LAG Köln, vom 27.01.2017 – 4 Sa 426/16

LAG Köln, vom 27.01.2017 – 4 Sa 426/16

Einzelfall zur Frage des Vorliegens eines Betriebsübergangs.

Frage der Einräumung einer – für einen Betriebsübergang sprechenden – umfassenden Nutzung des Betriebs nach außen. Hier verneint, weil der – vermeintliche – Erwerber den Betrieb nicht selbst als Inhaber geführt hat
Tenor

1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016- 5 Ca 2278/15 G – werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 54 Prozent und die Beklagte zu 1. zu 46 Prozent.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist sowie über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) und über die Wirksamkeit zweier Kündigungen des Beklagten zu 2) sowie zudem über verschiedene Zahlungsansprüche.

Der am 1967 geborene, verheiratete Kläger hat ein 10jähriges Kind. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) wurde mit Wirkung zum 01.05.1995 ein Arbeitsverhältnis begründet. Der Kläger arbeitete bei der Beklagten als Drucker bei einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von etwa 2.400 EUR (einschließlich einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von monatliche 145,21 EUR). Der Stundenlohn des Klägers belief sich auf 14,00 EUR brutto. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war – auch über den Monat September 2015 hinaus – Geschäftsführer einer HSF Sports- und Promotionswear GmbH.

Die Beklagte zu 1) betrieb einen Druckereibetrieb. Sie beschäftigte regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Anfang September 2015 war der Kläger der einzige bei ihr tätige Arbeitnehmer. Der Beklagte zu 2) war bereits in der Vergangenheit mehrmals im Rahmen eines Auftragsverhältnisses entweder als Urlaubsvertretung oder zur Abarbeitung von Auftragsspitzen für die Beklagte zu 1) tätig gewesen.

Der Beklagte zu 2) beauftragte eine Steuerberatungsgesellschaft u.a. mit der Erstellung eines Berichts zum Gründungsvorhaben für eine Firma A S , I . W. W . Aus diesem Bericht wird ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) die Anmietung der Räume der Beklagten zu 1) beabsichtigte. Dort sind auch Beträge für Mietkosten benannt. In dem Bericht wird zudem der Kläger als zu übernehmender Arbeitnehmer benannt. Bei der Bundesagentur für Arbeit stellte der Beklagte zu 2) einen Antrag auf Gewährung eines Gründerzuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als “S ” ab dem 07.09.2015 unter der Anschrift der Beklagten zu 1). Zu diesem Stichtag meldete der Beklagte zu 2) überdies bei der Gemeinde R , wiederum unter der Anschrift der Beklagten zu 1), eine D als Gewerbe an. Zum 07.09.2015 eröffnete er zudem – unter Angabe seiner Privatdresse – ein Geschäftsgirokonto bei der V O e . Datiert auf den 01.10.2015 entwarf der Beklagte zu 2) ein Schreiben, in dem er auszugsweise ausführt: “Am 07.09.2015 habe ich die Geschäfte der Firma T S G übernommen und führe diese unter dem Namen A S fort”.

Der Kläger arbeitete über dem 07.09.2015 hinaus in den Räumlichkeiten der D . Dort war jedenfalls der Beklagte zu 2) vor Ort und nutzte die Betriebsräume und die vorhandenen sächlichen Betriebsmittel sowie den jedenfalls grundsätzlich vorhandenen Telefonanschluss.

Für die vom Kläger im Monat September 2015 erbrachte Arbeitsleistung stellte die Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 2) einen Betrag in Höhe von 1.700 EUR in Rechnung. Auf die Rechnung vom 28.09.2015, Anlage B2) 4, Bl. 90 GA wird Bezug genommen. Bis einschließlich 26.10.2015 kam der Kläger seiner Arbeit nach. In dieser Zeit leistete er 126 Arbeitsstunden. Für den Monat Oktober 2015 zahlte die Beklagte zu 1) an den Kläger Nettolohn in Höhe von 700 EUR. Zudem erhielt sie Leistungen der Krankenkasse in Gestalt von Erstattungen gem. § 1 Abs. 1 AAG.

Mit Schreiben vom 29.10.2015 sprach die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger eine ordentliche Kündigung zum 30.05.2016 aus, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

In der Zeit vom 27.10.2015 bis zum 06.11.2015 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Nach seiner Erkrankung arbeitete der Kläger im Monat November vertragsgemäß weiter. An 21 Arbeitstagen leistete er insgesamt 157,50 Arbeitsstunden. Am 30.11.2015 erschien er pünktlich zur Arbeit in der Betriebsstätte. Der Beklagte zu 2) war dort allerdings nicht anwesend. Im Betrieb lag noch ein Auftrag, von dem der Kläger wusste, dass er bearbeitet werden musste. Diesen Auftrag arbeitete der Kläger ab. Am 01.12.2015 erschien der Kläger erneut zur Arbeit in der Betriebsstätte. Es war erneut niemand anwesend. Arbeit war keine vorhanden. Daraufhin verließ der Kläger den Betrieb. Im Zeitraum vom 01.12.2015 bis einschließlich 06.12.2015 erschien der Kläger arbeitstäglich in dem Betrieb, dort war allerdings niemand anwesend und Arbeit wurde ihm nicht zugeteilt.

Zum 30.11.2015 tauschte die Beklagte zu 1) die Schlösser zu den Betriebsräumen aus. Der Beklagte zu 2) hatte keinen Zutritt mehr zum Betrieb. Anfang Dezember 2015 schrieb der Beklagte zu 2) an einen Herrn E , dem er eine Rechnung erteilt hatte, auszugsweise Folgendes: “… ich habe den Betrieb zum 30.11.2015 eingestellt, da es mit Herrn S zu keiner akzeptablen Lösung kam. Für die weitere Zusammenarbeit wenden Sie sich bitte wieder an die Fa. T , Herrn S . …”. Zuvor hatte der Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger erklärt, er werde zum 30.11.2015 “alles hinschmeißen”.

Unter Einschluss der Feiertage entfielen auf den Monat Dezember 2015 23 Arbeitstage zu jeweils 7,5 Arbeitsstunden. Auf den Monat Januar 2016 entfielen unter Einschluss des Feiertags 21 Arbeitstage mit jeweils 7,5 Arbeitsstunden. Für den Monat Dezember 2015 zahlte die Bundesagentur für Arbeit an den Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 619,36 EUR netto. Zudem zahlte sie für den Monat Januar 2016 an den Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 929,04 EUR netto. Ab dem 25.01.2016 fand der Kläger eine neue Anstellung. Hier verdiente er im Monat Januar 2016 473,75 EUR brutto. Im Monat Februar 2016 verdiente er bei seinem neuen Arbeitgeber 1.713,88 EUR brutto. Im streitbefangenen Arbeitsverhältnis belief sich die zu erbringende Arbeitsleistung des Klägers im Monat Februar 2016 auf 150 Stunden.

Mit Schreiben vom 23.12.2015 sprach der Beklagte zu 2) eine Kündigung gegenüber dem Kläger zum 31.01.2016 und hilfsweise zum 31.07.2016 aus. Mit Schreiben vom 07.01.2016 sprach der Beklagte zu 2) eine außerordentliche fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger aus.

Mit der am 05.11.2015 bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Klage, die den Beklagten am 12.11.2015 zugestellt worden ist, hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung gewandt. Mit einem am 06.01.2016 bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Schriftsatz, der der Beklagten zu 1) am 07.01.2016 und dem Beklagten zu 2) am 08.01.2016 zugestellt worden ist, hat der Kläger sich im Wege der Klageerweiterung gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 gewandt. Des Weiteren hat sich der Kläger mit der am 12.01.2016 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Klageerweiterung, die der Beklagten zu 1) am 16.01.2016 und dem Beklagten zu 2) am 18.01.2016 zugstellt worden ist, gegen die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 07.01.2016 gewandt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2015 sei unwirksam, da die Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt nicht mehr seine Arbeitgeberin gewesen sei. Er hat gemeint, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund eines Betriebsübergangs am 07.09.2015 von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) übergegangen. Insoweit hat er behauptet, der Beklagte zu 2) habe von der Beklagten zu 1) die Geschäftsräume des Druckereibetriebs angemietet. Dort habe der Beklagte zu 2) einen Druckereibetrieb betrieben. Er habe die Maschinen genauso wie den Kundenstamm, die Druckdaten, die Dateien, die Filme, die Vorlagen und Lagerbestände der Beklagten zu 1) übernommen. Im eigenen Namen habe er für Kunden der Beklagten zu 1) produziert. Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, infolge des Betriebsübergangs sei der Beklagte zu 2) als Arbeitgeber in das Arbeitsverhältnis eingetreten. Hierzu hat er behauptet, Ende August/Anfang September 2015 hätten der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 2) ihm gegenüber gemeinsam erklärt, dass der Beklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) zum Stichtag 07.09.2015 übernehmen und fortführen werde. Im Rahmen eines zwischen den Parteien geführten Gesprächs habe er dem Beklagten zu 2) auf dessen Nachfrage erklärt, dass er bei ihm bleibe. Ab dem 07.09.2015 habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) das arbeitgeberseitige Direktionsrecht ihm gegenüber nicht mehr ausgeübt. Dieser sei seither auch nicht mehr im Betrieb tätig gewesen. Vielmehr habe der Beklagte zu 2) mit ihm, dem Kläger, zusammengearbeitet und das Direktionsrecht ausgeübt. Der Beklagte zu 2) habe die Aufträge der Kunden entgegengenommen und danach ihn im Hinblick auf die abzuarbeitenden Aufträge angewiesen. Zudem habe der Beklagte zu 2) das unter dem 01.10.2015 entworfene Anschreiben, an nahezu alle Altkunden der Beklagten zu 1) versandt in dem er angekündigt habe, dass er die Geschäfte der Beklagten zu 1) übernommen habe und unter dem Namen A S fortsetze. Der Kläger hat gemeint, hierdurch habe der Beklagte zu 2) den Altkundenstamm der Beklagten zu 1) übernommen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für seine Erkrankung vom 27.10.2015 bis zum 06.11.2015 habe er am 27.10.2015 bei dem Beklagten zu 2) abgegeben, der diese entgegen genommen habe.

Der Kläger hat fernerhin die Ansicht vertreten, die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 habe das zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Betriebszugehörigkeit erst zum 31.07.2016 beenden können. Für den Monat Dezember 2015 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs eine Vergütung zu. Diese belaufe sich auf insgesamt 2.560,21 EUR brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes.

Unter teilweiser Zurücknahme der ursprünglich geltend gemachten Zahlungsbegehren hat der Kläger beantragt,

1.) festzustellen, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde,

2.) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird,

3.) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 2) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 2) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 30.05.2016 hinaus fortbesteht,

4.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

4.2) hilfsweise zum Antrag zu 4.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto, zu zahlen,

5.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

5.2) hilfsweise zum Antrag zu 5.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

6.1) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 aufgelöst worden ist,

6.2) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 6.1.) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 6.1) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 31.01.2016 hinaus bis zum 31.07.2016 fortbesteht,

7.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

7.2) hilfsweise zum Antrag zu 7.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

8) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 aufgelöst worden ist,

9.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 € netto zu zahlen,

9.2) hilfsweise zum Antrag zum Antrag 9.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

10.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2015 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen

10.2) hilfsweise zum Antrag zu 10.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2016 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) hat bestritten, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) auf ihn übergegangen sei. Er hat behauptet, er habe mit dem Gedanken gespielt, eine eigene Druckerei zu gründen. Dabei habe er aber gerade nicht den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen oder übernehmen wollen. Der Schwerpunkt der eigenen Firma habe im Bereich der Siebdruckerei liegen sollen, der Schwerpunkt der Beklagten zu 1) habe jedoch im Bereich “bedrucken, beflocken und beschriften” von Textilien bestanden. Mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) seien Gespräche über eine möglich zukünftige Anmietung der Gewerbehallen geführt worden. Zu einem Vertragsschluss zwischen ihm und der Beklagten zu 2) sei es allerdings nicht gekommen. Weder sei ein Kaufvertrag noch ein Miet- oder Pachtvertrag abgeschlossen worden. Zwar habe er in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) seit dem 07.09.2015 auf eigene Rechnung produziert, dies jedoch nicht aufgrund einer Betriebsübernahme sondern im Rahmen eines Auftragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1). Diese habe ihm zur Bearbeitung von Druckaufträgen die Gewerberäumlichkeiten mit den Maschinen und dem Kläger zur Verfügung gestellt. Die Arbeitsleistung des Klägers sei ihm von der Beklagten zu 1) stundenweise in Rechnung gestellt worden. Ebenfalls sei ihm, was unstreitig ist, die Benutzung der Räumlichkeiten und der Maschinen in Rechnung gestellt worden. Da letztlich mit der Beklagten zu 1) keine Einigung über die Modalitäten einer Anmietung der Gewerberäumlichkeiten zustande gekommen sei, habe er das Auftragsverhältnis mit Schreiben vom 18.11.2015 zum 30.11.2015 gekündigt. Er habe, was wiederum streitig ist, zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass er den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen werde.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 31.03.2016 die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen und die Beklagte zu 1) zur Zahlung der vom Kläger hilfsweise von dieser geforderten Vergütungs-/Annahmeverzugslohnansprüche verurteilt und die weitergehende gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klageanträge zu 3) und zu 6.2) seien mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses unzulässig, weil der Kläger nicht geltend gemacht habe, dass ernsthaft mit weiteren Kündigungserklärungen zu rechnen sei. Der Klageantrag zu 1) sei unbegründet, weil ein Betriebsübergang auf den Beklagten zu 2) nicht erfolgt sei. Denn zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) sei kein Vertrag zustande gekommen, aus dem sich entnehmen ließe, dass der Beklagte zu 2) sich zur Übernahme der Arbeitnehmer verpflichtet habe. Auch habe die Beklagte zu 1) die eigene wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb nicht vollständig eingestellt. So habe sie beispielsweise die Arbeitskraft des Klägers an den Beklagten zu 2) überlassen. Dieser sei zwar in den Betriebsräumen der Beklagten zu 1) selbst produzierend tätig geworden. Gegen die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht durch ihn spreche aber, dass die Beklagte zu 1) die Tätigkeiten des Klägers in Rechnung gestellt habe. Der Klageantrag zu 2) sei unbegründet, weil sich die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2015 zum 30.05.2016 als rechtswirksam darstelle. Unwirksamkeitsgründe seien nicht ersichtlich, da ein Betriebsübergang nicht vorliege und der Kläger keinen allgemeinen Kündigungsschutz genieße. Die Klageanträge zu 6.1) und zu 8) seien unbegründet, weil der Beklagte zu 2) nicht Arbeitgeber des Klägers gewesen sei und die von ihm ausgesprochenen Kündigungen somit ins Leere gegangen seien. Hinsichtlich der Anträge zu 4.1), 5.1), 7.1), 9.1) und 10.1) sei die Klage unbegründet, weil der Kläger mangels Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) diesem gegenüber keine Vergütungsansprüche habe. Demgegenüber seien die Klageanträge zu 4.2), 5.2), 7.2), 9.2) und 10.2) begründet. Der Kläger habe für diese Zeiträume Anspruch auf Zahlung gegen seine Arbeitgeberin, die Beklagte zu 1), aus dem Rechtsgrund der geleisteten Arbeit, auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016 ist der Beklagten zu 1) am 09.04.2016 und dem Kläger am 11.04.2016 zugestellt worden. Hiergegen richten sich die am 29.04.2016 eingelegte und begründete Berufung des Klägers sowie die am 09.05.2016 eingelegte und – nach bis zu diesem Tag erfolgter Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung – am 20.06.2016 begründete Berufung der Beklagten zu 1).

Der Kläger behauptet, im Vorgriff auf den intendierten rechtsgeschäftlich wirksamen Abschluss des Kauf- und des Geschäftsraummietvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) habe letzter den Betrieb in tatsächlicher Hinsicht übernommen. Der Kläger ist der Ansicht, es habe offenkundig seitens der Beklagten ein Rechtsirrtum dahingehend bestanden, dass es erst dann zu einem Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse komme, wenn die Grundlagenverträge zum Betriebsübergang – hier der Kaufvertrag und der Gewerbepachtvertrag – wirksam zustande gekommen sind. Zutreffend knüpfe das Vorliegen eines Betriebsübergangs jedoch nur an die tatsächlichen Verhältnisse an und nicht an die Vereinbarungen, die die Parteien schließen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016 – 5 Ca 2278/15 G – abzuändern und

1.) festzustellen, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde,

2.) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird,

3.) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 2) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 2) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 30.05.2016 hinaus fortbesteht,

4.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

4.2) hilfsweise zum Antrag zu 4.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

5.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

5.2) hilfsweise zum Antrag zu 5.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

6.1) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 aufgelöst worden ist,

6.2) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 6.1.) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 6.1) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 31.01.2016 hinaus bis zum 31.07.2016 fortbesteht,

7.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

7.2) hilfsweise zum Antrag zu 7.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

8) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 aufgelöst worden ist,

9.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

9.2) hilfsweise zum Antrag zum Antrag 9.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

10.1.)den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2015 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen

10.2) hilfsweise zum Antrag zu 10.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2016 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2) behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei bis zur Beendigung seiner, des Beklagten zu 2), Tätigkeit vor Ort gewesen und habe dem Kläger Weisungen erteilt. Der Kläger habe neben seiner Tätigkeit für die Beklagte zu 1) zusätzlich auch für die Firma H S – und P G gearbeitet. Der Kläger habe über einen Schlüssel für diese Firma verfügt und sei dort auf Weisung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) ein- und ausgegangen.

Die Beklagte zu 1) ist zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.01.2017 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in diesem Termin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Gründe

Sowohl die zulässige Berufung des Klägers als auch die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) haben in der Sache keinen Erfolg.

A. Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers und die gleichfalls statthafte Berufung der Beklagten zu 1) sind zulässig. Sie sind frist- sowie formgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) und begründet (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) worden.

B. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist war gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. 539 Abs. 1 ZPO durch Versäumnisurteil zurückzuweisen, da die Beklagte zu 1) nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, obwohl sie zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen worden war und der Kläger die Zurückweisung der Berufung durch Versäumnisurteil beantragt hat.

Die Zurückweisung der Berufung der Beklagte durch Versäumnisurteil war nicht deshalb ausgeschlossen, weil die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage als subjektive Eventualklage unzulässig gewesen wäre.

I. Die Zulässigkeit der Klage ist bei im Berufungsverfahren eine von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für den Erlass eines gegen Berufungskläger gerichteten Versäumnisurteils (BGH, Urteil vom 05.10.1961 – VII ZR 201/58, NJW 1961, 2207; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 539 Rn. 4). Soweit die Beklagte zu 1) durch das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg beschwert ist, ist die Klage indes nicht unzulässig.

II. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage stellt sich nicht als unzulässige subjektive Eventualklage dar. Eine derartige eventuelle subjektive Klagehäufung ist von vornherein unzulässig. Hilfsanträge sind nur zulässig, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen. Das ist bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung nicht der Fall. Es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG, Urteil vom 13.06.2007 – 7 AZR 759/06 -, Rn. 30, juris). Im vorliegenden Fall ist der Klageantrag zu 1) jedoch als unbedingt gegen die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) gerichtet zu verstehen. Mit seinem Antrag zu 1) begehrt der Kläger zum einen die Feststellung, dass zur Beklagten zu 1) ab dem 07.09.2015 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat. Zum anderen begehrt er mit diesem Antrag die Feststellung, dass seit dem 07.09.2015 ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2) bestanden hat. Eine solche, gegen den (vermeintlichen) Betriebsveräußerer und den (vermeintlichen) Betriebserwerber gerichtete Klage ist als objektive Eventualklage zulässig (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 593/14 -, Rn. 16, juris). Da somit unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klageanträge feststeht, dass auch gegen die Beklagte zu 1) Klage erhoben worden ist, konnte der Kläger die weiteren gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Anträge als Hilfsanträge stellen. Denn das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 1) ist – jedenfalls im Hinblick auf seinen Antrag zu 1) – nicht vom Ausgang der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Anträge abhängig.

C. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

I. Im Hinblick auf die Anträge zu 3) und zu 6.2) ist die Klage unzulässig.

1. Bei diesen Anträgen handelt es sich um allgemeine Feststellungsanträge, also um Anträge, mit denen der Kläger unabhängig von einem konkret in Rede stehenden Beendigungstatbestand den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen möchte.

Für diese Anträge fehlt hier das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 -, Rn. 32, juris). Letzteres bedeutet, dass der Arbeitnehmer nach Kenntnis von weiteren Kündigungen diese in den Prozess einführen und unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrages eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen muss (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 -, Rn. 33, juris). Daraus ergibt sich, dass nicht allein die nach jeder Kündigung bestehende allgemeine Möglichkeit weiterer Kündigungen für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ausreicht. Es müssen vielmehr konkrete, wenn auch möglicherweise streitige Beendigungstatbestände vom Arbeitnehmer in den Prozess eingeführt sein. Im Übrigen ist die allgemeine Feststellungsklage, soweit der Vortrag des Klägers zu weiteren Beendigungstatbeständen nicht schlüssig ist, als unzulässig abzuweisen.

Der Kläger hat – außer den mit seinen Anträgen nach § 4 KSchG angegriffenen Kündigungen vom 29.10.2015, vom 23.12.2015 und vom 07.01.2016 – keine anderen Beendigungstatbestände oder jedenfalls deren konkrete Möglichkeit in den Rechtsstreit eingeführt. Wären diese gegeben oder zumindest möglich, hätte er zudem seine allgemeinen Feststellungsanträge im Hinblick auf diese anderen Beendigungstatbestände teilweise einschränken und eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen müssen. Der allgemeine Feststellungsantrag dient dazu, dem klagenden Arbeitnehmer die Möglichkeit offenzuhalten, im Laufe des Rechtsstreits und ohne Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG in den Rechtsstreit einzuführen. Unterlässt der Arbeitnehmer dies, etwa weil – wie hier – keine anderen Beendigungstatbestände vorliegen oder zumindest möglich sind, ist der gleichwohl gestellte allgemeine Feststellungsantrag unzulässig.

2. Sollte der Klageantrag zu 6.2) nicht als allgemeiner Feststellungsantrag auszulegen sein, sondern – ggfls. in Verbindung mit dem Klageantrag zu 6.1) – dahingehend zu verstehen sein, dass durch ihn festgestellt werden soll, dass der Kläger hilfsweise zu der von ihm begehrten Feststellung, dass durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 das Arbeitsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger überhaupt nicht aufgelöst wird, jedenfalls die Feststellung begehrt, dass die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 das Arbeitsverhältnis nicht vor Ablauf des 31.07.2016 auflöst, fehlte für einen solchen Antrag das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit der Kläger nämlich die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.12.2015 nicht vor Ablauf des 31.07.2016 aufgelöst wird, ist dieses Begehren als “Minus” in seinem Antrag zu 6.1) enthalten, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.12.2015 überhaupt nicht aufgelöst wird.

II. Im Übrigen ist die Klage – soweit das Arbeitsgericht Siegburg sie abgewiesen hat und sie Gegenstand der Berufung des Klägers ist – unbegründet.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde. Denn der Kläger stand nicht in einem Arbeitsverhältnis zwischen mit dem Beklagten zu 2).

a. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ist es nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags gekommen. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellt, dass er im Rahmen eines zwischen den Parteien geführten Gesprächs dem Beklagten zu 2) auf dessen Nachfrage erklärt hat, dass er “bei ihm bleibe”. Die entsprechende Nachfrage des Beklagten zu 2) stellt sich nicht als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags dar, welches der Kläger durch seine Erklärung, er bleibe bei dem Beklagten zu 2) annehmen konnte. Denn der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 2) habe ihm zunächst – gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) – erklärt, er, der Beklagte zu 2) werde den Betrieb der Beklagten zu 1) übernehmen und fortführen. In diesem Kontext kann die an den Kläger gerichtete Frage des Beklagten zu 2), ob der Kläger “bei ihm bleiben” wolle, nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags verstanden werden sondern lediglich als Frage, ob der Kläger bereit wäre, im Falle eines Betriebsübergangs das bisher mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis mit ihm als Erwerber fortzuführen. Im Rechtssinne kann dies nur so verstanden werden, dass der Beklagte zu 2) sich erkundigt hat, ob der Kläger beabsichtige, das ihm im Falle eines Betriebsübergangs auf ihn, den Beklagten zu 2), gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB zustehende Widerspruchsrecht auszuüben.

Die – unterstellte – Frage des Beklagten zu 2), ob der Kläger bei ihm bleiben wolle, kann nicht als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verstanden werden, wenn der Beklagte zu 2) zuvor – dies wiederum unterstellt – gesagt hat, er werde den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen und übernehmen. Überdies hat auch der Kläger – ausgehend von seinem Sachvortrag – das (unterstellte) Gespräch nicht so verstanden, als sei dadurch ein Arbeitsvertrag zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) abgeschlossen worden. Der Kläger selbst beruft sich nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Beklagten zu 2) sondern – lediglich – darauf, dass das zunächst mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 2) übergegangen sei.

b. Der Beklagte zu 2) ist auch nicht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs sind im Streitfall nicht erfüllt.

aa. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB – wie auch im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG – liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (BAG, Urteil vom 25.08.2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 25, juris). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (BAG, Urteil vom 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 27, juris).

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind. Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist. Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebsübergang (BAG, Urteil vom 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 29-31, juris).

bb. Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue “Inhaber” den Betrieb gar nicht führt. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (BAG, Urteil vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11 -, Rn. 27, juris).

cc. Danach ist es im vorliegenden Fall nicht zu einem Betriebsübergang auf den Beklagten zu 2) gekommen. Denn der Beklagte zu 2) hat die von der Beklagten zu 1) geführte Siebdruckerei zu keinem Zeitpunkt geführt. Er hat den Betrieb nämlich nicht im eigenen Namen geführt und ist – unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte des vorliegenden Falls – nicht nach außen als Betriebsinhaber in dem Sinne aufgetreten, dass er den Betrieb nach außen umfassend genutzt hätte.

(1) Dabei sind – ausgehend vom unstreitigen Vorbringen der Parteien sowie vom streitigen Vortrag des Klägers, der zu seinen Gunsten als zutreffend unterstellt wird – zunächst folgende Gesichtspunkte maßgeblich:

Die Beklagten haben miteinander darüber verhandelt, dass der Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) die bislang von dieser genutzten Betriebsräume anmieten sowie den Kundenstamm, Druckdaten, Dateien, Filme, Vorlagen und Lagerbestände übernehmen sollte.

Der Kläger sollte – im Einvernehmen aller Parteien – für den Beklagten zu 2) statt für die Beklagte zu 1) arbeiten, unabhängig davon, ob die Parteien hierfür den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags beabsichtigt haben oder sie davon ausgingen, dass der Beklagte zu 2) in die Arbeitgeberrecht und Arbeitgeberpflichten des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses eintreten würde.

Bereits vor dem Abschluss wirksamer Verträge über die Anmietung bzw. den Ankauf der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel hat der Beklagte zu 2) mit Zustimmung der Beklagten zu 1) betriebliche Aktivitäten in den Räumen der Beklagten zu 1) entfaltet und dazu die Druckdaten, Dateien, Filme, Vorlagen und Lagerbestände der Beklagten zu 1) ebenso genutzt wie den in den Räumlichkeiten vorhandenen Telefonanschluss nebst der betrieblichen Telefonnummer der Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 2) hat die Kunden der Beklagten zu 1) angeschrieben mit dem Hinweis, dass er den Betrieb übernommen habe.

Die Beklagten beabsichtigten nach wie vor den Abschluss wirksamer Verträge über die Anmietung und Übernahme, die letztlich jedoch nicht zustande gekommen sind.

(2) Daraus folgt, dass der Beklagte zu 2) ab dem 07.09.2015 im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1) bereits betriebliche Tätigkeiten in den aus Sicht beider Beklagter noch von ihm anzumietenden Betriebsräumen und mit den aus Sicht beider Beklagter von ihm noch zu kaufenden sonstigen sächlichen Betriebsmitteln der Beklagten zu 1) entfaltet hat. Wirksame Verträge zwischen den Beklagten sind unstreitig nicht zustande gekommen, was den Beklagten am 07.09.2015 auch bekannt war. Wenn die Beklagte zu 1) trotz des beiden Beklagten bekannten Fehlens einer wirksamen vertraglichen Grundlage es dem Beklagten zu 2) gleichwohl gestattet hat, in den Betriebsräumen mit den dort vorhandenen sächlichen Betriebsmitteln betriebliche Aktivitäten zu entfalten und dem Kläger – als einzigem Arbeitnehmer – Weisungen zu erteilen, kann dies auf zwei unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten beruht haben:

(a) Entweder die Beklagte zu 1) wollte dem Beklagten zu 2) im Vorgriff auf die noch abzuschließenden Verträge bereits die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen überlassen. Dann läge ein Betriebsübergang vor.

(b) Oder aber – in diesem Fall läge kein Betriebsübergang vor – die Beklagte zu 1) hat dem Beklagten zu 2) zwar die Entfaltung betrieblicher Aktivitäten gestattet, ohne jedoch selbst den Willen zu haben, die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen aufzugeben und ohne dies auch nach außen hin zu tun. Die Überlassung der Räume und sächlichen Betriebsmittel wäre in diesem Fall vorübergehend in dem Sinne erfolgt, dass dem Beklagten zu 2) deren Nutzung vorübergehend, bis zum Abschluss eines wirksamen Vertrags gestattet worden ist und die Beklagte zu 1) den Kläger vorübergehend an den Beklagten zu 2) im Sinne einer – möglicherweise illegalen – Arbeitnehmerüberlassung überlassen hätte. Mit Abschluss der zugrundeliegenden Verträge hätte der Beklagte zu 2) den Betrieb dann als Verantwortlicher übernehmen sollen, während er in der Zwischenzeit lediglich in einer Art Verwalterposition tätig war.

(3) Unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des vorliegenden Falls ist davon auszugehen, dass die Beklagten die zweitgenannte Variante gewählt haben und der Beklagte zu 2) zu keinem Zeitpunkt für die Druckerei als Inhaber “verantwortlich” war. Er hat den Betrieb nicht im eigenen Namen geführt und ist nach außen nicht umfassend als Betriebsinhaber aufgetreten. Die Überlassung der umfassenden Nutzung der Druckerei von der Beklagten zu 1) an den Beklagten zu 2) nach außen hin war von den Beklagten weder beabsichtigt ist eine solche erfolgt.

(a) Gegen eine umfassende Nutzungsüberlassung und eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für die Druckerei spricht zunächst, dass den Beklagten das Fehlen einer rechtlichen (vertraglichen) Grundlage bewusst war und sie zugleich einvernehmlich die Schaffung einer solchen Grundlage beabsichtigten. Dies spricht gegen die Annahme, dass durch die Einräumung der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten bereits die umfassende Nutzungsüberlassung beabsichtigt war. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2), nachdem er den Zugriff auf die Kundenbeziehungen der Beklagten zu 1) erlangt hatte, sämtliche Kunden der Beklagten zu 1) angeschrieben und diesen gegenüber ausgeführt hat, er habe den Betrieb der Beklagten zu 1) übernommen und führe diesen fort. Durch eine solche Aktion mag der Beklagte zu 2) beabsichtigt haben, seine Verhandlungsposition gegenüber der Beklagten zu 1) zu verbessern. Anhaltspunkte dafür, dass dies mit Zustimmung der Beklagten zu 1) geschehen ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(b) Gegen eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) und eine umfassende Nutzungsüberlassung zum 07.09.2015 an ihn spricht zudem, dass die Beklagte zu 1) auch für die Monate September und – anteilig – Oktober 2015 Arbeitsentgelt an den Kläger gezahlt hat. Dies deutet darauf hin, dass sie Arbeitgeberin des Kläger geblieben ist und diesen – möglicherweise ohne über die hierfür gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Überlassungserlaubnis zu verfügen – an den Beklagten zu 2) überlassen hat. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass die Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 2) die Arbeitsstunden des Klägers zunächst in Rechnung gestellt hat. Damit liegt phänotypisch eine Arbeitnehmerüberlassung gegen Entgelt vor. Diese Annahme wird noch dadurch bestärkt, dass der Kläger – auf Veranlassung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) – neben seiner Tätigkeit in der Siebdruckerei zusätzlich auch für die Firma H S – und P G , deren Geschäftsführer der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war, gearbeitet hat und dort mit einem eigenen Schlüssel ein- und ausgegangen ist. Dieses tatsächliche Vorbringen des Beklagten zu 2) aus seinem Schriftsatz vom 10.08.2016 (Bl. 416 GA) gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist damit wie unstreitiger Sachvortrag zu behandeln. Der Kläger hat sich zu dem entsprechenden Tatsachenvortrag des Beklagten zu 2) nicht erklärt. Die in seinem Schriftsatz vom 22.12.2015 enthaltenen Ausführungen, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei ab dem 07.09.2015 nicht mehr im Betrieb anwesend gewesen und habe das arbeitgeberseitige Direktionsrecht ihm, dem Kläger, gegenüber nicht mehr ausgeübt, stellt insoweit kein Bestreiten dar. Denn das Vorbringen des Beklagten zu 2) geht nicht dahin, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) noch im Druckereibetrieb anwesend gewesen wäre. Der Beklagte zu 2) hat vielmehr vorgetragen, dass der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) – neben der Druckerei – auch in einem anderen Betrieb gearbeitet hat. Soweit der Kläger ausführt, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe ihm gegenüber ab dem 07.09.2015 das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht mehr ausgeführt, handelt es sich hierbei um eine – mangels Benennung konkreter Tatsachen und mangels Bestreitens der Anweisung, in einem anderen Betrieb tätig zu werden – dem Beweis nicht zugängliche Rechtsansicht.

(c) Auch hat die Beklagte zu 1) die Zahlung der Krankenkasse des Klägers entgegengenommen, die diese gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG als Erstattung für geleistete Entgeltfortzahlung nach dem 07.09.2015 geleistet hat. Auch insoweit ist sie nach außen hin als Betriebsinhaberin und Arbeitgeberin des Klägers aufgetreten.

(d) In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte zu 1) Ende November 2015 die Schlösser der Betriebsräume ausgewechselt und den Beklagten zu 2) so vollständig von der Nutzung der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel ausgeschlossen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2) ab dem 07.09.2015 die Druckerei als Verantwortlicher geführt hat. Bei dem Ausschluss des Beklagten zu 2) handelt es sich auch nicht lediglich um eine verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) der Beklagten zu 1) bzw. ihres Geschäftsführers. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) seine betrieblichen Aktivitäten ohnehin zum 30.11.2015 einstellen wollte. Dies wird zunächst daran deutlich, dass er an einen Kunden geschrieben hat, er “habe den Betrieb zum 30.11.2015 eingestellt, da es mit Herrn Schweinsberg zu keiner akzeptablen Lösung kam. Für die weitere Zusammenarbeit wenden Sie sich bitte wieder an die Fa. T , Herrn S “. Überdies wird die Absicht des Beklagten zu 2), über den 30.11.2015 hinaus keine weiteren betrieblichen Aktivitäten in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) auszuüben, anhand der Tatsache deutlich, dass der Beklagte zu 2) vor dem 30.11.2015 gegenüber dem Kläger erklärt hat, er werde zum 30.11.2015 “alles hinschmeißen”. Zum anderen stand zum 30.11.2015 für die Beklagten fest, dass es nicht zum Abschluss der von ihnen intendierten Wirksamen Verträge (Miet- und Übernahme- bzw. Kaufvertrag) kommen würde. Die Grundlage für ein weiteres Tätigwerden des Beklagten zu 2) in den Betriebsräumen und mit den Betriebsmitteln der Beklagten zu 1) war damit entfallen.

(d) Unter Abwägung aller Umstände hat der Beklagte zu 2) die von der Beklagten zu 1) geführte Druckerei nicht selbst als Inhaber geführt. Dies hat vielmehr durchgehend die Beklagte zu 1) getan. Sie hat dem Beklagten zu 2) lediglich für eine Übergangszeit, nämlich bis zum von den Beklagten beabsichtigten Abschluss der Verträge, auf deren Grundlage es zur Übertragung der Verantwortung an den Beklagten zu 2) kommen sollte, die tatsächliche Nutzung der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel gestattet und ihm den Kläger zur Arbeitsleistung überlassen. Nachdem es nicht zum Abschluss der von den Beklagten beabsichtigten Verträge gekommen ist, ist diese Überlassung beendet worden, ohne dass der Beklagte zu 2) jemals den Betrieb als Verantwortlicher geführt hat.

(f) Dagegen spricht nicht, auch diese Gesichtspunkte waren bei der Abwägung zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) bei der Bundesagentur für Arbeit einen Antrag auf Gewährung eines Gründerzuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als “Siebdruckerei” ab dem 07.09.2015 unter der Anschrift der Beklagten zu 1) gestellt, zu diesem Stichtag unter der Anschrift der Beklagten zu 1) bei der Gemeinde Reichshof eine Druckerei als Gewerbe angemeldet und zu diesem Datum ein Geschäftsgirokonto bei der V O e eröffnet hat. Diese Aktivitäten lassen nicht den Schluss zu, dass der Beklagte zu 2) die Druckerei tatsächlich als Verantwortlicher geführt hat. Sie belegen nur, dass der Beklagte zu 2) beabsichtigte, entweder die Druckerei der Beklagten zu 1) zu übernehmen oder in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) eine andere Druckerei zu führen. Dazu ist es jedoch letztlich nicht gekommen, da die von den Beklagten intendierten Verträge nicht zum Abschluss gekommen sind und der Beklagte zu 2) die Druckerei zu keinem Zeitpunkt als Verantwortlicher geführt hat.

c. Der Beklagte zu 2) ist auch nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG Arbeitgeber des Klägers geworden. Unabhängig von der Frage, ob die Feststellung eines gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses zum Beklagten zu 2) von den Klageanträgen, insbesondere vom Antrag zu 1), umfasst ist, konnte jedenfalls das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht festgestellt werden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) nicht über die gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Der Kläger hat sich zudem nicht – auch nicht hilfsweise – auf ein gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2) berufen.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die mit seinem Klageantrag zu 2) begehrte Feststellung, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird. Denn zu einem Eintritt des Beklagten zu 2) in das Arbeitsverhältnis ist es nicht gekommen. Dies ist jedoch ausgehend von der vom Kläger gewählten Formulierung der Klageanträge, die auf den Eintritt des Beklagten zu 2) in das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis abstellen, Voraussetzung dafür, die vom Kläger begehrte Feststellung treffen zu können. Denn der Klageantrag zu 2) kann nach seiner Formulierung nur dann begründet sein, wenn der Beklagte zu 2) tatsächlich in das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis (bzw. in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis) eingetreten ist.

3. Die mit den Klageanträgen zu 4.1), 5.1), 7.1), 9.1) und 10.1) verfolgten Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) stehen dem Kläger nicht zu. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) hat kein Arbeitsverhältnis bestanden. Demgemäß ist der Beklagte zu 2) nicht verpflichtet, an den Kläger Arbeitsentgelt oder Annahmeverzugslohn zu zahlen oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten.

4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die mit den Klageanträgen zu 6.1) und 8) begehrten Feststellungen, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 bzw. nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist.

a. Im Hinblick auf diese Anträge ist die Klage zum einen deshalb unbegründet, weil die tatsächlichen Voraussetzungen für die begehrte Feststellung nicht vorliegen. Denn der Beklagte zu 2) ist nicht mit Wirkung zum 07.09.2015 in das zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis eingetreten.

b. Überdies ist die gegen diese Kündigungen gerichtete Kündigungsschutzklage auch unbegründet, weil zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen vom 23.12.2015 und vom 07.01.2016 beim Kläger zwischen diesem und dem Beklagten zu 2) kein Arbeitsverhältnis bestand. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt jedoch nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Fehlt diese Voraussetzung ist die Kündigungsschutzklage als unbegründet abzuweisen, ohne die Frage der Wirksamkeit der Kündigung überhaupt zu prüfen (KR/Friedrich/Klose, 11. Aufl., § 4 KSchG Rn. 280).

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Haben mehrere Parteien ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt, so sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Verhältnis der beiden Rechtsmittelstreitwerte quotenmäßig aufzuteilen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 97 Rn. 5). Dementsprechend waren die Kosten hier zwischen den erfolglosen Berufungsführern – dem Kläger und der Beklagten zu 1) – wie tenoriert quotenmäßig aufzuteilen.

E. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung ist nach Auffassung der Kammer nicht ersichtlich.

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