Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 17.02.2011 – 8 Sa 1774/10

Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 17.02.2011 – 8 Sa 1774/10

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 14.09.2010 – 1 Ca 1067/10 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Mit seiner Klage nimmt der Kläger, welcher einen Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus unterhält, den Beklagten als ehemaligen Angestellten auf Zahlung von Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, dieser habe bei der Auftragskalkulation in zumindest grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Weise fehlerhafte und teils willkürlich geschätzte Preisangaben in die von ihm erstellten Angebote aufgenommen. Die auf dieser Grundlage übernommenen Aufträge seien damit vollkommen unrealistisch kalkuliert, woraus dem Kläger ein Schaden von über 40.000,– EUR entstanden sei. Demgegenüber hat der Beklagte einen Schaden des Klägers u. a. mit der Begründung bestritten, auf der Grundlage der vom Kläger vorgetragenen, korrigierten Preisangaben ergebe sich zwar eine deutlich höhere Angebotssumme; auf dieser Basis sei eine Auftragserteilung an den Kläger jedoch ausgeschlossen gewesen, einen Verlust habe der Kläger nicht dargelegt. Im Übrigen seien etwaige Ersatzansprüche aufgrund tariflichen Verfalls erloschen. Durch Urteil vom 14.09.2010 (Bl. 161 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 11 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Bundesrahmentarifvertrages für Angestellte im Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau verfallen, da die Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich nicht eingehalten sei. Eine Ausnahme für Ansprüche aus vorsätzlicher Schädigung komme nicht in Betracht, da Anhaltspunkte für eine Schädigungsabsicht des Beklagten nicht zu erkennen seien. Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien verfallen. Maßgeblich für den Beginn der Ausschlussfrist sei die Möglichkeit der Kenntnis vom entstandenen Schaden. Dementsprechend komme es nicht darauf an, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zum 31.08.2008 beendet worden sei. Erste Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Kalkulation hätten – wie der Kläger behauptet – erst Anfang Oktober 2008 vorgelegen. Unstreitig seien hierauf mit Schreiben vom 13.11.2008 Ansprüche hinsichtlich des Projektes “S2 Bauten, P1-West” in Höhe von 16.950,– EUR sowie hinsichtlich des Bauvorhabens “St. J1-Hospital G1” in Höhe von 4.843,56 EUR geltend gemacht und teilweise mit am 04.12.2008 beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenen Mahnantrag gerichtlich geltend gemacht worden. Weitere Fehlleistungen des Beklagten habe der Kläger erst im Zuge der Nachkalkulation erkennen können und damit auch diese durch die am 02.04.2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klageerweiterung rechtzeitig geltend gemacht. In der Sache müsse dem Beklagten eine mindestens grob fahrlässige oder gar vorsätzliche Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Abweichend von der Vorgabe, Materialpreise für die zu erstellenden Angebote von drei Anbietern einzuholen, habe der Beklagte teils willkürlich geschätzte, teils fehlerhaft ermittelte Preisangaben in die von ihm erstellten Angebote aufgenommen und sei des weiteren bei der Kalkulation von Arbeitszeiten und benötigter Maschinen von falschen Annahmen und unrealistischen Werten ausgegangen. Aufgrund der fehlerhaften Kalkulation sei damit der mit der Firma S2 Bauten abgeschlossene Werkvertrag mit einer Gesamtauftragssumme von 117.176,90 EUR hinsichtlich zahlreicher Positionen unter Eigenaufwand kalkuliert. Auf der Grundlage der jeweiligen Differenz zu den korrekt kalkulierten Preisen ergebe sich damit der vom Beklagten zu ersetzende Schaden. Gleiches gelte für die fehlerhafte Kalkulation des Auftrages St. J1-Hospital. Soweit der Beklagte gegen die Berechnung der Schadensersatzforderungen einwende, bei Abgaben eines Angebotes auf der Grundlage des klägerseits vorgelegten Zahlenwerkes ergebe sich ein deutlich höherer Angebotspreis mit der Folge, dass der Kläger auf dieser Grundlage den Auftrag nicht würde erhalten haben, überzeuge dies nicht, zumindest sei bei korrekter Kalkulation ein “Minusgeschäft” zu vermeiden gewesen. In Anbetracht der Tatsache, dass kein Pauschalpreisvertrag, sondern ein Vertrag mit Einzelpositionen zu Einheitspreisen abgeschlossen worden sei, könne nicht beanstandet werden, dass zur Schadensberechnung auf die einzelnen fehlerhaft kalkulierten Positionen zurückgegriffen werde. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 14.09.2010 – 1 Ca 1067/10 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.280,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 21.793,56 EUR seit dem 19.11.2008 und aus einem Betrag in Höhe von 18.486,75 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er tritt dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils bei, sämtlich verfolgten Ansprüche seien aufgrund tariflichen Verfalls erloschen. Für ein vorsätzliches schädigendes Verhalten seien Anhaltspunkte nicht erkennbar. Die danach einzuhaltenden tariflichen Ausschlussfristen zur schriftlichen Geltendmachung und Klageerhebung seien ersichtlich nicht gewahrt, wobei bestritten werde, dass der Kläger erst Anfang Oktober 2008 Kenntnis von den – in der Sache nicht zu bestreitenden – Fehlkalkulationen erhalten habe und ihm – dem Beklagten – das Auskunftsverlangen vom 15.10.2008 zugegangen sei. Jedenfalls ab der behaupteten Kenntnis von einzelnen Kalkulationsfehlern habe der Kläger im Übrigen Anlass zu einer vollständigen Überprüfung der Auftragskalkulation gehabt. Die erst später erfolgte und hinausgeschobene Nachkalkulation könne eine Hinausschiebung der Frist zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen nicht rechtfertigen. Unabhängig hiervon leide die vorgelegte Schadensberechnung daran, dass nicht zwischen positivem und negativem Interesse unterschieden werde. Hierzu wiederholt der Beklagte seinen Vortrag, dass eine Auftragserteilung an den Kläger auf der Grundlage der im Prozess vorgetragenen Kalkulation ohnehin nicht zu erreichen gewesen. Soweit der Kläger ein “Minusgeschäft” geltend machen wolle, fehle es an entsprechendem substantiierten Vortrag. Entscheidungsgründe: Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. I Dem Kläger stehen die verfolgten Schadensersatzansprüche nicht zu. Dies gilt zum überwiegenden Teil schon aus Gründen des tariflichen Verfalls (1), im Übrigen ist der geltend gemachte Schaden insgesamt nicht schlüssig dargelegt (2). 1. Aufgrund der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regeln unterlagen mögliche Schadensersatzansprüche wegen arbeitsvertraglicher Schlechtleistung der Ausschlussfrist des § 11 RTV. Mit Ausnahme etwaiger Ansprüche aus vorsätzlichem Handeln, welche nicht von der Ausschlussfrist erfasst werden, sind die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Forderungen infolge der Versäumung der Ausschlussfristen erloschen. a) Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils sind die verfolgten Ansprüche allerdings nicht schon deshalb verfallen, weil sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht worden sind. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass der Beginn der Verfallfrist von der Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Schaden abhängt. Die tarifliche Regelung über die Abkürzung der Ausschlussfrist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf zwei Monate führt dementsprechend allein dazu, dass Ansprüche binnen zwei Monaten ab möglicher Kenntnisnahme geltend zu machen sind. b) Auch wenn die Behauptung des Klägers als wahr unterstellt wird, dass er erstmals Anfang Oktober Kenntnis von einzelnen Fehlleistungen des Beklagten erhalten hat und dementsprechend die schriftliche Geltendmachung vom 13.11.2008 hinsichtlich der hierin
aufgeführten Positionen als rechtzeitig anzusehen war, fehlt es an einer wirksamen gerichtlichen Geltendmachung. Der Mahnantrag vom 03.12.2008 verhält sich über eine Forderung von 13.153,– EUR nebst Zinsen und bezeichnet den Gegenstand der Forderung als “Schadensersatzanspruch wegen grob fahrlässigen Verhaltens und Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten”. Eine Individualisierung des Anspruchs, wie sie für eine wirksame Klageerhebung gemäß § 253 ZPO und auch für den Mahnantrag erforderlich ist, lässt sich dieser pauschalen Angabe nicht entnehmen. In Anbetracht der Tatsache, dass sich die beiden Geltendmachungsschreiben vom 13.11.2008 auf insgesamt drei Sachverhaltskomplexe beziehen und weder rechnerisch noch inhaltlich zu erkennen ist, welcher Teil der zuvor schriftlich erhobenen Forderungen nunmehr gerichtlich geltend gemacht werden soll, fehlt es an einer wirksamen gerichtlichen Geltendmachung. c) Soweit es die im Wege der Klageerweiterung vom 01.04.2009 verfolgten Ansprüche betrifft, von welchen der Kläger erst auf der Grundlage einer Nachkalkulation Kenntnis erhalten hat, ist zu beachten, dass es für den Beginn der Verfallfrist nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme, sondern deren Möglichkeit ankommt. Allein der Umstand, dass aus organisatorischen Gründen die Nachkalkulation nicht zeitnah, sondern erst nach Schulung einer Mitarbeiterin erfolgen konnte, ist nicht geeignet, den Beginn der Ausschlussfrist hinauszuschieben. d) Richtig ist allerdings, dass die tarifliche Ausschlussfrist Ansprüche aus vorsätzlicher Pflichtverletzung nicht erfasst. Unabhängig davon, dass im Bereich der Arbeitnehmerhaftung sich das Merkmal des Vorsatzes nicht allein auf die Pflichtwidrigkeit, sondern auch auf den Schaden beziehen muss (BAG NZA 2003, 37; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 52 Rn 35) lässt sich die Behauptung des Klägers, der Kläger habe vorsätzlich gehandelt, nicht auf sämtliche Fehlleistungen, sondern allein auf solche fehlerhaften Kalkulationen beziehen, bei welchen der Beklagte Preisangaben “frei” geschätzt hat, also die in der Klageschrift unter Ziffer II 2) bis 5) aufgeführten Positionen. Wie der Beklagte selbst einräumt, hat er die handschriftlich (vgl. Bl. 52 d. A.) notierten Preise ohne Einholung von Angeboten “auf Erfahrungsbasis” kalkuliert, ohne dass allerdings für eine entsprechende “Erfahrung” eine nachvollziehbare Grundlage zu erkennen ist. Die billigende Inkaufnahme eines Schadens ist bei einer derartigen Arbeitsweise nicht von der Hand zu weisen. Demgegenüber liegt hinsichtlich der übrigen Kalkulationsfehler jeweils ein – womöglich schwerer – Sorgfaltsverstoß nahe, ohne dass Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln unter billigender Inkaufnahme einer Schädigung ersichtlich sind. Entgegen dem Standpunkt des Klägers folgt etwas anderes auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, für die Preisgestaltung sei erklärtermaßen noch “Luft” gewesen, da der Kläger ihm – dem Beklagten – mitgeteilt habe, die Angebote der Mitbewerber seien ihm bekannt; hieraus müsse gefolgert werden, dass der Beklagte anstelle real kalkulierter Preise beliebige Beträge in seine Kalkulation eingestellt habe. Diese Argumentation würde allein für den Fall Sinn machen, dass der Beklagte willkürlich zu hohe Preise in seine Kalkulation aufgenommen hätte, eine willkürliche Aufnahme zu geringer Kosten macht demgegenüber keinen Sinn. 2. Soweit danach vom tariflichen Verfall nicht erfasste Schadensersatzansprüche zu prüfen sind, scheitern diese in der Sache schon daran, dass auf der Grundlage des Klägervortrages ein Schaden nicht nachvollziehbar vorgetragen ist. a) Der Kläger stellt bei der Berechnung seines Schadens die vom Beklagten fehlerhaft – zu niedrig – kalkulierten Positionen den zutreffend kalkulierten – höheren – Angebotspostionen gegenüber und errechnet aus der Summe der aufgeführten Differenzbeträge den geforderten Schadensbetrag, indem er annimmt, bei entsprechend korrigierter Angebotserstellung würde er entsprechend erhöhte Einnahmen erzielt haben. Zu Recht verweist der Beklagte darauf, dass eine solche Schadensberechnung zur Voraussetzung hat, dass der Auftrag auch bei erhöhter Angebotssumme dem Kläger erteilt worden wäre. Allein der Einwand des Klägers im Schriftsatz vom 13.07.2010, es stelle sich die Frage, woher der Beklagte die Kenntnis nehme, dass der Auftrag bei fehlerfreier Kalkulation nicht dem Kläger erteilt worden sei, vermag hieran nichts zu ändern. Darlegungs- und beweispflichtig für den Schaden und die Schadenshöhe ist der Kläger als Anspruchssteller. b) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für die Schadensberechnung nicht auf die Einzelposten des Auftrages, sondern auf das unterbreitete Angebot bzw. den auf dieser Grundlage abgeschlossenen Werkvertrag an. Auch wenn kein Pauschalpreis, sondern ein Einheitspreis für jede angebotene Position angeboten und vereinbart worden ist, verhalten sich Angebot und Werkvertrag doch über einen einheitlichen Auftrag. Ob und in welchem Umfang der Auftrag Gewinn abwirft, gerade kostendeckend ist oder sogar einen Verlust nach sich zieht, kann nach der für die Schadensberechnung maßgeblichen “Differenzhypothese” (Palandt/Heinrichs, vor § 249 BGB Rn 9) nur auf den erteilten Auftrag insgesamt bezogen werden. Will der Anspruchsteller so gestellt werden, wie er bei korrekter Auftragskalkulation stünde (sog. positives Interesse, vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. Rn 16), so ist zu berücksichtigen, dass seine Vermögenslage nicht schon durch die korrekte Kalkulation einzelner Angebotsposten oder die Abgabe eines korrekt kalkulierten Angebots, sondern erst dadurch verbessert wird, dass ihm der Auftrag erteilt wird. Letzteres hängt im Zweifel von der Höhe der übrigen Angebote ab, wobei andere Bieter u. U. deshalb zum Zuge kommen, weil sie knapper kalkulieren, kostengünstiger einkaufen oder zu “Kampfpreisen” anbieten, weil ihnen ansonsten wegen Auftragsmangels noch höhere Verluste drohen. Rechnet man im vorliegenden Fall zur fehlerhaft kalkulierten Angebotssumme bzw. zum vereinbarten Werklohn die vom Kläger errechneten Differenzen hinzu, so ergibt sich zwangsläufig ein Angebot mit höherem Gesamtpreis. Ob auf dieser Grundlage das Angebot des Klägers zum Vertragsschluss geführt hätte, ist nicht zu erkennen. Auch für eine Schätzung des Schadens, wie sie bei entgangenem Auftrag im Vergabeverfahren in Betracht kommt (MünchKomm/Oetker, 4. Aufl., § 252 BGB Rn 33) fehlt jeder Anhaltspunkt. c) Ebenso wenig lässt der Vortrag des Klägers die Beurteilung zu, inwiefern sich seine Vermögenslage besser darstellen würde, wenn er den fehlerhaft kalkulierten Auftrag gar nicht übernommen hätte (sog. negatives Interesse, Palandt a.a.O. Rn 17). Zwar ergibt sich bei der Gegenüberstellung der fehlerhaft kalkulierten Einzelpreisangaben, dass der Kläger teilweise schon für den Einkauf der angebotenen Materialien einen höheren Betrag aufzuwenden hatte, als der Auftraggeber auf der Grundlage des Werkvertrages zu bezahlen hatte. Maßgeblich ist jedoch wiederum nicht die einzelne fehlerhaft kalkulierte Angebotsposition. Zur Vermögensminderung kommt es vielmehr erst durch die Übernahme des Auftrages, wobei der Schaden sich aus der Gegenüberstellung der aufgewandten Gesamtkosten und den erzielten Gesamteinnahmen ergibt. Soweit bestimmte Auftragspositionen gewinnbringend durchgeführt werden, führt dies ggfls. zur Kompensation von Verlusten aus fehlerhaft kalkulierten Positionen. Nach der “Differenzhypothese” kommt es für die Ermittlung eines angeblich erlittenen Verlustes auf den Vergleich der Vermögenslagen bei Übernahme und bei unterbliebener Übernahme des Auftrages an. d) Schließlich hilft auch die Überlegung nicht weiter, der Kläger hätte anstelle des fehlerhaft und womöglich nicht kostendeckend übernommenen Auftrages einen anderen gewinnbringenden Auftrag ausführen können. Dies würde zumindest voraussetzen, dass der Kläger sich erfolgreich an einer weiteren, einen Überschuss versprechenden Ausschreibung beteiligt, die Ausführung dieses Auftrages jedoch im Vertrauen darauf unterlassen hätte, dass der übernommene
(unerkannt falsch kalkulierte) Auftrag vorzugswürdig sei. Hierfür bietet der vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte. e) Letztlich scheitert also die Schadensberechnung daran, dass der Kläger nicht – wie nach der sog. Differenzhypothese erforderlich – seine reale Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage vergleicht und seinen Schaden nach Maßgabe der hieraus sich ergebenden Differenz bestimmt, sondern unterstellt, dass sein Vermögen ohne Weiteres um die Fehlbeträge aus der Angebotskalkulation vermehrt worden wäre. Dies steht mit den anerkannten Regeln des Schadensersatzrechts nicht im Einklang. II Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen. III Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.