Beklagte die Fahrtauglichkeit des Klägers in Folge durch ein verkehrsmedizinisches Gutachten untersuchen lassen. Aufgrund einer Untersuchung am 29. April 2013 wurde ein orthopädisches Gutachten des Gutachters Dr. D erstellt. Ein verkehrsmedizinisches Gutachten aus psychiatrischer Sicht kam nicht zustande. Der Kläger kam der Aufforderung der Beklagten gemäß Schreiben vom 15. April 2013 und gemäß Schreiben vom 08. Mai 2013 (Bl. 115, 116 d.A.), sich von dem Verkehrsmediziner Dr. E untersuchen zu lassen, nicht nach. Einen Schriftwechsel zwischen den Prozessbevollmächtigten der Beklagten und der seinerzeitigen anwaltlichen Vertretung des Klägers (Schreiben des Beklagtenvertreters vom 25.06.2013 und Antwortschreiben der anwaltlichen Vertretung des Klägers vom 19.07.2013) führte nicht zu einer Begutachtung, da die Parteien sich nicht über die Person des Gutachters einigen konnten. Der Kläger schlug die Arbeitsmedizinische Gemeinschaftspraxis Dr. F, Dr. G, Dr. H in Frankfurt am Main vor.

Die Beklagte setzte den Kläger in Folge ab dem 29. April 2013 nur noch fahrerbegleitend ein. Eine dagegen gerichtete einstweilige Verfügung hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 03. September 2013 abgewiesen (Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 8 Ga 101/13). Die Entscheidung wurde rechtskräftig.

Die Beklagte kündigte danach mit Schreiben vom 16. September 2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Oktober 2013. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage des Klägers statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig (Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 8 Ca 6869/13).

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Annahmeverzugslohn für die Monate November 2013 bis Juni 2014 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes und abzüglich Zwischenverdienst als geringfügiger Beschäftigter (170,00 EUR) in im Übrigen unstreitiger Höhe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.572,28 EUR brutto abzüglich 8.479,20 EUR netto Arbeitslosengeld zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.039,28 EUR seit dem 11. Dezember 2013 und 11. Januar 2014 sowie aus jeweils 2.110,62 EUR seit dem 11. Februar 2014, 11. März 2014, 11. April 2014, 11. Mai 2014, 11. Juni 2014 und 11. Juli 2014 zu zahlen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Beklagte sich im Annahmeverzug befand. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Annahmeverzugs ab 01. November 1993 nicht im Stande gewesen sei, seine Arbeitsleistung als Busfahrer zu erbringen. Die Beklagte habe keine Tatsachen dargelegt, die eine Leistungsunfähigkeit im Sinne des § 297 BGB begründen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 19. August 2015 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht gehe unzutreffend von der Annahme aus, dass Arbeitsfähigkeit des Klägers seit dem 01. November 2013 bestehe. Aufgrund der gerichtsbekannten Umstände der Vorverfahren hätte das Arbeitsgericht – wie das Landesarbeitsgericht im Verfahren 6 Sa 1561/13 – ein Sachverständigengutachten einholen müssen, bevor die Leistungsfähigkeit des Klägers unterstellt und ein Annahmeverzugslohnanspruch zugesprochen werde. Richtig sei, dass die Darlegung- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers der Arbeitgeber trägt. Da der Arbeitgeber aber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Erkenntnisse habe, dürfe an seinem Vortrag zum Leistungsvermögen keine hohe Anforderung gestellt werden. Erst wenn die Frage der Leistungsfähigkeit auch nach Ausschöpfung der Beweismittel nicht geklärt werden könne, gehe dies zu Lasten des Arbeitgebers. Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass Annahmeverzug nicht eintrete, wenn dem Arbeitgeber die Annahme der Leistung unzumutbar ist, insbesondere weil bei Weiterbeschäftigung Gefahr für wichtige Rechtsgüter des Arbeitgebers oder anderer Personen drohe. Es könne von der Beklagten nicht verlangt werden, dass sie einen Busfahrer, von dessen psychischen Problemen sie Kenntnis habe, ohne entsprechende Untersuchung, die die volle Arbeitsfähigkeit bestätigt, einsetzt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2014 -8 Ca 3351/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger meint, schon aus den Attesten Dr. C vom 10. und 22. Januar 2013 ergebe sich, dass Arbeitsfähigkeit vorliege. Einer weiteren Begutachtung durch einen Psychiater hätte es nicht bedurft. Es treffe auch nicht zu, dass das Arbeitsgericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte klären müssen, ob Arbeitsfähigkeit besteht. Tatsächlich habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte eine Leistungsunfähigkeit des Klägers nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn bewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2014 – 8 Ca 3351/14 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG). Sie ist form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung der Beklagten aber unbegründet. Zu der Herleitung des Anspruchs auf Annahmeverzugslohn nach unwirksamer Kündigung des Arbeitgebers wird auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Arbeitsgerichtes verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Diese stehen ebenso wenig im Streit wie die bereits von der Beklagten zitierte Rechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast für einen Ausschluss des Annahmeverzugslohnanspruchs nach § 297 BGB. Die Ausführungen sind auch zutreffend. Eine Wiedergabe ist deshalb entbehrlich.

Im Weiteren ist allerdings festzustellen, dass nach dem im Parallelrechtsstreit 6 Sa 1561/13 eingeholten Gutachtens des Dr. med. I vom 09. März 2015 Gewissheit besteht, dass der Kläger auch aus psychiatrischer Sicht fahrtauglich ist. Es wird insoweit auf Bl. 188 ff. des Parallelrechtsstreites 6 Sa 1561/13 verwiesen. Soweit die Beklagte vermerkt, dass vorliegend der Annahmeverzugslohnanspruch deshalb nicht bestehe, weil ihr die Annahme der Arbeitsleistung des Klägers als Busfahrer nicht zumutbar sei und ein Arbeitsplatz mit fahrbegleitender Tätigkeit nicht existiere, so folgt dem das Berufungsgericht nicht. Richtig ist, dass die Beklagte aufgrund des Attestes Dr. C vom 10. Januar 2013 Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers zum Führen eines Omnibusses haben musste. Richtig ist auch, dass diese Zweifel durch einen nicht mal 14 Tage später ausgestelltes, die Krankheitssymptomatik nicht mehr wiedergebenden Attestes, nicht wiederlegt sind. Der Zusammenhang mit dem Personalgespräch mit dem Kläger am 22. Januar 2013, in dem die Beklagte Bedenken gegen die Fahrtauglichkeit des Klägers aufgrund des Attestes vom 10. Januar 2013 äußerte, ist zu evident. Es ist auch nur der Schluss möglich, dass nur eines der beiden Atteste zutreffend sein kann. Richtig ist auch, dass die Beklagte bis zur Klärung der Eignung des Klägers als Omnibusfahrer diesen zunächst nicht als Busfahrer beschäftigen muss. Dies lässt aber nicht den Anspruch auf Arbeitsentgelt entfallen. Den Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers stünde auch insoweit wiederum nur entgegen, wenn feststünde, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers ab 01. November 2013 mit Gefahren für wichtige Rechtsgüter der Beklagten oder Dritter, etwa der beförderten Fahrgäste und anderer Verkehrsteilnehmer, verbunden gewesen wäre. Das Gegenteil ist der Fall. Gemäß der psychiatrischen Begutachtung vom 09. März 2015 ist der Kläger zum Führen eines Omnibusses im Personennahverkehr geeignet.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.