LAG Hessen, 25.04.2018 – 16 TaBVGa 77/18

LAG Hessen, 25.04.2018 – 16 TaBVGa 77/18
Leitsatz:

Der Einsatz von Scannern zur elektronischen Stimmauszählung bei der Betriebsratswahl ist zulässig.
Tenor:

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. April 2018 – 19 BVGa 221/18 – wird zurückgewiesen.
Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Zulässigkeit des Einsatzes von Scannern, die optisch erkennen können, welche Liste auf einem Stimmzettel angekreuzt ist und die Stimmzettel elektronisch dieser Liste zuordnen.

In der Zeit vom 23. bis 27. April 2018 findet die Betriebsratswahl im Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 7 und 8 (Arbeitgeber) statt. Beteiligter zu 6 ist der für die Betriebsratswahl gebildete Wahlvorstand. Die Antragsteller zu 1-5 sind Wahlberechtigte und Kandidaten der Liste 4 (A).

Der Wahlvorstand beschloss in seiner Sitzung vom 11. Dezember 2017 die Nutzung eines Scanverfahrens zur elektronischen Stimmauszählung. Wie bei der letzten Betriebsratswahl sollen für die Stimmauszählung zwei Hochleistungsscanner eingesetzt werden, die optisch erkennen können, welche Liste auf einem Stimmzettel angekreuzt ist und die Stimmzettel elektronisch dieser Liste zuordnen. Dazu werden die Stimmzettel nach Öffnung der Wahlurnen durch den Wahlvorstand bzw. die von diesem bestellten Wahlhelfer den Wahlumschlägen entnommen. Die Stimmzettel werden von diesen sodann zunächst auf ihre Gültigkeit geprüft. Zweifelhafte Stimmzettel werden vor dem Scannen zunächst aussortiert und am Ende in einem gesonderten Paket gescannt. Die Stimmzettel dieses Pakets werden dann vom gesamten Wahlvorstand Einzelnen aufgerufen und geprüft. In allen Fällen erfolgt die Bewertung als gültig oder ungültig bzw. die Zuordnung zu einer Liste durch Beschluss des Wahlvorstands. Kann ein Scanner einen Stimmzettel nicht eindeutig zuordnen, etwa weil er keine eindeutige Eintragung enthält oder beschädigt ist, wird dieser Stimmzettel über eine Vorschau dem Wahlvorstand visuell angezeigt. Die Entscheidung über die Zuordnung dieses Stimmzettels trifft dann der Wahlvorstand. Die eingesetzte Software ist eine Standardsoftware. Etwaige nachträglich vorgenommene Änderungen auf dem integrierten Datenbanksystem oder andere Systemmanipulationen würden durch Logfiles protokolliert und wären identifizierbar. Die Geräte werden vor der Wahl getestet. Am Vortag der Stimmauszählung werden in Anwesenheit von Teilen des Wahlvorstands ca. 150 Pseudo-Stimmzettel eingelesen und ausgewertet. Die elektronische Auswertung wird dann mit den Stimmzetteln verglichen. Bei der öffentlichen Stimmauszählung werden 10 Stimmzettel von im Auszählungsraum anwesenden Personen wahllos aus den bereits gezählten Stimmzetteln herausgesucht und mit der Zuordnung verglichen, die durch die elektronisch unterstützte Auswertung erfolgt war. Der Wahlvorstand wird während des gesamten Auszählungsvorgangs präsent sein. Die Scanner werden auf einem Tisch stehen und ohne Einschränkung einsehbar sein. Der Einzug der Stimmzettel kann jederzeit auch von der Öffentlichkeit nachverfolgt werden. Sämtliche Geräte werden in dem Raum sein, in dem die Auszählung durch den Wahlvorstand und die bestellten Wahlhelfer sowie die Öffentlichkeit sich befindet.

Mit seinem am 10. April 2018 am Arbeitsgericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung haben die Antragsteller zu 1-5 die Unterlassung der elektronischen Stimmauszählung begehrt.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf den Beschluss das Arbeitsgericht unter I. (Bl. 83-85 der Akten) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen unter II. (Bl. 85-87 der Akten) verwiesen.

Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller am 18. April 2018 zugestellt. Er hat dagegen am 19. April 2018, die Beschwerdebegründung enthaltend, Beschwerde eingelegt.

Die Antragsteller zu 1-5 sind der Auffassung, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts falle es in die Zuständigkeit des Gesetzgebers bzw. Verordnungsgebers die Gestaltung der technischen Aspekte des Wahlvorstands zu regeln. § 18 BetrVG enthalte ebenso wie die Wahlordnung 2001 eine derartige Regelung nicht. Vielmehr habe der Verordnungsgeber den Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnik ausdrücklich beschränkt und zwar auf die Bekanntmachung (vergleiche § 2 Abs. 4 S. 3, § 3 Abs. 4 S. 2 WahlO). Das Bundesverfassungsgericht fordere, dass ein Einsatz elektronischer Wahlgeräte, zu denen auch das vom Wahlvorstand vorgesehene System zur Stimmauszählung zähle, im Gesetz bzw. der Verordnung ausdrücklich vorgesehen sein müsse. Dies sei hier nicht der Fall.

Die Antragsteller zu 1-5 beantragen,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. April 2018 -19 BVGa 221/18-

1.

dem Beteiligten zu 6 aufzugeben, die elektronische Stimmauszählung am 27. April 2018, ab 12:00 Uhr, zu unterlassen,
2.

dem Beteiligten zu 6 aufzugeben, am 27. April 2018 ab 12:00 Uhr, nur durch seine Mitglieder bzw. durch ihn bestellten Wahlhelfer:

nach Öffnung der Wahlurne die Stimmzettel den Wahl Umschlägen zu entnehmen,

die Gültigkeit der den Wahl Umschlägen entnommenen Stimmzettel zu prüfen,

die auf jeder Vorschlagsliste entfallenden Stimmen zusammen zu zählen.Die Beteiligten zu 6-8 beantragen,die Beschwerde zurückzuweisen.Sie verteidigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend.Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2, § 594 ZPO.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Anträge zu Recht abgewiesen.

Ein Verfügungsanspruch liegt nicht vor.

Nach §§ 935, 940 ZPO setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung voraus, dass diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist. Hierfür ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.

Diese führt zu einer Zulassung des Einsatzes der Scanner beim Auszählen der Stimmen, weil nach einer summarischen Prüfung der Rechtslage keine ernsthaften Bedenken hiergegen bestehen. Zudem ist nicht ersichtlich -und auch nicht von den Antragstellern im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht- dass eine Gefahr der fehlerhaften Feststellung des Wahlergebnisses durch den Einsatz der elektronischen Geräte bei der Stimmenauszählung besteht.

Auszugehen ist davon, dass gemäß § 18 Abs. 3 BetrVG, § 13 WahlO der Wahlvorstand unverzüglich nach Abschluss der Wahl öffentlich die Auszählung der Stimmen vornimmt, deren Ergebnis in eine Niederschrift feststellt und es den Arbeitnehmern des Betriebs bekannt gibt. Auch wenn weder § 18 BetrVG noch die Wahlordnung eine ausdrückliche Regelung dazu enthält, welcher Hilfsmittel sich der Wahlvorstand bei der Auszählung der Stimmen bedienen darf, ist gleichwohl in Rechtsprechung (Landesarbeitsgericht Berlin 16. November 1987 – 12 TaBV 6/87) und Literatur (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 14 WahlO 2001 Rn. 2; Erfurter Kommentar-Koch, 18. Aufl., § 18 Rn. 3; GK-Kreutz/Jacobs, Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl., § 14 WahlO Rn. 3; Richardi-Forst, BetrVG, 16. Auflage, § 14 WO, Rn. 3) anerkannt, dass der Wahlvorstand sich zur Stimmenauszählung auch technischer Hilfsmittel bedienen kann, sofern gewährleistet ist, dass er -der Wahlvorstand selbst- den gesamten Vorgang der Stimmenauszählung einschließlich des Verhaltens der von ihm herangezogenen Wahlhelfer überwacht, so dass auch unter Berücksichtigung der äußeren Abläufe bzw. aus der Sicht eines außenstehenden Beobachters die Verantwortlichkeit des Wahlvorstandes jederzeit feststellbar ist. Der Wahlvorstand darf die Auszählung der Stimmen nicht in der Weise aufspalten, dass ein Teil des Auszählungsvorgangs der Verantwortung anderer Personen überlassen wird. Danach ist die Auszählung der Stimmen mithilfe einer EDV-Anlage dann unbedenklich, wenn eine stichprobenartige Kontrolle der elektronisch erstellten Auswertungslisten mit den erfassten Stimmzetteln und die durchgängige Überwachung der gesamten Datenerfassung durch mindestens ein Mitglied des Wahlvorstandes erfolgt. Mit der stichprobenartigen Kontrolle können Übertragungsfehler soweit wie möglich erkannt und korrigiert werden. Durch die Überwachung der Datenerfassung können Manipulationen durch den Austausch von Stimmzetteln festgestellt und verhindert werden (Landesarbeitsgericht Berlin, a.a.O., zu II. 1.1 der Gründe).

Danach ist der vom Wahlvorstand beschlossene Einsatz von 2 Hochleistungsscannern zulässig, weil es sich um ein bloßes technisches Hilfsmittel des Wahlvorstands bei der Stimmenauszählung handelt. Die Überwachung des gesamten Vorgangs der öffentlichen Stimmenauszählung liegt ebenso wie bei einer rein händischen Stimmenauszählung ausschließlich beim Wahlvorstand. Er öffnet die Wahlurne, entnimmt ihr die Stimmzettel, sortiert und prüft deren Ordnungsmäßigkeit, trifft in Zweifelsfällen die Zuordnung von Stimmzetteln zu den Listen, nimmt Stichproben vor und stellt das Wahlergebnis fest. Der gesamte Vorgang erfolgt öffentlich. Hierfür ist -entgegen der Auffassung der Antragsteller- nicht erforderlich, dem Wahlvorstand “über die Schulter” blicken zu können. Das Gebot, die Auszählung in öffentlicher Sitzung vorzunehmen, soll gewährleisten, dass selbst der Anschein von Manipulationen vermieden wird. Die Beobachtungsmöglichkeit dient der Kontrolle des Auszählvorgangs durch die Öffentlichkeit, ohne damit eine vollständige Rechtmäßigkeitskontrolle zu bezwecken. Die Beratung und Beschlussfassung des Wahlvorstands bei der öffentlichen Stimmenauszählung muss daher nicht in dem Sinne öffentlich sein, dass die Anwesenden die Entscheidung in jedem Fall zur Kenntnis nehmen können. Ein “mitlesen können” ist daher nicht erforderlich (Bundesarbeitsgericht 17. Mai 2017-7 ABR 22/15-Rn. 43).

Aus diesem Grunde reicht es aus, dass die Öffentlichkeit bei dem gesamten Vorgang der Stimmauszählung in dem Raum, in dem diese stattfindet, anwesend sein darf. Dies schließt das beobachten des Scanvorgangs durch die technischen Geräte ein. Dass die Öffentlichkeit -ebenso wie der Wahlvorstand- nicht in das Gerät hineinschauen kann, während es die Stimmen auszählt, ist nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass sie den gesamten Vorgang der vom Wahlvorstand verantworteten Stimmauszählung, einschließlich der vorzunehmenden Stichproben, beobachten kann. Hierdurch ist gewährleistet, dass die wesentlichen Schritte der Ergebnisermittlung von der Öffentlichkeit überprüft werden können.

Entgegen der Auffassung der Antragsteller erfordert der Einsatz von Scannern bei der Stimmenauszählung auch keine ausdrückliche Regelung im Betriebsverfassungsgesetz oder der Wahlordnung. Dies wäre nur dann der Fall, wenn von den im Gesetz bzw. der Wahlordnung vorgesehenen Wahlverfahren abgewichen würde, was hier jedoch nicht gegeben ist. Dabei kann dahinstehen, ob der Einsatz sogenannter “Wahlcomputer” (rechnergesteuerte Wahlgeräte) zulässig ist (verneint vom Bundesverfassungsgericht 3. März 2009- 2 BvC 3/07 für eine Bundestagswahl). Darum geht es hier nämlich nicht. Auch das Bundesverfassungsgericht unterscheidet zwischen der (rein) elektronischen Erfassung, Speicherung und Zuordnung der abgegebenen Stimmen und dem Einsatz von Systemen, bei denen die Wähler einen Stimmzettel kennzeichnen und die getroffene Wahlentscheidung gleichzeitig oder nachträglich (z.B. durch einen Stimmzettel-Scanner) elektronisch erfasst wird, um diese am Ende des Wahltages elektronisch auszuwerten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist in diesen Fällen sichergestellt, dass die Wähler ihre Stimmabgabe beherrschen und das Wahlergebnis von den Wahlorganen oder Interessierten ohne besonderes technisches Vorwissen zuverlässig nachgeprüft werden kann. Genau darum geht es hier.

Ergibt damit die vorzunehmende Interessenabwägung, dass voraussichtlich der Einsatz von 2 Hochleistungsscannern bei der Stimmenauszählung zulässig ist, fehlt es bereits an einem Verfügungsanspruch.

Ob die von Arbeitgeberseite aufgeworfenen Bedenken hinsichtlich des Verfügungsgrundes (Eilbedürftigkeit), weil die von den Antragstellern angegriffene Entscheidung des Wahlvorstands bereits am 11. Dezember 2017 getroffen wurde und das vorliegende Verfahren erst am 10. April 2018 beim Arbeitsgericht eingeleitet wurde, was für eine so genannte Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit sprechen könnte, zutreffen, kann daher offenbleiben.

III.

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben, § 92 Abs. 2, 72 Abs. 4 ArbGG.