LAG Hessen, 24.11.2017 – 14 Sa 1256/16

LAG Hessen, 24.11.2017 – 14 Sa 1256/16

Leitsatz:

Hört der Arbeitgeber den Betriebsrat zu dem Kündigungsgrund “systematische Unterschlagungen” an und lag in einem von zwei dem Betriebsrat dargelegten Fällen ein Irrtum vor, der bei der Betriebsratsanhörung auch objektiv erkennbar war, ist der Betriebsrat zu dem Kündigungsgrund einer einzelnen Unterschlagung nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört. Es besteht insoweit ein betriebsverfassungsrechtliches Verwertungsverbot – es sei denn der Anhörung ist zu entnehmen, dass der Arbeitgeber hilfsweise auch zu diesem Kündigungsgrund anhört.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2016 – 9 Ca 8/16 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Änderungskündigung sowie um den Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung als Kellner.

Der 1971 geborene, verheiratete und drei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 1. Oktober 1997 bei der Beklagten als Kellner zuletzt mit einem monatlichen Bruttoentgelt von 2172 € beschäftigt. Wegen des Inhalts seines Arbeitsvertrags wird auf Bl. 8 ff. der Akte Bezug genommen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Systemgastronomie, das unter anderem Bistros am A Flughafen betreibt. In dem Betrieb der Beklagten, dem der Kläger zuzuordnen ist, besteht ein Betriebsrat.

Am 8. Dezember 2015 setzte die Beklagte am Arbeitsplatz des Klägers in der von ihr betriebenen “B” im Terminal 2 am A Flughafen – wie im Dezember 2015 auch in anderen von ihr betriebenen Bistros, was der Kammer aus verschiedenen Parallelverfahren bekannt ist-Testkäufer ein, um zu überprüfen, ob die Käufe von den Mitarbeitern ordnungsgemäß boniert und kassiert werden. Der genaue Ablauf der Testkäufe in der “B” ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger wurde an diesem Tag in seiner Arbeitspause von der im Übrigen in einem anderen Bistro der Beklagten beschäftigten Frau C vertreten. Diese hatte vergessen, sich im Kassensystem abzumelden, nachdem ihre Pausenvertretung beendet war. Als der Kläger nach Beendigung seiner Pause den ersten Kassiervorgang durchführte, fiel Frau C ihr Versäumnis auf und sie machte den Kläger hierauf aufmerksam und meldete sich sodann von der Kasse ab. Der genaue diesbezügliche Ablauf ist zwischen den Parteien streitig.

Die Systemuhr, die die Zeitangaben im Kassenjournal verursacht, war am 8. Dezember 2015 unzutreffend eingestellt. Sie ging dergestalt nach, dass die im Kassenjournal angezeigte Uhrzeit ca. 15 Minuten vor der tatsächlichen Uhrzeit lag.

Am 8. Dezember 2015 gegen 17:00 Uhr führte der Kläger ein Gespräch mit einigen Personen der Geschäftsleitung der Beklagten, bei dem auch der Betriebsratsvorsitzende anwesend war und in dessen Rahmen dem Kläger vorgeworfen wurde, dass er während seiner Schicht einen Zehneuroschein eines Käufers eingesteckt habe, anstatt ihn in die Kasse zu legen. Nach seiner Schilderung des Sachverhalts wurde Frau C per Lautsprecher zu dem Gespräch hinzugerufen, die erklärte, sie könne nicht bestätigen, dass der Kläger 10 € eingesteckt habe.

Der letzte auf Frau C am 8. Dezember 2015 im Kassenjournal gebuchte Kassenvorgang weist die Uhrzeit 14:47 Uhr aus – fand tatsächlich also um etwa 15:02 Uhr statt- und bezieht sich auf einen Cappuccino und ein Panini mit Schinken zu einem Preis von 10 €. Ebenfalls um 14:47 Uhr weist das Kassenjournal einen auf den Kläger gebuchten Vorgang aus, nämlich den Kauf einer Flasche/Dose San Pellegrino zum Preis von 3,50 €. Nach einem weiteren Eintrag im Kassenjournal über Kaffee und Kuchen für 7 € weist dieses sodann um 15:01 Uhrtatsächlich also um etwa 15:16 Uhrerneut den Kauf einer Flasche/Dose San Pellegrino für 3,50 € aus. Wegen der Einzelheiten des Kassenjournals betreffend den genannten Zeitraum wird auf Bl. 228 der Akte Bezug genommen.

Mit Anhörungsschreiben vom 17. Dezember 2015 (Bl. 92 ff. der Akte) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer geplanten fristlosen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Änderungskündigung des Klägers an.

Die Anhörung lautete auszugsweise:

“(…) Im Rahmen einer Prüfung von so genannten “mystery guests” wurde dabei festgestellt, dass er Herr D wiederholt gegen die Kassenvorschriften verstoßen hat und Produkte an Kunden verkauft hat, ohne diese ordnungsgemäß zu bonieren. Die entsprechenden Verkäufe sind auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt durch Herr D nachgebucht worden. (…) Bevor die Testkäufer die Filiale verließen, kaufte noch einer der Testkäufer einen Artikel aus der Kühltheke zu kaufen (eine Flasche San Pellegrino aran. 0,33 l, Kaufpreis 3,50 €) und begab sich mit dem gewählten Artikel zur Kasse. Herr D unterbrach, vom Testkäufer angesprochen, ein Telefonat, um dem Testkäufer den Preis für die Ware zu nennen. Der Testkäufer überreichte das Geld passend und verließ ebenfalls die Filiale. Im Kassendisplay wurde zu diesem Zeitpunkt nach wie vor der Kaufpreis des vorherigen Kaufvorgangs angezeigt. Ein Registrieren dieser Ware fand nicht statt. Die Testkäufer konnte nicht feststellen, dass die vorgenannten nicht gebuchten Verkäufe von Herr D nachgebucht worden wären. Eine Überprüfung der Kassenprotokolle für die Schicht von Herr D in der B für den 8.12.2015 hat ergeben, dass sich weder im unmittelbaren zeitlichen Umfeld zu den Beobachtungen der Testkäufer noch in der Folgezeit, also auch nicht bis zum Ende ihrer Schicht, eine nachträgliche Buchung des vorgenannten Verkäufe finden lässt. (…) Es ist auszuschließen, dass sich ein anderer Mitarbeiter Zugang zur Kasse verschafft hat, da Herr D über den gesamten Beobachtungszeitraum allein an seiner Kasse gearbeitet hat. Es sind also von keinem anderen Mitarbeiter an diesem Tag mit der Kasse von Herrn D Buchungen vorgenommen worden. (…) Noch am gleichen Tag haben wir Herr D zu den Beobachtungen der Testkäufer und den sich uns hieraus ergebenden Verdachtsmomenten angehört. (…) Zusammenfassend ist zu sagen, dass er Herr D die Vorwürfe zwar bestritten hat und behauptete, alle Waren boniert zu haben und er ja schon lange seit langer Zeit im Unternehmen sei und dies auch immer korrekt gehandhabt habe, aber die konkreten Vorwürfe und Beobachtungen der Detektive in keiner Weise entkräften konnte. Er hat letztlich nur pauschal die Vorwürfe bestritten, eine Erklärung aber hat er nicht anbieten können. (…) Jedenfalls für die zehn Euro des zweiten Testkaufes sowie für die 3,50 € des letzten Testkaufes steht damit fest, dass Herr D Waren von E verkauft hat, diese Verkaufsvorgänge aber nicht boniert hat, auch nicht nachgebucht hat und in einem Fall sogar beobachtet worden ist, wie er das Geld in die Hosentasche gesteckt hat. (…) Wir müssen aufgrund der Häufung binnen kurzer Zeit davon ausgehen, dass durch Herr D ein altbekanntes Manipulationssystem, wie es auch bereits durch andere Mitarbeiter in der Vergangenheit praktiziert wurde, vorgenommen worden ist (…). Auf die Höhe des Geldbetrages kommt es dabei nicht an. Allerdings ist insoweit festzustellen, dass Herr D einen Betrag von knapp 20 € an der Kasse vorbeigewirtschaftet hat, also ein Betrag, der seinen Stundenlohn deutlich übersteigt.

Aus dem Gesamtbild (systematisches Vorgehen bei den Manipulationen) ergibt sich für uns, dass hier ein planvolles Manipulationsverhalten der Arbeitnehmerin vorliegt. Das Fehlverhalten stellt außerdem Verstöße gegen die geltend geltenden Kassenanweisung dar. Die Vorgehensweise zu dem aufgedeckten Verhalten lässt für uns auch nur den Schluss zu, dass Herr D in systematischer Weise Manipulationen zu unserem Nachteil vornimmt. Es handelte sich nicht nur um eine einzelne vergessene Buchung, sondern um mehrere Buchungen im Zeitraum einer Viertelstunde, die immer wieder zwischen korrekten Buchungen vorgenommen wurden. (…) Nach dem Abschluss der Ermittlungen gehen wir davon aus, dass Herr D knapp 20 € zulasten des Arbeitgebers unterschlagen hat. Jedenfalls besteht aufgrund unserer Ermittlungen der erhebliche Verdacht eines solchen Vorwurfs, den Herr D auch im Rahmen der Anhörung zu den erhobenen Vorwürfen nicht ausräumen konnte. (…) Wir müssen davon ausgehen, dass hier systematisch Manipulationen zulasten des Arbeitgebers durchgeführt wurden. (…) Herr D hat sich bei seiner Anhörung uneinsichtig gezeigt, die Vorwürfe pauschal bestritten und den Vorgang bagatellisiert.”

Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 92 ff. d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 22.12.2015, dem Kläger frühestens am 22.12.2015 (Beklagtenvortrag) spätestens am 25.12.2015 (Klägervortrag) zugegangen, das Anstellungsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht und bot ihm gleichzeitig eine Stelle als Spüler an. Wegen der Einzelheiten des Änderungskündigungsschreibens wird auf Bl. 5, 6 der Akte Bezug genommen.

Der Kläger nahm das Änderungsangebot der Beklagten nicht, auch nicht unter Vorbehalt an.

Mit Klage vom 4. Januar 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen und der Beklagten am 15. Januar 2016 zugestellt, hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben und seine Weiterbeschäftigung verlangt.

Der Kläger hat die Kündigung für unwirksam gehalten. Er hat die Auffassung vertreten, es liege weder ein wichtiger Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor noch sei die ordentliche Änderungskündigung sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Auch der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Er hat behauptet, als er am 8. Dezember 2015 aus seiner Pause gekommen sei, habe er zwei potentielle Käufer im Outlet gesehen und sie abrechnen wollen. Er habe sich zur Kasse begeben und die Bestellung der beiden Personen – jeweils ein Panini und einen Milchkaffee zum Preis von insgesamt 20 € – aufgenommen. Zumindest eine der Personen habe einen Zehneuroschein in der Hand gehalten. Er habe angefangen, an der Kasse zu tippen. Nachdem er gerade einen Milchkaffee und ein Essen eingetippt habe, sei er von seiner Kollegin C unterbrochen worden. Diese habe ihm zugerufen, dass sie noch angemeldet sei und er bitte nicht weiter bonieren solle. Daraufhin habe er die Kasse verlassen, ohne den Vorgang beendet oder Geld entgegengenommen zu haben. Er habe sodann die Sandwiches vorbereitet und sei nicht mehr an der Kasse gewesen. Dort habe sich nun Frau C zusammen mit den beiden anderen Käufern aufgehalten. Ca. 20 Minuten später sei Frau C nicht mehr zugegen gewesen und die beiden Käufer seien wiedergekommen und hätten insgesamt nur eine Dose Wasser für 3,50 € gekauft, die er boniert und abgerechnet habe.

Der Kläger hat weiter behauptet, bei dem Gespräch mit den Vertretern der Geschäftsleitung und dem Betriebsratsvorsitzenden gegen 17:00 Uhr habe Frau C bestätigt, dass sie selbst 10 € Euro kassiert und boniert habe. Das Kündigungsschreiben sei ihm erst am 25. Dezember 2015 zugegangen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2015 beendet worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet;

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder zu 2) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kellner weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigung als Tatkündigung, jedenfalls aber als Verdachtskündigung für wirksam gehalten. Sie hat insoweit behauptet, die drei Testkäufer F, G und H hätten die “B” am 8. Dezember 2015 gegen kurz vor 15:00 Uhr einer Überprüfung unterzogen. Der Kläger habe bereits an der Kasse gestanden, als die Testkäufer die Bar betreten hätten. Der Testkäufer G und die Testkäuferin H hätten um 15:01 Uhr jeweils ein Panini Schinken/Käse mit Milchkaffee zum Gesamtpreis von jeweils 10 € bestellt, welche der Kläger zubereitet habe. Während der Zubereitung hätten die Zeugen gefragt, ob sie in der Zwischenzeit Platz nehmen, respektive auf die Toilette gehen dürften, was der Kläger bejaht habe. Daraufhin hätten beide Testkäufer ihr Geld passend auf den Tresen gelegt und dies dem Kläger mitgeteilt. Der Kläger habe das Geld bei der Testkäufer in die Hand genommen und sich damit zur Kasse begeben, wo er sich zunächst angemeldet habe und dann die Ware des Testkäufers G korrekt erfasst habe. Das Geld der Testkäuferin H habe er zunächst oberhalb der Kasse abgelegt. Während die Testkäufer am Sitzplatz auf die zubereitete Ware gewartet hätten, habe der Kläger einen weiteren Testkäufer, Herr F, bedient. Den diesbezüglichen Buchungsvorgang hinsichtlich einer Flasche San Pellegrino habe er – insoweit unstreitig – korrekt durchgeführt, nach diesem Vorgang dann aber das oberhalb der Kasse liegende Geld der Frau H genommen und in seine linke Hosentasche gesteckt. Bevor die Testkäufer eine knappe Viertelstunde später die Filiale verlassen hätten, habe Frau H um 15:16 Uhr nochmals eine Flasche San Pellegrino aran 0,33l zum Kaufpreis von 3,50 € gekauft und sich mit dem Artikel zur Kasse begeben. Frau F habe das Geld passend überreicht, im Kassendisplay sei zu diesem Zeitpunkt nach wie vor der Kaufpreis des vorherigen Kaufvorgangs angezeigt worden. Zwar treffe es zu, dass sich Frau C nicht aus der Kasse ausgeloggt habe, als der Kläger den Verkaufsvorgang des ersten Testkäufers für insgesamt 10 € eingebucht habe. Nachdem Frau C den Kläger darauf angesprochen habe, habe dieser zu ihr gesagt” C, hab es voll vergessen” und ihr 10 € in bar gegeben. Insoweit sei auch bei dem Gespräch zwischen dem Kläger und den Mitgliedern der Geschäftsleitung am 8. Dezember 2016 von dem Vorwurf der Unterschlagung der 10 € des ersten Testkäufers Abstand genommen worden. Die Beklagte hat gemeint, nach den vorstehenden Beobachtungen hätten sich mindestens 13,50 € zuviel in der Kasse befinden müssen, nach der bereits beobachteten Unterschlagung von 10 € wenigstens noch 2,70 € aus dem Verkauf der Wasserflasche an die Zeugen H.

Wegen des übrigen erstinstanzlichen Parteivorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 27. Juni 2016 – 9 Ca 8 /16 – der Klage im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag und den Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags hat es der Klage weder stattgegeben noch hat es ihn zurückgewiesen. Es hat sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2015 wegen Fehlens eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB bzw. mangels sozialer Rechtfertigung für unwirksam gehalten, da die Beklagte zur Überzeugung der Kammer weder den Vorwurf einer Unterschlagung noch einen entsprechenden dringenden Tatverdacht ausreichend vorgetragen habe. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Bl. 109, 110 d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29. August 2016 zugestellte Urteil unter dem 29. September 2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 29 November 2016 mit am 29. November 2016 bei Gericht eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet. Sie rügt insbesondere, das Arbeitsgericht habe die streitgegenständlichen Tatsachen unzureichend gewürdigt und eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass bereits mit dem Einstecken der 10 € Banknote durch den Kläger eine vollendete Unterschlagung vorliege. Sie meint weiter, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes habe sie ausreichend Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass die Kündigung als Tatkündigung, jedenfalls aber als Verdachtskündigung begründet sei.

Insoweit wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Im Berufungstermin am 24. November 2017 erklärte die Beklagte auf Nachfrage der Kammer, es könne nicht mehr behauptet werden, dass die Flasche oder Dose San Pellegrino, die die Testkäuferin H gekauft habe, bevor die Testkäufer die “B” verließen, tatsächlich vom Kläger nicht gebucht worden sei. Sie könne insoweit nicht sagen, ob es sich hierbei um die Buchung handele, die sich um 15:01 Uhr Systemzeit im Kassenjournal finde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Juni 2016-9 Ca 8/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Ergebnis, vertritt aber darüber hinaus die Auffassung, das Arbeitsgericht habe die außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten bereits nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG für unwirksam erklären müssen. Der Kläger meint, aus dem Kassenjournal ergebe sich, dass der vermeintlich letzte Testkauf einer Flasche San Pellegrino in Wirklichkeit boniert worden sei und zwar unter der Buchungsnummer 9923. Der Betriebsrat sei insofern nicht ausreichend angehört worden, da ihm das Kassenjournal für den 8. Dezember 2016 nicht vorgelegt worden sei, er also nicht habe bemerken können, dass die Bonierung der Flasche San Pellegrino in Wirklichkeit stattgefunden habe. Zudem habe die Beklagte dem Betriebsrat nicht mitgeteilt, dass sämtliche Zeiten im Kassenjournal fehlerhaft sind und insofern auch nicht mit den Zeiten der Beobachtungen der Testkäufer übereinstimmen könnten. Auch dies führe zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung, da dieser ohne Kenntnis der richtigen Zeiten außerstande gewesen sei, sich ein zutreffendes Bild von der Sachlage zu machen. Eine Verdachtskündigung scheitere im Übrigen daran, dass er selbst zu den Vorwürfen nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Insoweit behauptet der Kläger, ihm seien die Kassenjournale nicht vorgelegt worden, so dass er die Vorwürfe nicht habe prüfen können.

Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. November 2017 Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b ArbGG und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die allgemeine Feststellungsklage nicht Gegenstand der Berufung ist, nachdem die Beklagte insoweit weder nach dem Tenor noch nach den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils unterlegen ist und es mithin an der Beschwer fehlt. In der Berufungsbegründung finden sich insofern auch keine Ausführungen.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis.

1.

Die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Änderungskündigung Kündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2015 ist zulässig und begründet. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB liegt nicht vor, weil der Kläger systematische Manipulationen zulasten der Beklagten durch falsches Bonieren und Kassieren an der Kasse vorbei begangen hätte oder ein entsprechender dringender Tatverdacht begründet ist. Ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB wegen einer einmaligen Unterschlagung von 10 € oder wegen eines entsprechenden Tatverdachts gegeben ist, ist durch die Kammer nicht zu prüfen, da die Beklagte hierzu den Betriebsrat nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß angehört hat, so dass insoweit ein betriebsverfassungsrechtliches Verwertungsverbot besteht.

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist ebenso wie die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zu prüfen, da der Kläger innerhalb der 3-Wochen-Frist der §§ 13, 4 Satz 1, 7 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist. Da der Kläger eine Vorbehaltsannahme nach § 2 KSchG nicht erklärt hat, ist die von ihm erhobene Beendigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG statthaft. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats auch bereits erstinstanzlich bestritten.

b) Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG als Kündigungsgrund angegeben, der Kläger habe am 8. Dezember 2015 systematische Manipulationen zu Ihren Lasten vorgenommen, indem er im Zeitraum einer Viertelstunde mehrere Verkäufe nicht ordnungsgemäß boniert, dazwischen aber immer wieder korrekte Buchungen vorgenommen habe. Jedenfalls bestehe der Verdacht einer solchen systematischen Manipulation, sie gehe nach Abschluss der Ermittlungen davon aus, dass der Kläger knapp 20 € zu Ihren Lasten unterschlagen habe, jedenfalls der dringende Tatverdacht von Unterschlagungen in diesem Umfang bestehe.

Nach den jedenfalls in zweiter Instanz unstreitigen Tatsachen geht die Kammer davon aus, dass der Kläger am 8. Dezember 2015 im Rahmen seiner Kassentätigkeit keine systematischen Manipulationen vorgenommen hat, keine Unterschlagungen im Umfang von knapp 20 € zulasten der Beklagten begangen hat und auch keine Umstände vorliegen, die diesbezüglich einen dringenden Tatverdacht begründeten. Dem zweitinstanzlich vorgelegten Kassenjournal zufolge hat der Kläger unter der Buchungsnummer 9923 um 15:01 Uhr Systemzeit -tatsächlich ca. um 15:16 Uhr – eine Flasche oder Dose San Pellegrino zum Kaufpreis von 3,50 € einschließlich Pfand gebucht. Alles spricht dafür, dass es sich hierbei um eben die Flasche oder Dose San Pellegrino handelt, die die Testkäuferin H vor dem Verlassen der Bar durch die Testkäufer gekauft hat. Die Beklagte ist dem entsprechenden Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung nicht entgegengetreten und hat auch auf Nachfrage der Kammer im Termin, ob sie weiterhin behaupte, der Kläger habe den entsprechenden Vorgang nicht gebucht, erklärt, dies nicht behaupten zu können. Die damit vorliegend noch in Rede stehende Manipulation im Rahmen eines Testkaufs betreffend ein Panini Schinken/Käse und einen Milchkaffee zum Kaufpreis von 10 € begründet weder den Tatvorwurf noch den Tatverdacht der Vornahme systematischer Manipulationen und Unterschlagungen durch den Kläger am 8. Dezember 2015.

c) Die Kündigung ist nicht als Tat- oder Verdachtskündigung im Hinblick auf die fehlerhafte Buchungen und/oder Unterschlagung des Kaufs eines Panini Schinken/Käse und eines Milchkaffee durch den ersten Testkäufer gerechtfertigt. Insoweit besteht ein betriebsverfassungsrechtliches Verwertungsverbot. Zum Kündigungsgrund einer einzelnen Unterschlagung ist der Betriebsrat vorliegend nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört worden.

aa) § 102 Abs. 1 BetrVG begründet für den Arbeitgeber die Pflicht, dem zuständigen Betriebsrat den für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt so genau und umfassend mitzuteilen, dass dieser ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 121/12 – NZA 2013 1412; BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – EZA § 626 BGB 2002, Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; BAG 21. Juli 2005 – 6 AZR 498/04 – EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 15). Hierzu gehören die Informationen über die Person des Arbeitnehmers, Art und Termin der beabsichtigten Kündigung und über den konkreten Kündigungsgrund. Die Anhörungspflicht des Arbeitgebers ist dabei subjektiv determiniert (BAG 12. Februar 2015 – 6 AZR 845/13 – Juris; BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Juris; BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – BAGE 142, 339). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat also die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

bb) Die Beklagte betont im Rahmen der Betriebsratsanhörung vom 17. Dezember 2015 mehrfach, gerade nicht wegen eines vereinzelten Vorgangs, sondern wegen systematischen Vorgehens des Klägers, jedenfalls des entsprechenden Tatverdachts zu kündigen. So führt sie ausdrücklich aus, die Vorgehensweise zu dem aufgedeckten Verhalten lasse nur den Schluss auf systematische Manipulationen zu, es handele sich gerade nicht um eine einzelne vergessene Buchung, sondern um mehrere Buchungen im Zeitraum von einer Viertelstunde, die immer wieder zwischen korrekten Buchungen vorgenommen worden seien. Die Beklagte macht an keiner Stelle deutlich, dass auch ein einziger fehlerhafter Buchungsvorgang oder eine einzelne Unterschlagung sie zum Ausspruch der Kündigung veranlassen würde. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber gerade mitteilen, was ihn zu Kündigung veranlasst. Im Falle mehrerer potentiell kündigungsrelevanter Vorgänge muss der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, gegebenenfalls zu differenzieren, hinsichtlich welcher Vorgänge er der Kündigung zustimmt und welche er zum Anlass nimmt, Bedenken gegen die Kündigung zu äußern oder dieser zu widersprechen. Vor diesem Hintergrund muss der Arbeitgeber deutlich machen, inwieweit er auch wegen nur eines Teils der dargelegten Vorgänge eine Kündigung auszusprechen beabsichtigt, wenn er sich später nur auf einen Teil der ursprünglichen Vorwürfe berufen will. Das gilt insbesondere dann, wenn mehrere Vorgänge auch einen qualitativ anderen Kündigungsgrund begründen, wie es hier der Fall ist, wenn die Beklagte gerade die systematische Vorgehensweise des Klägers als maßgeblich für ihre Kündigungsentscheidung darstellt.

cc) Selbst wenn man dies aber anders beurteilt, und annimmt, der Betriebsrat sei auch zum Kündigungsgrund einer einzelnen Unterschlagung nur der 10 € betreffend den ersten Testkauf angehört worden, liegt insoweit keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vor. Nach allgemeiner Ansicht ist eine Kündigung über den gesetzlichen Wortlaut hinaus auch dann unwirksam, wenn der Betriebsrat zwar zu einem Kündigungssachverhalt angehört worden ist, aber keine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist (vgl. statt vieler BAG 16. September 1993 – 2 AZR 267/93 – BAG 74, 185). Eine solche liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen schon aus seiner Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Juris; BAG 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – NZA 2014, 243). Das, was der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilt, muss inhaltlich zutreffend und so detailliert sein, dass der Betriebsrat sich auf dieser Basis das geforderte eigene Bild machen kann. Er darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – BAG 152, 118; BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Juris; BAG 06. Oktober 2005 – 2 AZR 280/04 – Juris). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers auch objektiv, das heißt durch Sinn und Zweck der Anhörung, determiniert (BAG 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – BAGE 152, 118).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Anhörung des Betriebsrats vom 17. Dezember 2015 in mehrfacher Hinsicht nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dem Betriebsrat wird in dem Anhörungsschreiben nicht nur unzutreffend mitgeteilt, der Kläger habe wiederholt gegen die Kassenvorschriften verstoßen und nahezu 20 € unterschlagen – was sich selbst unter Berücksichtigung einer unterbliebenen Bonierung der Flasche/Dose San Pellegrino nicht erschließt, da sich dann lediglich 13,50 € errechneten. Die Beklagte behauptet gegenüber dem Betriebsrat auch, dass am 8. Dezember 2015 keine anderen Mitarbeiter an der Kasse des Klägers Buchungen vorgenommen hätten. Dies ist unstreitig falsch, da der Kläger über die gesamte Mittagspause von Frau C vertreten wurde, was der Beklagten bekannt war. Auch zum Verlauf der Anhörung des Klägers am 8. Dezember 2015 hat die Beklagte den Betriebsrat unzutreffend angehört. Sie hat insoweit behauptet, der Kläger habe die Vorwürfe im Rahmen dieser Anhörung pauschal bestritten und den Vorgang bagatellisiert. Tatsächlich hat der Kläger unstreitig im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, dass er während des Kassiervorgangs betreffend das Panini Schinken durch Frau C unterbrochen wurde, die vergessen hatte, sich von der Kasse abzumelden. Er hat dargelegt, dass er selbst die 10 € gar nicht in Empfang genommen, sondern den gesamten Kassiervorgang an Frau C abgegeben habe. Unstreitig hat die Beklagte daraufhin Frau C zu dem Gespräch dazu geholt, die die vergessene Abmeldung bestätigt hat. Ein pauschales Bestreiten von Vorwürfen im Rahmen einer Anhörung liegt jedoch nicht vor, wenn der mit einem Verdacht konfrontierter Arbeitnehmer im Einzelnen darlegt, wie sich ein Vorgang aus seiner Sicht abgespielt hat und sich dies im Rahmen des Gesprächs nach Hinzuziehung von Zeugen unstreitig sogar teilweise bestätigt.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Betriebsratsvorsitzende bei dem Gespräch am 8. Dezember 2015 selbst anwesend war. Zwar muss der Betriebsrat nicht über Tatsachen angehört werden, die ihm bereits bekannt sind. Dies rechtfertigt jedoch nicht, eine inhaltlich falsche Anhörung vorzunehmen, weil der Betriebsratsvorsitzende aus eigener Kenntnis die Fehlerhaftigkeit der Anhörung erkennen könnte. Es ist nicht Aufgabe des Betriebsrats, im Rahmen seiner Anhörung abzugleichen, welche arbeitgeberseitigen Darstellungen vor dem Hintergrund eigener Kenntnisse möglicherweise falsch sind. Dies gilt hier in besonderer Weise, nachdem im fraglichen Zeitraum bei der Beklagten gerichtsbekannt zahlreiche Testkäufe vorgenommen und entsprechende Anhörungen der Arbeitnehmer durchgeführt worden sind. Dass in der Anhörung ausgeführt wird, die weiteren Ermittlungen hätten ergeben, dass der Kläger den ersten Testkauf auf die Karte von Frau C gebucht hat, begründet keine andere Bewertung. Die Beklagte informiert auch hier den Betriebsrat nicht darüber, dass der Kläger sich in seiner Anhörung im Einzelnen damit verteidigt hat, dass er den Kassiervorgang gar nicht durchgeführt habe und damit gerade kein “pauschales Bestreiten” oder “Uneinsichtigkeit” vorlag.

2. Die Kündigungsschutzklage gegen die hilfsweise ordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom 22. Dezember 2015 ist ebenfalls zulässig und begründet.

a) Die soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ist ebenso wie die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zu prüfen, da der Kläger auch die ordentliche Kündigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4 Satz 1, 7 KSchG zutreffend mit der Beendigungsschutzklage angegriffen hat.

b) Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger am 8. Dezember 2015 systematische Manipulationen zu Lasten der Beklagten vorgenommen hat oder der Verdacht einer solchen systematischen Manipulation besteht. Die obigen Ausführungen gelten hier entsprechend.

c) Auch betreffend die nicht ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zum Kündigungsgrund einer Unterschlagung von 10 € kann auf die Darlegungen unter 1. verwiesen werden. Hinzukommt, dass die Beklagte im Hinblick auf die ordentliche Kündigung die einwöchige Überlegens- und Beratungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht eingehalten hat, wenn ihr Vortrag zutrifft, dass das Kündigungsschreiben am 22. Dezember 2015 dem Kläger durch Boten zugestellt wurde. Die Betriebsratsanhörung zur ordentlichen Kündigung wurde dem Betriebsrat am 17. Dezember 2015 übergeben, so dass die einwöchige Stellungnahmefrist am 22. Dezember nicht abgelaufen war. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Betriebsrat auch nicht abschließend zu der beabsichtigten ordentlichen Änderungskündigung der Beklagten Stellung genommen.

3. Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1 – zu bescheidende Weiterbeschäftigungsantrag hat Erfolg.

a) Der Antrag ist zulässig. Er ist ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels auf Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus eindeutig erkennbar ist (Hess. LAG 16. Mai 2003 – 16 Ta 158/03 – juris; Hess. LAG 13. Juli 1987 – 1 Ta 151/87 – NZA 1988, 175; LAG Hamm 21. November 1989 – 7 Ta 475/89 – NZA 1990, 327). Dies ist hier der Fall.

b) Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger als Kellner zu beschäftigen. Dieser hat das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen, so dass nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Rede stand. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage in erster Instanz, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122). Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Besondere Interessen an der Nichtbeschäftigung, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.