LAG Hessen, 22.01.2014 – 12 Sa 513/13

LAG Hessen, 22.01.2014 – 12 Sa 513/13

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28.02.2013 – 20 Ca 5882/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Die Parteien streiten in der Berufung noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
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Die Beklagte betreibt im Bereich der Verkehrsgastronomie diverse Einrichtungen an Flughäfen, Autobahnraststätten und Bahnhöfen. Der am 30.10.1959 geborene, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 01.09.1977 in der Einrichtung der Beklagten im A Hauptbahnhof beschäftigt, zunächst bis März 2009 als Koch, danach als Lagermitarbeiter. Er verdiente zuletzt € 2.100,00 brutto monatlich. Der Kläger ist als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100 anerkannt.
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Seine Arbeitsaufgaben im Lager umfassten die Warenannahme, die Kontrolle und Lagerung der Waren sowie die Verteilung der Warenartikel. Seit 2009 ist der Kläger aufgrund verschiedener gesundheitlicher Leiden in der Erbringung seiner Arbeitsleistung eingeschränkt. So soll er seitdem auf jeden Fall keine Lasten über 10 kg mehr heben, Zwangshaltungen und Überkopfarbeiten vermeiden. Seit dem 16.01.2012 war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.
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Die Beklagte beantragte am 19.03.2012 beim Landeswohlfahrtsverband/Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers aus krankheitsbedingten Gründen. Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens äußerte sich der behandelnde Arzt des Klägers, Dr. T. B, auf schriftliche Befragung vom 30.03.2012 (Bl. 24 d.A.) dahin, dass der Kläger die Arbeitsfähigkeit nur noch für eine Schreibtischtätigkeit, nicht aber für eine körperliche Tätigkeit wieder erreichen werde. Eine Beschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz sei nicht mehr möglich. In dem von ihm am 25.03.2012 ausgefüllten Fragebogen (Bl. 26 d.A.) für den Landeswohlfahrtsverband führte der Kläger selbst aus, dass er am 22.03.2012 aus der Reha arbeitsunfähig entlassen worden sei und seine letzte Tätigkeit (Lagerarbeiter) nicht mehr ausüben könne. Mit Bescheid vom 08.08.2012 (Bl. 31-36 d.A.) erteilte das Integrationsamt beim Landeswohlfahrtsverband mit Bescheid vom 07.01.2011die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Am 09.08.2012 hörte die Beklagte den Betriebsrat schriftlich zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an (Bl. 38-40 d.A.). Der Betriebsrat erklärte darauf am 10.08.2012 abschließend, dass er keine Stellungnahme abgeben werde. Darauf sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben ohne Datum, das ihm am 24.08.2012 zuging, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2013 aus (Bl. 6 d.A.). Der Kläger hat am 27.08.2012 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung eingereicht.
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Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten und weiter behauptet, er könne nach wie vor sowohl seine frühere Tätigkeit als Koch als auch seine letzte als Lagermitarbeiter weiter verrichten. Von der Tätigkeit als Koch sei er nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern nur deshalb versetzt worden, weil er einmal Nasenbluten bekam und ein Gast sich über von ihm nicht bemerkte Blutspuren in der bestellten Speise beschwerte. Von der Tätigkeit als Lagermitarbeiter könne er noch den Wareneingang erledigen. Die Erbringung von Reinigungstätigkeiten habe er nicht geschuldet. Beim Tragen von schwereren Lasten könne ein Kollege helfen, ohne dass der Betriebsablauf gestört werde. Die Erklärung, dass er nicht mehr als Lagermitarbeiter arbeiten könne, habe er nur vor dem Hintergrund abgegeben, dass man ihm die Beantragung einer Erwerbsminderungsrente nahegelegt habe.
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Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die der Klage beigefügte Kündigung ohne Datum nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, dass der Kläger schon seit März 2009 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine frühere Tätigkeit als Koch auszuüben. Nunmehr sei er auch nicht mehr in der Lage, wesentliche Aufgaben seiner Tätigkeit als Lagermitarbeiter auszuführen. Teamleiter und Kollegen müssten seine Tätigkeiten übernehmen. Dazu gehöre auch das Heben und Tragen von Lasten. Seit 2011 verrichte er keine Putzarbeiten mehr, da er dazu körperlich nicht mehr in der Lage sei. Er benötige mehr Pausen und müsse dreimal die Woche die Arbeit wegen einer Dialyse-Behandlung eine halbe Stunde früher verlassen. Dass der Kläger seine Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erledigen könne, ergebe sich aus der ärztlichen Stellungnahme des Dr. T. B, den eigenen Angaben des Klägers und dem Umstand, dass er seit dem 16.01.2012 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.
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Das Arbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kündigung wirksam sei und hat mit Urteil vom 28.02.2013 (20 Ca 5882/12) die Klage insoweit abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass von einer negativen Prognose auszugehen sei, da dem Kläger aufgrund seiner diversen Leiden die Erbringung einer Arbeitsleistung bei der Beklagten dauerhaft unmöglich geworden ist. Das gelte in gleicher Weise für einen Einsatz auf seinem letzten Arbeitsplatz wie auch für eine Tätigkeit als Koch. Dieses Ergebnis folge aus der fachärztlichen Begutachtung durch Herrn Dr. T. B, nach der der Kläger für körperliche Tätigkeiten überhaupt nicht mehr eingesetzt werden könne. Für die weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 57 – 61 d. A).
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Der Kläger hat gegen das ihm am 05.04.2013 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 24.04.2013 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
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Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist weiter der Ansicht, dass es an einer negativen Prognose fehle; das Arbeitsgericht hätte der negativen Prognose nicht einfach den Bericht des Dr. B zugrunde legen dürfen, sondern den Gesundheitszustand weiter ermitteln müssen. Er behauptet, nach wie vor sowohl als Koch wie auch als Lagermitarbeiter arbeiten zu können. Auch hält er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht darüber informiert habe, inwieweit ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei.
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Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a. Main vom 28.02.2013, Az. 20 Ca 5882/12 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die beigefügte Kündigung (ohne Datum) nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie behauptet weiterhin, der Kläger könne weder auf seinem bisherigen Arbeitsplatz noch als Koch weiter arbeiten.
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Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO).
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Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung ohne Datum, zugegangen am 24.08.2012, ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.03.2013 beendet. Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört. Die auf die dauerhafte Unmöglichkeit der Leistungserbringung wegen gesundheitlicher Einschränkungen des Klägers gestützte Kündigung ist zudem gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
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I. Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört.
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Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, d.h. der Arbeitgeber muss schriftlich oder mündlich dem Betriebsrat neben näheren Informationen über die Person des betroffenen Arbeitnehmers die Art und den Zeitpunkt der Kündigung und die seiner Ansicht nach maßgeblichen Kündigungsgründe mitteilen (st. Rspr., vgl. BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07- Rn. 34; 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 – Rn. 18; 15.11.1995 – 2 AZR 974/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73). Der für seinen Kündigungsentschluss maßgebende Sachverhalt ist unter Angabe der Tatsachen näher so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 06.02.1997 – 2 AZR 265/96- AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 85 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 96). Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung Fehler, ist die Kündigung unwirksam (BAG 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 – BAGE 49, 136, 142). Allerdings ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert. An sie sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Dem Betriebsrat müssen nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ausschlaggebenden Umstände mitgeteilt werden (st. Rspr., zuletzt etwa BAG 23.10.2008 – 2 AZR 163/07 – Rn. 19; 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68, jeweils mwN). Dagegen führt eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07; 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 150; 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – BAGE 78, 39, 47 f.; 13.05.2004 – 2 AZR 329/03 – BAGE 110, 331, 334).
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Von diesen Grundsätzen ausgehend hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 09.08.2012 (Bl. 38, 39 d.A.) dem Betriebsrat den für ihren Kündigungsentschluss maßgeblichen Sachverhalt detailliert mitgeteilt, ohne den Betriebsrat dabei bewusst unvollständig und/oder unrichtig zu informieren. Die vom Kläger vorgebrachte Rüge greift nicht durch. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, über die für seinen Kündigungsentschluss ausschlaggebenden Tatsachen, nicht jedoch über die Dinge, die er eventuell unterlassen hat, zu unterrichten. Problematisch wäre lediglich, wenn ein Eingliederungsmanagement stattgefunden, zu einem für den Arbeitnehmer günstigen Ergebnis geführt und der Arbeitgeber den Betriebsrat darüber nicht unterrichtet hätte.
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II. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berechtigt die dauernde Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einem Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer erheblich gestört. Weitere Störungen des Arbeitsverhältnisses müssen nicht vorgetragen werden. Zur Vermeidung der Kündigung eines Schwerbehinderten trifft den Arbeitgeber zudem die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer gemäß § 81 Abs.4 S.1 Nr.1 SGB IX einen seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechenden anderen Arbeitsplatz, auch zu geänderten Arbeitsbedingungen, zuzuweisen, wenn er dort voll einsatz- und leistungsfähig sein könnte. Den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit nicht zu erwarten und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht gegeben ist. Legt der Arbeitnehmer dar, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, ist es Sache des Arbeitgebers, eingehend darzulegen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist (BAG 22.09.2005 – 2 AZR 519/04 – juris; BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/02- juris; BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98– NZA 1999, 978; BAG 12,.04.2002 – 2 AZR 148/01 – juris; BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/96– juris; Bader/Bram-Bram § 1 KSchG Rz. 117, 117b, 118d, KR-Griebeling § 1 KSchG Rdn. 376, 346).
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Es ist zunächst eine negative Prognose des Inhalts gegeben, dass der Kläger künftig seine bisherige Tätigkeit als Lagerarbeiter wie auch seine frühere Tätigkeit als Koch wegen dauerhafter gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr ausüben kann.
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Die Beklagte hat schlüssig behauptet, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Lagermitarbeiter dauerhaft nicht mehr ausüben kann. Sie stützt sich dabei auf den Zustimmungsbescheid des Landeswohlfahrtsverbandes vom 08.08.2012 zur Kündigung des Klägers sowie die in diesem Zusammenhang eingeholten Auskünfte bei dem Kläger und dem ihn behandelnden Arzt Dr. B. Nach diesen ist davon auszugehen, dass der Kläger seine bisherige Tätigkeit als Lagermitarbeiter auf unabsehbare Zeit nicht mehr ausüben kann. Aufgrund folgender Erkrankungen ist dem Kläger ein GdB von 100 zuerkannt worden: Nierenschaden, der den Kläger dreimal pro Woche zur Dialysebehandlung zwingt, Blutkrankheit, Funktionsstörung der Wirbelsäule mit Ausstrahlungen sowie Bluthochdruck (entnommen der fachtechnischen Stellungnahme des Integrationsamts vom 01.08.2011 (Bl. 37 d.A.). Im Frühjahr 2012 hat der Kläger eine ambulante Rehamaßnahme durchlaufen. Nach ihrer Beendigung hat er dem Landeswohlfahrtsverband bei der Befragung im Zustimmungsverfahren mitgeteilt, dass er am 22.03.2012 arbeitsunfähig aus der Reha entlassen worden sei und seine letzte Tätigkeit als Lagermitarbeiter nicht mehr ausüben könne (Bl. 26 d.A.). Der ihn behandelnde Arzt Dr. B hat in demselben Zusammenhang mitgeteilt (Bl. 24 d.A.), dass mit der Arbeitsfähigkeit des Klägers für körperliche Tätigkeiten gar nicht mehr zu rechnen sei. Eine Weiterbeschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz sei aus medizinischen Gründen nicht möglich. Es komme lediglich noch eine Schreibtischtätigkeit infrage.
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Dem Kläger ist es nicht gelungen, die nach dem Vortrag der Beklagten indizierte negative Prognose durch seinen Vortrag zu erschüttern. Der Arbeitnehmer hat bei einer negativen Indizwirkung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet (BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06; 10.11.2005 – 2 AZR 44/05; 20.01.2000 – 2 AZR 378/99). Der Kläger ist der ihm hier obliegenden Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Er hat weder dargelegt, wann mit einer Wiederherstellung seiner Arbeitskraft zu rechnen ist noch behauptet, die ihn behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt. Danach ist das Vorliegen einer negativen Prognose als unstreitig anzusehen. Weiterer Erforschungen des Gesundheitszustandes des Klägers bedarf es nicht.
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Im Kündigungszeitpunkt stand kein vertrags- und leidensgerechter freier Arbeitsplatz oder einer, der hätte freigemacht werden können, für den Kläger zur Verfügung. Hier kam nach den Behauptungen des Klägers lediglich eine Tätigkeit auf seinem früheren Arbeitsplatz als Koch in Betracht. Allein nach den Feststellungen seines behandelnden Arztes Dr. B auf die Anfrage des Landeswohlfahrtsverbands scheidet jedoch ein Einsatz auf seinem früheren Arbeitsplatz als Koch aus; denn bei dieser Tätigkeit handelt es sich ebenfalls um eine körperliche Arbeit, bei der durchgehend Gewichte zu bewegen sind (Pfannen, Töpfe, Lebensmittel) und die zudem oft unter hohem Zeitdruck auszuüben ist. Beides kann der Kläger nicht mehr leisten. Letzteres ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten fachtechnischen Stellungnahme des Integrationsamts (Fr. C) vom 01.08.2011 (Bl. 27 d.A.). Gegenüber Fr. C hat der Kläger angegeben, dass er einen erhöhten Pausenbedarf von 1,5-2 Stunden täglich habe, weil er zwischendurch immer wieder etwas essen und dann Tabletten zu sich nehmen müsse. Zudem stellte der Technische Fachdienst fest, dass der Kläger sich generell sehr langsam bewege. Auch diesen, eine negative Prognose für einen Einsatz in der Zukunft als Koch begründenden Behauptungen ist der Kläger nicht in der oben bereits beschriebenen Weise entgegengetreten, so dass von ihnen ebenfalls als unstreitig auszugehen ist.
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Im Ergebnis war die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sowohl hinsichtlich der zuletzt ausgeübten als auch der Tätigkeit als Koch ausgeschlossen. Dieser Umstand indiziert gleichzeitig eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Wegen des Fehlens jeglicher anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten erweist sich die Kündigung zudem als verhältnismäßig. Die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitskraft des Klägers führt im letzten Prüfungsschritt dazu, dass die Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne konkret festzustellende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gegenüber dem Interesse des Klägers an seiner Fortsetzung überwiegen (zu allen Voraussetzungen BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/06). Da zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs feststand, dass der Kläger künftig nicht mehr in der Lage sein werde, eine Arbeitstätigkeit bei der Beklagten auszuüben, war es ihr auch nach einer Beschäftigungszeit des Klägers von mehr als 34 Jahren nicht mehr zumutbar, das sinnentleerte Arbeitsverhältnis der Parteien länger aufrecht zu erhalten.
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Der Kläger hat gem. §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
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Ein gesetzlich begründeter Anlass für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht ersichtlich.