LAG Hessen, 24.01.2014 – 14 Sa 776/13

LAG Hessen, 24.01.2014 – 14 Sa 776/13
Orientierungssatz:

Einzelfall einer unwirksamen außerordentlichen und ordentlichen Kündigung eines seit über 20 Jahren beanstandungsfrei beschäftigten Mitarbeiters, der seiner Vorgesetzten nach einem Personalgespräch so fest die Hand drückte, dass diese Verletzungen erlitt. Vorausgegangen war die Beendigung einer langjährigen Beziehung zwischen beiden, in deren Folgezeit der Kläger von seiner Vorgesetzten und ehemaligen Partnerin mit einer Vielzahl zumindest teilweise unberechtigter arbeitsrechtlicher Sanktionen überzogen worden war.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. April 2013 – 11 Ca 7727/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung, einer hilfsweise ordentlichen Kündigung, die Entfernung mehrerer Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers sowie um die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
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Die Beklagte ist ein Unternehmen der Informationstechnologie in der Rechtsform der GmbH. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
3

Der am … geborene Kläger ist seit dem 1. November 1990 bei der Beklagten zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 6250 brutto als Service Line Leader beschäftigt.
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Er stand jedenfalls vor dem 1. November 2011 in einer mehrjährigen privaten Beziehung mit der ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Frau A. Beide verfügten jeweils über einen Schlüssel zur Wohnung bzw. dem Haus des anderen. Frau A wurde am 1. November 2011 unmittelbare fachlich- disziplinarische Vorgesetzte des Klägers. Weder der Kläger noch Frau A legten die private Beziehung gegenüber der Beklagten offen. Jedenfalls ab Mai 2012 – der genaue Zeitpunkt ist streitig – bestand die Beziehung zwischen Frau A und dem Kläger nicht mehr.
5

Mit E-Mail vom 13. August 2012 (Bl. 173 d.A.) schrieb Frau A den Kläger an und teilte ihm ua. mit:“ (…) über den Donnerstag „home office“ werde ich morgen mit dir in B vor Ort sprechen, analog unseres Gesprächs vor deinem Urlaub.“ Am 14. August 2012 fand in B der wöchentliche „Manager-Call“ statt. Der Kläger ist nur zu Beginn eines solchen „Manager-Calls“ anwesend, im Übrigen bleibt er den Führungskräften vorbehalten. Der Kläger kannte dessen zeitliches Ende daher nicht. Frau A kam am 14. August 2012 nicht mit einer konkreten zeitlichen Vorgabe für das Gespräch auf ihn zu.
6

Der Kläger hatte ein Gleitzeitkonto mit zuletzt 1.178, 47 Stunden aufgebaut, wegen dessen hohen Saldos der Vorgesetzte des Klägers Herr C es seit September 2010 mehrfach abgelehnt hatte, den Kläger mit neuen Projekten zu betrauen. Anfang 2012 erklärte sich der Kläger gegenüber Frau A bereit, auf sein Gleitzeitguthaben verzichten, um das Thema zum Abschluss zu bringen. Diese erklärte, dass sie dies nicht tun werde, sondern sich für den Kläger einsetzen werde, damit eine Lösung gefunden würde, die den Kläger in die Lage versetzen sollte, die Stunden abzubauen. Im Jahr 2012 erarbeitete der Kläger einen Plan zum Abbau des hohen Gleitzeitsaldos, der von Frau A nicht akzeptiert wurde. Alternativen wurden von Frau A nicht vorgeschlagen.
7

Unter dem 3. September 2012 wurden dem Kläger „i.A. S. A” drei Ermahnungen erteilt, wegen deren Inhalt auf Bl. 9- 13 d.A. Bezug genommen wird. Diese Ermahnungen wurden inzwischen aus der Personalakte des Klägers entfernt.
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Unter dem Datum des 7. September 2012 erteilte die Beklagte dem Kläger drei Abmahnungen, die jeweils von Frau A und Herrn D unterzeichnet waren. Wegen des Inhalts der Abmahnungen wird auf Bl. 15 – 20 d.A. Bezug genommen.
9

Am 11. Oktober 2012 fand ein Personalgespräch zwischen dem Kläger und dem Personalleiter der Beklagten E statt, an dem auch Frau A als damalige Führungskraft des Klägers und das Betriebsratsmitglied F teilnahmen. Bei diesem Gespräch wurde dem Kläger eine weitere auf den 27. September 2012 datierte Abmahnung ausgehändigt. Thema des Personalgesprächs war weiterhin der Umgang mit dem Gleitzeitkonto des Klägers und es wurde seine – der Geschäftsleitung inzwischen bekannte – beendete Beziehung mit Frau A und deren Bedeutung für die gegen ihn erhobenen Vorwürfe thematisiert. Hierbei ging es unter anderen um die Frage, wann die Beziehung endete, wobei Frau A die Ansicht des Klägers, im November 2011 habe noch eine Beziehung bestanden, in geringschätzigem Tonfall mit der Bemerkung kommentierte: „Wenn man meint, da habe noch eine Beziehung bestanden …“. Außerdem wurde bei dem Gespräch das weitere Vorgehen besprochen, insbesondere die Anordnung eines sog PIP (Performance Improvement Programm) betreffend den Kläger, das zur Verbesserung der Leistungen von Mitarbeitern führen soll, deren Leistungen aus Sicht des Managements nicht zufriedenstellend sind. Die Anordnung eines solchen PIP findet auch Niederschlag in der Personalakte des betroffenen Mitarbeiters und steht dem beruflichen Fortkommen bei der Beklagten massiv entgegen.
10

Nachdem das Personalgespräch beendet war, gab der Kläger Frau A die Hand und drückte diese. Frau A gab daraufhin einen Schmerzenslaut von sich.
11

Der Kläger ging am Folgetag des Gesprächs zu seinem Hausarzt, der eine akute Belastungsstörung diagnostizierte und ihn zum Psychiater überwies. Er wurde sodann bis zum 30. Oktober 2012 wegen Depressionen krankgeschrieben.
12

Ebenfalls am 12. Oktober 2012 suchte Frau A das Katholische Krankenhaus G in H auf, wo ihre Hand untersucht und geröntgt wurde. Dem Ambulanzbrief vom 12. Oktober 2012 zufolge ergab die Untersuchung folgenden Befund: „Schmerzsymptomatik MC 5 re. Hand, keine Hautläsion, keine Zeichen peripherer Durchblutungsstörung“. Wegen der Einzelheiten wird auf den Ambulanzbrief (Bl. 92 d.A.) Bezug genommen.
13

Am 15. Oktober 2012 stellte der Hausarzt der Frau A, Dipl. med. I, Blutergüsse im Bereich des rechten Handrückens fest. Die von der Beklagten zur Akte gereichte Anlage B 10 (Bl. 93 dA), die keine Unterschrift, aber einen Stempel des Hausarztes aufweist, enthält die Angabe „Schmerzsymptomatik MC 5 re. Hand, keine Hautläsion, keine Zeichen peripherer Durchblutungsstörung, Röntgen o.B. jetzt Hämatom über 2. Strahl und DS MC 5 mit Schwellung“. Die gleichen Befundangaben enthält das ärztliche Attest des Dipl. med. I vom 11. Dezember 2012, das sich ebenfalls auf den Arztbesuch der Frau A am 15. Oktober 2012 bezieht (Bl. 98 d.A.).
14

Am 19. Oktober 2012 erhob Frau A gegen den Kläger Strafanzeige. Das polizeiliche Ermittlungsverfahren wurde am 7. März 2013 eingestellt.
15

Am 19. Oktober, 29. Oktober und 16. November 2012 suchte Frau A den Orthopäden Dr. med. J auf. In dessen „Arztbrief zur Vorlage beim Rechtsanwalt“ vom 3. Januar 2013 (Bl. 99 dA.) wurde für den Arztbesuch am 19. Oktober 2012 angegeben, die Schwellung sei rückläufig, Faustschluss und Fingerstreckung komplett, Handgelenk frei, Durchblutung, Motorik und Sensibilität intakt. Zudem wurde ein Druckschmerz am Mittelhandknochen und im STT (Scapho-Trapezio-Trapezoidal) – Bereich festgestellt. Bei ihrem Besuch am 29. Oktober 2012 gab Frau A gegenüber dem Orthopäden an, unter nächtlichen Schweißausbrüchen mit Erinnerung an die betriebliche Situation zu leiden, bei der Anamnese am 16. November 2012 teilte Frau A Dr. med. J mit, bei der Dipl. Psychologin K gewesen zu sein, deren Behandlung ihr geholfen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arztbrief vom 3. Januar 2013 (Bl. 99 d.A.) Bezug genommen.
16

Unter dem 18. Oktober 2012 hörte die Beklagte den Betriebsrat schriftlich zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Anhörungsschreibens Bezug genommen (Bl. 31 – 36 d.A). Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit E-Mail vom 22. Oktober 2012, zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung äußerte er sich nicht. Wegen der Einzelheiten des Widerspruchs wird auf Bl. 104- 106 d.A. Bezug genommen.
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Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 (Bl. 25 d.A.), dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, kündigte die Beklagte dem Kläger das Arbeitsverhältnis fristlos wegen Tätlichkeit gegenüber Frau A am 11. Oktober 2012. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012 (Bl. 26 dA.), dem Kläger mit Boten zugestellt am 29. Oktober 2912, sprach sie Kläger gegenüber eine hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2013 aus.
18

Mit Schriftsatz vom 1. November 2012, bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen am gleichen Tag und der Beklagten zugestellt am 8. November 2012, erhob der Kläger Kündigungsschutzklage gegen die Kündigungen vom 24. Oktober 2012 und vom 26. Oktober 2012 und begehrte die Entfernung der drei Ermahnungen vom 3. September 2012 und der drei Abmahnungen vom 7. September 2012 sowie der Abmahnung vom 27. September 2012 aus seiner Personalakte.
19

Der Kläger hat behauptet, seine Beziehung zur Frau A habe erst im Mai 2012 geendet. Er hat die Ansicht vertreten, Frau A habe das Ende der Beziehung nicht verarbeitet und dies sei der alleinige Grund für die arbeitsrechtlichen Sanktionen, mit denen sie ihre Vorgesetztenstellung in verwerflicher Weise ausnutze. Er hat behauptet, er sei nur etwa zu 20% seines Arbeitsvolumens der Abteilung von Frau A zuzuordnen und habe im Übrigen ausschließlich gute und sehr gute Bewertungen erhalten.
20

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse die Ermahnungen und Abmahnungen aus seiner Personalakte entfernen. Hinsichtlich der Abmahnung vom 7. September 2012 (Home Office) hat er behauptet, er habe eine generelle Freigabe für Home -Office –Tage von Herrn L erhalten und er habe Frau A mit E-Mail vom 10. August 2012 um 9.54 Uhr darüber informiert, dass er am 13. August 2012 von zuhause arbeite. Soweit in der Abmahnung behauptet werde, er habe in der Vergangenheit mehrfach Einladungen für persönliche Gespräch vor Ort unmöglich gemacht und ohne Abstimmung im Home –Office bearbeitet, sei das schlicht falsch. Ebenso sei die in der weiteren Abmahnung vom 7. September 2012 aufgestellte Behauptung falsch, mit Frau A sei bei einem Gespräch am 21. Februar 2012 vereinbart worden, dass er alle Arbeitszeiten über 8 bzw. 10 Stunden am Tag mit ihr abstimmen müsse. Die weitere Abmahnung vom 7. September 2012 wegen Nichteinhaltung eines Gesprächstermins am 14. August 2012 hat der Kläger für unwirksam gehalten, weil für diesen Tag kein Termin vereinbart worden sei.
21

Schließlich hat der Kläger die ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam gehalten. Die außerordentliche Kündigung sei mangels wichtigen Grundes unwirksam und für die ordentliche Kündigung fehle es an der sozialen Rechtfertigung. Der Kläger hat insofern behauptet, Frau A habe unverhohlen gegrinst, als der Personalleiter E während des Personalgesprächs am 11. Oktober 2012 die Abmahnung vom 27. September 2012 erläutert habe. Er habe sie daraufhin gefragt, was es zu lachen gebe und sie habe erklärt, sie lache nicht, um unmittelbar darauf wieder zu grinsen. Er habe Frau A bei der Verabschiedung am nicht verletzen wollen und er könne ihr auch keine erheblichen Schmerzen zugefügt haben, da sie nach ihm auch noch dem Betriebsratsmitglied F die Hand gegeben habe, dies offenbar ohne Schmerzen. Sie habe auch lediglich „Aua“ gesagt und er habe sich sofort bei ihr entschuldigt. Er habe sich nach dem Gespräch absolut hilflos und „ausgezählt“ gefühlt, ihm hätten, als er ging, die Tränen in den Augen gestanden und er habe seine Verzweiflung kaum noch beherrschen können.
22

Der Kläger hat beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 03.09.2012 erteilte Ermahnung im Hinblick auf die vermeintliche Urlaubsunterbrechung aus seiner Personalakte zu entfernen.
2. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 03.09.2012 erteilte Ermahnung im Hinblick auf eine vermeintliche Informationsvorenthaltung aus seiner Personalakte zu entfernen.
3. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 03.09.2012 erteilte Ermahnung im Hinblick auf die vermeintlich einseitige Beendigung eines Telefonats aus seiner Personalakte zu entfernen.
4. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 07.09.2012 erteilte Abmahnung im Hinblick auf eine nicht erfolgte Abstimmung auf einem home-office-Arbeitsplatz aus seiner Personalakte zu entfernen.
5. Die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 07.09.2012 erteilte Abmahnung im Hinblick auf eine Arbeitszeitüberschreitung aus seiner Personalakte zu entfernen.
6. die Beklagte zu verurteilen, die unter dem 07.09.2012 erteilte Abmahnung im Hinblick auf die Nichtwahrnehmung eines Termins aus seiner Personalakte zu entfernen.
7. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 27.09.2012 erteilte Abmahnung aus seiner Personalakte zu entfernen.
8. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.10.2012 aufgelöst wurde.
9. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.10.2012 aufgelöst wurde.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte ist der Meinung gewesen, sowohl die erteilten Ermahnungen als auch die erteilten Abmahnungen seien gerechtfertigt. Hinsichtlich der Abmahnung vom 7. September 2012 (Home Office) hat die Beklagte behauptet, der Kläger sei durch Frau A angewiesen worden, seine Arbeit aus dem Home Office mit ihr abzustimmen, wobei während des Urlaubs von Frau A vom 25. Juli 2012 bis zum 10. August 2012 hierfür deren Vertreter L zuständig gewesen sei. Als der Kläger am 13. August 2012 im Home Office gearbeitet habe, habe Frau A ihn gefragt, ob er das mit Herrn L abgestimmt habe, was der Kläger bejaht habe, obwohl tatsächlich Herr L seine Genehmigung nur bis zum 10. August 2012 erteilt hatte.
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Hinsichtlich des Vortrags betreffend die Abmahnungen vom 7. September 2012 wegen des Vorwurfs der Nichteinhaltung der Arbeitszeit und der unterlassenen Wahrnehmung eines Termins am 14. August 2012 mit Frau A sowie der Abmahnung vom 27. September 2012 wird auf den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 21. Januar 2013 (Bl. 57 – 59 dA.) Bezug genommen.
28

Die Beklagte hat die außerordentliche, jedenfalls aber die hilfsweise ordentliche Kündigung für wirksam gehalten. Sie hat behauptet, die Beziehung des Klägers zu Frau A habe bereits im November 2011 nicht mehr bestanden. Der Kläger habe Frau A bei der Verabschiedung am 11. Oktober 2012 unangemessen an sich heran gezogen und deren Hand so fest gedrückt, dass für Herrn E ein deutliches Knacken zu hören gewesen sei. Er habe dann die Hand der Frau A losgelassen und ihr intensiv in die Augen geschaut und zynisch angemerkt, das sei jetzt wohl zu doll gewesen. Die in den Arztbriefen festgestellten Handverletzungen von Frau A rührten von diesem Händedruck her und es handele sich insofern um eine vorsätzliche Körperverletzung.
29

Die Beklagte hat behauptet, am 12. Oktober 2012 sei die rechte Hand von Frau A im Bereich des Zeigefingers, des Ringfingers und des kleinen Fingers geschwollen gewesen, sie sei nicht in der Lage gewesen richtig zuzugreifen und besonders beim Schließen der Hand seien starke Schmerzen aufgetreten.
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Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch Urteil vom 11. April 2013 vollumfänglich stattgegeben. Sämtliche Ermahnungen vom 3. September 2012 seien aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, weil sie unwahre Tatsachen enthielten. Betreffend die Ermahnung wegen erfolgter Urlaubsunterbrechung ergebe sich dies daraus, dass der Kläger ausweislich des vorgelegten Mailverkehrs gar keinen Urlaub beantragt hatte. Die Ermahnung wegen Informationsvorenthaltung enthalte unbewiesene Vorwürfe und nicht nachvollziehbare Wertungen. Die Ermahnung, die den Abbruch eines Telefongesprächs zum Gegenstand hat, sei zu entfernen, weil der Sachverhalt den Vorwurf „unangebracht und respektlos“ nicht trage und tendenziös und damit unrichtig dargestellt werde. Das tatsächliche Verhalten des Klägers, um die Beendigung eines Telefonats zu bitten, dessen Weiterführung ihn temporär wegen der erhobenen Vorwürfe überfordere, sei sozial adäquat.
31

Ebenfalls nicht ordnungsgemäß seien die Abmahnungen vom 7. September 2012, die alle drei unbewiesene Vorwürfe enthielten. Die Abmahnung vom 27. September 2012 sei zu entfernen, weil mit der Formulierung „sofern Stunden in dieser Höhe überhaupt angefallen sind“ ein Arbeitszeitbetrug als möglich suggeriert werde, den die Beklagte selbst nicht behaupte.
32

Weder die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung sei gemäß § 626 BGB bzw. gem. § 1 KSchG gerechtfertigt. Von einer durch den Kläger begangenen vorsätzlichen Körperverletzung könne nicht ausgegangen werden, auch nicht vor dem Hintergrund der ärztlichen Diagnosen. Jedenfalls scheitere die Kündigung auf der Ebene der Interessenabwägung vor dem Hintergrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses, weil jedenfalls keine erhebliche kriminelle Energie des Klägers feststellbar sei. Wegen der arbeitsgerichtlich Begründung und des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen (Bl. 179 – 194 d.A.).
33

Die Beklagte hat gegen das ihr am 4. Juni 2013 zugestellte Urteil am 25. Juni 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese mit am 1. August 2013 eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet und insofern einen Auflösungsantrag angekündigt.
34

Mit der Berufung wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren Vortrag, ohne sich inhaltlich allerdings mit der Entscheidung hinsichtlich der Ermahnungen auseinanderzusetzen. Sie rügt, hinsichtlich der Abmahnung vom 7. September 2012 (HomeOffice) habe das Arbeitsgericht verkannt, dass sie vorgetragen habe, dass der Kläger am 19. Juli 2012 einen Termin vor Ort wegen der nicht abgestimmten Inanspruchnahme von Home-Office nicht wahrgenommen habe. Hinsichtlich der Abmahnung wegen Einhaltung der Arbeitszeit sei das Urteil ua. falsch, weil zwischen den Parteien unstreitig sei, dass der Kläger mehrfach seine Arbeitsüberschreitungen nicht mit der Beklagten abgestimmt habe. Hinsichtlich der Abmahnung wegen Nichteinhaltung eines Termins am 14. August 2012 habe das Arbeitsgericht die E-Mail der Frau A vom 13. August 2012 nicht zutreffend gewertet, der ausdrücklich ein Gesprächswunsch für den Folgetag zu entnehmen sei. Zudem habe diese am 14. August 2012 zum Kläger zum Abschied auf dem Manager-Call gesagt, man werde sich „im Anschluss sehen“. Es habe damit zumindest eine konkludente Terminsvereinbarung vorgelegen.
35

Auch die Abmahnung vom 27. September 2012 sei nicht aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, weil die Beklagte mit der vom Arbeitsgericht beanstandeten Formulierung ihre nachvollziehbaren Zweifel an der Richtigkeit des vom Kläger ermittelten Gleitzeitsaldos habe deutlich machen wollen und dürfen.
36

Die Beklagte rügt weiter, das Arbeitsgericht maße sich eigenen medizinischen Sachverstand an, wenn es urteile, dass die diagnostizierten Verletzungen an der Hand von Frau A nicht schwer genug seien, um auf eine vorsätzliche Körperverletzung schließen zu lassen. Insoweit verweist die Beklagte auf die Anlage B 10 (Bl. 93, 94 d.A.), bei der es sich um den Arztbrief von Herrn Dr. I handele und in dem die ärztlichen Befunde zusammengefasst seien. Es könne nach allgemeiner Lebenserfahrung ausgeschlossen werden, dass derart massive Verletzungen Folge eines fahrlässigen und sozial adäquaten Händedrucks seien. Sie zeigten vielmehr, dass der Händedruck mit erheblichem Kraftaufwand ausgeführt worden sei. Auch die Interessenabwägung durch das Arbeitsgericht sei unzutreffend. Es gebe bei einer vorsätzlichen Körperverletzung kaum ein Überwiegen der Interessen des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Zumindest sei bei diesem Sachverhalt die ordentliche Kündigung gerechtfertigt.
37

Zur Begründung ihres Auflösungsantrags beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger Frau A im Rahmen des Verfahrens vorgeworfen hat, ihre Vorgesetztenstellung in verwerflicher Weise auszunutzen, obgleich die Maßnahmen in Wahrheit auf seine schwachen Leistungen zurückzuführen seien. Diese Vorwürfe ließen in Zusammenschau mit dem tätlichen Angriff auf Frau A eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr erwarten.
38

Im Berufungstermin haben die Parteien das Verfahren im Hinblick auf die Ermahnungen vom 3. September 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt, weil die Beklagte diese bereits am 30. September 2013 aus der Personalakte des Klägers entfernt hatte. Außerdem wurde ausführlich Blatt zwei der Anlage B 10, die hierin getätigten Angaben sowie die Frage, von wem sie stammen, erörtert, ohne dass dies von der Beklagten aufgeklärt werden konnte.
39

Die Beklagte beantragt,
40

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. April 2013 – 11 Ca 7727/12 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
hilfsweise das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30. Juni 2013 aufzulösen.
41

Der Kläger beantragt,
42

die Berufung zurückzuweisen.
43

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt ebenfalls seinen Vortrag aus der ersten Instanz. Er hält die Abmahnungen weiterhin für unberechtigt. Den Gesprächstermin vom 19. Juli 2012 habe er am 18. Juli 2012 ordnungsgemäß abgesagt, über seinen Home-Office Tag am 13. August 2012 habe er Frau A am 10. August 2012 ordnungsgemäß informiert und es sei nicht unstreitig, dass er es mehrfach unterlassen habe, über die normale tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeiten mit der Beklagten abzusprechen. Auch die E-Mail von Frau A vom 13. August 2012 habe das Arbeitsgericht zutreffend dahingehend gewürdigt, dass in ihr kein konkreter Gesprächstermin angeordnet wurde. Die Abmahnung vom 27. September 2012 sei nicht gerechtfertigt, weil er das Gleitzeitsaldo über mehrere Jahre aufgebaut habe und es nicht möglich sei, ein solches Saldo ohne Hilfe des Managements abzubauen. Er sei an einem Abbau gezielt gehindert worden.
44

Hinsichtlich des Kündigungswurfs weist der Kläger darauf hin, dass nicht bewiesen sei, dass die von den Ärzten diagnostizierten Befunde auf seinem Händedruck vom 11. Oktober 2012 beruhten. Zu den Verletzungen habe es auch auf anderen Wegen kommen können. Außerdem hätte seine Versetzung im Hinblick auf die private Beziehung zu Frau A bereits im November 2011 stattfinden müssen. Schließlich sei der Auflösungsantrag nicht gerechtfertigt, nach dem er sich während des gesamten Prozesses ruhig und sachlich verhalten habe.
45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2014 (Bl. 282, 283 d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
46

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
47

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.
48

1. Die gegen die außerordentliche Kündigung vom 24. Oktober 2012 gerichtete Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Oktober 2012 ist unwirksam, weil der Beklagten kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite steht. Dies gilt im Hinblick auf die vorzunehmende Interessenabwägung auch dann, wenn man den Beklagtenvortrag, soweit er substantiiert geleistet und unter Beweis gestellt wurde, als wahr unterstellt, so dass es einer Beweisaufnahme nicht bedurfte.
49

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst iSd. § 167 ZPO zugestellt worden ist.
50

b) Gem. § 626 Abs. 1 BGB berechtigt ein Sachverhalt zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn es dem Kündigenden danach unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 2002 Nr. 32; 26. 03. 2009 -2 AZR 539/07 – AP BGB § 626 Nr. 220). Insofern kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nur vorliegen, wenn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand überwiegt (BAG 07.07. 2011 – 2 AZR 355/10– NZA 2011, 1412; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – mwN § 626 BGB 2002 Nr. 32).
51

aa) Vorliegend nimmt die Kammer anders als das Arbeitsgericht an, dass ein Grund gegeben ist, der „an sich“ geeignet ist, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Der Kläger hat schuldhaft seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzt, seiner Vorgesetzten keine körperlichen Schmerzen zuzufügen. Insofern steht zunächst nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien fest, dass der Kläger am 11. Oktober 2012 am Ende des mit ihm geführten Personalgesprächs seiner Vorgesetzten A zum Abschied so fest die Hand drückte, dass diese einen Schmerzenslaut von sich gab. Die Kammer geht weiter davon aus, dass aus diesem Händedruck eine Verletzung der Hand von Frau A resultierte, wie sie im Attest vom 15. Oktober 2012 angegeben wurde, also ein Hämatom und eine Schwellung. Zwar bestreitet der Kläger die Kausalität seines Händedrucks für die attestierten Verletzungen. Angesichts der Tatsache, dass unstreitig der Kläger Frau A schmerzhaft die Hand gedrückt hatte, immerhin so schmerzhaft, dass diese einen spontanen Schmerzenslaut von sich gab und die am 15. Oktober 2012 an der betroffenen Hand festgestellten Verletzungen auch nach der ärztlichen Einschätzung plausible Folgen eines solchen Händedrucks waren, wäre der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast gehalten gewesen, einen möglichen abweichenden Geschehensablauf vorzutragen, der zum Vorliegen der Verletzungen geführt hat. Mit dem pauschalen Hinweis, solche Verletzungen könnten auch auf anderem Weg entstehen, genügt er dieser Darlegungslast nicht, denn ein solcher Vortrag ist für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Dass sich Frau A die Verletzungen absichtlich selbst zufügte oder zufügen ließ, behauptet der Kläger nicht.
52

Die Kammer geht weiterhin bei Würdigung des streitigen Vortrags unter Berücksichtigung der bestehenden Darlegungs- und Beweislast nach § 138 ZPO sowie unter Anwendung des § 286 ZPO davon aus, dass der Kläger die Hand von Frau A absichtlich zu fest gedrückt hat. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es auch versehentlich zu einem von einem anderen als unangenehm fest oder auch schmerzhaft empfundenen Händedruck kommen kann. Es ist jedoch nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ein gesunder Mensch in der Lage ist, die Festigkeit des eigenen Händedrucks so genau zu steuern und ihn dem Händedruck des anderen anzupassen, dass er dem anderen keine erheblichen Schmerzen an der Hand zufügt und er nicht so fest zudrückt, dass Hämatome und Schwellungen entstehen.
53

Dagegen nimmt die Kammer nicht an, der Kläger habe Frau A „unangemessen“ an sich heran gezogen. Hierzu hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Zu Recht fordert das Arbeitsgericht insofern, dass die Wertung der Unangemessenheit mit Tatsachenvortrag hätte gefüllt werden müssen. Die Beklagte hat mit der Berufung insoweit lediglich vorgetragen, der Kläger habe Frau A gegen ihren Willen und Widerstand an sich herangezogen. Sie hat jedoch keinen Vortrag dazu geleistet, in welchem Stadium des Händeschüttelns das Heranziehen erfolgt sein soll, wie nahe der Kläger sie an sich herangezogen haben soll und ob er sie dabei festhielt, wie lange das Heranziehen also gedauert haben soll. Ohne entsprechenden Vortrag kann jedoch nicht festgestellt werden, ob es sich bei dem behaupteten Heranziehen um einen aggressiven Akt oder eine eher versöhnliche Geste gehandelt hat.
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bb) Die außerordentliche Kündigung ist jedoch bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt. Es hätte vorliegend ausgereicht, dem Kläger gegenüber eine Abmahnung auszusprechen. Der Beklagten ist wegen der ohne zuvor ausgesprochene Abmahnung nicht ausreichend zu stellenden negativen Prognose für ein auch zukünftig belastetes Arbeitsverhältnis eine Weiterbeschäftigung des Klägers zumutbar.
55

(1) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10– NZA 2011, 1027). Insofern muss eine negative Prognose dergestalt bestehen, dass aus der Vertragspflichtverletzung Störungen des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft resultieren, die nicht mit anderen Mitteln als durch die Kündigung vermieden werden können. Dies folgt aus dem das Kündigungsrecht beherrschenden Prognoseprinzip: Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – NZA-RR 2007, 571; BAG 31.05. 2007 – 2 AZR 200/06– Juris; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 2002 Nr. 32). Das Erfordernis, zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt deshalb aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip Rechnung. Insofern ist bei Vertragspflichtverletzungen durch steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers grundsätzlich anzunehmen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Wegen der erforderlichen Objektivierung der negativen Prognose setzt die außerordentliche ebenso wie die ordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus und zwar selbst dann, wenn es sich um Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen den Arbeitgeber handelt (BAG 23.06. 2009 – 2 AZR 283/08 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09–§ 626 BGB 2002 Nr. 32). Auch hier ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09–§ 626 BGB 2002 Nr. 32).
56

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich. Das gilt auch dann, wenn man den bestrittenen Vortrag der Beklagten, es habe geknackt, als der Kläger zum Abschied Frau A die Hand gedrückt hat, und er habe die Hand bei der Verabschiedung verdreht und er habe sich nicht entschuldigt, als wahr unterstellt. Einer Erhebung der angebotenen Beweise bedarf es vor diesem Hintergrund nicht.
57

(a) Zwar bedurfte es hier keiner Abmahnung, um dem Kläger zur Kenntnis zu bringen, dass er seiner Vorgesetzten keine Schmerzen und Verletzungen zufügen darf. Es ist jedoch ohne zuvor erfolgte Abmahnung keine Wiederholungsgefahr anzunehmen, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Der Kläger war zum Kündigungszeitpunkt seit 22 Jahren bei der Beklagten beschäftigt, ohne dass es – hiervon muss die Kammer mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten ausgehen – jemals zu aggressivem Verhalten des Klägers gegenüber Vorgesetzten oder Kollegen gekommen wäre. Die bisher erteilten Abmahnungen bedingen keine andere Bewertung da sie – unabhängig von der Frage ihrer Berechtigung – jedenfalls nicht einschlägig waren. Keine der dem Kläger erteilten Abmahnungen hat den Vorwurf aggressiven Verhaltens zum Gegenstand.
58

Aus dem Vorfall selbst kann nicht auf eine grundsätzliche Gewaltneigung des Klägers geschlossen werden, die eine Wiederholungsgefahr indizierte. Die Situation am 11. Oktober 2012, der sich der Händedruck anschloss, stellte eine extreme Ausnahmesituation dar, die den Kläger nachvollziehbar psychisch massiv belastete und bildete keine typische Konfliktsituation im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, deren Auftreten erneut zu erwarten wäre. Der Kläger erhielt anlässlich dieses Gesprächs eine weitere Abmahnung, nachdem er bereits innerhalb des vorangegangenen Monats drei Ermahnungen und drei Abmahnungen erhalten hatte, wobei zuvor in 22 Jahren – auch hiervon muss das erkennende Gericht mangels abweichenden Vortrags ausgehen – noch nie eine schriftliche Rüge erfolgt war. Keine der erteilten Ermahnungen war berechtigt – insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil vollumfassend an und macht sie sich gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen. Insbesondere die Ermahnung vom 3. September 2012 wegen Abbruchs eines Telefonats mit Frau A stellt den Sachverhalt zu Lasten des Klägers stark verzerrend dar und kann nicht als sachliche Reaktion auf den ihr zu Grunde liegenden Sachverhalt gewertet werden. Auch die erteilten Abmahnungen vom 7. September 2012 hätten wegen verschiedener Mängel (insoweit wird auf die Ausführungen unter 4. verwiesen), nicht zur Personalakte des Klägers genommen werden dürfen. In der Abmahnung vom 27. September 2012 ist im Hinblick auf das Gleitzeitkonto des Klägers der Verdacht auf einen Arbeitszeitbetrug angedeutet, obgleich der Kläger Frau A unstreitig den Verzicht auf sein Gleitzeitguthaben angeboten und diese das Angebot abgelehnt hat und sich für den Kläger verwenden wollte. Die nicht berechtigten Ermahnungen und Abmahnungen wurden zumindest auch von Frau A unterzeichnet bzw. in ihrem Auftrag erteilt und ihnen lagen jedenfalls überwiegend Konflikte mit Frau A zugrunde, mit der der Kläger eine jahrelange private Beziehung unterhalten hatte, die zumindest so verbindlich war, dass beide gegenseitig über die Schlüssel zum Haus bzw. der Wohnung des anderen verfügten. In dem Personalgespräch vom 11. Oktober 2012 wurde sodann gegenüber dem Kläger – ob zu Recht oder zu Unrecht sei dahingestellt – wegen Schlechtleistung die Durchführung des sog. PIP angeordnet, was unstreitig eine weitere Karriere bei der Beklagten nahezu unmöglich machte und zumindest subjektiv vom Kläger als Gefährdung des Bestandes seines Arbeitsverhältnisses verstanden wurde. Auch bei diesem Gespräch war Frau A anwesend, was vom Kläger als höchst demütigend empfunden wurde. Dieser befand sich am Ende des Gesprächs in einer psychischen Ausnahmesituation und beschreibt diese auch entsprechend, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegengetreten wäre.
59

Die vom Kläger begangene Vertragspflichtverletzung kann für sich genommen ebenfalls nicht als Zeichen einer generell bei ihm vorliegenden Gewaltneigung verstanden werden. Insofern ist die Argumentation des Arbeitsgerichts, die vorliegende Situation sei nicht mit einem Schlag oder Tritt vergleichbar, bei dem der Täter die Distanz zu dem Opfer aktiv überwindet, zutreffend. Dabei ist auch insofern bei der Bewertung zu berücksichtigen, dass der Kläger zu seiner späteren Vorgesetzten eine jahrelange intime Beziehung unterhalten hatte. Die soziale Hemmschwelle für ein unangemessenes Verhalten war damit geringer als gegenüber einem oder einer Vorgesetzten, mit der nur berufliche Beziehungen bestehen.
60

b) Zwar bedarf es einer Wiederholungsgefahr und damit einer Abmahnung nach Vertragspflichtverletzungen im Vertrauensbereich dann nicht, wenn das Vertrauen in den Arbeitnehmer unwiederbringlich zerstört wird, weil in diesem Fall bereits hierin die Prognose eines auch zukünftig belasteten Arbeitsverhältnisses begründet ist. Insoweit schließt sich die Kammer jedoch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, wonach eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört wird. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf dürfen bei der Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs.1 BGB berücksichtigt werden. Dies verstößt nicht gegen das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. dazu EuGH 19.1. 2010 – C-555/07– [Kücüdeveci], Slg. 2010, I-365; ebenso BAG 7.7. 2011 – 2 AZR 355/10– NZA 2011, 1412). Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird (BAG 10.6.2010 – 2 AZR 541/09–§ 626 BGB 2002 Nr. 32).
61

So liegt der Fall hier. Trotz des Gewichts einer Vertragspflichtverletzung durch Tätlichkeiten am Arbeitsplatz kann angesichts der konkreten Umstände des Vorfalls hier aus Sicht eines objektiven Betrachters nicht angenommen werden, dass das Vertrauen in die ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragspflichten durch den Kläger derart erschüttert ist, dass ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.
62

aa) Der Kläger war vorliegend wie ausgeführt seit 22 Jahren bei der Beklagten beschäftigt, ohne dass es einschlägige Beanstandungen gegeben hätte.
63

bb) Auch hinsichtlich der Frage des irreversiblen Vertrauensverlustes der Beklagten in den Kläger ist die besondere Situation zu berücksichtigen, in der die Vertragspflichtverletzung erfolgte, dass nämlich der Kläger und seine spätere Vorgesetzte Frau A eine mehrjährige private Beziehung unterhielten, die Frau A weder offen legte, als sie die Vorgesetzte des Klägers wurde noch als sich die Konflikte mit dem Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses verschärften. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt hätte eine Offenlegung erfolgen müssen, um eine Eskalation zu verhindern.
64

Ebenso ist zu berücksichtigen, dass dem Vorfall unberechtigte arbeitsrechtliche Sanktionen gegen den Kläger vorausgingen, die von Frau A zumindest mit initiiert wurden und dass dieser sich am 11. Oktober 2012 in einer psychischen Verfassung befand, die er selbst als verzweifelt beschreibt.
65

cc) Zum anderen ist in die Beurteilung einzustellen, dass der Kläger Frau A auch keine so starken Schmerzen oder Verletzungen zufügte, dass von einem erheblichen Verletzungsvorsatz oder großem aggressiven Potential ausgegangen werden müsste. Es handelte sich lediglich um einen kurzen zu festen Händedruck. Dabei kann zugunsten der Beklagten deren Vortrag als wahr unterstellt werden, es sei ein Knacken zu hören gewesen, als der Kläger Frau A die Hand gab und Frau A habe „Aua“ gerufen und nicht nur „Aua“ gesagt. Hätte der Kläger über einen längeren Zeitraum fest zugedrückt, wäre Frau A nicht einfach stehen geblieben. Hätte er ihr massiv das Handgelenk verdreht, wäre sie reflexhaft in die Knie gegangen oder hätte versucht, ihre Hand zu entwinden. Es ist auch nicht vorgetragen, dass sich Frau A im Anschluss an den Händedruck über Schmerzen beklagt oder sich um Abhilfe bemüht hätte (Hand reiben, unter kaltes Wasser halten, Kühlpad besorgen oä). Sie ist auch nicht nach dem Vorfall, sondern erst am nächsten Tag zum Arzt gegangen, was ebenfalls gegen erhebliche Schmerzen aufgrund des Händedrucks spricht. Bei den folgenden ärztlichen Untersuchungen wurden keine Hautläsion und keine Zeichen peripherer Durchblutungsstörung festgestellt, das Röntgen blieb ohne Befund. Eine Schwellung der Hand wurde bei der ärztlichen Untersuchung am Tag nach dem Vorfall ebenfalls nicht festgestellt. Die Therapie beschränkte sich auf einen Gelverband. Dass Frau A Schmerzmittel ausgehändigt bekam, was bei Behandlungen in der Notaufnahme auf Anfrage der Fall ist, wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Arztbrief vom 12. Oktober 2012. Von einer Klage von Frau A über erhebliche Schmerzen ist dort nicht die Rede.
66

Davon, dass am 12. Oktober 2012 eine extreme Einschränkung der Beweglichkeit der Hand von Frau A vorlag und eine Schmerzsymptomatik des Handgelenks diagnostiziert wurde, kann nicht ausgegangen werden. Ein solcher Befund ergibt sich nicht aus dem Attest des Dipl. med. M vom 12. Oktober 2012, der Frau A an diesem Tag behandelte. Die entsprechenden Angaben in der wohl als Anlage zu dem von Dipl. med. I abgestempelten Brief an die Berufsgenossenschaft eingereichten Aufstellung sind nicht verwertbar. Es ist völlig unklar, worum es sich bei dieser von der Beklagten als Teil der Anlage B 10 eingereichten Unterlage handelt und dies konnte auch im Berufungstermin nicht geklärt werden. Es ist nicht erkennbar, wann und von wem das Schriftstück erstellt worden ist. Ein Datum enthält es ebenso wenig wie eine Unterschrift. Überschrieben ist die Aufstellung mit „Beispiel für die detaillierte Beschreibung als Vorlageform“, was der Kammer nicht verständlich ist. Die Angaben in der Aufstellung divergieren zum Vortrag der Beklagten. So ist dort etwa angegeben, Frau A sei am 15. Oktober 2012 bei dem Orthopäden Dr. med. J gewesen, was unstreitig nicht zutrifft – dort wurde sie nach dem Beklagtenvortrag erstmals am 19. Oktober 2012 vorstellig. Auch wurde von Dr. med. J keine Einschränkung der Beweglichkeit der Hand festgestellt und zwar ausweislich des Attests vom 3. Januar 2013 bei keinem ihrer Besuche dort. Ein ärztlicher Befund von Dr. med. J vom 22. November 2012 wie in der Unterlage in Bezug genommen, existiert nicht. Bei dem tatsächlich ersten Besuch von Frau A am 19. Oktober 2012 stellte Dr. med. J fest, dass die Schwellung bereits rückläufig war, Faustschluss und Fingerstreckung waren komplett möglich, das Handgelenk frei und die Durchblutung, Motorik und Sensibiltät intakt. Behandelt wurde Frau A auch hier lediglich mit einem Verband mit Voltarensalbe. Am 29. Oktober 2012 klagte Frau A anlässlich ihres Besuchs bei Dr. med. J zwar über anhaltende Schmerzen und behauptet nun erstmals ausweislich eines Arztbriefs, der Kläger habe eine „sehr starke Kraft mit Drehbewegung“ ausgeübt. Festgestellt wurde von Dr. med. J jedoch eine nur noch mäßige Schwellung und im Übrigen wurde eine „psychotherapeutische Mitbehandlung“ empfohlen, was einen Rückschluss auf die Wertung des Arztes zulässt, ein körperlicher Befund der die anhaltenden Beschwerden erklärte, sei nicht gegeben. Jedenfalls zum Zeitpunkt dieses erneuten Arztbesuchs wies Frau A ein deutliches Verfolgungsinteresse gegenüber dem Kläger auf; sie hatte bereits Strafanzeige gestellt. Die Einschätzung, dass es sich bei dem Händedruck um eine Tätlichkeit handelte, die hinsichtlich ihrer Intensität eher im unteren Bereich lag, deckt sich damit, dass das von Frau A initiierte polizeiliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger eingestellt wurde.
67

dd) Soweit die Beklagte auch eine posttraumatische Belastungsstörung von Frau A als Folge des Händedrucks anführt, wäre diese dem Kläger nicht zuzurechnen und könnte einen irreversiblen Vertrauensverlust der Beklagten nicht begründen. Es handelt sich insoweit nicht die Folge eines zu festen Händedrucks, mit der der Kläger hätte rechnen müssen. Läge eine posttraumatische Belastungsstörung tatsächlich vor und hätte sie ihre Ursache in der Verabschiedung am 11. Oktober 2012, wäre insoweit ein atypischer Geschehensablauf gegeben.
68

2. Auch der gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2012 gerichteten Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls nicht aufgelöst. Sie ist sozialwidrig, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Kündigungsgründe, die die Kündigung sozial rechtfertigen, sind nicht gegeben.
69

aa) Die Sozialwidrigkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Der Kläger hat auch insoweit innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben.
70

bb) Die Kündigung ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagte führt insoweit die gleichen Kündigungsgründe an, wie für die ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.
71

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zum Ablauf des 30. Juni 2013 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
72

a) Zwar ist der Antrag im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2012 statthaft und er konnte auch unproblematisch erst in der Berufungsinstanz gestellt werden, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
73

b) Er ist jedoch unbegründet.
74

aa) Insofern kann offenbleiben, ob die Kündigung auch gegen § 102 BetrVG verstößt und damit aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist, so dass eine Auflösung auf Arbeitgeberantrag schon deshalb nicht in Betracht kommt (vgl. BAG 28.05.2009 – 2 AZR 949/07 – Juris). Ist ein Arbeitsverhältnis nicht durch die als sozial ungerechtfertigt erkannte Kündigung aufgelöst worden, ist es nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz, so dass an den Auflösungsgrund strenge Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Erforderlich ist eine Prognose über die künftige Zusammenarbeit. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG 08.10. 2009 – 2 AZR 682/08 – DB 2010, 230).
75

bb) Eine solche Situation ist hier nicht gegeben. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ersichtlich, dass das Prozessverhalten des Klägers eine weitere Zusammenarbeit mit ihm gefährden könnte.
76

(1) Zwar kann das Verhalten des Arbeitnehmers oder seines Prozessbevollmächtigten im Kündigungsschutzprozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt unter bestimmten Umständen sogar für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen seines Prozessbevollmächtigten (BAG 07.03. 2002 – 2 AZR 158/ 01 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Die wertsetzende Bedeutung der Grundrechte ist auch auf der Rechtsanwendungsebene zu gewährleisten, wenn im Zuge der Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Normen grundrechtlich geschützte Positionen berührt werden. Deshalb sind bei der Beurteilung, ob aufgrund von Äußerungen des Arbeitnehmers eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber nicht mehr zu erwarten steht, die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Er bezieht sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form der Äußerung. Selbst eine polemische oder verletzende Formulierung entzieht einer Äußerung noch nicht den Schutz der Meinungsfreiheit (BVerfG 16. 10. 1998 – 1 BvR 1685/92 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 24). Allerdings wird das Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre, Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt. Mit diesen muss es ggf. in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden (BVerfG 15.04. 2008 – 1 BvR 1793/07– NJW 2008, 2424). Darüber hinaus ist gerade im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör, Art. 103 GG alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Anerkannt ist insbesondere, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (vgl. ingesamt BAG 23.02. 2010 – 2 AZR 554/08– NZA 2012, 1123).
77

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Vortrag des Klägers, Frau A habe das Ende der Beziehung nicht verarbeitet und ihre Vorgesetztenstellung ihm gegenüber in verwerflicher Weise ausgenutzt, durch Art. 5 GG gedeckt. Es handelt sich insoweit ersichtlich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Wertung des Klägers. Diese ist angesichts der konkreten Konfliktsituation – intime Beziehung zu einer späteren Vorgesetzten, Lösung der Verbindung und anschließende massive Konflikte in der Zusammenarbeit mit unberechtigten arbeitsrechtlichen Sanktionen– nachvollziehbar. Es handelt sich auch nicht um Vorwürfe, die mit dem Rechtsstreit nichts zu tun hätten und lediglich dazu dienten, seine Vorgesetzte zu diskreditieren, sondern der Kläger verteidigt sich mit seinem Vorbringen unmittelbar gegen die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe, nimmt also seine prozessualen Rechte wahr.
78

4. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Entfernung aller ihm unter dem 7. September 2012 erteilten Abmahnungen und der ihm unter dem 27. September 2012 erteilten Abmahnung aus der Personalakte zusteht.
79

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB i.V.m. § 611 BGB dieEntfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08– AP Nr. 3 zu § 106 GewO; BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07– AP Nr. 33 zu § 611 BGB Abmahnung). Begründet ist der Entfernungsanspruch, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/08– a.a.O.). Darüber hinaus ist eine Abmahnung auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (LAG Hamburg 14.03.2012 – H 6 Sa 116/11– m.w.N., Juris). Ebenso wie unrichtige Tatsachenbehauptungen sind in einer Abmahnung enthaltene pauschale Vorwürfe, die weder hinreichend genaue zeitliche Angaben noch Einzelheiten und Umstände der angesprochenen Vorfälle enthalten, dazu geeignet, den Arbeitnehmer in ungerechtfertigter Weise in seinem beruflichen Fortkommen zu behindern. Dabei ist eine Abmahnung bereits dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn die darin enthaltenen Vorwürfe teilweise pauschal und undifferenziert sind (LAG Köln 12.08.2005 – 4 Sa 412/05– Juris; LAG Baden Württemberg 17.10.1990 – 12 Sa 98/89 – Juris).
80

b) Die Beklagte ist nach diesen Grundsätzen verpflichtet, die Abmahnung vom 7. September 2012 (Home Office) aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Abmahnung im Hinblick auf die in ihr enthaltene Behauptung, der Kläger habe mehrfach Einladungen für persönliche Gespräche vor Ort ohne Abstimmung in Home Office umgewandelt bzw. gar nicht wahrgenommen, nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
81

Insoweit kann dahinstehen, ob der Vorwurf zutreffend ist, es also entsprechende Vorfälle gab. Er genügt jedenfalls nicht dem Bestimmtheitsgebot, denn ihm ist nicht zu entnehmen, welche konkrete(n) Pflichtverletzung(en) dem Kläger vorgeworfen werden und wann diese begangen worden sein sollen.
82

c) Aus dem gleichen Grund hat die Beklagte die Abmahnung vom 7. September 2012 wegen Arbeitszeitüberschreitungen aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Der hier enthaltene Vorwurf, der Kläger habe sich trotz mehrfacher Gespräche und schriftlicher Aufforderungen nicht an die Anweisung von Frau A gehalten und mehrfach gegen die Aufforderung verstoßen, Arbeitszeiten, die über acht Stunden hinaus gehen, mit ihr abzustimmen, genügt ebenfalls nicht dem Bestimmtheitsgebot, weil auch insofern keine konkrete Pflichtverletzung des Klägers bezeichnet wird.
83

d) Die Beklagte ist weiterhin verpflichtet, die Abmahnung vom 7. September 2012 (Terminsvereinbarung) aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, weil sie unzutreffende Tatsachenbehauptungen enthält. Der Abmahnung zufolge hat der Kläger einen Termin mit Frau A am 14. August 2012 nicht wahrgenommen, den er am 13. August 2012 mit dieser vereinbart hatte. Tatsächlich wurde jedoch zwischen dem Kläger und Frau A am 13. August 2012 kein Termin vereinbart. In der Mail von Frau A vom 13. August 2012 liegt keine Vereinbarung eines Termins. Frau A teilt lediglich mit, sie werde mit dem Kläger „morgen in B vor Ort sprechen“. Dies ist mangels Mitteilung einer konkreten Uhrzeit nicht einmal die einseitige Anordnung eines Gesprächstermins, sondern lediglich die Ankündigung, ein Gespräch führen zu wollen. Ob die Beklagte, wie sie behauptet, dem Kläger am 14. August 2012 zum Abschied auf dem Manager-Call gesagt hat, man werde sich „im Anschluss sehen“, kann offen bleiben. Auch hierin läge keine Vereinbarung eines Gesprächstermins, schon gar keine, die entsprechend den Angaben in der Abmahnung am 13. August 2012 getroffen wurde.
84

e) Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Entfernung der Abmahnung vom 27. September 2012 aus seiner Personalakte. Auch dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, die sich die Kammer zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG, entschieden. Soweit die Beklagte hiergegen geltend macht, sie habe mit der vom Arbeitsgericht beanstandeten Formulierung lediglich neutral und sachlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Richtigkeit des vom Kläger ermittelten Gleitzeitsaldos hegt, bedingt bereits dies die Herausnahme der Abmahnung aus der Personalakte. Sinn einer Abmahnung ist, eine erwiesene Arbeitsvertragsverletzung des Arbeitnehmers zu rügen, diesem vor Augen zu führen, dass sein Verhalten als arbeitsvertragswidrig angesehen und nicht geduldet wird (Hinweisfunktion) und für den Wiederholungsfall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht zu stellen (Warnfunktion). Dagegen ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, mittels Abmahnung den Verdacht einer Vertragspflichtverletzung zu formulieren und das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers auf Grund eines solchen Verdachts zu erschweren – eine „Verdachtsabmahnung“ kennt das Arbeitsrecht nicht.
85

Schließlich ist die Abmahnung vom 27. September 2012 im Hinblick darauf irreführend, dass sie verschweigt, dass der Kläger unstreitig bereit war, auf sein gesamtes Gleitzeitkonto zu verzichten, was eine erhebliche Entlastung von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen bedeutet und diese in einem anderen Licht erscheinen lässt.
86

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 a, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtstreit hinsichtlich der Entfernung der Ermahnungen vom 3. September 2012 aus der Personalakte des Klägers übereinstimmend für erledigt erklärt haben, weil die Beklagte die Entfernung bereits vorgenommen hat, hat die Beklagte diesbezüglich die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Das Arbeitsgericht hat richtig und mit zutreffender Begründung, die sich die Kammer ausdrücklich zu Eigen macht, § 69 Abs. 2 ArbGG, entschieden, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Ermahnungen vom 3. September 2012 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Mit der Berufungsbegründung wendet sich die Beklagte hiergegen vor dem Hintergrund der eingetretenen Erledigung nicht, so dass eine andere Bewertung im Rahmen der nach § 91 a ZPO zu treffenden Kostenentscheidung nicht veranlasst ist.
87

IV.

Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.