OLG Frankfurt am Main, 11.03.2016 – 21 W 152/15

OLG Frankfurt am Main, 11.03.2016 – 21 W 152/15
Leitsatz:

Zu den Anforderungen an ein im Sinne von § 2271 Abs. 2 BGB bestehendes Näheverhältnis zwischen dem zuerst verstorbenen Ehegatten und einem Verwandten des letztverstorbenen Ehegatten
Tenor:

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Fritzlar vom 12. Oktober 2015 abgeändert. Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beteiligte zu 1).

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 92.000 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der am … Juli 2015 verstorbene Erblasser war mit der am … Dezember 2003 vorverstorbenen A verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Der Beteiligte zu 2) ist der Bruder des Erblassers.

Die Eheleute errichteten am 16. April 2001 gemeinsam ein privatschriftliches und vom Nachlassgericht eröffnetes Testament. Hierin heißt es wörtlich:

“Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu Alleinerben unseres Nachlasses ein. Der überlebende Ehegatte ist von gesetzlichen Auflagen und Einschränkungen befreit und kann über das Gesamterbe verfügen.”

Im Anschluss an diesen Passus bestimmten die Eheleute den Beteiligten zu 2) als Erben des Längstlebenden. Ferner lobten sie für diesen Fall verschiedene Vermächtnisse aus. So sollte eine Nichte der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers, Frau B, eine mittlerweile verkaufte Wohnung in Stadt1 erhalten. Ein vorverstorbener (Bl. 126 d. A.) Neffe der ebenfalls vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers, Herr B1, sollte ein Ferienhaus mit Grundstück in … sowie einen PKW erhalten, wobei hinsichtlich des Inhalts des gemeinschaftlichen Testaments im Einzelnen auf Blatt 13 f. d. Testamentsakte verwiesen wird.

Nach dem Tod der Ehefrau und relativ kurze Zeit vor dem eigenen Tod verfasste der Erblasser am 13. Mai 2015 ein notarielles Testament. Hierin setzte er die Mitglieder der Familie C, seine langjährigen Nachbarn, als Erben zu gleichen Teilen ein. Zudem ordnete er Testamentsvollstreckung an und bestimmte die Beteiligte zu 1) zur Testamentsvollstreckerin. Hinsichtlich des Inhalts des ebenfalls vom Nachlassgericht eröffneten Testaments wird auf Bl. 16 ff. d. Testamentsakte Bezug genommen.

Am 8. Juli 2015 hat die Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu ihren Gunsten beantragt und sich dabei auf die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 13. Mai 2015 berufen. Dem Antrag ist der Beteiligte zu 2) mit dem Vortrag entgegengetreten, das spätere Testament des Erblassers sei wegen der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 16. April 2001 unwirksam.

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 42 ff. d. A.) die zur Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, die Wirksamkeit des Beschlusses jedoch ausgesetzt und die Erteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt. Zur Begründung hat das Nachlassgericht ausgeführt, eine Auslegung des Testaments ergebe, dass die Regelungen für den Fall des Versterbens des Längstlebenden nicht wechselbezüglich seien, weswegen der Erblasser nach dem Tod seiner Ehefrau an einer neuen Verfügung von Todes wegen nicht gehindert gewesen sei. Selbst wenn sich aber eine fehlende Wechselbezüglichkeit nicht feststellen ließe, wäre die Anordnung der Testamentsvollstreckung im späteren Testament wirksam, da die Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB mangels eines erforderlichen Näheverhältnisses des Beteiligten zu 2) zu der Ehefrau des Erblassers nicht einschlägig sei.

Gegen die ihm mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 übersandte Entscheidung hat der Beteiligte zu 2) mit am 11. November 2015 beim Nachlassgericht eingegangenen Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er sich erneut auf die Wechselbezüglichkeit seiner Einsetzung als Schlusserbe berufen und dabei näher zu dem zwischen ihm und dem Erblasser sowie dessen Ehefrau bestehenden Näheverhältnis vorgetragen. Insoweit wird ergänzend auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen (Bl. 55 ff. d. A.).

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern mit Beschluss vom 16. November 2015 (Bl. 61 d. A.) das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A1, D1 und D2 sowie durch die Anhörung des Beteiligten zu 2). Hinsichtlich der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 11. März 2016 (Bl. 184 bis 189 d. A.) verwiesen. Im Anschluss hat die Beteiligte zu 1) ihren Antrag mit Schriftsatz vom 8. Juli 2015 zurückgenommen. Der Beteiligte zu 2) hat der Rücknahme nicht zugestimmt. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 FamFG aufgrund der fehlenden Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Antragsrücknahme weiterhin zu befinden ist, ist begründet. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung des Antrags der Beteiligten zu 1), ihr ein Testamentsvollstreckerzeugnis zur ihren Gunsten zu erteilen. Denn die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 16. April 2001 führt zur Unwirksamkeit der in dem späteren Testament des Erblassers vorgenommenen Anordnung der Testamentsvollstreckung. Insofern steht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, dass zwischen der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers und dem Beteiligten zu 2) ein Näheverhältnis im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB bestand.

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts ist gemäß § 58 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Beteiligte zu 2) ist als Erbprätendent beschwerdeberechtigt (vgl. OLG Stuttgart FGPrax 2012, 218, [OLG Stuttgart 29.03.2012 – 8 W 112/12] zit. nach Juris Rn 7; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 59 Rn 82). Darüber hinaus ist das Rechtsmittel form- und fristgerecht erhoben worden. Schließlich ist der in § 61 FamFG vorgesehene Mindestbeschwerdewert von 600 € erreicht.

2. Zudem hat die Beschwerde in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Amtsgericht die zur Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Die Erteilung des Zeugnisses setzt die wirksame Anordnung einer Testamentsvollstreckung voraus. Hieran fehlt es. Zwar hat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung vom 13. Mai 2015 Testamentsvollstreckung angeordnet. Doch stehen das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom 16. April 2001 und dabei insbesondere die Berufung des Beteiligten zu 2) als Schlusserben des Längstlebenden der Eheleute der Wirksamkeit der Anordnung entgegen.

a) Die im gemeinschaftlichen Testament vom 16. April 2001 von den Ehegatten vorgenommene Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2) ist wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung des Erblassers. Dies ergibt sich zwar nicht aus einer Auslegung des Testaments, jedoch unter Anwendung der gesetzlichen Vermutung nach § 2270 Abs. 2 BGB.

aa) Zu Unrecht ist das Nachlassgericht zu der Überzeugung gelangt, eine fehlende Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung ergebe sich bereits aus der Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute. Zwar ist das Amtsgericht insoweit noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Auslegung der letztwilligen Verfügung der Anwendung der gesetzlichen Vermutungsregel in § 2270 Abs. 2 BGB vorgeht. Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts lässt sich aber eine fehlende Wechselbezüglichkeit nicht vermittels einer Auslegung der letztwilligen Verfügung der Eheleute sicher feststellen. Im Gegenteil spricht mehr für eine jedenfalls teilweise Wechselbezüglichkeit mit Blick auf einzelne Bestimmungen der Eheleute in dem gemeinschaftlichen Testament, ohne dass sich jedoch eine Wechselbezüglichkeit der Schlusserbenstellung des Beteiligten zu 2) zur Erbeinsetzung des Erblassers sicher feststellen ließe.

So vermag sich der Senat bereits dem Ansatz des Nachlassgerichts nicht anzuschließen, wonach sich die fehlende Wechselbezüglichkeit aus dem Wortlaut der letztwilligen Verfügung ergebe. Ausgangspunkt ist dabei der Satz im gemeinschaftlichen Testament “Der überlebende Ehegatte ist von gesetzlichen Auflagen und Einschränkungen befreit und kann über das Gesamterbe verfügen” Hierdurch wird nach Ansicht des Amtsgerichts (Bl 44 d. A.) zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass der Längstlebende nicht gebunden sein soll. Dies ist nicht überzeugend. Denn es ist nicht eindeutig, ob eine Verfügungsfreiheit unter Lebenden oder auch von Todes wegen von den Eheleuten gemeint war. Die Verfügungsfreiheit unter Lebenden wiederum mag aufgrund einer fehlerhaften Vorstellung der Ehegatten von einer Allein- und Schlusserbschaft im Testament angesprochen worden sein. So ist es nicht fernliegend, dass die Eheleute hiermit Rechtsverhältnisse wie bei einer Vor- und Nacherbschaft verbunden haben. Insofern dürfte mit dem Begriff “Gesamterbe” nur das gemeinsame Vermögen näher bezeichnet, nicht hingegen eine Bestimmung dahingehend getroffen seien, dass der Längstlebende nach dem Tod des anderen Ehegatten abweichend von Todes wegen sollte verfügen dürfen.

Gegen die vom Nachlassgericht aus dem Wortlaut abgeleitete Verfügungsfreiheit von Todes wegen spricht auch die Systematik des gemeinschaftlichen Testaments. Der Bruder des Erblassers sollte alleiniger Schlusserbe; die Verwandten der Ehefrau, nämlich die “Nichte zu 2)” und der “Neffe zu 2)” sollten (im Gegenzug) durchaus namhafte Vermächtnisse erhalten. Diese “Aufteilung” des Gesamterbes auf die jeweiligen Verwandten der Eheleute spricht gegen eine freie Verfügbarkeit des Überlebenden, allerdings nur, soweit es die Verwandten des Vorverstorbenen anbelangt.

Zugleich lässt sich mangels überzeugender Anhaltspunkte aber auch nicht mit der hinreichenden Sicherheit feststellen, dass die Schlusserbenstellung des Beteiligten zu 2) wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung des Erblassers gewesen ist. Ein solcher zwingender Anhalt ergibt sich insbesondere nicht aus der Behauptung des Beschwerdeführers, die vorverstorbene Ehefrau habe ebenfalls die Einsetzung des Bruders des Erblassers gewünscht, auch wenn diese Behauptung sich im Rahmen der Beweisaufnahme als zutreffend herausgestellt hat. Denn es geht nicht darum, ob die vorverstorbene Ehefrau die Erbeinsetzung wollte. Dies ist selbstverständlich, da sie andernfalls das Testament in dieser Form nicht unterzeichnet hätte. Es geht vielmehr darum, dass die Erbeinsetzung ihres Mannes mit Rücksicht auf die Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2) getroffen wurde und nach dem Willen der Ehefrau mit ihr stehen und fallen sollte (vgl. zu diesem Ansatz Staudinger/Kanzleiter, BGB, Stand Juli 2013 § 2270 Rn 4).

Zwingend ist insoweit auch nicht die weitere, sich ebenfalls im Rahmen der Beweisaufnahme als zutreffend erwiesene Behauptung des Beschwerdeführers, es habe dem Wunsch der Ehefrau des Erblassers entsprochen, dass das Vermögen in der Familie des Erblassers verbleiben solle. Ein solcher Wunsch dient zwar als Anhalt für eine Wechselbezüglichkeit, da dies auf ein gemeinsames Motiv für die Erbeinsetzung des Ehemannes und die Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2) hindeutet. Doch auch hier bleibt offen, ob der Wunsch und damit der Zusammenhang zwischen den Motiven so stark war, dass die eine Verfügung mit der anderen stehen und fallen sollte.

bb) Da weitere überzeugende Auslegungsgesichtspunkte nicht ersichtlich sind, kommt es auf die Vermutungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB an. Hiernach ist die Wechselbezüglichkeit zwischen zwei Verfügungen unter anderem im Zweifel dann anzunehmen, wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weswegen mangels anderweitiger Feststellungen von einer Wechselbezüglichkeit auszugehen ist.

Denn die vorverstorbene Ehefrau hat dem Erblasser als ihrem Ehemann eine Zuwendung dahingehend gemacht, dass sie ihn als Alleinerben eingesetzt hat. Gleichzeitig hat der Ehemann aber mit dem Beteiligten zu 2) zwar keinen Verwandten der Ehefrau bedacht. Ein Verwandtschaftsverhältnis bestand nämlich zwischen der vorverstorbenen Ehefrau und dem Beteiligten zu 2) als Bruder des Ehemanns nicht. Wie sich aus § 1590 BGB ergibt, ist der Beteiligte zu 2) verschwägert mit der Ehefrau des Erblassers, aber nicht verwandt im Sinne von § 1589 BGB. Jedoch steht zur Überzeugung des Senats nach Durchführung der Beweisaufnahme fest, dass zwischen dem Beteiligten zu 2) und der vorverstorbenen Ehefrau ein verwandtschaftsähnliches Näheverhältnis im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB bestand.

aaa) Ob der Begriff der nahestehenden Person in § 2270 Abs. 2 BGB erfüllt wird, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 1993 – 1Z BR 26/93, Juris Rn 30; KG, Beschluss vom 16. Februar 1993 – 1 W 6261/91, Juris Rn 10). Dabei sind an den Begriff hohe Anforderungen zu stellen, um die Vermutung nicht zur gesetzlichen Regel werden zu lassen (vgl. OLG Hamm FamRZ 2010, 1201; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2270 Rn 9). Daher fallen nur Personen darunter, zu denen der betroffene Ehegatte enge persönliche und innere Bindungen gehabt hat, die mindestens dem üblichen Verhältnis zu nahen Verwandten entsprechen (vgl. KG OLGZ 1993, 398; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2270 Rn 9), wobei maßgeblich für die Beurteilung des Näheverhältnisses der Zeitpunkt der Testamentserrichtung ist (vgl. BGHZ 149, 363).

Häufig ist kein Näheverhältnis anzunehmen, wenn es sich um Verwandte des Längstlebenden handelt (vgl. Koblenz FamRZ 2007, 1917 zit. nach Juris Rn 6 f.). Denn wenn nach § 2270 Abs. 2 BGB der überlebende Ehegatte im Zweifel an die Schlusserbeneinsetzung gebunden ist, wenn er Verwandte des anderen Ehegatten eingesetzt hat, so kann daraus im Umkehrschluss gefolgert werden, dass er an die Schlusserbeneinsetzung eigener Verwandter grundsätzlich nicht gebunden ist (vgl. KG, Beschluss vom 16. Feburar 1993 – 1 W 6261/91, Juris Rn 10). Die eigenen Verwandten des überlebenden Ehegatten sind danach regelmäßig nicht als dem Erstverstorbenen nahestehende Personen im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. Staudinger/Kanzleiter, BGB, Stand Juli 2013, § 2270 Rn 31b). Bei einer solchen – hier vorliegenden Fallgestaltung – bedarf es vielmehr weiterer Umstände, um annehmen zu können, die vorverstorbene Ehefrau habe dem eingesetzten Bruder des Ehemanns in einer Weise nahegestanden, dass nach der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB eine Bindung angenommen werden kann. Dies setzt zwar keine über die Beziehung zum überlebenden Ehegatten hinausgehende Nähe zwingend voraus. Das Verhältnis zwischen der Erstverstorbenen und dem Verwandten des überlebenden Ehegatten muss aber deutlich über das vom Längstlebenden vermittelte Verhältnis hinausgehen und die Qualität einer eigenen Nähe erreichen, die dem üblichen Verhältnis zu nahen Verwandten entspricht.

bbb) Dass zwischen der Ehefrau des Erblassers und dem Beteiligten zu 2) ein besonders intensives Näheverhältnis bestand, das den Ansprüchen, die für die Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB erfüllt sein müssen, genügt, steht nach der Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. Entsprechend kommt es auf eine Vernehmung der weiteren, vom Beteiligten zu 2) hierfür benannten Zeugen, nämlich der Nichte der Ehefrau des Erblassers sowie des mit den verstorbenen Eheleuten befreundeten Ehepaars E nicht mehr an.

So hat der Beteiligte zu 2) im Rahmen seiner Anhörung berichtet, dass seine Beziehung zur Ehefrau des Erblassers bereits in das Jahr 1947 zurückreiche. Damals habe sein Bruder sie als dessen Freundin vorgestellt. Er selbst sei zu dieser Zeit erst knapp 10 Jahre alt gewesen. Es habe sich bei ihr um eine zusammen mit ihrer Mutter aus dem Osten Vertriebene gehandelt, die deswegen mit ihnen in den Jahren von 1947 bis 1951 auf dem Bauernhof seiner Eltern gelebt habe. Dort habe sich insbesondere seine Mutter um das Mädchen aufopferungsvoll gekümmert und ihr Überleben in der schwierigen, von Hunger geprägten damaligen Zeit gesichert. Sein Verhältnis zu ihr sei damals wie das zu einer größeren Schwester gewesen. 1951 sei die Ehefrau des Erblassers dann mit seinem Bruder nach Stadt2 gezogen, aber immer wieder wie etwa zur Ernte auf den Hof zurückgekommen. Im Jahr 1964 hätten er und seine Frau ein Haus in Stadt3 gebaut. Sein Bruder und dessen Frau hätten regelmäßig mitgebaut. Zehn Jahre später im Jahr 1974 hätten dann die vorverstorbene Ehefrau und sein Bruder ein Haus in Stadt4 ebenfalls weitgehend in Eigenregie errichtet, wobei nun er und seine Frau den Hausbau tatkräftig und regelmäßig unterstützt hätten. Über die ganzen Jahre hinweg bis zur Erkrankung im Jahr 2001 und dem späteren Tod der Ehefrau im Jahr 2003 – so sagte insbesondere die Ehefrau des Beteiligten zu 2) aus – hätten die Ehepaare praktisch jedes dritte bzw. vierte Wochenende zusammen verbracht. Alle Familienfeste sowie Ostern und Weihnachten seien zusammen gefeiert worden. Zudem sei man regelmäßig zusammen in den Urlaub gefahren.

Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Der Beteiligte zu 2) war bei seiner Anhörung von den damaligen Ereignissen sichtlich stark emotional berührt. Entsprechend authentisch waren seine Ausführungen. Trotz des objektiv vorhandenen Eigeninteresses ging es insbesondere dem Beteiligten zu 2) aber auch seiner Ehefrau bei ihren Aussagen offensichtlich darum, die Beziehung und die damaligen Erlebnisse verständlich zu machen und aus ihrer Sicht wahrheitsgemäß zu schildern, ohne einen bestimmten Verfahrensausgang zu verfolgen. Zugleich ist das sehr herzliche und innige Verhältnis zwischen dem Beteiligten zu 2) und seiner Ehefrau einerseits sowie zwischen dem Erblasser und dessen vorverstorbenen Ehefrau andererseits durch die jedenfalls in diesem Kern glaubhaften Angaben der Eheleute D1/D2 bestätigt worden. Sie erfahren überdies einen zusätzlichen Beleg in den schriftlichen Aussagen des Ehepaars E.

Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Aussageverhaltens des Beteiligten zu 2) während der mündlichen Verhandlung ist der Senat davon überzeugt, dass das Verhältnis zwischen der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers und dem Beteiligten zu 2) einer engen geschwisterlichen Beziehung gleichkam. Es wurde bereits für beide in sehr jungen Jahren begründet und erhielt aufgrund der Umstände der damaligen Zeit frühzeitig eine tiefe Prägung. Diese enge Verbindung blieb durch das wechselvolle Leben hindurch erhalten. Die Ehepaare haben sich über die Jahrzehnte hinweg immer wieder gegenseitig geholfen und wesentlichen Teile der Freizeit miteinander verbracht. Zwar hat der Senat über die frühen Jugenderlebnisse hinaus keine besondere Nähe des Beteiligten zu 2) gerade zu der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers feststellen können. Vielmehr schien im Verlaufe des Lebens und insbesondere im maßgeblichen Jahr der Testamentserrichtung auch die Beziehung zu dem Erblasser selbst ein besonders enges brüderliches Verhältnis zu sein. Dies hindert aber – wie bereits angesprochen – nicht, ein enges Näheverhältnis im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB mit Blick auf die vorverstorbene Ehefrau zu bejahen, da – nicht zuletzt begründet durch die gemeinsamen Jugenderlebnisse – deren Verhältnis weit über eine lediglich über den Erblasser als Bruder bzw. Ehemann vermittelte schwägerliche Beziehung hinausging und stattdessen durch ein quasi geschwisterliches Empfinden füreinander geprägt war .

b) Da die Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 2) wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung des Erblassers war, war dieser nach dem Tod seiner Ehefrau und dem Antritt deren Erbes gehindert, anderweitig zu verfügen, soweit diese Verfügung zu einer Beeinträchtigung des durch die wechselseitige Verfügung bedachten Beteiligten zu 2) führte (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2271 Rn 14). Die Erbenstellung des Beteiligten zu 2) würde durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung eingeschränkt (vgl. OLG Köln FamRZ 1990, 1402; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 803 [OLG Frankfurt am Main 18.01.1993 – 4 U 173/91]; Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2271 Rn 14). Folglich ist die Testamentsvollstreckung unwirksam und war der Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu versagen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG.

Erstinstanzlich obliegt es der Beteiligten zu 1) als Antragstellerin die Gerichtskosten zu tragen. Zugleich entspricht es der Billigkeit, dass die Beteiligte zu 1) die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) in erster Instanz trägt. Sie ist in dem Verfahren unterlegen und auch die übrigen Umstände sprechen für eine Kostentragungspflicht der Antragstellerin.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt ebenfalls die Beteiligte zu 1). Da das Rechtsmittel Erfolg hatte, entspricht es unter Berücksichtigung der in § 84 FamFG enthaltenen Wertung der Billigkeit, der insoweit unterlegenen Beteiligten auch die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2) aufzuerlegen.

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 61, 40 GNotKG. Sie richtet sich gemäß § 61 Abs. 1 GNotKG nach dem Wert der Interessen, denen das Rechtsmittel ausweislich des Antrags des Beschwerdeführers dient. Ziel des Antrags des Beteiligten zu 2) ist die Verhinderung des von der Beteiligten zu 1) beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses. Damit ist für den Geschäftswert auch des Beschwerdeverfahrens die spezielle Regelung betreffend Verfahren zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses in § 40 Abs. 5 Satz 1 GNotKG heranzuziehen. Hiernach beträgt der Geschäftswert 20 % des Nachlasswerts im Zeitpunkt des Erbfalls, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden. Den Nachlasswert schätzt der Senat auf der Grundlage der Angaben der Beteiligten auf 460.000 €, woraus sich der im Tenor ausgewiesene Betrag ergibt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Die Entscheidung ist daher rechtskräftig.