Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 08. Juni 2001 – 1Z BR 74/00 Testamentsvollstreckung: Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern; wichtiger Grund für die Entlassung eines Testamentsvollstreckers

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 08. Juni 2001 – 1Z BR 74/00
Testamentsvollstreckung: Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern; wichtiger Grund für die Entlassung eines Testamentsvollstreckers

1. Die Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern kann auch dann wirksam sein, wenn der Erblasser eine von der gemeinschaftlichen Amtsführung abweichende Anordnung trifft und Entscheidungen durch Mehrheitsbeschluß zuläßt.
2. Zum Begriff des “wichtigen Grundes” im Sinne des BGB § 2227.

Tenor
I. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 bis 5 wird der Beschluß des Landgerichts Traunstein vom 23. März 2000 aufgehoben.
II. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Landgericht Traunstein zurückverwiesen.
Gründe
I.
Der 1997 im Alter von 86 Jahren verstorbene Erblasser hatte mit seinen drei Söhnen am 19.2.1988 einen notariell beurkundeten Erbvertrag geschlossen, der u.a. folgende Bestimmungen enthält:

II.
Erbvertrag
1. Im Wege des Erbvertrags bestimmt E (der Erblasser) seine Söhne A, B (Beteiligter zu 2) und C (Beteiligter zu 1), ersatzweise deren Abkömmlinge nach Stämmen, zu seinen Erben zu gleichen Teilen.
2. E ordnet an, daß die von ihm soeben eingesetzten Erben sowohl Schenkungen, die sie von E empfangen haben als auch Schenkungen, die sie von ihrer Mutter empfangen haben, bei der Auseinandersetzung des Nachlasses untereinander auszugleichen haben. …
3. Das Recht der Erben, Auseinandersetzung des Nachlasses zu verlangen, wird auf die Dauer von drei Jahren seit dem Erbfall ausgeschlossen.
4. E bleiben die übrigen in dieser Urkunde enthaltenen Verfügungen von Todes wegen vorbehalten.
5. Die vertragsmäßigen Verfügungen werden jeweils angenommen.

IV.
Weitere Verfügungen von Todes wegen
1. E ordnet Testamentsvollstreckung an. Testamentsvollstrecker sind die Söhne A, B und C, und zwar in der Weise, daß je zwei von ihnen gemeinschaftlich über den Nachlaß zu verfügen befugt sind. Sollte einer der Testamentsvollstrecker sein Amt nicht antreten können, weil er vorher verstorben ist, oder sollte er später durch Tod wegfallen, so sind an seiner Stelle die von E bestimmten Ersatzerben auch Testamentsvollstrecker …
Den Testamentsvollstreckern aus einem Stamm stehen die Vollstreckerbefugnisse nur gemeinschaftlich zu.
Aufgabe der Testamentsvollstrecker ist es, die Auseinandersetzung des Nachlasses zu bewirken und den Nachlaß bis zur vollständigen Auseinandersetzung zu verwalten.
2. E bestimmt, daß der Nachlaß soweit wie möglich durch Teilung in Natur auseinandergesetzt wird. Insbesondere soll Immobilienvermögen nur dann versilbert werden, wenn dies zur Deckung von Nachlaßverbindlichkeiten unumgänglich ist oder wenn eine Auseinandersetzung durch Teilung in Natur nicht oder nicht in vollem Umfang möglich sein sollte. Alle Entscheidungen über Art und Weise und Zeitpunkt der Auseinandersetzung werden von den Erben durch Mehrheitsbeschluß getroffen, und zwar in der Weise, daß jedem Erbenstamm eine Stimme zusteht, die nur einheitlich abgegeben werden kann.
Der Sohn des Erblassers A ist vor dem Erblasser – am 1.2.1991 – verstorben. Die Beteiligten zu 3 bis 5 sind seine Kinder.
Der Beteiligte zu 1 bat mit Schreiben vom 24.7.1997 das Nachlaßgericht, weil er bei der Eintreibung von Außenständen im Rahmen seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker im Einvernehmen mit den anderen Erbberechtigten eine Legitimation benötige, “uns eine entsprechende Bescheinigung auszustellen, nach der die Legalität unserer Tätigkeit entsprechend dem Erbvertrag erklärt wird”. Zur Kenntnisnahme war dem Schreiben eine Vollmacht der Beteiligten zu 2 bis 5 für den Beteiligten zu 1 beigelegt, die die Beteiligten zu 2 bis 5 als “Erben und zugleich auch Erbvollstrecker” unterzeichnet hatten. Der Nachlaßrichter erteilte am 28.7.1997 dem Beteiligten zu 1 ein Testamentsvollstreckerzeugnis des Inhalts, daß der Beteiligte zu 1 zum Testamentsvollstrecker ernannt worden sei. Es enthielt keinen Hinweis auf weitere Testamentsvollstrecker.
Auf Antrag des sich für die Beteiligten zu 3 bis 5 als “Miterben und Mittestamentsvollstrecker” bestellenden Verfahrensbevollmächtigten vom 17.2.1999 ordnete das Nachlaßgericht mit Beschluß vom 5.3.1999 die Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 28.7.1997 an und kündigte – nach Eingang der angeforderten Erklärungen der Beteiligten, ob sie das Amt des Mittestamentsvollstreckers annähmen – die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses “gemäß Ziffer IV des Erbvertrages vom 19.2.1988” an. Der Beteiligte zu 1 reichte mit Schreiben vom 10.3.1999 das ihm erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis vom 28.7.1997 zurück mit dem Bemerken, daß er es “in dieser Form nie angefordert” habe und “hiermit letztmalig als Testamentsvollstrecker für alle tätig” gewesen sei. Der Beteiligte zu 2 erklärte mit Schreiben vom 15.3.1999, die Beteiligten zu 3 bis 5 erklärten mit Schreiben vom 22.3.1999 (“vorsorglich erneut”) die Annahme des Amts eines Mittestamentsvollstreckers. Der Beteiligte zu 1 beantragte auf nochmalige Anfrage mit Schreiben vom 26.3.1999 “die Wiederausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses”.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 22.3.1999 beantragten die Beteiligten zu 3 bis 5 beim Nachlaßgericht, den Beteiligten zu 1 als Mittestamentsvollstrecker wegen grober Pflichtverletzungen zu entlassen. Dieser sei von ihnen mit Anwaltsschreiben vom 27.10.1998 aufgefordert worden, nach § 2218 Abs. 2 BGB als Testamentsvollstrecker gegenüber den Miterben über das erste Jahr seiner Tätigkeit Rechnung zu legen. Er sei dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Er verweigere den Beteiligten zu 3 bis 5 die Einsichtnahme in die geschäftlichen und steuerlichen Unterlagen des Erblassers; er habe den beauftragten Steuerberater angewiesen, den Beteiligten zu 3 bis 5 keine Auskünfte über steuerliche Vorgänge betreffend den Nachlaß und die Nachlaßverwaltung zu geben. Er habe diesen ferner zur Erstellung sachlich und rechtlich unrichtiger Bilanzen und Jahresabschlüsse für den Nachlaß angewiesen und versucht, die Beteiligten zu 3 bis 5 zur Unterschrift und Genehmigung dieser Abschlüsse zu bewegen. In den Anlagen zur Einkommensteuererklärung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung habe sich der Beteiligte zu 1 für drei zum Nachlaß gehörende Eigentumswohnungen des Erblassers als Alleinberechtigter einsetzen lassen. Es müsse davon ausgegangen werden, daß der Beteiligte zu 1 die weitere Nutzung dieser Eigentumswohnungen aus dem ungeteilten Nachlaß an sich gezogen habe. Der Beteiligte zu 1 habe nach eigener Behauptung eine Erbschaftssteuererklärung als Testamentsvollstrecker eingereicht, darüber aber die Beteiligten zu 3 bis 5 nicht voll umfänglich informiert. Er habe ferner einen Gegenstand aus dem Nachlaß unter Wert an eigene Familienmitglieder veräußert, nämlich einen ca. 10 Jahre alten Pkw Daimler Benz 300 E. Die Beteiligte zu 3 habe sich bei einem Kraftfahrzeughändler erkundigt und die Auskunft erhalten, daß er ca. 6.000 DM wert sei. Sie habe daraufhin den Beteiligten zu 1 und 2 angeboten, den Wagen für diesen Preis aus dem Nachlaß zu erwerben. Der Beteiligte zu 2 habe ihr erklärt, daß man für den Wagen einen höheren Preis als 6.000 DM erzielen könne und daß er daher nicht an sie verkauft werden könne. Aus der Vermögensübersicht über den Nachlaß des Verstorbenen zum 31.12.1997 sei aber zu entnehmen, daß der Wagen zum Preis von 300 DM veräußert worden sei. Die Beteiligte zu 3 habe erfahren, daß er nunmehr von der Tochter des Beteiligten zu 1 gefahren werde. Die Beteiligten zu 3 bis 5 hätten daher den dringenden Verdacht, daß der Beteiligte zu 1 den Pkw weit unter Wert an seine eigene Tochter verkauft habe. Das Verhalten des Beteiligten zu 1 stelle eine grobe Verletzung der Pflichten eines Testamentsvollstreckers dar und rechtfertige objektives Mißtrauen in seine unparteiische Amtsführung.
Das Nachlaßgericht wies mit Beschluß vom 31.3.1999 den Antrag der Beteiligten zu 3 bis 5, den Beteiligten zu 1 aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker zu entlassen, zurück und kündigte die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses an, das die Beteiligten zu 1 bis 5 als Mittestamentsvollstrecker ausweisen werde mit der Maßgabe, daß je 2 von ihnen gemeinschaftlich verfügungsbefugt seien und die Beteiligten zu 3 bis 5 gemeinschaftlich nur eine Stimme besäßen. Die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses dieses Inhalts hatte der Nachlaßrichter bereits mit Beschluß vom 30.3.1999 bewilligt. Zunächst wurde den Beteiligten aber nur der Beschluß vom 31.3.1999 mitgeteilt. Ein Testamentsvollstreckerzeugnis gemäß dem Beschluß vom 30.3.1999 wurde den Beteiligten zu 1 und 2 erst ausgehändigt, nachdem sie am 9.4.1999 einen entsprechenden Antrag zur Niederschrift des Rechtspflegers gestellt hatten.
Zur Begründung des Beschlusses vom 31.3.1999 hat der Nachlaßrichter ausgeführt, der Beteiligte zu 1 habe in seinem Schreiben vom 10.3.1999, mit dem er das Testamentsvollstreckerzeugnis vom 28.7.1997 zurückgegeben habe, darauf hingewiesen, daß er sein Amt als Testamentsvollstrecker für erledigt betrachte. Dies sei als Kündigung der Testamentsvollstreckung gemäß § 2226 BGB zu verstehen. Durch diese Kündigung sei das Amt des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker erloschen mit der Folge, daß nunmehr eine Entlassung nicht mehr in Betracht komme und der Entlassungsantrag ins Leere gehe. Er stehe “einer erneuten Ernennung (des Beteiligten zu 1) zum Mittestamentsvollstrecker” nicht entgegen. Diese habe zu erfolgen, nachdem der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 26.3.1999 “die Annahme zum Mittestamentsvollstrecker erklärt” habe, da davon auszugehen sei, daß Unstimmigkeiten, wie mit Schriftsatz vom 22.3.1999 behauptet, zukünftig entfielen.
Gegen den Beschluß des Nachlaßgerichts vom 31.3.1999 legten die Beteiligten zu 3 bis 5 mit Schriftsatz vom 7.4.1999 Beschwerde ein. Sie erklärten, den mit Schriftsatz vom 22.3.1999 gestellten Antrag weiterverfolgen zu wollen.
Das Landgericht hat nach Anhörung der Beteiligten die Beschwerde der Beteiligten zu 3 bis 5 mit Beschluß vom 23.3.2000 zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 bis 5.
II.
Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 bis 5 ist zulässig und begründet. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO) nicht stand.
1. Die Beschwerdeführer haben ausdrücklich darauf hingewiesen, daß mit der weiteren Beschwerde allein der Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 1 aus seinem Amt als Mittestamentsvollstrecker weiterverfolgt werden soll. Die weitere Beschwerde richtet sich also ebenso wie die Beschwerde, mit der ebenfalls ausdrücklich nur das Ziel der Entlassung des Beteiligten zu 1 verfolgt wurde, nicht gegen die Ankündigung im Beschluß des Nachlaßgerichts vom 31.3.1999, ein Testamentsvollstreckerzeugnis bestimmten Inhalts zu erteilen, bzw. gegen die Bewilligung eines solchen Zeugnisses durch Beschluß vom 30.3.1999 und daher auch nicht gegen die Ausführungen des Landgerichts hierzu.
2. Gegen den einen Antrag auf Entlassung eines Testamentsvollstreckers zurückweisenden Beschluß ist die unbefristete Beschwerde nach §§ 19, 20 FGG, gegen die diese Beschwerde zurückweisende Entscheidung nach § 27 Abs. 1 FGG die unbefristete weitere Beschwerde gegeben (vgl. § 29 Abs. 2 FGG; Palandt/Edenhofer BGB 60. Aufl. Rn. 11; Erman/M. Schmidt BGB 10. Aufl. Rn. 14; MünchKomm/Brandner BGB 3. Aufl. Rn. 16; Soergel/Damrau BGB 12. Aufl. Rn. 22 jeweils zu § 2227). Die durch § 29 Abs. 1 FGG vorgeschriebene Form ist gewahrt. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 3 bis 5 für die weitere Beschwerde ergibt sich bereits aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde (Bassenge/Herbst FGG/RPflG 8. Aufl. § 27 Rn. 7).
3. Das Landgericht hat die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 3 bis 5 hinsichtlich der Erstbeschwerde zutreffend bejaht.
Als Miterben sind die Beteiligten zu 3 bis 5 “Beteiligte” im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB und damit berechtigt, den Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker zu stellen; denn Beteiligte im Sinn dieser Vorschrift und damit antragsberechtigt sind alle Personen, deren Rechte und Pflichten durch die Regelung der Angelegenheit unmittelbar betroffen werden können (BGHZ 35, 296/300; BayObLGZ 1997, 1/10; Baur JZ 1962, 123 f.; Palandt/Edenhofer Rn. 7; MünchKomm/Brandner Rn. 4 ff. jeweils zu § 2227). Als Antragsberechtigte sind die Beteiligten zu 3 bis 5 auch befugt, gegen die Ablehnung ihres Antrags Beschwerde einzulegen (BayObLG aaO).
4. Das Landgericht hat ausgeführt, der Beteiligte zu 1 habe bereits mit seinem Schreiben vom 24.7.1997 konkludent die Annahme des Amtes erklärt. In seinem Schreiben vom 10.3.1999 sei keine Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes zu sehen (wie das Nachlaßgericht gemeint hatte); es enthalte nur den Hinweis, künftig nicht mehr als alleiniger Testamentsvollstrecker die Aufgaben der Testamentsvollstreckung wahrnehmen zu wollen. Die Bereitschaft des Beteiligten zu 1 zur Annahme des Amtes ergebe sich auch aus seinen späteren Schreiben vom 26.3.1999 und 9.4.1999.
Die Entlassung eines Testamentsvollstreckers setze nach § 2227 BGB einen wichtigen Grund voraus. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes könne nur angenommen werden, wenn die weitere Amtsführung des Testamentsvollstreckers im Interesse des Nachlasses und der Beteiligten untragbar, schädlich oder gar gefährlich sei. Davon könne nicht die Rede sein. Soweit die Antragsteller vortrügen, der Beteiligte zu 1 weigere sich, Rechnung zu legen, würden sie verkennen, daß sie selbst als Mittestamentsvollstrecker verpflichtet seien, an einer gemeinschaftlichen Rechnungslegung mitzuwirken, insbesondere umfassend über die ausgleichungspflichtigen Schenkungen Mitteilung zu machen, um eine von allen Mittestamentsvollstreckern geschuldete sachgerechte Rechnungslegung zu ermöglichen. Außerdem habe der Beteiligte zu 1 eine umfangreiche Liste über den Nachlaß und mögliche ausgleichungspflichtige Schenkungen und Vermächtnisse vorgelegt, aus der sich im wesentlichen die der Nachlaßverwaltung im Sinne des § 2215 BGB unterliegenden Vermögensgegenstände ergäben. Aus den Schriftsätzen der Beteiligten zu 3 bis 5 vom 10.12.1999 und der Beteiligten zu 1 und 2 vom 18.1.2000 werde ersichtlich, daß die früher behauptete mangelnde Rechnungslegung jedenfalls zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr Gegenstand der Beschwerde sei, weil nunmehr sämtliche Unterlagen an die Beteiligten zu 3 bis 5 ausgehändigt worden seien. Strittig sei vielmehr nur noch, ob die unentgeltliche Nutzung diverser Wohnungen und Immobilien durch die Tochter des Beteiligten zu 1 sowie durch die Beteiligten zu 4 und 5 vom Willen des Erblassers getragen sei oder ob insoweit ausgleichungspflichtige Vorgänge vorlägen. Im Kern werde nur mehr über diese und andere ausgleichungspflichtige Schenkungen an die Erben gestritten. Die Beteiligten zu 3 bis 5 bezweckten nach ihrem eigenen Vortrag, durch die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Mittestamentsvollstrecker auch die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Mittestamentsvollstreckergemeinschaft zu verändern. Dies könne aber für sich betrachtet nicht ein Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB sein, weil diese Regelung gerade bewußt von den Vertragsparteien getroffen worden sei und vom Erblasserwillen mitgetragen werde. Es könne offen bleiben, ob bei bewußtem Handeln zum Nachteil der Miterben eine andere Entscheidung zu treffen wäre, weil es an einem solchen Verhalten des Beteiligten zu 1 ersichtlich fehle. Die zwischen den Beteiligten offensichtlich herrschende Feindschaft rechtfertige eine Abberufung des Beteiligten zu 1 als Mittestamentsvollstrecker jedenfalls nicht.
5. Im Entlassungsverfahren ist als Vorfrage zu prüfen, ob der Erblasser rechtswirksam Testamentsvollstreckung angeordnet hat (§ 2197 Abs. 1 BGB) und ob diese noch nicht beendet ist, weil die Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB dessen gültige Ernennung voraussetzt (vgl. BayObLG FamRZ 1987, 101/104) und weil für eine Entlassung aus einem bereits beendeten Amt kein Raum ist (vgl. BayObLGZ 1988, 42/46; Senatsbeschluß vom 16.2.1993 Az. 1Z BR 24/92 Umdruck S. 13; Palandt/Edenhofer § 2227 Rn. 1 und 9).
a) Das Landgericht hat sich mit der Frage befaßt, ob das Amt des Beteiligten zu 1 durch Kündigung (§ 2226 BGB) erloschen ist, weil das Nachlaßgericht die Meinung vertreten hatte, das Schreiben des Beteiligten zu 1 vom 10.3.1999 sei als Kündigung zu verstehen und mache den Entlassungsantrag vom 22.3.1999 gegenstandslos. Es hat diese Frage zutreffend verneint. Die Bemerkung nach der Unterschrift des Beteiligten zu 1: “Hiermit letztmalig als Testamentsvollstrecker für alle tätig” bedeutet im Kontext des Schreibens vom 10.3.1999 nicht, daß der Beteiligte zu 1 nicht mehr Testamentsvollstrecker sein wolle, sondern daß er nicht mehr allein als Testamentsvollstrecker tätig sein wolle, weil nicht nur er, sondern auch die anderen Beteiligten Testamentsvollstrecker seien.
b) Mit der Frage aber, ob Testamentsvollstreckung rechtswirksam angeordnet wurde, hat sich das Landgericht nicht befaßt. Dies ist im Ergebnis unschädlich, weil die Frage zu bejahen ist. Eine letztwillige Verfügung, durch die der Erblasser seinen alleinigen Erben zum Testamentsvollstrecker ernennt, ist zwar unwirksam, weil dieser zur schrankenlosen Verfügung über den Nachlaß berechtigt ist und es sinnlos wäre, ihm in der Eigenschaft eines Testamentsvollstreckers an demselben Nachlaß bloße Verwaltungsrechte einzuräumen, die doch nur als Beschränkung der Rechte des Erben gedacht sind (RGZ 77, 177 f.; Soergel/Damrau Rn. 10; Staudinger/Reimann BGB 13. Bearb. Rn. 53 jeweils zu § 2197). Dies gilt jedoch nicht ohne weiteres auch für den Fall, daß mehrere Erben vorhanden sind und sämtliche Miterben zu Testamentsvollstreckern bestellt werden. Eine solche Maßnahme kann sehr wohl einen Sinn haben, etwa den, daß bei Meinungsverschiedenheiten in der gemeinsamen Verwaltung des Nachlasses an die Stelle des Mehrheitsbeschlusses der Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 BGB die Mitwirkung und Entscheidung des Nachlaßgerichts tritt (§ 2224 Abs. 1 BGB; RGZ 163, 57/58; Soergel/Damrau Rn. 13; Staudinger/Reimann Rn. 53 jeweils zu § 2197). Die Bestimmungen unter Nr. IV der Erbvertragsurkunde können allerdings so verstanden werden, daß der Erblasser eine von der Einstimmigkeit erfordernden gemeinschaftlichen Amtsführung (§ 2224 Abs. 1 Satz 1 BGB; Staudinger/Reimann Rn. 12; Soergel/Damrau Rn. 4 jeweils zu § 2224) abweichende Anordnung getroffen (§ 2224 Abs. 1 Satz 3 BGB) und die Amtsführung der Testamtsvollstrecker übereinstimmend mit der für Miterben geltenden (§ 2038 Abs. 2, § 745 BGB) Kollegialverfassung (Staudinger/Reimann § 2224 Rn. 6) geregelt hat, wonach sowohl im Innen- wie im Außenverhältnis die Mehrheit von zwei Stimmen genügt. Trotzdem ist die Ernennung der drei Miterben zu Mittestamentsvollstreckern noch sinnvoll. Die Mitwirkung und Entscheidung des Nachlaßgerichts (§ 2224 Abs. 1 BGB) ist immer noch in den Fällen möglich, in denen nicht einmal eine Mehrheit von zwei Stimmen zustande kommt. Von größerer Bedeutung ist, daß ein Miterbe als Testamentsvollstrecker bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit, vom Nachlaßgericht auf Antrag eines anderen Miterben entlassen werden kann (§ 2227 BGB) und dann die Testamentsvollstreckung nach der Regel des § 2224 Abs. 1 Satz 2 BGB – von der der Erblasser nicht abgewichen ist – allein den übrigen Miterben obliegt. Diesen steht die Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis dann im vorliegenden Fall nur noch gemeinschaftlich zu; bei einer Meinungsverschiedenheit gibt die Entscheidung des Nachlaßgerichts nach § 2224 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ausschlag. Auch bei den hier getroffenen abweichenden Anordnungen des Erblassers bestehen also Kontrollmöglichkeiten des Nachlaßgerichts, die nicht bestünden, wenn die Miterben nicht zugleich zu Testamentsvollstreckern ernannt worden wären. Im Hinblick auf diese Kontrollmöglichkeiten ist die Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern auch im gegebenen Fall sinnvoll und muß daher als wirksam anerkannt werden.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen zur Rechtswirksamkeit der Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern läßt sich auch auf den Zweck schließen, den der Erblasser mit dieser Anordnung verfolgte – die nicht, wie das Landgericht meint, “von den Vertragsparteien getroffen und vom Erblasserwillen” nur “mitgetragen wurde”, sondern von ihm allein durch letztwillige Verfügung getroffen wurde; vertragsmäßig hätte sie nicht getroffen werden können (§ 2278 Abs. 2 BGB; Palandt/Edenhofer § 2278 Rn. 4). Gerade die Möglichkeit, gegebenenfalls gegen einen seine Verwaltungsbefugnisse mißbrauchenden Testamentsvollstrecker einen Entlassungsantrag nach § 2227 BGB stellen und damit die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Mittestamentsvollstrecker ändern zu können, ist Sinn und Zweck der Ernennung aller drei Miterben (-stämme) zu Mittestamentsvollstreckern durch den Erblasser.
Entlassung des Beteiligten zu 1 verfolgte Zweck, die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Mittestamentsvollstrecker zu ändern und das Zusammenwirken der Beteiligten zu 1 und 2 zu ihrem (der Beteiligten zu 3 bis 5) Nachteil zu verhindern, “für sich betrachtet nicht ein Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB sein” könne, ist sicherlich richtig, aber auch überflüssig; denn die Beteiligten zu 3 bis 5 haben diese Meinung nicht vertreten. Wenn das Landgericht dann aber betont, daß “diese Regelung gerade bewußt von den Vertragsparteien getroffen und vom Erblasserwillen mitgetragen” worden sei und weiterfährt, es könne “offen bleiben, ob bei bewußtem Handeln zum Nachteil der Miterben … eine andere Entscheidung zu treffen wäre”, so könnte dies so zu verstehen sein, als ob hieraus eine Einschränkung der Möglichkeit folge, Mittestamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigem Grunde zu entlassen. Diese Folgerung wäre aber rechtsirrig, nicht nur, weil, wie ausgeführt, unrichtig ist, daß diese Regelung “bewußt von den Vertragsparteien getroffen und vom Erblasserwillen mitgetragen” wurde und weil es im Sinne des – allein maßgeblichen – Erblasserwillens gelegen haben muß, die Möglichkeit der Entlassung nach § 2227 BGB zu eröffnen, sondern auch, weil es rechtlich gar nicht möglich wäre, die Regelung des § 2227 BGB in irgendeiner Weise – etwa durch erhöhte Anforderungen an den “wichtigen Grund” – einzuschränken (RGZ 133, 128/135; Muscheler AcP 197 (1997), 226/281 f.).
6. Die Frage, ob ein wichtiger Grund die Entlassung des Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker rechtfertige, hat das Landgericht im Ergebnis verneint. Seine Ausführungen hierzu halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist Tat- und Rechtsfrage. Tatfrage ist die Feststellung der einzelnen Tatumstände. Ob die Tatumstände in ihrer Gesamtheit die Merkmale des unbestimmten Rechtsbegriffs “wichtiger Grund” erfüllen, ist Rechtsfrage (BayObLGZ 1990, 177/181; FamRZ 1987, 101/104; 1991, 235/236, 490; Soergel/Damrau § 2227 Rn. 2).
b) Das Landgericht ist von einem verkürzten Begriff des “wichtigen Grundes” ausgegangen und hat dadurch die Prüfung, zu der es nach § 12 FGG verpflichtet war, rechtsfehlerhaft eingeschränkt.
Ein wichtiger Grund liegt zunächst in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der groben Pflichtverletzung oder der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vor. Ein wichtiger Grund liegt ferner, ohne Rücksicht auf ein Verschulden, auch dann vor, wenn der Testamentsvollstrecker, sei es durch die bei ihm bestehenden Verhältnisse, sei es durch sein persönliches Verhalten, begründeten Anlaß zu der Annahme gibt, daß ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder daß sich dadurch eine Schädigung oder erhebliche Gefährdung der Interessen der an der Ausführung oder am Nachlaß Beteiligten ergeben würde. Des weiteren kann ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Mißtrauen eines Beteiligten schon für sich allein einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers bilden. Zu beachten ist dabei, daß eine gedeihliche Führung des Amtes vor allem Unbefangenheit des Testamentsvollstreckers voraussetzt. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker und (einzelnen) Erben ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLGZ 1985, 298/302; 1997, 1/12).
Das Landgericht konnte sich somit nicht damit begnügen, lediglich die Frage zu prüfen, “ob die weitere Amtsführung des Testamentsvollstreckers im Interesse des Nachlasses und der Beteiligten untragbar, schädlich oder gar gefährlich” sei, zumal die Beteiligten zu 3 bis 5 grobe Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 1 geltend gemacht hatten, die auch Anlaß zu auf Tatsachen beruhendem Mißtrauen hinsichtlich seiner Unbefangenheit gäben.
Eine weitere Beschränkung des Prüfungsumfangs hat sich das Landgericht dadurch auferlegt, daß es “eine andere Entscheidung” nur “bei bewußtem Handeln zum Nachteil der Miterben” in Betracht zog. Aus den obigen Ausführungen geht hervor, daß der Begriff des “wichtigen Grundes” nicht auf den Fall des bewußten Handelns zum Nachteil der (Mit-)Erben reduziert werden kann. Zwar setzt eine grobe Pflichtverletzung Verschulden voraus (Palandt/Edenhofer § 2227 Rn. 3). Es bedarf aber hierfür nicht eines bewußten Handelns zum Nachteil der Erben; auch bei fahrlässiger Verletzung einer bedeutsamen Pflicht kann eine grobe Pflichtverletzung vorliegen.
c) Die Verneinung der Verletzung einer Verpflichtung zur Rechnungslegung mit der Begründung, die Beteiligten zu 3 bis 5 könnten sich auf verweigerte Rechnungslegung nicht berufen, weil sie selbst “verpflichtet” wären, “an einer gemeinschaftlichen Rechnungslegung mitzuwirken, insbesondere umfassend über die ausgleichungspflichtigen Schenkungen Mitteilung zu machen, um eine von allen Mittestamentsvollstreckern geschuldete sachgerechte Rechnungslegung zu ermöglichen”, ist rechtsfehlerhaft.
aa) Die Beteiligten zu 3 bis 5 haben den Beteiligten zu 1 aufgefordert, über das erste Jahr seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker Rechnung zu legen. Nach § 2218 Abs. 2 BGB kann der Erbe vom Testamentsvollstrecker bei einer länger dauernden Verwaltung jährliche Rechnungslegung verlangen. Unter einer länger dauernden Verwaltung ist eine solche zu verstehen, die länger als ein Jahr währt. Auch die Zeit vor Beendigung der Auseinandersetzung kann als länger dauernde Verwaltung anzusehen sein. Die Rechnung muß alle Einnahmen und Ausgaben des Jahres enthalten (§ 259 Abs. 1 BGB). Ein Verstoß gegen § 2218 Abs. 2 BGB kann ein Entlassungsgrund sein (Staudinger/Reimann Rn. 36; MünchKomm/Brandner Rn. 11 jeweils zu § 2218).
bb) Hier handelt es sich um eine länger als ein Jahr dauernde Verwaltung nicht nur deswegen, weil die Auseinandersetzung rein tatsächlich innerhalb eines Jahres nicht abgewickelt wurde, sondern schon deshalb, weil in dem Erbvertrag vom 19.2.1988 – unter Nr. II.3 – die Auseinandersetzung für die Dauer von drei Jahren seit dem Erbfall vertragsmäßig ausgeschlossen worden war (§ 2044 Abs. 1 BGB; vgl. § 2278 Abs. 2 BGB). Während dieser Zeit ist die Testamentsvollstreckung also reine Verwaltungsvollstreckung.
Im ersten Jahr der Testamentsvollstreckung wurden allein die Beteiligten zu 1 und 2 als Testamentsvollstrecker tätig. Das ist zwischen den Parteien unstreitig; nur die Interpretation dieses Sachverhalts ist verschieden: Die Beteiligten zu 3 bis 5 sehen sich von der gemeinschaftlichen Testamentsvollstreckung ausgeschlossen; die Beteiligten zu 1 und 2 machen den Beteiligten zu 3 bis 5 den Gegenvorwurf, sie hätten sich um die Aufgaben der Testamentsvollstreckung nicht gekümmert. Unabhängig davon aber, welche Interpretation den Vorzug verdient, kann die Verpflichtung zur Rechnungslegung über das erste Jahr der Testamentsvollstreckung nur die Beteiligten zu 1 und 2 treffen, insbesondere den Beteiligten zu 1, weil er federführend tätig war. Die Beteiligten zu 3 bis 5 verlieren ihre Stellung als Erben und Anspruchsgläubiger nach § 2218 Abs. 2 BGB nicht dadurch, daß sie gleichzeitig Mittestamentsvollstrecker sind. Ihrem Anspruch auf Rechnungslegung kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beteiligten zu 3 bis 5 müßten durch Mitteilung ausgleichungspflichtiger Schenkungen an der Rechnungslegung mitwirken. Die Mitteilung ausgleichungspflichtiger Schenkungen hat mit der Verwaltungstätigkeit der Beteiligten zu 1 und 2 im ersten Jahr nach dem Erbfall nichts zu tun; der Beteiligte zu 1 bedarf zur Rechnungslegung über seine Verwaltungstätigkeit nicht einer Mitwirkung der Beteiligten zu 3 bis 5. Von dem hier nicht gegebenen Ausnahmefall abgesehen, daß die Rechnungslegung ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht möglich ist, kann gegenüber Ansprüchen auf Rechnungslegung ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Gegenanspruchs auf Auskunft nicht geltend gemacht werden (BGH NJW 1978, 1157; RGZ 102, 110/111; Palandt/Heinrichs § 273 Rn. 17).
d) Das Landgericht nimmt an, “daß die früher behauptete mangelnde Rechnungslegung jedenfalls jetzt zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr Gegenstand der Beschwerde ist” und “daß im Kern nur mehr über …. ausgleichungspflichtige Schenkungen gestritten wird”.
Auch damit hat sich das Landgericht den Zugang zu dem Gegenstand der ihm obliegenden Prüfung verstellt. Der Gegenstand der Beschwerde ist hier identisch mit dem Verfahrensgegenstand, über den das Nachlaßgericht zu entscheiden hatte. Beschwerdegegenstand ist somit der Entlassungsantrag der Beteiligten zu 3 bis 5 gemäß § 2227 BGB, den die Beteiligten zu 3 bis 5 mit groben, Mißtrauen erregenden Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 1 begründet haben und den das Nachlaßgericht zurückgewiesen hatte. Die Verweigerung der Rechnungslegung über die ohne Mitwirkung der Beteiligten zu 3 bis 5 durchgeführten Verwaltungsmaßnahmen war dabei nur einer der von den Beteiligten zu 3 bis 5 angeführten Pflichtverletzungen. Selbst wenn die Beteiligten zu 3 bis 5 erklärt hätten, daß sie den Entlassungsantrag nicht mehr auf den Vorwurf verweigerter Rechnungslegung stützen wollten – was tatsächlich nicht der Fall war, wie das Rechtsbeschwerdegericht selbst beurteilen kann, da es bei der Auslegung prozessualer Erklärungen nicht an die Auffassung der Vorinstanz gebunden ist (Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 27 Rn. 49) -, wären doch noch weitere gewichtige Vorwürfe der Beteiligten zu 3 bis 5 im Raum gestanden, mit denen sich das Landgericht, wie die Beschwerdeführer zu Recht rügen, überhaupt nicht befaßt hat. Die – ebenfalls unzutreffende – Annahme, es werde “im Kern nur mehr über … ausgleichungspflichtige Schenkungen an die Erben gestritten”, rechtfertigt nicht die völlige Übergehung des Vorbringens der Beteiligten zu 3 bis 5 zu diesen weiteren von ihnen geltend gemachten Pflichtverletzungen, insbesondere zu dem Verkauf eines zum Nachlaß gehörenden Pkw’s unter Wert an eine Tochter des Beteiligten zu 1 und zu der Vereinnahmung von Einkünften aus zum Nachlaß gehörenden Immobilien allein durch den Beteiligten zu 1 bzw. durch die Beteiligten zu 1 und 2.
7. Wegen dieser Rechtsfehler muß der landgerichtliche Beschluß aufgehoben werden. Da bislang Ermittlungen und Feststellungen zu den von den Beteiligten zu 3 bis 5 geltend gemachten Entlassungsgründen fehlen, kann der Senat nicht selbst entscheiden; daher ist eine Zurückverweisung zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung geboten.
Der Senat gibt hierzu folgende Hinweise: Der ein Familienmitglied begünstigende Verkauf eines Nachlaßgegenstandes weit unter Wert könnte eine grobe Pflichtverletzung sein, da sich aus ihr ergäbe, daß dem Testamentsvollstrecker die für sein Amt erforderliche Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit fehlt (vgl. BayObLG ZEV 2000, 315). Soweit der Beteiligte zu 1 diesen Verkauf als vorweggenommene Teilauseinandersetzung erklärt, wäre diese nur mit Zustimmung aller Miterben rechtlich möglich gewesen (MünchKomm/Brandner § 2204 Rn. 2). Das Landgericht wird in diesem Zusammenhang auf das Vorbringen des Beteiligten zu 1 einzugehen haben, zum Nachlaß habe ein weiterer Pkw gehört, der “an die Stämme A” zugeteilt worden sei; dazu haben die Antragsteller bisher nicht Stellung genommen.
Bei der Beurteilung des Vorwurfs, der Beteiligte zu 1 begünstige sich (und seinen Bruder) bei der Verteilung der Einnahmen aus von ihm verwalteten Immobilien – der mit dem Vorwurf, er verweigere die Rechnungslegung über die Verteilung der Einnahmen des Nachlasses in engem Zusammenhang steht und diesem Gewicht verleiht -, wird zu beachten sein, daß der vom Beteiligten zu 1 in den Vordergrund gestellte Aspekt der Ausgleichung von Vorempfängen erst bei der Auseinandersetzung zu Konsequenzen führt. Vor der Auseinandersetzung hat die Ausgleichungspflicht für die Rechtsstellung der Miterben weder im Innen- noch im Außenverhältnis Bedeutung (Palandt/Edenhofer § 2055 Rn. 4; § 2050 Rn. 2). Die Rechtsstellung der ausgleichungspflichtigen und -berechtigten Miterben in der Erbengemeinschaft bestimmt sich bis zur Auseinandersetzung nach Maßgabe der ihnen zustehenden Erbteile ohne Berücksichtigung der erst bei der Auseinandersetzung vorzunehmenden Ausgleichung. Eine dingliche Verschiebung der Erb- oder Anteilsberechtigung tritt nicht ein (Staudinger/Werner § 2055 Rn. 13). In diesem Zusammenhang wird weiter zu berücksichtigen sein, daß nach dem Willen aller Erbvertragsparteien die Auseinandersetzung für die Dauer von drei Jahren ausgeschlossen sein sollte. Soweit in Nr. IV.2 Satz 3 des Erbvertrags vom Erblasser bestimmt wurde, daß “alle Entscheidungen über Art und Weise und Zeitpunkt der Auseinandersetzung … von den Erben durch Mehrheitsbeschluß getroffen” werden, wird zu berücksichtigen sein, daß durch einseitige letztwillige Verfügung in den vertragsmäßigen Ausschluß der Auseinandersetzung für die Dauer von drei Jahren seit dem Erbfall (II.3) nicht eingegriffen werden konnte.
8. Bei einer Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanz und Zurückverweisung ist keine Entscheidung über eine Kostenerstattung zu treffen. Es ist vielmehr der wieder mit der Sache befaßten Vorinstanz überlassen, ob sie bei ihrer neuerlichen Entscheidung, die hinsichtlich der Kostenerstattung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG zu treffen ist, von einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens der weiteren Beschwerde absehen oder ob sie, weil dies der Billigkeit entspricht, die Kosten, die einem Beteiligten durch das gesamte Verfahren oder nur diejenigen, die ihm durch das Beschwerdeverfahren oder durch das Verfahren der weiteren Beschwerde entstanden sind, einem anderen Beteiligten auferlegen will (Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 36 und 37).
Da auch Gerichtskosten nicht anfallen (§ 131 Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 KostO), bedarf es keiner Festsetzung des Geschäftswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde.