OLG Koblenz, Urteil vom 07. November 2018 – 13 U 402/16

OLG Koblenz, Urteil vom 07. November 2018 – 13 U 402/16
Anwaltshaftung bei Nichterhebung des Vorbehalts der Einrede der beschränkten Erbenhaftung

1. Wird ein Mandant als Erbe wegen einer Nachlassverbindlichkeit in Anspruch genommen, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet, die Einrede der beschränkten Erbenhaftung zu erheben. Dies gilt auch, wenn eine Überschuldung des Nachlasses nicht erkennbar ist.(Rn.90)

2. Ein kausaler Schaden des Mandanten als Voraussetzung einer Haftung des Rechtsanwalts setzt in dieser Fallgestaltung voraus, dass zum einen kein ausreichend werthaltiger Nachlass zur Verfügung gestanden hat, und zum anderen, dass er nicht bereits mit seinem Eigenvermögen haftet. Dies hat der Mandant darzulegen und nachzuweisen.(Rn.116)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 09.03.2016, Az. 15 O 129/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil sowie im Umfang dessen Anfechtung das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 09.03.2016, Az. 15 O 129/15, sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert wird auf 170.003,29 € festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist die verwitwete Ehefrau und Erbin des am 08.11.2008 verstorbenen …[A]. Sie nimmt den Beklagten auf Schadenersatz wegen behaupteter Schlechterfüllung eines Anwaltsmandats in Anspruch.

Im Zuge des Erbfalls war die Klägerin in dem Verfahren 3 F 82/13, Amtsgericht Baden-Baden, und 2 UF 223/14, Oberlandesgericht Karlsruhe, von der früheren Ehefrau des Erblassers auf Zahlung in Anspruch genommen worden. Dieser Prozess endete mit am 04.12.2014 auf die mündliche Verhandlung vom gleichen Tage verkündeter Verpflichtung der hiesigen Klägerin in ihrer Eigenschaft als Erbin des …[A], an dessen frühere Ehefrau einen Betrag von 190.875,08 € nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hatte in diesem Gerichtsverfahren unstreitig den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nicht erhoben. Hieraus leitet die Klägerin den eingeforderten Schaden in – nach aktueller Bezifferung – Höhe von 141.186,88 € (190.875,08 € abzüglich eines Betrags von 49.688,20 € als Nachlassquote) her.

Im vorliegenden Rechtsstreit ist der Wert des Nachlasses streitig. Die Klägerin hat vor dem Landgericht im Wesentlichen geltend gemacht, dass dieser überschuldet gewesen sei. Da der Beklagte dies nicht ermittelt und ihr nicht die Ausschlagung angeraten habe sowie aufgrund anschließender Nichterhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung in dem vorstehend erwähnten Gerichtsverfahren sei ihr infolge drohender Inanspruchnahme mit ihrem Eigenvermögen ein entsprechender Schaden entstanden. Diesen habe der Beklagte zu tragen.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, sie von der Forderung der Gläubigerin …[B], …[Z], aus dem rechtskräftigen vollstreckbaren Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4.12.2014, 2 UF 223/14 – 3 F 82/13, AG Baden-Baden – über 190.875,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 27.10.2011 nebst den Kosten dieses Verfahrens freizustellen, jedoch abzüglich eines Betrags in Höhe von 47.091,14 € (20,28%) als auf die Forderung entfallender Anteil am Nachlasswert zum 31.12.2014;

hilfsweise zu Ziffer 1:

den Beklagten zu verurteilen, sie von der Forderung der Gläubigerin …[B], …[Z], aus dem rechtskräftigen vollstreckbaren Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4.12.2014, 2 UF 223/14 – 3 F 82/13, AG Baden-Baden – über 190.875,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 27.10.2011 nebst den Kosten dieses Verfahrens freizustellen, jedoch abzüglich eines Betrags, der dem Anteil dieser Forderung im Verhältnis der gesamten Nachlassverbindlichkeiten zum Wert des Nachlasses des am 8.11.2008 verstorbenen …[A] entspricht, so wie dieser zum 31.12.2014 vom Gericht der Höhe nach festgestellt wird;

2.

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 15.584,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (20,28% aus 76.846,72 €);

hilfsweise zu Ziffer 2:

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin den Anteil aus dem Betrag von 76.846,72 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, der der Quote entspricht, die der Klägerin im Falle der Nachlassinsolvenz zugestanden hätte, errechnet aus dem Verhältnis des Nachlasswertes am 31.12.2014 zu allen in diesem Zeitpunkt bestehenden Nachlassverbindlichkeiten;

3.

den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 14.464,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise,

eine Verurteilung auszusprechen Zug um Zug gegen Verschaffung derjenigen Ansprüche, welche das OLG Karlsruhe der Gläubigerin …[B], …[Z], in seiner Entscheidung 2 UF 223/14 vom 4.12.2014 gegen die Klägerin zugesprochen hat;

und widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 15.285,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz aus 13.500,44 € ab dem 22.12.2014 und aus weiteren 1.785,00 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat vor dem Landgericht hauptsächlich die Berechnung des Nachlasswerts in Frage gestellt, eine Beauftragung mit der Ermittlung des Nachlasswerts abgestritten und gemeint, die Klägerin müsse dartun und nachweisen, dass sie im Falle der Erhebung der Dürftigkeitseinrede den Anspruch der früheren Ehefrau des Erblassers nicht oder nur zum Teil zu erfüllen gehabt hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten lediglich zur Rückzahlung eines von der Klägerin vorschussweise geleisteten Anwaltshonorars in Höhe von 11.900 € nebst Zinsen (Teilbetrag aus Klageantrag Ziff. 3) verurteilt. Die weitergehenden Anträge hat es abgewiesen. Auf die mittels Widerklage geltend gemachte Forderung des Beklagten auf Anwaltsvergütung hat das Landgericht sodann die Klägerin zur Zahlung von 13.500,44 € nebst Zinsen verpflichtet und die geringfügig darüber hinaus lautende Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung der Klageabweisung hat das Vordergericht ausgeführt, dass die Klägerin eine umfassende Beauftragung des Beklagten, den Nachlass zu sichten, nicht hinreichend dargetan habe. Überdies sei angesichts der Vielzahl an Beteiligungen im Nachlassvermögen und der damit verbundenen regelmäßigen Einnahmen nicht aufgezeigt, dass eine Nachlasssichtung zwingend habe dazu führen müssen, zu einer Ausschlagung der Erbschaft zu raten. Außerdem habe die Klägerin kein Alternativverhalten dargetan. Aus ihrem Gesamtverhalten könne nicht geschlossen werden, dass diese sich für eine Ausschlagung entschieden gehabt hätte.

Darüber hinaus hat das Landgericht auch eine Pflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit der Führung des Verfahrens vor dem Amtsgericht Baden-Baden und dem Oberlandesgericht Karlsruhe verneint. Diesem Passivprozess habe die hiesige Klägerin nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen nicht ausweichen können. Auch zur Erhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung habe der Beklagte keinen Anlass gehabt. Aufgrund der ihm von der Klägerin nur eingeschränkt erteilten Auskünfte habe er zum einen über keine positive Kenntnis von einem möglicherweise beschränkten Nachlass verfügt. Zum anderen hätte die frühere Ehefrau des Erblassers auch im Falle der Erhebung der Einrede obsiegt. Vor allem aber habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass sie in einer Zwangsvollstreckung einen entsprechenden Vorbehalt in dem Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe mit Erfolg hätte geltend machen können. Denn hierfür hätte sie die Überschuldung des Nachlasses am 08.11.2008 dartun müssen. Das sei nicht erfolgt; ihr Vorbringen sei, insbesondere angesichts des Vortrags des Beklagten zu den laufenden Einnahmen aus den Beteiligungen, unsubstantiiert. Außerdem habe die Klägerin den Nachlassbestand nicht vollständig erfasst. Ferner führe sie das Consulting Unternehmen ihres verstorbenen Ehemanns, des Erblassers, fort. Da es sich bei der Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers um ein Gesellschafter-/Geschäftsführerdarlehen des Erblassers handle, das dessen unternehmerischer Tätigkeit zugutegekommen sei, hafte die Klägerin hierfür somit ohnehin mit ihrem eigenen Vermögen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin einen “voll umfänglichen Ausgleich ihres bezifferten Schadens” verfolgt und das Urteil “in vollem Umfang zur Überprüfung” durch den Senat stellt (Bl. 371 d.A.). Sie führt aus, dass der Klageanspruch allein auf das Versäumnis des Beklagten gestützt werde, den § 780 ZPO nicht eingewendet zu haben (Bl. 392 d.A.). Der Vorwurf an den Beklagten, den Nachlass nicht richtig gesichtet und demgemäß ihr nicht zur Ausschlagung geraten zu haben, werde zunächst als Hilfsbegründung zurückgestellt, nachdem die Klägerin hier die volle Beweislast treffe, eine Rückabwicklung des Nachlasses sich mehr als schwierig gestalten würde und sie diesen Vorwurf bereits vor dem Landgericht mit Schriftsatz vom 01.12. (wohl vom 03.09.2015, Bl. 140 f. d.A.) nicht mehr aufrechterhalten und ihren Schadenersatz nicht danach berechnet gehabt habe (Bl. 377 f. d.A.).

Die Klägerin meint, die Nichterhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung spätestens vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe stelle eine Pflichtverletzung des Beklagten dar. Wenn das Landgericht ausführe, die vormalige Ehefrau des Erblassers hätte auch im Falle der Geltendmachung dieser Einrede obsiegt, verkenne es die Bedeutung des § 780 ZPO. Aus dem gesamten erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin ergebe sich auch, dass sie bei zutreffender Beratung auf der Erhebung dieser Einrede bestanden hätte. Dass die Klägerin nach Beratung hierauf verzichtet habe, habe der Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Zweifel an einem werthaltigen Nachlass habe schließlich der Beklagte im Rahmen der Vergleichsverhandlungen mit der vormaligen Ehefrau des Erblassers selbst geäußert. Unzutreffend sei sodann, dass die Klägerin als unternehmerische Rechtsnachfolgerin gemäß §§ 25, 27 HGB ohnehin mit ihrem Eigenvermögen hafte. Die …[C] GmbH habe sie nach dem Versterben ihres Ehemanns weder übernommen noch fortgeführt; vielmehr sei bereits am 07.04.2003, also fünf Jahre vor dem Erbfall, das Insolvenzverfahren eröffnet und die Firma sei gelöscht worden.

Darüber hinaus rügt die Klägerin eine unvollständige Tatsachenfeststellung des Landgerichts und ist der Ansicht, dass dieses rechtsfehlerhaft ein Fehlen der haftungsausfüllenden Kausalität angenommen sowie dabei mit dem Beklagten die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.02.1992 und dessen weitere Rechtsprechung verkannt habe. Ein Ausnahmetatbestand, nach welchem der Erbe trotz des Vorbehalts der Haftungsbeschränkung auch mit seinem Privatvermögen hafte, liege nicht vor. Denn die Klägerin habe den Nachlassgläubigern gegenüber keine Pflichtverletzung begangen, den Nachlass ordnungsgemäß verwaltet sowie umfassend Auskunft erteilt und Rechnung gelegt. Auch stelle kein Nachlassgläubiger diesbezüglich Ansprüche. Überdies habe die Klägerin nicht beabsichtigt, die Dürftigkeitseinrede nach § 1990 BGB zu erheben, sondern hätte Nachlassinsolvenz beantragt, diese mittels Vollstreckungsabwehrklage eingewandt und den gesamten überschuldeten Nachlass an den Insolvenzverwalter herausgegeben. In diesem Zusammenhang sei auch nicht auf den Todestag als Stichtag, sondern auf den 31.12.2014 abzustellen, dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe.

Hinsichtlich der Schadenshöhe verweist die Beschwerde auf ihre Schadensberechnung gemäß Ziff. III. der Klageschrift (Bl. 20 ff. d.A.), ergänzt diese und rügt, dass das Landgericht keinen Hinweis bezüglich einer angeblichen Unschlüssigkeit erteilt habe. Der Beklagte, so die Klägerin weiter, habe ihre Schadensberechnung nicht substantiiert bestritten. Danach hätten am 31.12.2014 als fiktivem Stichtag für die Beantragung eines Nachlassinsolvenzverfahrens nach dem verlorenen Rechtsstreit gegen die frühere Ehefrau des Erblassers einem Aktivvermögen in Form der Grundstücksgesellschaftsanteile von 108.693,85 € ungetilgte Nachlassverbindlichkeiten über 507.996,37 € gegenüber gestanden. Ein Erstattungsanspruch der Klägerin nach § 1978 Abs. 3 BGB in Höhe von 59.613,90 € sei darin bereits enthalten.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1.

den Beklagten zu verurteilen, sie von der Forderung der Gläubigerin …[B], …[Z], aus dem rechtskräftigen vollstreckbaren Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4.12.2014, 2 UF 223/14 – 3 F 82/13, AG Baden-Baden – über 190.875,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 27.10.2011 nebst den Kosten dieses Verfahrens freizustellen, jedoch abzüglich eines Betrags in Höhe von 49.688,20 € (21,39% aus 232.202,92 €) als auf die Forderung entfallender Anteil am Nachlasswert zum 31.12.2014;

hilfsweise zu Ziffer 1:

den Beklagten zu verurteilen, sie von der Forderung der Gläubigerin …[B]], …[Z], aus dem rechtskräftigen vollstreckbaren Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4.12.2014, 2 UF 223/14 – 3 F 82/13, AG Baden-Baden – über 190.875,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 27.10.2011 nebst den Kosten dieses Verfahrens freizustellen, jedoch abzüglich desjenigen Betrags, der dem Anteil dieser Forderung im Verhältnis der gesamten Nachlassverbindlichkeiten zum Wert des Nachlasses des am 8.11.2008 verstorbenen …[A] zum 31.12.2014 entspricht;

2.

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 12.751,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise zu Ziffer 2:

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin den Anteil aus dem Betrag von 59.613,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, welcher der Quote entspricht, die der Klägerin im Falle der Nachlassinsolvenz zugestanden hätte, errechnet aus dem Verhältnis des Nachlasswertes am 31.12.2014 zu allen in diesem Zeitpunkt bestehenden Nachlassverbindlichkeiten;

3.

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 16.065,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

hilfsweise zu Ziffer 1 bis 3:

das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9.3.2016 – 15 O 129/15 – unter Einschluss des Verfahrens aufzuheben und an das Landgericht Koblenz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, § 538 Abs. 2 ZPO.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise,

eine Verurteilung auszusprechen Zug um Zug gegen Verschaffung derjenigen Ansprüche, welche das OLG Karlsruhe der Gläubigerin …[B], …[Z], in seiner Entscheidung 2 UF 223/14 vom 4.12.2014 gegen die Klägerin zugesprochen hat.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Er meint, die Berufungsbegründung zeige keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung des Landgerichts auf. Auch greife die Klägerin die getroffenen Feststellungen nicht an. Vielmehr beanstande sie lediglich, dass eine Sachaufklärung unterblieben sei. Hierzu habe das Vordergericht indes mangels Schlüssigkeit der Klage keine Veranlassung gehabt. Auch die Berufungsbegründung führe zu keiner anderen Beurteilung. So habe der Beklagte nicht behauptet, die Klägerin habe die …[C] GmbH fortgeführt, sondern das einzelkaufmännische Unternehmen …[A] Consulting. Sodann sei davon auszugehen, dass eine Pflichtverletzung durch die unterlassene Empfehlung, die Erbschaft auszuschlagen, nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sei. Hinsichtlich des weiterhin aufrecht erhaltenen Vorwurfs einer unterlassenen Erhebung der Dürftigkeitseinrede habe das Landgericht den geltend gemachten Schadenersatzanspruch mittels doppelter Begründung verneint, nämlich mit dem Nichtbestehen eines Anlasses für die Erhebung der Einrede und mit der fehlenden schlüssigen Darlegung, dass die Klägerin die beschränkte Erbenhaftung im Falle der Zwangsvollstreckung erfolgreich hätte geltend machen können. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe seien nicht einmal schlüssig. Denn vorliegend sei der Nachlass nicht überschuldet gewesen. Dies habe nach den von der Klägerin dem Beklagten seinerzeit überlassenen Informationen festgestanden. Zudem hätte die frühere Ehefrau des Erblassers einer Vollstreckungsgegenklage der Klägerin auf jeden Fall deren persönliche Haftung aufgrund der §§ 27, 25 HGB entgegen halten können sowie dass die Klägerin verpflichtet sei, alles herauszugeben, was sie bereits aus dem Nachlass erhalten gehabt habe. Schließlich habe die Klägerin pflichtwidrig weder unverzüglich noch bis heute überhaupt Nachlassinsolvenz beantragt. Daraus folge, dass sie dies bei einem entsprechenden Vorbehalt nach § 780 ZPO ebenfalls nicht getan hätte. Hinsichtlich des mit der Berufung weiter verfolgten Klageantrags zu Ziff. 2 wendet der Beklagte zudem ein, dass schon in der Klageerwiderung Bl. 106 ff., 112-115 d.A. die Unzulänglichkeit des klägerischen Sachvortrags zu einer angeblichen Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten aufgezeigt worden sei. Überdies sei dieser Antrag nicht nachzuvollziehen, nachdem die Klägerin den Vorwurf, der Beklagte habe ihr zur Ausschlagung der Erbschaft raten müssen, nicht mehr aufrechterhalte. Gleiches gelte im Ergebnis für den mit der Berufung weiter verfolgten Klageantrag zu Ziff. 3, zumal auch eine Honorierung des Beklagten aufgrund der von diesem hingenommenen erstinstanzlichen Verurteilung zur Vorschussrückzahlung entfallen sei. Die Berufungshilfsanträge seien zudem mangels Vollstreckungsfähigkeit unzulässig.

Der Senat hat mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 (Bl. 488 ff. d.A.) u.a. ausgeführt, dass es klägerseits des Nachweises des gesamten positive Nachlassbestands nach dem Erbfall bedürfe (Bl. 489 d.A.). Anschließend hat der Senat aufgrund dieses Beschlusses sowie des – erst nach Verfahrensunterbrechung wegen Versterbens des vormaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgeführten – Beweisbeschlusses vom 13.02.2017 (Bl. 597 ff. d.A.) ein schriftliches Sachverständigengutachten des Dipl.-Volkswirt …[D] über den Wert von zum Nachlass gehörende Beteiligungen an Einkaufsmärkten eingeholt. Zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme, auf welches Bezug genommen wird (Bl. 627 ff., 700 d.A. sowie Sonderbände), haben sich beide Seiten geäußert. Auf diese Stellungnahmen der Parteien wird verwiesen. Mit Ladungsverfügung vom 23.07.2018 für den Termin am 05.09.2018 hat der Senat unter Verweis auf § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass er ein Ergänzungsgutachten nicht für erforderlich erachte, dies näher begründet sowie ausgeführt, dass allein der ermittelte Wert der Beteiligungen an den Einkaufsmärkten nicht dazu führe, dass ein Schaden der Klägerin zu bejahen sei, so dass es des Nachweises des übrigen Nachlassbestands (Passiva/Aktiva) per 31.12.2014, des geerbten Konto-/Bankvermögens sowie der von 2009 bis 2014 erhaltenen Ausschüttungen und erfolgten Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten bedürfe (Bl. 747 d.A.). Hierauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.08.2018 diverse Belege vorgelegt und ausgeführt, dass sie plötzlich an Krebs erkrankt sei, wodurch es ihr bislang noch nicht möglich gewesen sei, jegliche Unterlagen beizubringen; die fehlenden Dinge würden baldmöglichst nachgereicht (Bl. 752 ff. d.A.). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 05.09.2018 ist der Klägerin auf das im Termin vom Beklagten erklärte vorsorgliche Bestreiten der Darlehen …[E], …[F], …[G] und . …[H] diesbezüglich Schriftsatznachlass bis zum 26.09.2018 gewährt worden; zugleich ist Verkündungstermin bestimmt worden.

Mit am 26.09.2018 ohne und am 28.09.2018 mit reichlich 150 Seiten Anlagen eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin als Anlage K79 Beweis über den Bestand des Darlehens …[F] (Gläubiger …[I] angeboten (Bl. 950, 965 d.A.). Darüber hinaus enthält dieser Schriftsatz wie ein anschließender Schriftsatz vom 30.10.2018 Ausführungen, auf die verwiesen wird, dazu, weshalb zum einen die Beweisantritte im Schriftsatz vom 28.08.2018 (Bl. 941 ff. d.A.) und zum anderen noch folgende Beweisantritte (Bl. 945 f. d.A.) zu berücksichtigen seien, dass der Sachverständige …[D] mündlich anzuhören sei (Bl. 946 ff. d.A.) und warum eine Haftung der Klägerin nach §§ 25, 27 HGB nicht in Betracht komme (Bl. 949 d.A.). Die Anlagen zu dem erwähnten Schriftsatz vom 26.09.2018 enthalten Belege zum geerbten Konto-/Bankvermögen (Bl. 950 d.A. und Anlage K81, Bl. 968 ff. d.A.) sowie weitere Unterlagen – der Schriftsatz als solcher auch Zeugenbeweisangebote – zu per 31.12.2014 nicht getilgten Nachlassverbindlichkeiten und zu getilgten “Erbverbindlichkeiten”. Der Beklagte rügt dieses weitere Vorbringen nebst den Belegen als unerheblich, unvollständig, ungeordnet, teilweise unkenntlich gemacht und als erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht.

Die Akten der Verfahren 3 F 82/13, Amtsgericht Baden-Baden, und 2 UF 223/14, Oberlandesgericht Karlsruhe, sowie 4 O 60/12, Landgericht Koblenz und die Nachlassakten 4 IV 337/09 + 4 VI 321/09, Amtsgericht Montabaur, wurden beigezogen.

Wegen des weiteren tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens wird auf die Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 511 ff. ZPO statthafte Berufung ist auch sonst zulässig, insbesondere ordnungsgemäß eingelegt und form- und fristgerecht begründet. Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Berufung erfüllt auch hinsichtlich der Anträge zu Ziff. 2 und 3 noch die Zulässigkeitsanforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

1.

Allerdings ist binnen der Berufungsbegründungfrist keine explizite Berufungsbegründung zu diesen Anträgen zu finden. Auch allein die pauschale ergänzende Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen auf der letzten Seite der Berufungsbegründung (Bl. 392 d.A.) genügt nicht.

Zu Antrag Ziff. 3 erhellt Seite 22 der Berufungsbegründung, dass es sich um Beratungskosten des vormaligen, die Klägerin in diesem Verfahren zunächst vertretenden und dann verstorbenen Rechtsanwalts Dr. …[J] handeln soll (Bl. 390 d.A.). Näheres enthält die Berufungsbegründung indes nicht. Aus Seite 20 der Klageschrift und Seite 2 des Schriftsatzes vom 04.01.2016 folgt, dass es um Kosten der außergerichtlichen Beratung durch Dr. …[J] nach Erlass der Entscheidung des OLG Karlsruhe wegen dem Beklagten vorgeworfener Mandatsniederlegung zur Unzeit geht (Bl. 20, 271 d.A.).

Antrag Ziff. 2 wird in der Berufungsbegründung gar nicht aufgegriffen. Hier kann man der Klageschrift und dem Schriftsatz vom 04.01.2016 entnehmen, dass es sich um einen Schadenersatzanspruch der Klägerin für Gerichtskosten und wegen von ihr mit Eigenmitteln getilgter Nachlassverbindlichkeiten handeln soll, weil sie letztere im Falle der – ihrer Meinung nach aufgrund der nicht vorbehaltenen beschränkten Erbenhaftung jetzt sinnlos gewordenen – Nachlassinsolvenz lediglich quotenmäßig mit Mitteln aus dem Nachlass zu begleichen gehabt hätte (Bl. 16 f., 28 ff., 271 d.A.).

2.

Richtet sich eine Berufung – wie hier – gegen die Abweisung mehrerer prozessualer Ansprüche, bedarf es gemäß § 520 Abs. 3 ZPO grundsätzlich eines separaten Berufungsangriffs zu jedem einzelnen prozessualen Anspruch. Eine auf lediglich einen dieser beschränkte Rechtsmittelbegründung ist jedoch ausnahmsweise dann ausreichend, wenn die angegriffene Entscheidung die weiteren prozessualen Ansprüche aus den gleichen Gründen aberkannt hat oder die Berufung dies zumindest geltend macht bzw. zum Ausdruck bringt, dass ihrer Ansicht nach der/die weitere/n Klageantrag/Klageanträge eine Folge aus dem Klageantrag Ziff. 1 seien und daher mit diesem stehen und fallen bzw. dessen Schicksal teilen (vgl. BGH NJW 1998, 1399 und Senat FamRZ 2018, 1573).

In letztgenannter Weise kann zugunsten der Klägerin ihre zweitinstanzliche Einlassung nach den Erörterungen im Senatstermin am 05.09.2018 unabhängig davon verstanden werden, ob bzw. dass sie die Klageanträge Ziff. 2 und 3 vor dem Landgericht auch auf Vorwürfe gestützt hat, welche sie mit der Berufung nicht mehr weiter verfolgt.

II.

In der Sache hat es bei der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zu bleiben. Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend zu dem Schluss gelangt, dass der Klägerin die aberkannten Beträge nicht zustehen.

Ausweislich ihrer Berufungsbegründung und dort insbesondere des drittletzten Absatzes der letzten Seite (Bl. 392 d.A.) stützt die Klägerin ihre mit der Berufung weiter verfolgten Ansprüche ausschließlich auf das dem Beklagten vorgeworfene “Versäumnis …, den § 780 ZPO nicht eingewendet zu haben” und führt weiter aus, dass “alleine hierauf […] die Schadensberechnung” erfolge.

Die weiteren, erstinstanzlich dem Beklagten vorgeworfenen und vom Landgericht als nicht durchgreifend angesehenen Pflichtverletzungen sind somit nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Soweit die Klägerin ausführt, dass sie diese daher als Hilfsbegründung zunächst zurückstelle sowie nicht mehr aufrecht erhalte (Bl. 377 f. d.A.), sodann jedoch trotzdem hierzu Ausführungen macht (Bl. 377 ff. d.A.), haben diese – wie auch die erstinstanzliche Erwiderung hierzu, Bl. 111 bis Bl. 115, 123 f., 142 ff. d.A. – angesichts der vorstehend erwähnten eindeutigen Ausführungen auf der letzten Seite der Berufungsbegründung unberücksichtigt zu bleiben.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin an anderer Stelle erklärt, sie stelle das Urteil “in vollem Umfang zur Überprüfung” durch den Senat (Bl. 371 d.A.). Denn aufgrund der nachfolgend vorgenommenen Einschränkung wendet sie sich damit weder gegen die Abweisung ihrer Klage, soweit diese nicht auf der behaupteten Pflichtverletzung, den Einwand des § 780 ZPO nicht geltend gemacht zu haben, beruht, noch gegen die Teilstattgabe der Widerklage, zumal die Klägerin hinsichtlich der Widerklage in der Berufungsinstanz auch keinen Antrag gestellt hat.

III.

Der somit ausschließlich weiter verfolgte Schadenersatzanspruch wegen Nichterhebung des Vorbehalts der Einrede der beschränkten Erbenhaftung steht der Klägerin weder gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff. BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund zu.

Zwar ist entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Pflichtverletzung des Beklagten und damit ein Anspruch dem Grunde nach zu bejahen. Jedoch kann ein der Klägerin etwaig daraus entstandener Schaden nicht festgestellt werden. Zum Teil stellen die geltend gemachten Positionen bereits keine adäquat-kausale Schäden der vorgenannten Pflichtverletzung dar. Vor allem aber hat die Klägerin trotz entsprechender Hinweise des Senats einen ihr als Folge der Nichterhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 ZPO) entstandenen adäquat-kausalen Schaden zumindest nicht ausreichend unter Beweis gestellt.

1.

Die Klägerin ist in den vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Baden-Baden und dem Oberlandesgericht Karlsruhe geführten Verfahren zur Zahlung der von der früheren Ehefrau des Erblassers geleisteten Ablösebeträge auf folgende Darlehen verpflichtet worden (vgl. OLG Karlsruhe, Az. 2 UF 223/14 Beschluss vom 04.12.2014, S. 3, 5, 14),:

– Darlehen Volksbank …[Y] eG Nr. 15…06,
aufgenommen für die …[C] GmbH
am 18.03.2003, Ablösebetrag:

141.047,59 €

– Darlehen Volksbank …[Y] eG Nr. 52…06,
aufgenommen im Zusammenhang mit einer
Immobilientätigkeit des Erblassers, Ablösebetrag:

49.827,49 €

– Summe:

190.875,08 €

2.

Für den auf das Darlehen Nr. 52…06 entfallenden Betrag dürfte die Klägerin bereits jenseits der erbrechtlichen Rechtsnachfolge persönlich gemäß §§ 25, 27 HGB verantwortlich sein, während eine solche Haftung für das für die …[C] GmbH aufgenommene Darlehen – worauf der Senat schon hingewiesen hatte (Bl. 489, 599 d.A.) – nicht in Betracht kommt.

a)

Eine – dem Vorbehalt des § 780 ZPO nicht zugängliche – Haftung der Klägerin nach §§ 25, 27 HGB scheitert entgegen der Ansicht der Berufung (Bl. 377 d.A., siehe auch Bl. 155 d.A.) nicht daran, dass die Klägerin im Verfahren gegen die frühere Ehefrau des Erblassers nach §§ 1922, 1967 BGB und nicht nach §§ 25, 27 HGB verpflichtet worden ist.

Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass es sich bei diesen Ausführungen im Vorprozess lediglich um die Angabe einer Anspruchsgrundlage handelt, welche – unabhängig davon, dass die Beteiligten des dortigen Verfahrens auch nicht identisch mit den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits sind – nicht in Rechtskraft erwächst.

b)

Schuldner des Darlehens Nr. 15…06 war unstreitig die …[C] GmbH. Allerdings war der Erblasser alleiniger Gesellschafter-/Geschäftsführer dieser. Sollte deshalb – mit dem Beklagten – eine konkludente Mithaftungsübernahme des Erblassers für dieses Darlehen anzunehmen sein, wäre diese indes jedenfalls nach § 494 Abs. 1 BGB a.F. unwirksam und konnte auch nicht gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. durch Inempfangnahme der Darlehensvaluta geheilt werden.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Verbraucherkreditgesetz waren dessen Schutzvorschriften auf die Mithaftungsübernahme eines geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafters einer GmbH uneingeschränkt anzuwenden. Denn dieser handelt insoweit als Verbraucher i.S.v. § 13 BGB und nicht als Unternehmer nach § 14 BGB. Die in der Literatur zum Teil bejahte – und anscheinend auch vom Beklagten favorisierte (Bl. 512 d.A.) – Gleichstellung dieser Geschäftsführungsorgane mit den Kaufleuten des Handelsgesetzbuches oder kaufmannsähnlichen Personen entspricht danach nicht der Vorstellung des Gesetzgebers und überschreitet die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung (vgl. BGH GmbHR 2006, 148 f.). Daran hat sich auch durch die Eingliederung dieser Regelungen in das Bürgerliche Gesetzbuch nichts geändert.

Es ist vorliegend schon nicht ersichtlich, dass in Bezug auf eine eventuelle konkludente Mithaftübernahme durch den Erblasser die Inhalts- und Formvorschriften des § 494 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §492 Abs.1 Satz 1 bis 4, Satz5 Nr.1 bis 6 BGB a.F. eingehalten worden sind. Eine Heilung dieses zur Nichtigkeit (§ 494 Abs. 1, 1. Halbs. BGB a.F.) einer Mithaftübernahme führenden Mangels durch Auszahlung des Darlehens nach § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. scheidet sodann bereits deshalb aus, weil das Gesetz diese Möglichkeit nur für einen Darlehensvertrag als solchen, nicht aber für eine Mithaftübernahme einräumt (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 77. Aufl. 2018 § 494 Rn. 3 und BGH GmbHR 2006, 148, 150).

Abgesehen davon käme eine persönliche Haftung der Klägerin außerhalb der erbrechtlichen Rechtsnachfolge auch nur dann in Betracht, wenn sie bezüglich der Gesellschafter-/Geschäftsführertätigkeit ihres verstorbenen Ehemanns nach §§ 25, 27 HGB dessen Handelsgeschäft fortgeführt hat. Nachdem der Geschäftsführer einer GmbH aber auch bei inhabergeführter Alleingeschäftsführung weder Kaufmann i.S.d. §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB ist, kann dessen Betätigung im Rahmen der inhabergeführten Alleingeschäftsführung für die GmbH auch kein gemäß § 27 HGB erforderliches Handelsgeschäft sein.

c)

Hinsichtlich des Darlehens Nr. 52… 06 spricht hingegen viel dafür, dass dieses seinerzeit vom Erblasser persönlich im Rahmen seiner Immobilientätigkeit aufgenommen wurde und die Klägerin bereits nach §§ 25, 27 HGB persönlich mit ihrem gesamten Vermögen haftet.

aa)

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Klägerin mit ihrem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.09.2018 geltend macht, dass keine Darlehensgewährung der früheren Ehefrau des Erblassers an die …[A] Consulting & Projektentwicklungsgesellschaft, sondern einzig und allein an die …[C] GmbH vorgelegen habe, und hierzu auf ihr Vorbringen auf Seite 9 der Berufungsbegründung verweist.

(1)

In der Tat hat die frühere Ehefrau des Erblassers der …[A] Consulting & Projektentwicklungsgesellschaft kein Darlehen gegeben. Dies verhilft der Klägerin aber nicht zum Erfolg und derartiges hatte der Senat im Termin am 05.09.2018 auch nicht ausgeführt. Denn die hier maßgeblichen Kredite wurden unstreitig durch die Volksbank …[Y] eG gewährt.

Auf Seite 9 der Berufungsbegründung spricht die Klägerin schließlich allein den Aspekt an, ob sie die …[C] GmbH fortgeführt habe (Bl. 376 d.A. unten / Bl. 377 d.A. oben). Hierzu hatte der Beklagte in der Berufungserwiderung bereits darauf hingewiesen, dass eine Fortführung der …[C] GmbH nicht in Frage stehe, sondern rechtliche Relevanz vielmehr der Nichtfortführung der …[A] Consulting & Projektentwicklungsgesellschaft zukomme.

(2)

Sodann hatte die Klägerin allerdings bereits in erster Instanz eingewandt, dass es sich bei den hier maßgeblichen Darlehen nicht um eine Schuld der von ihr übernommenen …[A] Consulting & Projektentwicklungsgesellschaft, also dem Einzelunternehmen des Erblassers, gehandelt habe (Bl. 155 d.A.).

In dem von ihr ebenfalls zur Untermauerung der Klage vorgelegten Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04.12.2014 zu Az. 2 UF 223/14 heißt es hierzu indes auf Seite 3 (Bl. 51 d.A.):

“Der Erblasser war alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der …[C] …mbH. Am 18.03.2003 nahmen er und die Antragstellerin für die GmbH ein Darlehen in Höhe von 150.000 € bei der … (Darlehensnummer: 15…06) … auf. Am 08.08.2003 schuldeten sie … ein im Zusammenhang mit einer vom Erblasser betriebenen Immobilientätigkeit … aufgenommenes Darlehen … bei der … (Darlehensnummer: 52…06) … um.”

Der Beklagte hat dementsprechend schon in der Klageerwiderung ausgeführt (Bl. 116 d.A.) und anschließend mit Schriftsatz vom 20.01.2017 (Bl. 512 d.A.) zur Untermauerung ergänzend aus dem Schriftsatz der früheren Ehefrau des Erblassers im Verfahren 3 F 82/13, Amtsgericht Baden-Baden, gegen die hiesige Klägerin zitiert (Bl. 287 d.A. 3 F 82/13, Amtsgericht Baden-Baden), wonach es sich bei den beiden Darlehen um Schulden gehandelt habe, die der Erblasser

“als Einzelunternehmer und persönlich für die von ihm beherrschte …[C] GmbH als alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter eingegangen war”.

Unter diesen Umständen dürfte es nicht genügen, wenn die Klägerin im vorliegenden Prozess ohne nähere konkrete Darlegungen bzw. Belege behauptet, auch das Darlehen Nr. 52…06 der Volksbank …[Y] eG sei an die …[C] GmbH und nicht an die …[A] Consulting & Projektentwicklung gegeben worden.

bb)

Die …[A] Consulting & Projektentwicklung, also das nicht in einer Gesellschaftsform geführte Einzelunternehmen ihres verstorbenen Ehemanns, hat die Klägerin auch fortgeführt.

Der Beklagte hat hierzu einen Internetauftritt der Klägerin als Anlage B1 eingereicht. Danach ist die von der Klägerin nach dem Erbfall im Jahre 2008 weiter betriebene …[A] Consulting & Projektentwicklung aus der …[C] GmbH unter Übernahme deren Geschäftsfelder hervorgegangen (Anlage B1). Die Übernahme und Fortführung des Einzelunternehmens hat die Klägerin auch zugestanden (Bl. 146, 155 d.A.). Der Einwand der Berufung, dass die Klägerin nicht die insolvente …[C] GmbH übernommen habe (Bl. 377 d.A.), ist folglich unerheblich.

Gegenstand des Einzelunternehmens war die Standortwahl, die Entwicklung und Planung sowie die Vermietung von modernen Lebensmittelmärkten, Fachmarktzentren, Baumärkten und SB-Warenhäusern, Tankstellen und Gastronomie sowie von Gewerbeparks und Büroeinheiten (Anlage B1).

Hiernach ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Einzelunternehmen um ein Handelsgeschäft i.S.v. § 27 HGB gehandelt hat, dessen Firma die Klägerin auch fortgeführt hat (vgl. Baumbach/Hopt HGB 38. Aufl. 2018 § 27 Rn. 3). Ein Handelsgeschäft in diesem Sinne liegt vor, wenn der Erblasser Kaufmann nach §§ 1 ff. HGB ist (vgl. Baumbach/Hopt HGB 38. Aufl. 2018 § 27 Rn. 2, § 25 Rn. 2). Bei der Betätigung der …[A] Consulting & Projektentwicklung handelt es sich um ein Gewerbe – so auch im Ergebnis unwidersprochen der Beklagte (Bl. 109 d.A.). Und nach der vorstehenden, in Anlage B1 zitierten Geschäftstätigkeit ist – so auch im Ergebnis unwidersprochen der Beklagte (Bl. 109 f., 115 d.A.) – nicht ersichtlich, dass das Unternehmen einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderte, § 1 Abs. 2 HGB.

Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass der Internetauftritt aus dem Jahr 2015 datiere (Bl. 145 d.A.). Das kann aber wohl schon nicht zutreffen, weil der Ausdruck das Datum 07.11.2013 trägt (Anlage B1). Sodann hat die Klägerin angegeben, dass die Einzelfirma ihres verstorbenen Ehemanns bei Fortführung durch sie keinerlei Aktivwert, Anwartschaften und Aufträge besessen habe (Bl. 146 d.A.). Das könnte gegen das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs sprechen (vgl. Baumbach/Hopt HGB 38. Aufl. 2018 § 1 Rn. 23). Allerdings stellt § 1 Abs. 2 HGB im Interesse des Geschäftsverkehrs eine Vermutung auf, die der Unternehmer zu widerlegen hat. Ihre Behauptung, dass die Einzelfirma quasi stillgelegt war, hat die Klägerin, obgleich sich der Beklagte auf §§ 25, 27 HGB beruft, nicht ausreichend konkretisiert und unter Beweis gestellt. Vielmehr hatte die gewerbliche Tätigkeit ihres Ehemanns als Einzelunternehmer zumindest noch Beteiligungen an sechs Einkaufsmärktegesellschaften umfasst und es wurden im Todesjahr mit dem Einzelunternehmen steuerliche Einkünfte von knapp 100.000 € erwirtschaftet (Bl. 204 d.A., Anlage K36) bei einer Umsatzsteuerpflicht von reichlich 20.000 € (Anlage K35). Die Beteiligungen hatten per 31.12.2014 nach dem eigenen Vortrag der Klägerin einen Wert von mindestens 108.000 € bzw. nach dem hier eingeholten Sachverständigengutachten einen solchen in Höhe von fast 300.000 €. Hinzu kamen weitere reichlich 130.000 € eines bereits im Jahr 2010 verkauften Marktes. Die Immobilientätigkeit des Erblassers war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe auch Gegenstand des Einzelunternehmens des Erblassers und gerade hierfür wurde das Darlehen Nr. 52…06 aufgenommen (Seite 3 des Beschlusses vom 04.12.2014, Bl. 51 d.A.).

cc)

Soweit die Klägerin erstinstanzlich ausgeführt hat, der Beklagte hätte ihr raten müssen, das Unternehmen ihres Ehemanns nicht fortzuführen (Bl. 146 d.A.), ist eine entsprechende Beauftragung des Beklagten mit einer diesbezüglichen Beratung schon zweifelhaft. Jedenfalls aber wird die Klage ausweislich der expliziten Beschränkung auf der letzten Seite der Berufungsbegründung – nunmehr – nicht mehr auf eine solche etwaige Pflichtverletzung gestützt (Bl. 392 d.A.).

Damit wäre die Klage in Höhe einer Hauptforderung von 49.827,49 € nebst Zinsen und Kosten bereits aus diesem Grund abzuweisen. Denn mit der Einrede der beschränkten Erbenhaftung hätte die Klägerin ihre Haftung nicht auf den Nachlass beschränken können, soweit sie neben §§ 1922, 1967 BGB auch nach §§ 25, 27 HGB persönlich für die Verbindlichkeiten ihres verstorbenen Ehemannes haftet.

3.

Ob die Klägerin im Zusammenhang mit dem Darlehen Nr. 52…06 Volksbank …[Y] eG schon gemäß §§ 25, 27 HGB über den Nachlass hinaus mit ihrem Eigenvermögen in Anspruch genommen werden kann, kann hier jedoch letztlich dahinstehen. Denn ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten würde auch dann nicht bestehen, falls eine Haftung der Klägerin nach §§ 25, 27 HGB abzulehnen wäre.

Allerdings rügt die Berufung zu Recht, dass das Landgericht den Charakter des § 780 ZPO nicht zutreffend erfasst hat. Die Klägerin wendet rechtsfehlerfrei ein, dass der Beklagte entgegen der Ansicht der Kammer die Pflicht hatte, den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung in dem Verfahren vor dem Familiengericht Baden-Baden / OLG Karlsruhe anzubringen.

a)

Die Erhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung im Erkenntnisverfahren führt nicht zur Klageabweisung, sondern dazu, dass der beklagte Erbe nur unter dem entsprechenden Vorbehalt verurteilt wird. Später kann er dann mittels Vollstreckungsabwehrklage (§§ 781, 785, 767 ZPO) diesen Vorbehalt quasi aktivieren und die Vollstreckung aus dem Titel des Erkenntnisverfahrens auf die Erbmasse beschränken.

b)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher sich der Senat anschließt, ist ein Rechtsanwalt, dessen Mandant als Erbe wegen einer Nachlassverbindlichkeit in Anspruch genommen wird, daher grundsätzlich verpflichtet ist, den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO in den Titel aufnehmen zu lassen. Das gilt entgegen der Ansicht des Beklagten (Bl. 470 d.A.) nicht nur dann, wenn feststand oder erkennbar war, dass der Nachlass überschuldet war (vgl. BGH NJW 1992, 2664 Tz. 9 m.w.Nw. und BGH NJW 1991, 2839 Tz. 15). Der Erbe muss sich nämlich die beschränkte Erbenhaftung vorsorglich selbst dann vorbehalten lassen, wenn er deren Voraussetzungen noch nicht darzulegen vermag, ja nicht einmal weiß, ob sie überhaupt eintreten werden (vgl. BGH NJW 1991, 2839 Tz. 11). Folglich kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass nach den von der Klägerin erhaltenen Angaben feststand, dass der Nachlass nicht überschuldet sei (Bl. 503 d.A.). Schon angesichts der für einen Laien nicht überschaubaren Vermögenswerte hinsichtlich der Gesellschaftsbeteiligungen hätte der Beklagte jedenfalls nicht auf diese Angaben vertrauen dürfen, sondern hätte das Erforderliche zu veranlassen, mithin die Einrede im Erkenntnisverfahren erheben müssen.

Nachdem ein Rechtsanwalt im Zweifel den sichersten Weg für seinen Mandanten zu wählen hat, hat der Beklagte dies hier schuldhaft verabsäumt. Es spricht in aller Regel dem wohlverstandenen Interesse seiner Partei, den Vorbehalt infolge des erheblichen damit verbundenen rechtlichen Vorteils jedenfalls vorsorglich anzubringen (vgl. BGH NJW 1991, 2839 Tz. 15).

Ausweislich seines eigenen Vortrags hatte die Klägerin den Beklagten trotz ihres Bewusstseins von der grundsätzlichen Berechtigung der gegen sie erhobenen Forderung überdies gebeten, dem Anspruch so gut wie möglich entgegen zu treten (Bl. 117 d.A.). Auf die Angaben im Erbschaftsteuerbescheid konnte der Beklagte sich ebenfalls nicht verlassen, da er die Klägerin erbschaftsteuerrechtlich nicht beraten hatte (Bl. 504 d.A.). Auch endete der Steuerbescheid damit, dass aufgrund zustehender Freibeträge keine Erbschaftsteuer gegen die Klägerin festzusetzen war (Anlage B11). Somit war es der Klägerin egal, ob der vom Finanzamt angenommene Nachlasswert zutreffend war oder nicht. Folglich kann dahinstehen, ob der Beklagte wusste, dass das Erbe mit erheblichen Verbindlichkeiten belastet war (vgl. Anlage K53, Bl. 397, 398 d.A. und Anlage K9, Bl. 44 d.A. sowie Anlage K8, Bl. 41, 43 d.A.), oder ob dies lediglich nach außen der Gegenseite gegenüber so dargestellt wurde (Bl. 465 d.A.).

Die vorgenannte Pflicht ergab sich zudem bereits aus dem Prozessmandat, so dass unerheblich ist, ob die Klägerin den Inhalt eines etwaigen darüberhinausgehenden umfassenden anwaltlichen Beratungsvertrags im Zusammenhang mit der Erbschaft ausreichend dargetan und nachgewiesen hat (siehe hierzu u.a. Bl. 378 ff. d.A. und Anlage K1, Bl. 23 d.A.).

Nachdem die Einrede des § 780 ZPO für die Klägerin selbst bei ausreichender Werthaltigkeit des Nachlasses grundsätzlich vorteilhaft gewesen wäre, muss auch davon ausgegangen werden, dass die Klägerin der Geltendmachung dieser im Vorverfahren nicht widersprochen hätte. Es gilt die Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens (vgl. BGH NJW 1991, 2839 Tz. 20). Dass die Klägerin hingegen nach entsprechend ordnungsgemäßer Beratung auf die Erhebung der Einrede verzichtet hat bzw. hätte, hat diese bestritten (Bl. 153, 154 d.A.) und ist vom Beklagten weder hinreichend substantiiert dargestellt noch nachgewiesen. Allein die Angabe, dass der Beklagte nichts veranlasst habe, was nicht die Billigung der Klägerin gefunden habe, genügt hierfür nicht.

c)

Die Vorschrift des § 780 ZPO gilt für jede gegenständliche Beschränkung der Erbenhaftung nach dem BGB, also:

– für die Nachlassverwaltung (§ 1975 BGB),

– für das Nachlassinsolvenzverfahren (§ 1975 BGB),

– für die Ausschließung von Gläubigern durch Aufgebotsverfahren (§ 1973 BGB) oder durch Verschweigung (§ 1974 BGB),

– für die Erschöpfungseinrede (§ 1989 BGB),

– für die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) und

– für das Recht des Miterben zur Verweisung des Gläubigers auf den ungeteilten Nachlass.

aa)

Der Senat hatte mit Hinweisbeschluss vom 30.11.2016 (Bl. 489 d.A.) bereits ausgeführt, dass vorliegend kein Fall des § 1990 BGB gegeben ist. Denn nach dem unstreitigen Vorbringen war jedenfalls eine die Kosten eines Nachlassinsolvenzverfahrens oder einer Nachlassverwaltung deckende Masse vorhanden.

bb)

Hätte der Beklagte in dem Vorfahren spätestens vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe den Einwand der beschränkten Erbenhaftung geltend gemacht, wäre der Klägerin die Möglichkeit gegeben gewesen, im Rahmen einer Zwangsvollstreckung der früheren Ehefrau des Erblassers aus dem Titel im Vorprozess durch einen Vollstreckungsabwehrantrag nach erfolgreicher Erwirkung der Nachlassverwaltung oder eines Nachlassinsolvenzverfahrens ihre Haftung auf den Nachlass zu beschränken, §§ 781, 785, 767 ZPO i.V.m. § 1975 BGB.

Soweit im vorliegenden Verfahren von der “Dürftigkeitseinrede” die Rede ist, ist damit nach dem erkennbaren Willen der Klägerin (§ 133 BGB analog) die beschränkte Erbenhaftung im vorgenannten Sinne gemeint.

d)

Nach Abschluss des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe hätte die Beantragung einer zwar weiterhin zulässigen (§ 316 Abs. 1 a.E. InsO) Nachlassinsolvenz oder einer Nachlassverwaltung im Hinblick auf die hier betroffene Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers hingegen keinen Sinn mehr ergeben. Denn eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass hätte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ohne den Vorbehalt des § 780 ZPO insoweit nicht mehr herbeiführen können (vgl. Hausmann/Hohloch Handbuch des Erbrechts 2008 Kap. 21 Rn. 116 m.w.Nw.).

aa)

Mangels beantragter Nachlassinsolvenz bzw. Nachlassverwaltung ist folglich fiktiv zu unterstellen, die Klägerin hätte nach Erlass des Beschlusses des OLG Karlsruhe vom 04.12.2014 Nachlassinsolvenz bzw. Nachlassverwaltung beantragt. Dann wäre § 1975 BGB zur Anwendung gekommen und die Haftung der Klägern für ihr bisheriges Handeln seit dem Erbfall hätte sich nach §§ 1976 ff. BGB gerichtet (vgl. Palandt/Weidlich BGB 77. Aufl. 2018 Einf. v. § 1967 Rn. 2).

bb)

Eine Verzögerung der Einleitung eines Nachlassinsolvenzverfahrens könnte hier zwar anzunehmen sein, nachdem eine Überschuldung des Nachlasses gemäß dem Zahlenwerk der Klägerin auch ohne die Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers bestanden haben könnte (Bl. 9 d.A., Bl. 24 d.A. und Bl. 390 d.A.: Summe des Nachlasswerts: -410.093,22 € bzw. -415.421,52; darin enthalten jeweils die Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers in Höhe von knapp 200.000 €).

Dies führt gemäß § 1980 BGB jedoch noch nicht per se dazu, dass der Erbe uneingeschränkt auch mit seinem persönlichen Vermögen haftet. Vielmehr besteht der zu ersetzende Schaden in der Differenz zwischen dem, was der Nachlassgläubiger tatsächlich erhält, und dem, was er bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung erhalten hätte.

cc)

Der Beklagte kann ebenfalls nicht damit gehört werden, dass das Oberlandesgericht Karlsruhe die Einrede der beschränkten Erbenhaftung nicht ausgesprochen hätte, weil die dortige Antragstellerin, die frühere Ehefrau des Erblassers, sofort geltend gemacht hätte, dass es für eine wirksame Einrede der beschränkten Erbenhaftung an einer wesentlichen und unverzichtbaren Voraussetzung fehle, nämlich an der Anordnung einer Nachlassinsolvenz bzw. -verwaltung bzw. einer Untunlichkeit dieser (Bl. 205 f., 126 d.A.).

Zutreffend ist zwar, dass das Prozessgericht im Erkenntnisverfahren den Vorbehalt ohne Prüfung aussprechen kann, dies aber nicht automatisch tun muss. Es kann stattdessen auch nach seinem Ermessen in eine Prüfung des Vorbehalts eintreten und so bereits im Erkenntnisverfahren endgültig über die geltend gemachte Haftungsbeschränkung entscheiden (vgl. Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. 2018 § 780 Rn. 11 sowie BGH NJW-RR 2010, 664 Tz. 8).

Wie jedoch bereits ausgeführt, führt die unterlassene Beantragung einer nicht untunlichen Nachlassinsolvenz gemäß § 1980 BGB nicht per se zur uneingeschränkten Haftung des Erben auch mit seinem Eigenvermögen. Somit kann angesichts des hier komplexen Nachlassbestands nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Oberlandesgericht Karlsruhe in eine Sachprüfung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung eingetreten und diese abschließend durchgeführt sowie im Ergebnis daran die Aufnahme der Einrede abgelehnt hätte.

dd)

Schließlich ist aufgrund der bislang nicht eingeleiteten Nachlassinsolvenz nicht anzunehmen, dass die Klägerin sich im Falle der zwangsweisen Beitreibung der Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers nicht auf einen in den Titel aufgenommenen Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung berufen und nun Nachlassinsolvenzantrag gestellt hätte. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein anderer Nachlassgläubiger zuvor ebenfalls schon gerichtlich gegen die Klägerin vorgegangen war, es also für die Klägerin schon einmal “ernst wurde”.

4.

Indessen kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten auch einen Schaden erlitten hat.

a)

Ein Schaden ist entgegen der Ansicht des Beklagten allerdings nicht schon deshalb zu verneinen, weil nicht ersichtlich sei, welches Eigenvermögen bei der Klägerin derzeit überhaupt vorhanden ist bzw. welches vorhanden war (Bl. 509, 514 d.A.). Denn der im Vorprozess erwirkte unbeschränkte Titel ermöglicht der früheren Ehefrau des Erblassers auch eine zukünftige Zwangsvollstreckung nach ggfls. zwischenzeitlichem Vermögenserwerb der Klägerin.

b)

Der Klägerin müsste allerdings im Vergleich ihrer Inanspruchnahme nach vorbehaltener beschränkter Erbenhaftung sowie nachfolgendem (fiktiven) Nachlassinsolvenzverfahren einerseits und ihrer nunmehr drohenden Inanspruchnahme als Erbin in unbeschränkter Haftung auch mit ihrem persönlichen Vermögen andererseits eine finanzielle Schlechterstellung drohen bzw. erwachsen sein.

Das setzt zum einen voraus, dass der Klägerin kein ausreichend werthaltiger Nachlass zur Verfügung gestanden hatte, und zum anderen, dass sie nicht bereits nach §§ 1978 ff. BGB mit ihrem Eigenvermögen haftet. Dies hat die Klägerin darzulegen und nachzuweisen. Hieran mangelt es.

Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Klägerin meint (Bl. 383 f. d.A.) – die Situation, dass dem Erben aufgrund von Ersatzansprüchen der Gläubiger nach §§ 1978 ff. BGB die Begünstigung, seine Haftung auf den Nachlass zu beschränken, genommen wird, einen besonderen Ausnahmetatbestand darstellt. Denn jedenfalls hätte dieser Umstand nicht zur Folge, dass der Beklagte dafür, dass die Klägerin für die Nachlassverbindlichkeiten mit ihrem Eigenvermögen – ganz oder teilweise – auch dann hätte einstehen müssen, wenn er ihr pflichtgemäß die Beschränkung der Erbenhaftung vorbehalten hätte, darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Frage, ob die Klägerin mit ihrem Eigenvermögen nicht hätte haften müssen, wenn sich der Beklagte in Bezug auf die verletzte Pflicht richtig verhalten hätte, betrifft nämlich die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität. Dafür ist grundsätzlich der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH NJW 1992, 2694 Tz. 24 m.w.Nw.).

Der Beklagte hat eine Überschuldung des Nachlass durchgehend in Abrede gestellt und die von der Klägerin dargelegten Positionen bestritten. Da es sich hierbei um (Geld-)Beträge handelt und nicht um Vorgänge, Handlungsabläufe bzw. Geschehnisse genügt grundsätzlich ein einfaches Bestreiten des Beklagten. Dies gilt abgesehen davon, dass die Klägerin geltend macht, der Beklagte habe sich nie einen genauen Überblick über den Nachlass verschafft und dessen Wert ermittelt, auch falls der Beklagte infolge des vorherigen Mandatsverhältnisses hier einen besseren Einblick als ein völlig Außenstehender haben sollte. Folglich gilt das Zahlenwerk der Klägerin entgegen deren Meinung (Bl. 390 d.A.) nicht als zugestanden nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Auch kann der Klägerin insoweit nicht zugutegehalten werden, dass der Beklagte gegenüber der früheren Ehefrau des Erblassers von einem dürftigen Nachlass gesprochen hat. Denn dies kann schon prozesstaktisch angezeigt gewesen sein.

c)

Die Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität unterliegt allerdings der Vorschrift des § 287 ZPO.

Danach ist der Richter bei der Feststellung des Schadens freier gestellt als bei der Feststellung, dass denjenigen, der Schadensersatz begehrt, ein bestimmtes schadenstiftendes Ereignis getroffen hat (sogenannte haftungsbegründende Kausalität). Bei dieser gelten die strengen Anforderungen des § 286 ZPO, d.h. der Geschädigte hat in der Regel den vollen Beweis zu erbringen. Demgegenüber ermäßigt § 287 ZPO das Beweismaß. Jedenfalls eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit reicht für die richterliche Überzeugungsbildung aus (vgl. BGH NJW 1992, 2694 Tz. 25 f. m.w.Nw.).

Vorliegend muss die Klägerin somit, insbesondere nachdem sie über mehrere Jahre mit dem Nachlass gewirtschaftet hat, substantiiert vortragen und aufgrund Bestreitens des Beklagten so weit wie möglich nachweisen bzw. belegen, dass ein Zugriff der Gläubiger auf ihr Eigenvermögen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Angesichts der in §§ 1978, 1979 BGB geregelten Folgen der Berufung auf die beschränkte Erbenhaftung, insbesondere dass der Erbe für persönliche Zwecke entnommene Nachlassgelder ohne Rücksicht auf Verschulden herausgeben muss (vgl. BGH NJW-Spezial 2008, 237), ist im Schadenersatzprozess somit über den Bestand und den Verbleib des Nachlasses umfassend Rechnung zu legen (vgl. BGH NJW 1992, 2694 Tz. 27 f. m.w.Nw.); im Bestreitensfall sind Nachweise zu erbringen. Denn trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 287 ZPO ist eine Schadensschätzung nach dieser Vorschrift hier insoweit nicht möglich. Diese müsste nämlich alle bzw. alle nicht nachgewiesenen klägerseits behaupteten Werte als wahr unterstellen. Hierfür gibt es jedoch weder eine ausreichend gesicherte Grundlage noch ist der Klägerin ein Nachweis grundsätzlich nur mit unzumutbarem Aufwand möglich.

Die vorstehend aufgezeigten Anforderungen an ihr Vorbringen sind der Klägerin auch bekannt (Bl. 382 d.A.). Zudem haben sowohl der Beklagte (Bl. 124, 127 d.A.) als auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung und anschließend der Senat die Klägerin auf deren Bitte (Bl. 386 d.A.) hierauf nochmals hingewiesen (Bl. 489, 747 d.A.).

Es genügt folglich nicht, klägerseits lediglich pauschal geltend zu machen, gegenüber Nachlassgläubigern keine Pflichten verletzt, den Nachlass ordnungsgemäß verwaltet und umfassend Auskunft erteilt und Rechnung gelegt zu haben sowie dass kein Nachlassgläubiger diesbezüglich Ansprüche stelle (Bl. 384, 18 f., 385 d.A.). Ebenso wenig reicht es, dass die Klägerin ausführt, im Falle des Vorbehalts nach § 780 ZPO Nachlassinsolvenz beantragt und den Nachlass dem Insolvenzverwalter zur Verfügung gestellt gehabt zu haben (Bl. 384 d.A.). Denn selbst wenn sie ein Nachlassinsolvenzverfahren erst mit endgültiger Feststellung (nicht wie die Klägerin meint: “Entstehung”, Bl. 386 d.A.) ihrer Zahlungspflicht gegenüber der früheren Ehefrau des Erblassers Ende 2014 hätte beantragen müssen, verbleibt der Umstand, dass sie seit dem Erbfall Ende 2008 über längere Zeit mit dem Nachlass gewirtschaftet hat. Dies führt zur Anwendung der §§ 1978 f. BGB. Dass solche Ansprüche gegen die Klägerin nicht geltend gemacht werden, ist für die Schadenersatzpflicht des Beklagten nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, ob sie hätten geltend gemacht werden können. Denn lediglich dann ist beurteilbar, ob die Pflichtverletzung des Beklagten schadenskausal geworden ist.

Obgleich der Beklagte Vorgenanntes bereits mehrfach angesprochen hatte, hatte der Senat mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 nochmals ausgeführt, dass die bestrittenen Zahlungen sowie der positive Nachlassbestand nachzuweisen seien (Bl. 489 d.A.). Wiederholt wurde dieser Hinweis in der Ladungsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.). Dem ist die Klägerin weiterhin nicht vollständig nachgekommen.

d)

Als maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei – wie schon in den vorgenannten Hinweisen ausgeführt – zum einen auf den 31.12.2014 abzustellen.

Die letzte mündliche Verhandlung im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe hatte bei gleichzeitiger Entscheidungsverkündung am 04.12.2014 stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte die Einrede für die Klägerin spätestens erheben müssen. Rechtsmittel waren gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 70 FamFG. Folglich hätte sich die Klägerin gegen eine anschließende Vollstreckung in ihr Eigenvermögen nachfolgend mit der Erhebung der Vollstreckungsgegenklage bei gleichzeitiger Durchführung eines Nachlassinsolvenzverfahrens wehren müssen.

aa)

Zum Bewertungsstichtag 31.12.2014 bestand der weiterhin vorhandene Nachlass aus Immobiliengesellschaftsbeteiligungen an Einkaufsmärkten (EKM). Ausweislich des vom Senat gemäß Beweisbeschluss vom 13.02.2017 eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Volkswirt …[D] hatten diese folgende Werte:

Markt

Wert
Immobilie

Wert
Umlauf-
vermögen

Schulden

Gesamtwert
GbR

Wert
Anteil
Klägerin (%/€)

Abfindungs-
anspruch
Klägerin bei
Kündigung

EKM …[X]

855.000 €
(950.000 €
abzgl. 10%,
§ 12 Vtrg.)

62.000 €

-680.300 €

rd. 236.700 €

17,60 % /
rd. 41.700 €
(41.659,20 €)

rd. 41.700 €
(§ 9 Vtrg. iVm.
§§ 736, 738, 730,
734 BGB: 100%)

EKM …[W]
(Markt 2015
verkauft)

1.600.000 €

-7.500 €

-1.068.000 €

rd. 524.500 €

16,67 % /
rd. 87.400 €
(87.434,15 €)

rd. 78.660 €
(§ 9 Vtrg.: 90%)

EKM …[V]

1.020.000 €

19.000 €

-877.000 €

rd. 162.000 €

10 % /
rd. 16.200 €

rd. 14.580 €
(§ 9 Vtrg.: 90%)

EKM …[Q]

rd. 1.050.000 €
(1.170.000 €
abzgl. 10%,
§ 12 Vtrg.)

74.000 €

-637.500 €

rd. 486.500 €

20 % /
rd. 97.000 €
(97.300 €)

rd. 97.000 €
(§ 9 Vtrg. iVm.
§§ 736, 738, 730,
734 BGB: 100%)

EKM …[R]
(Markt 2017
verkauft)

950.000 €

6.500 €

-741.300 €

rd. 215.000 €

20 % /
rd. 43.000 €

rd. 38.700 €
(§ 9 Vtrg.: 90%)

EKM …[S]
(Markt
vor dem
31.12.2014
verkauft)

—-

—-

—-

—-

0 €

0 €

rd. 285.300 €

rd. 270.640 €

Der EKM …[S] war bereits verkauft worden und die Klägerin hatte ihren Anteil an dem Verkaufserlös in Höhe von 133.500 € schon vor dem 31.12.2014 erhalten.

Ausweislich des jeweiligen § 9 der Gesellschaftsverträge sind die Beteiligungen grundsätzlich von jedem Gesellschafter kündbar und der ausscheidende Gesellschafter ist abzufinden. Gemäß den Verträgen über die EKM …[V], …[R] und …[W] beläuft sich die Abfindung dort auf 90% des anteiligen Verkaufswerts, während bei den übrigen beiden am 31.12.2014 noch bestehenden Gesellschaften keine solche Regelung zur Höhe der Abfindung getroffen wurde (Bl. 552, 561, 570, 584, 593 d.A.). Insoweit findet demnach die gesetzlichen Vorschriften der §§ 736, 738, 730, 734 BGB Anwendung; der Abfindungsanspruch beläuft sich auf 100%. Allerdings regelt § 12 der Gesellschaftsverträge bei diesen beiden Märkten, dass im Rahmen der Wertermittlung der Grundstücks-/Gebäudewert lediglich zu 90% anzusetzen ist (Bl. 571, 595 d.A.). Dies wurde vom Sachverständigen nur zum Teil berücksichtigt, ist jedoch vollumfänglich oben in der Tabelle entsprechend dargestellt.

bb)

Bar-/Kontovermögen aus dem Nachlass soll zum 31.12.2014 nicht mehr vorhanden sein, da dieses nach dem Vorbringen der Klägerin zur Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten verwendet worden sei.

cc)

Als am 31.12.2014 noch bestehende Nachlassverbindlichkeiten hat die Klägerin diverse Forderungen in ihre Berechnungen eingestellt.

(1)

Das betrifft zunächst vier noch als valutierend geltend gemachte Darlehen wie folgt:

Darlehen M. …[E] (Bl. 173 d.A.)

-29.700,00 €

Darlehen …[F], richtig …[I] (Bl. 173, 759 d.A.)

-23.895,00 €

Darlehen …[G] = …[K] (Bl. 173, 759 d.A.)

-35.000,00 €

Darlehen K. …[A] = …[L] (Bl. 173, 759 d.A.)

-9.000,00 €

Hinsichtlich dieser ist der Klägerin im Senatstermin am 05.09.2018 Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO bis zum 26.09.2018 aufgrund des im Termin klarstellenden vorsorglichen Bestreitens des Beklagten gewährt worden (Bl. 909 f. d.A.).

Es kann dahinstehen, ob die mit Schriftsatz vom 26.09.2018 für diese behaupteten Verbindlichkeiten vorgelegten Bestätigungen rechtzeitig erfolgt sind, nachdem sie nicht am 26.09.2018 per Telefax mit übermittelt wurden, sondern erst dem am 28.09.2018 eingegangenen Originalschriftsatz beilagen. Denn hinsichtlich der Darlehen …[E], …[F] = …[I] und …[G] = …[K] hatte die Klägerin bereits vor dem Senatstermin mit Schriftsatz vom 28.08.2018 Zeugenbeweis angeboten (Bl. 759 d.A.). Nicht erfolgt war dies hingegen für das Darlehen K. …[H] = …[H] diesbezüglich enthält aber auch der Schriftsatz vom 28.09.2018 keine Bestätigung. Folglich wäre bei einem unterstellten Gelingen der Beweisführung maximal von offenen Darlehen in Höhe von insgesamt 88.595 € (29.700 € + 23.895 € + 35.000 €) auszugehen.

(2)

Sodann macht die Klägerin als am 31.12.2014 bestehende weitere Nachlassverbindlichkeiten folgende Positionen geltend:

Steuernachzahlung Marktanteile 2010 (Bl. 164 d.A.)

-894,55 €

Steuernachzahlung Marktanteile 2011 (Bl. 165 d.A.)

-11.680,68 €

Steuernachzahlung Marktanteile 2012 (Bl. 165 d.A.)

-6.558,67 €

Steuernachzahlung Marktanteile 2013 (Bl. 165 d.A.)

-41.909,08 €

Steuer(nach)zahlung Marktanteile 2014
(Bl. 165 d.A.)

-41.909,08 €

Gerichtskosten Familiengericht Baden-Baden
(Bl. 169, 173 d.A.)

-4.604,07 €

Gerichtskosten OLG Karlsruhe (Bl. 170, 174 d.A.)

-6.930,00 €

RA Honorar des Beklagten (Familiengericht Baden-Baden
/ OLG Karlsruhe)

0,00 €

vorgerichtliches RA Honorar des Beklagten

0,00 €

RA Honorar Dr. …[J] (dem Beklagten nachfolgender,
zwischenzeitlich verstorbener Anwalt der Klägerin)

0,00 €

Diese Forderungen stellen entweder keine Nachlassverbindlichkeiten nach dem verstorbenen Ehemann der Klägerin dar bzw. werden nun von der Klägerin selbst nicht mehr geltend gemacht.

Bei den Steuer(nach)zahlungen handelt es sich ausweislich der zu Beweiszwecken vorgelegten Anlagen K26 bis K29 um Einkommensteuerbeträge der Klägerin für die Jahre 2010 bis 2014. Somit liegt, worauf der Beklagte zu Recht hinweist (Bl. 197 d.A.), keine geerbte Verbindlichkeit vor. Es sind persönliche Steuerschulden der Klägerin selbst. Soweit in deren Berechnung auch ihre nach dem Erbfall erzielten Einkünfte aus den geerbten Marktbeteiligungen eingeflossen sind, wird damit aus der persönlichen Steuerschuld der Klägerin keine Nachlassverbindlichkeit.

Die Kosten des Rechtsstreits der früheren Ehefrau des Erblassers gegen die hiesige Klägerin vor dem Amtsgericht Baden-Baden (Az. 3 F 82/13) und dem Oberlandesgericht Karlsruhe (Az. 2 UF 223/14) sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Denn sie sind von der beschränkten Erbenhaftung ausgenommen, da die Klägerin dort kein laufendes Gerichtsverfahren des Erblassers fortgeführt hat. Es sind Kosten, die nicht durch eine Prozessführung des Erblassers, sondern des Erben selbst veranlasst worden sind (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 496 und BGH FamRZ 2015, 653, 655 Tz. 23 m.w.Nw.). Auch das hat der Beklagte bereits zutreffend vor dem Landgericht eingewandt (Bl. 198 d.A.).

Rechtsanwaltshonorare des Beklagten (13.500 € + 11.900 €, Bl. 24, 170, 174 d.A.) und ihres anschließend beauftragten Rechtsanwalts (16.065 €, Bl. 24, 174 d.A.) stellt die Klägerin nicht mehr in die Berechnung zum 31.12.2014 noch offener Nachlassverbindlichkeiten ein (Bl. 170, 389, 390 d.A.).

Somit sind keine der in diesem Unterabschnitt behandelten behaupteten Verbindlichkeiten schadensrelevant. Es verbleibt bei zum 31.12.2014 bestehenden Nachlassverbindlichkeiten von allenfalls 88.595 €. Hinzu kommt noch die im Vorprozess zuerkannte Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers in – sollte die Klägerin für einen Teil dieser nicht ohnehin schon nach §§ 25, 27 HGB haften – Höhe von 190.875,08 € nebst Zinsen.

e)

Im Falle der Durchführung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, um nach lediglich gemäß § 780 ZPO beschränkter Verurteilung der Klägerin im Vorprozess gegenüber der früheren Ehefrau des Erblassers ihre Haftung auf den Nachlass beschränken zu können (§ 1975 BGB), wären der Klägerin gemäß § 1978 Abs. 3 BGB sodann alle diejenigen zwischenzeitlich getätigten Aufwendungen aus dem Nachlass zu ersetzen, die diese nach Auftragsrecht oder den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen hätte können (§§ 677, 683, 670 BGB).

In einem (fiktiven) Nachlassinsolvenzverfahren würde dieser Ersatzanspruch gemäß § 324 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine vorrangig (§§ 53, 55 InsO), also vor den Nachlassgläubigern, aus dem Nachlass zu befriedigende Masseschuld darstellen. Der Umfang bemisst sich danach, welchen positiven Nachlassbestand die Klägerin am 08.11.2008 – dem, worauf der Senat ebenfalls schon am 30.11.2016 und nochmals am 23.07.2018 hingewiesen hatte, zweiten hier maßgeblichen Stichtag – vorgefunden hat, welche Nutzungen und Früchte sie aus dem Nachlass gezogen hat und welche Schulden sie begleichen hat. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Klägerin insoweit umfassend Rechnung zu legen und im Bestreitensfall Nachweise zu erbringen.

aa)

Hierzu legt die Klägerin zunächst dar, aus den geerbten Marktanteilen in der Zeit zwischen dem Erbfall bis zum 31.12.2014 folgende abschließend angeführte Ausschüttungen erhalten zu haben:

Verkauf EKM …[S] in 2010 (Bl. 27 d.A.)

133.500,00 €

11/2009, 12/2009 (8.100 € abzgl. Rückzahlung 1.056 €,
Bl. 27 d.A.)

7.044,00 €

12/2010 (10.834 € abzgl. Rückzahlung 880 €, Bl. 27 d.A.)

9.954,00 €

06/2001 (15.233 € abzgl. Rückzahlung 880 €, Bl. 27 d.A.)

14.353,00 €

06/2012 (Bl. 27 d.A.)

6.667,00 €

in 2013 (Bl. 27 f. d.A.)

14.834,00 €

in 2014 (Bl. 28 d.A.)

18.927,00 €

Die als Beweismittel K69 vorgelegten Kontennachweise der Jahre 2009 bis 2011 und 2013 bis 2014 (Bl. 770 – 797, 803 – 855 d.A.) erscheinen indes ungeeignet. Lediglich die ebenfalls in Anlage K69 für das Jahr 2012 enthaltenen Beschlüsse (Bl. 798 ff. d.A.) dürften als tauglicher Nachweis für die in diesem Jahr erfolgte Ausschüttung in Betracht kommen. Allerdings hat die Klägerin ihr diesbezügliches Vorbringen bereits mit Schriftsatz vom 03.09.2015 und konkretisierend mit Schriftsatz vom 28.08.2018 unter Zeugenbeweis des Geschäftsführers …[E] gestellt (Bl. 163, 760 d.A.). Würde ihr dieser Beweis gelingen, wären Ausschüttungen von insgesamt 205.279 € anzusetzen.

bb)

Sodann behauptet die Klägerin, seit dem Erbfall bis zum 31.12.2014 mit den Ausschüttungen, dem weiteren ererbten Vermögen und unter Einsatz von Eigenmitteln in erheblichem Umfang Nachlassverbindlichkeiten bedient zu haben.

(1)

Zunächst will sie nachfolgende Steuerforderungen beglichen haben (Bl. 167 d.A.):

Umsatzsteuer 2007 (Bl. 167 d.A.)

-7.464,52 €

Einkommensteuernachzahlung 2007 (Bl. 167 d.A.)

-5.356,72 €

Einkommensteuernachzahlung 2005 (Bl. 167 d.A.)

-3.051,61 €

Einkommensteuernachzahlung 2006 (Bl. 167 d.A.)

-3.303,92 €

Grunderwerbsteuer 2008 (Bl. 167 d.A.)

-8.925,00 €

Gewerbesteuer 2008 (Bl. 167 d.A.)

-8.996,00 €

Umsatzsteuer 2008 (Bl. 167 d.A.)

-20.345,58 €

Einkommensteuernachzahlung 2008 (Bl. 167 d.A.)

-27.477,52 €

Marktanteil 2009 (Einkommensteuerbescheid 2009,
Bl. 167 d.A.)

-9.393,86 €

Die Einkommensteuerbescheide 2005 bis 2007 betreffen allerdings beide Eheleute, also die Klägerin und ihren verstorbenen Ehemann (Anlagen K30, 2. Seite, K31 und K32). Unschädlich ist dies für die Jahre 2005 und 2006. Denn wie aus Anlage K31 und K32 ersichtlich, hatte die Klägerin in diesen Jahren keine (steuerrelevanten) Einkünfte. Unter Zugrundelegung einer fiktiven Aufteilung träfe somit die gesamte Einkommensteuerlast (inkl. Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag) den Erblasser. Der vorgelegte Auszug des Steuerbescheids für das Jahr 2007 lässt eine solche Feststellung hingegen nicht zu. Für dieses Jahr ist nicht erkennbar, wie hoch die den Erblasser treffende Steuerschuld war. Nur diese kann aber eine Nachlassverbindlichkeit begründen; für ihre eigene Steuerschuld haftet die Klägerin auch für die Zeit vor dem Erbfall selbst. Ähnliches gilt für die angeführte Einkommensteuernachzahlung für das Jahr 2008. Die Klägerin hat ausweislich des vorgelegten Steuerbescheids (Anlage K36) im Jahr 2008 nicht unerhebliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, ohne genauer darzutun, inwieweit es sich bei der festgesetzten Steuerschuld im Falle einer fiktiven Aufteilung um den auf ihren Ende 2008 verstorbenen Ehemann entfallenden Teil handelt. Gleiches ist für die angegebene Grunderwerbssteuer 2008 zu verzeichnen. Auch hier ergibt sich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus Anlage K33, dass diese eine ursprünglich allein den Erblasser betreffende Steuerschuld darstellt.

Im Jahr 2009 hat der Ehemann der Klägerin schließlich nicht mehr gelebt. Bei den in dem eingereichten Einkommensteuerbescheid für dieses Jahr festgesetzten Beträgen (Anlage K37) handelt es sich folglich um eine persönliche Steuerschuld der Klägerin selbst und, worauf der Beklagte wieder zutreffend hingewiesen hat (Bl. 197 d.A.), nicht um eine Nachlassverbindlichkeit.

Somit kann neben den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2005 und 2006 allein hinsichtlich der Umsatzsteuer für 2007 und 2008 (Anlage K30, 1. Seite sowie Anlage K35) und der Gewerbesteuer für das Jahr 2008 (Anlage K34) von hinreichend dargelegten Nachlassverbindlichkeiten ausgegangen werden (vgl. BFH NJW 2012, 3677). Diese belaufen sich zusammen auf 43.161,63 €.

Inwieweit die Klägerin steuerliche Nachlassverbindlichkeiten hinreichend dargetan hat, kann aber letztlich sogar dahinstehen. Denn allein ein ergangener Steuerbescheid stellt noch keinen Nachweis für die Begleichung der darin festgesetzten Steuerschuld dar. Diesbezüglich hat Klägerin erst mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2018 in Anlage K82 Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich die Begleichung ergeben soll, und darüber hinaus Beweis durch Zeugenvernehmung der bereits in früheren Schriftsätzen zu anderen Beweisthemen benannten Steuerberaterin angeboten (Bl. 951 d.A.).

(a)

Der Senat stimmt dem Beklagten zu, dass Anlage K82 kein ordnungsgemäßes Beweisangebot darstellt. Denn hierbei handelt es sich um rund siebzig Seiten Blatt Papier mit Kontoauszügen und Kontoübersichten verschiedener Banken. Diese umfassen einen Zeitraum von zehn Jahren (2004 bis 2014), der überdies mehrere Jahre vor dem Erbfall beginnt. Zudem sind die Kontoauszüge auch zeitlich nur zum Teil chronologisch geordnet. Zwar ist Urkundenbeweis gemäß § 420 ZPO durch Vorlage der Urkunde anzutreten. Über die bloße Vorlage hinausgehende Anforderungen sind aber zu stellen, falls der Beweis mit Urkundensammlungen oder umfangreichen Urkunden geführt werden soll. Hier obliegt es dem Beweisführer, die einzelne Urkunde oder die beweisenden Urkundenstellen etwa mit Blatt- und Seitenzahl schriftsätzlich konkret zu bezeichnen (vgl. MüchKomm-ZPO/Schreiber 5. Aufl. 2016 § 420 Rn. 3 sowie Musielak/Voit/Huber ZPO 15. Aufl. 2018 § 420 Rn. 2, jeweils mit Verweis auf BGH DRiZ 1963, 60). Zwar hat die Klägerin in Anlage K82 diverse Buchungen farblich markiert. Das allein genügt hier aber nicht, nachdem Anlage K82 umfängliche Nachlasstilgungen belegen soll.

Infolge der farblichen Markierungen mögen sich relevante Buchungen zwar, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.10.2018 geltend macht, leicht auffinden lassen. Eine Zuordnung zu den einzelnen nachzuweisenden Positionen ist damit aber noch nicht ansatzweise ohne Weiteres möglich. Denn so gut wie alle Kontoauszüge enthalten Buchungen zu mehreren nachzuweisenden Verbindlichkeiten. Es wäre somit für ein ordnungsgemäßes Beweisangebot erforderlich gewesen, z.B. jede relevante Buchung mit einer Zahl zu versehen und diese Zahl schriftsätzlich der jeweiligen Art der behaupteten getilgten Nachlassverbindlichkeit zuzuordnen. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts zu versuchen, diese Zuordnung mühsam mittels Durchschau der farblich markierten Buchungsdaten jedes Kontoauszugs selbst vorzunehmen.

Soweit ein nicht ausreichendes Beweisangebot durch die Vorlage einer Urkundensammlung oder von umfangreichen Urkunden eine Hinweispflicht des Gerichts auslösen sollte (vgl. Musielak/Voit/Huber ZPO 15. Aufl. 2018 § 420 Rn. 2), konnte ein solcher hier im Senatstermin am 05.09.2018 nicht erteilt werden. Denn obgleich der Senat auf das Beweiserfordernis bereits mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 (Bl. 489 d.A.) und nochmals mit Terminsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.) aufmerksam gemacht hatte, wurden die Unterlagen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2018 (mit Anlagen eingegangen am 28.09.2018) eingereicht.

(b)

Auch die Steuerberaterin wurde für die hier relevanten behaupteten Zahlungen erst mit Schriftsatz vom 26.09.2018 nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Zeugin benannt. Selbst falls es sich dabei um ein ausreichendes Beweisangebot handeln sollte, wäre diesem hier gemäß § 296a ZPO nicht nachzugehen (dazu siehe unten g)cc)(2)(b)(bb)(i3)).

(2)

Die vorstehenden Erwägungen gelten zum Teil auch für nachfolgende, klägerseits als getilgte Nachlassverbindlichkeiten angeführte Positionen:

Darlehen …[F] (…[I], Bl. 28, 759 d.A.)

-15.339,00 €

Darlehen …[E] (Bl. 29 d.A.)

-5.700,00 €

S.. (Bl. 29 d.A.)

-8.170,00 €

Schuldanerkenntnis …[M] (Bl. 29 d.A.)

-35.967,00 €

Volksbank …[T] (Bl. 29 d.A.)

-34.751,71 €

Bürgschaft 30.000 € (Bl. 29 d.A.)

-30.000,00 €

B1..-Kreditkarte (Bl. 29 d.A.)

-8.153,77 €

Auch zum Beweis der Zurückführung dieser beruft sich die Klägerin überwiegend auf Anlage K82 und zudem Anlage K85. Letztere ist überhaupt nicht kenntlich gemacht, denn im Schriftsatz vom 26.09.2018 schließt sich an Anlage K82 die Bezeichnung Anlage K86 an.

Zahlungen auf die …[B1]-Kreditkarte hat die Klägerin allerdings in Höhe von insgesamt 133,34 € bereits mit dem Schriftsatz vom 28.08.2018 beigefügter Anlage K70 belegt (Bl. 761, 867, 872 bis 879 d.A.). Für die Begleichung der Darlehen …[F] (…[I]), …[E] und das Schuldanerkenntnis …[M] sowie die Forderung der Volksbank …[T] wiederum hat sie mit insoweit nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2018 und/oder bereits vor dem Senatstermin am 05.09.2018 mit Schriftsatz vom 28.08.2018 (Bl. 758 ff. d.A.) ausreichend Zeugenbeweis angeboten. Die Positionen “S..” und “Bürgschaft 30.000 €” wurden hingegen auch weiterhin nicht unter Beweis gestellt.

Nach den vorgenannten Grundsätzen ausreichend Zeugenbeweis hat die Klägerin ebenfalls für folgende behauptete Nachlassverbindlichkeitstilgungen angeboten:

N. …[A] (Kind, Bl. 29 d.A.)

-5.000,00 €

…[N] (Bl. 29 d.A.)

-8.000,00 €

N. …[A] (Kind, Bl. 29 d.A.)

-15.000,00 €

Darlehen …[G], Bl. 29 d.A.)

-15.000,00 €

Folglich wäre bei erfolgreicher Beweisführung allenfalls die Begleichung weiterer Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 134.891,05 € (15.339,00 € + 5.700,00 € + 35.967,00 € + 34.751,71 € + 133,34 € + 5.000,00 € + 8.000,00 € + 15.000,00 € + 15.000,00 €) zu berücksichtigen.

(3)

Bei der “Miete …[U] Mietvertrag Erblasser 4 Jahre” (Bl. 29 d.A.) handelt es sich demgegenüber wiederum um keine Nachlassverbindlichkeit.

Wie der Senat bereits mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 ausgeführt hatte, ist die Klägerin kraft Gesetz nach § 563 BGB anstelle des Erblassers als dessen Ehefrau in den zuvor auf diesen allein laufenden Mietvertrag (Bl. 897 ff. d.A.) eingetreten. Somit handelt es sich bei Miete und Nebenkosten ab dem Erbfall um eine originäre persönliche Schuld der Klägerin. Diese hätte der Fortsetzung des Mietvertrags mir ihr gemäß § 563 Abs. 3 BGB widersprechen und ausziehen können. Die mit Schriftsatz vom 28.08.2018 vorgelegten, nach dem Erbfall liegenden Heizöllieferungen der Jahre 2009 und 2010 sind ohnehin an die Klägerin erfolgt (Bl. 905 ff. d.A.).

(4)

Zu differenzieren ist in Bezug auf die vorgetragenen Steuerberatungskosten, welche die Klägerin wie folgt darlegt und beziffert:

1.190,00 € – Anlage K44/1 –
laufende Steuerberatung der Klägerin Dezember 2008, Leistungen bis 23.12.2008

1.190,00 € – Anlage K44/2 –
laufende Steuerberatung der …[A] Consulting & … 2008

177,55 € – Anlage K44/3 –
Einnahme-/Überschuss-Rechnung der …[A] Consulting & … 2007; Leistungen bis 03.06.2009

1.607,69 € – Anlage K44/4 –
Erbschaftsteuer der Klägerin 2008

202,30 € – Anlage K44/5 –
laufende Steuerberatung der …[A] Consulting & … Juli 2009

1.122,85 € – Anlage K44/6 –
Einkommensteuererklärung der Klägerin / der Eheleute 2007

952,00 € – Anlage K44/7 –
laufende Steuerberatung der Klägerin August 2009

484,93 € – Anlage K44/8 –
Prüfung Steuerbescheide 2011

297,50 € – Anlage K44/9 –
laufende Steuerberatung der …[A] Consulting & … Juli + August 2009

2.681,31 € – Anlage K44/10 –
Einkommensteuererklärung der Klägerin / der Eheleute 2008 und 2009

1.660,05 € – Anlage K44/11 –
laufende Steuerberatung der Klägerin April, Juni, August 2010

892,50 € – Anlage K44/12 –
Finanzbuchhaltung der …[A] Consulting & … 2008; Leistungen bis 13.01.2010

Der Beklagte hat hier geltend gemacht, dass es sich dabei um keine Nachlassverbindlichkeiten handle (Bl. 121 d.A.). Das ist zutreffend, soweit eine steuerliche Beratung der Klägerin für Zeiten nach dem Erbfall erfolgt ist, also in Bezug auf die Rechnungen Anlage K44/1, 4, 7, 8 und 11.

Hinsichtlich jener gemäß Anlage K44/10 liegt zumindest zum Teil eine Eigenverbindlichkeit der Klägerin vor, nämlich in Bezug auf die Einkommensteuererklärung für 2009 vollumfänglich und darüber hinaus, soweit die Einkommensteuererklärung für 2008 nicht das Einkommen ihres in diesem Jahr verstorbenen Ehemanns betrifft. Aus den oben schon angeführten Gründen (siehe (1)) ist eine Abgrenzung einer insoweit vorliegenden Nachlassverbindlichkeit wiederum nicht möglich.

Etwas anderes könnte hier nach dem Vortrag der Klägerin für die Einkommensteuererklärung für das Jahr 2007 (siehe Rechnung Anlage K44/6) gelten. Denn mit Schriftsatz vom 03.09.2015 hatte die Klägerin geltend gemacht, dass die Steuerberatungsleistungen allein wegen der Einkünfte des Erblassers aus Vermietung und Verpachtung in Anspruch genommen wurden (Bl. 172 d.A.). Insoweit könnte folglich – wie hinsichtlich der übrigen Rechnungen (Anlage K44/2, 3, 5, 9 und 12) – zumindest von sog. Nachlasserbenschulden auszugehen sein. Darunter sind Verbindlichkeiten zu verstehen, die der Erbe bei der Verwaltung des Nachlasses eingeht, die also aus Rechtshandlungen des Erben herrühren. Hierfür haftet der Erbe zwar auch mit seinem eigenen Vermögen, wenn er nicht ausdrücklich oder stillschweigend seine Haftung gegenständlich auf den Nachlass beschränkt. Im Innenverhältnis gilt indes § 1978 Abs. 3 BGB. Es entsteht ein Ersatzanspruch des Erben gegen den Nachlass (vgl. BGH WM 1968, 798 und Palandt/Weidlich BGB 77. Aufl. 2018 § 1967 Rn. 8). Das betrifft hier lediglich Steuerberaterrechnungen über insgesamt höchstens 3.882,70 €.

Soweit die Klägerin mittels der ihrem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz beigefügten Anlage K82 teilweise den Nachweis der Begleichung der Rechnungen der Steuerberaterin erbringen will, gilt das zur Ungeeignetheit dieser Anlage als Beweismittel Gesagte. Allerdings hatte die Klägerin hier rechtzeitig vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung bereits ihre Steuerberaterin als Zeugin angeboten (Bl. 172, 762 d.A.).

(5)

Die von der Klägerin geltend gemachten Beerdigungskosten (Bl. 29 d.A.: 5.000 €) gehören zwar zu den Nachlassverbindlichkeiten, §§ 1967 Abs. 2, 1968 BGB (vgl. Palandt/Weidlich BGB 77. Aufl. 2018 § 1967 Rn. 7 und MünchKomm-BGB/Küpper 7. Aufl. 2017 § 1967 Rn. 10). Unabhängig davon, dass der Klägerin ein Schriftsatznachlass diesbezüglich im Senatstermin vom 05.09.2018 nicht eingeräumt wurde, belegen die mit Schriftsatz vom 26.09.2018 überreichten Anlagen K89 und K82, Kontoauszug vom 12.10.2009 nicht die Bezahlung von Beerdigungskosten.

Während Anlage K89 lediglich Rechnungen und Gebührenbescheide enthält (Bl. 1107 ff. d.A.), nimmt die Klägerin hier sodann zwar konkret auf einen bestimmten in Anlage K82 befindlichen Kontoauszug Bezug (Bl. 954 d.A). Aus diesem Auszug vom 12.09.2009 über eine Zahlung an die Landesjustizkasse in Höhe von 23,50 € ergibt sich indes nicht, dass es sich um Beerdigungskosten handelt (Bl. 993 d.A.).

(6)

Ein an den Beklagten gezahltes Vorschusshonorar über 11.900 € (Bl. 29, 170 d.A.) berücksichtigt die Klägerin nicht mehr in ihrer Aufstellung, nachdem das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung verpflichtet hat (Bl. 389 f. d.A.).

cc)

Danach kommen gemäß § 1978 Abs. 3 BGB zu berücksichtigende Aufwendungen der Klägerin allenfalls in Höhe von zusammen 181.935,38 € (43.161,63 € + 134.891,05 € + 3.882,70 €) in Betracht. Da dem Ausschüttungen von mindestens – weil klägerseits in dieser Höhe eingeräumt – 205.279 € gegenüber standen (siehe oben e) aa)), ergäbe sich allein schon deshalb noch ein Überschuss von 23.343,62 €. Eines Eigenmitteleinsatzes der Klägerin zugunsten des Nachlasses hätte es folglich im Ergebnis nicht bedurft.

f)

Neben den in der Zeit zwischen dem Erbfall bis zum 31.12.2014 aus dem Nachlassgegenstand erhaltenden Ausschüttungen hatte der Erblasser zum Todestag, dem 08.11.2008, nach den ebenfalls bestrittenen Angaben der Klägerin zusätzlich noch über verschiedenes Kontoguthaben verfügt. Dieses hat die Klägerin wie folgt mitgeteilt:

Konto …[O] Bank

7.860,00 €

Konto …[P] Bank

43.052,69 €

1/2 gemeinsames Konto Kreissparkasse

132,30 €

1/2 gemeinsames Konto Volksbank

148,00 €

1/2 gemeinsames Mietkautionskonto Volksbank

2.250,00 €

1/2 gemeinsames Sparbuch Volksbank

950,00 €

Gesamtguthaben

54.392,99 €

Danach würde sich der vorstehend genannte Überschuss auf 77.736,61 € erhöhen.

Addiert man sodann einerseits den sich nach den sachverständigen Ermittlungen zum Bewertungsstichtag 31.12.2014 ergebenden, zum Teil durch den Senat korrigierten (siehe oben d) aa)) Wert der Beteiligungen an den Einkaufsmärktegesellschaften von zusammen (rd.) 270.640 € hinzu und zieht andererseits zugleich am 31.12.2014 noch offene Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von insgesamt allenfalls 88.595 € (siehe oben d) cc) (1)) ab, gelangt man zum 31.12.2014 zu einem Nachlassvermögen von 259.781,61 €. Dieses übersteigt die im Vorprozess zuerkannte Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers in Höhe von 190.875,08 € nebst Zinsen von 28.926,31 € (5%-Punkte über dem Basiszinssatz seit 27.10.2011 bis 31.12.2014) um 39.980,22 €. Für die Kosten des Verfahrens 3 F 82/13, Amtsgericht Baden-Baden, und 2 UF 223/14, Oberlandesgericht Karlsruhe haftet aus den genannten Gründen (siehe oben d) cc) (2)) hingegen nicht der Nachlass.

Eine Unzulänglichkeit des Nachlasses läge folglich nicht vor. Noch deutlicher wäre dieses Ergebnis, sollte die Klägerin für das Darlehen Nr. 52…06 bei der Volksbank …[Y] eG bereits nach §§ 25, 27 HGB persönlich unbeschränkt haften.

g)

Die sachverständigen Ermittlungen des Werts der geerbten Anteile der Klägerin an den Einkaufsmärktegesellschaften zum Bewertungsstichtag 31.12.2014 hat diese allerdings mit Schriftsätzen vom 20.03.2018, 27.04.2018 und 26.09.2018 verbunden mit dem Antrag auf ergänzende Begutachtung wie folgt angegriffen:

Marktgesellschaft

Klägerin

Gutachten

Differenz

…[X]

23.183,13 €

41.700,00 €
(korrigiert,
s.o. d) aa))

18.516,87 €

…[W] (Markt 2015 verkauft)

36.319,41 €

78.660,00 €

42.340,59 €

…[V] (Soweit die Klägerin
hier einen Wert von 20.272,20 €
angegeben hat (Bl. 21 d.A.),
ist davon auszugehen, dass sie
sich das für ihr günstige Ergebnis
der Begutachtung zu Eigen macht.)

14.580,00 €

14.580,00 €

0,00 €

…[Q]

33.725,08 €

97.000,00 €

63.274,92 €

…[R] (Markt 2017 verkauft)

-4.805,97 €

38.700,00 €

43.505,97 €

167.638,35 €

Es kann dahinstehen, ob die klägerseits erhobenen Einwände grundsätzlich eine ergänzende Befragung des Sachverständigen erforderlich machen würden.

Zutreffend ist zwar, dass eine Partei zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf hat, dass sie einem Sachverständigen, der ein schriftliches Gutachten vorgelegt hat, diejenigen Fragen zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann, welche sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält. Für die Frage, ob die Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, kommt es dabei insbesondere nicht darauf an, ob (auch) das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht. Der Antrag einer Prozesspartei, den Sachverständigen zu Details des Gutachtens zu befragen, kann folglich prozessordnungsgemäß nur dann abgelehnt werden, wenn er rechtsmissbräuchlich gestellt wurde. Ein Rechtsmissbrauch liegt dabei nicht schon dann vor, wenn das schriftliche Gutachten dem Gericht vollständig und überzeugungsfähig erscheint (vgl. BVerfG NJW-​RR 1996, 183 und BGH NJW-​RR 2017, 1144).

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist jedoch stets die Entscheidungs- bzw. Beweiserheblichkeit der beantragten ergänzenden Anhörung des Sachverständigen notwendig. Denn lediglich erhebliche Beweisanträge müssen vom Gericht berücksichtigt werden (vgl. BVerfG NJW-​RR 1996, 183 und BGH NJW-​RR 2017, 1144). Das sieht auch die Klägerin so (Bl. 947 d.A.). Jedenfalls hieran fehlt es vorliegend aber.

aa)

Der Senat hatte bereits mit Ladungsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.) darauf hingewiesen, dass die Ausführungen im Beweisbeschluss vom 13.02.2017, wonach der Sachverständige aufgrund des Umstands, dass die Klägerin nach den Gesellschaftsverträgen ihre Anteile an den Einkaufsmärktegesellschaften nicht (völlig) frei veräußern könne, auch mitteilen soll, ob und ggfls. welche Auswirkungen dieser Umstand auf den hier zu ermittelnden Wert der Beteiligungen der Klägerin hat, insbesondere für den Fall, dass die Klägerin ihre Beteiligungen – z.B. zwecks Bedienung von privaten Schulden – in liquide Mittel umwandeln muss (Bl. 598 d.A.), vor dem Hintergrund erfolgt waren, dass seinerzeit nicht feststand, auf welchen Werten die Beteiligung der Klägerin letztlich fußt.

Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten stehen hinter den ermittelten Werten – was die Klägerin auch nicht in Abrede stellt – größtenteils Immobiliarwerte (reale Werte). Nachdem diese keinen kurzfristigen Schwankungen unterliegen, besteht für die Klägerin trotz der in §§ 9, 12 der Gesellschaftsverträge enthaltenen Kündigungsfristen und vereinbarten, auf mehrere Jahre verteilt zu leistenden Abfindungen kein maßgebliches Wertrisiko dadurch, dass sie ihre Anteile nicht frei von den vorgenannten Fristen realisieren kann. Sollte sich der Sachverständige daher tatsächlich nicht mit dem vorstehend erwähnten, im Beweisbeschluss aufgeführten Gesichtspunkt auseinandergesetzt haben, käme dem keine Entscheidungserheblichkeit zu.

bb)

Soweit die Klägerin den bei einigen Märkten nach § 10 der Gesellschaftsverträge gegebenen Ausschluss einer Drittveräußerung anspricht, hat dieser Aspekt ebenfalls keine Entscheidungsrelevanz. Denn die Klägerin kann bei jedem Markt ihren Anteil durch Kündigung nach § 9 der Gesellschaftsverträge realisieren. Maßgeblich für die der Klägerin dann zu zahlenden Abfindung ist gemäß §§ 9, 12 der Gesellschaftsverträge bzw. §§ 736, 738, 730, 734 BGB der Verkehrswert. Hierauf stellt das Gutachten auch ab.

cc)

Wie sodann oben bereits aufgezeigt, übersteigt das klägerseits schlüssig dargelegte bzw. ausreichend unter Beweis gestellte Nachlassvermögen bei Zugrundelegung der sachverständig ermittelten, zum Teil korrigierten Werte im Saldo die im Vorprozess zuerkannte Gesamtforderung der früheren Ehefrau des Erblassers um mindestens 39.980,22 €. Eine ggfls. teilweise Haftung der Klägerin nach §§ 25, 27 HGB ist hierbei noch nicht berücksichtigt.

Zu einer Inanspruchnahme der Klägerin mit ihrem Eigenvermögen infolge versäumter Erhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung könnte es somit selbst bei einem Erfolg aller von der Klägerin (ordnungsgemäß) angebotenen übrigen Beweise erst dann kommen, wenn die zum 31.12.2014 noch vorhandenen geerbten Beteiligungen der Klägerin an den Einkaufsmärktegesellschaften mindestens um diesen Betrag wertmäßig geringer anzusetzen wären.

(1)

Der Markt in …[W] wurde gemäß notariellem Kaufvertrag vom 28.12.2015 zu einem Preis von 1.600.000 € verkauft. Demgemäß hat der Sachverständige diesen Wert zugrunde gelegt und hiervon das negative Umlaufvermögen sowie die auf dem Markt lastenden Schulden abgezogen. Somit gelangt er zu einem Gesamtwert der betreffenden Marktgesellschaft von 524.500 €. Der 16,67%-ige Anteil der Klägerin hieran beläuft sich unter Berücksichtigung des Abschlags gemäß § 9 des Gesellschaftervertrags schließlich auf rund 78.660 €.

Die Klägerin setzt demgegenüber lediglich einen Anteilswert von 36.319,41 € an. Hochgerechnet würde dies einem Gesamtwert der betreffenden Marktgesellschaft von lediglich rund 242.000 € (36.319,41 € x 100% / 90% x 100% / 16,67%) entsprechen. Nachdem indes weder das vom Gutachter angesetzte negative Umlaufvermögen noch die berücksichtigten Schulden angriffen werden, läge der klägerseits angegebene Wert somit um rund 282.500 € unter demjenigen, welcher Ende 2015 im Kaufvertrag aufgeführt wurde. Diese Abweichung vermag die Klägerin nicht zu erläutern. Diese lässt sich nicht mit den in ihren Schriftsätzen als durch den Gutachter aufklärungsbedürftig angesprochenen Aspekten erklären. Eine Entscheidungserheblichkeit der von der Klägerin zwecks ergänzender Begutachtung aufgeworfenen Fragen ist folglich in Bezug auf den EKM …[W] nicht ersichtlich.

Gleiches gilt für den Markt in …[R]. Dieser wurde mit notariellem Kaufvertrag vom 25.07.2017 unter Ansatz eines Preises von 950.000 € veräußert. Auch bei dieser Einkaufsmarktgesellschaft hat der Sachverständige daher diesen Betrag zugrunde gelegt, das positive Umlaufvermögen hinzuaddiert sowie die auf dem Markt lastenden Schulden abgezogen. Damit gelangt er zu einem Gesamtwert der betreffenden Marktgesellschaft von 215.000 €. Der 20%-ige Anteil der Klägerin hieran beläuft sich auf rund 43.000 € und somit unter Berücksichtigung des Abschlags gemäß § 9 des Gesellschaftervertrags schließlich auf rund 38.700 €.

Die Klägerin wiederum setzt bei ihr einen Anteilswert von -4.805,97 € an. Hochgerechnet würde dies einem Gesamtwert der betreffenden Marktgesellschaft von rund -26.700 € (-4.805,97 € x 100% / 90% x 100% / 20%) entsprechen. Nachdem indes weder das vom Gutachter angesetzte Umlaufvermögen noch die berücksichtigten Schulden angriffen werden, läge der klägerseits angegebene Wert somit um rund 241.700 € unter demjenigen, welcher Mitte 2017 im Kaufvertrag aufgeführt wurde. Auch hier gilt für die Entscheidungserheblichkeit der zwecks ergänzender Begutachtung aufgeworfenen Fragen der Klägerin das zum EKM …[W] Gesagte.

Die vorstehend zusammengerechnete Gesamtdifferenz von 167.638,35 € reduziert sich damit um 42.340,59 € und um weitere 43.505,97 € auf nur noch 81.791,79 €.

(2)

Zwar übersteigt die somit reduzierte und demnach allein entscheidungserhebliche Differenz zwischen den sachverständig ermittelten, zum Teil korrigierten Werten und den nach Angabe der Klägerin zugrunde zu legenden Werten für die Einkaufsmärktegesellschaftsanteile immer noch den vorstehend angeführten Überschusssaldo von (mindestens) 39.980,22 € (siehe oben f) und g) cc)) um knapp 42.000 € (81.791,79 € – 39.980,22 € = 41.811,57 €). Das wäre indes bereits dann nicht mehr der Fall, sollte die Klägerin für das Darlehen Nr. 52…06 über 49.827,49 € (nebst Zinsen) schon jenseits der erbrechtlichen Rechtsnachfolge persönlich gemäß §§ 25, 27 HGB haften.

Ebenfalls zutreffend ist der Einwand der Klägerin, dass der Sachverständige auf Seite 6 seines jeweiligen Gutachtens zu den EKM …[X] sowie …[Q] (hinsichtlich des EKM …[V] macht die Klägerin keine Abweichung von dem sachverständig ermittelten Wert geltend) ausführt, dass ein Markt mit einer Restlaufzeit des Mietvertrags unter fünf Jahren bei einer nicht mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Anschlussvermietung nur sehr schwer am Markt zu platzieren sei. Hierzu weist die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.03.2018 sodann darauf hin, dass es sich bei den EKM …[X] und …[Q] gerade um solche Märkte gehandelt habe.

Insofern könnte folglich grundsätzlich gemäß §§ 397, 402 ZPO ein Anspruch der Klägerin darauf bestehen, den Sachverständigen diesbezüglich zu den Einflüssen auf den für die Klägerin realisierbaren Wert ihrer Anteile an diesen beiden Einkaufsmärktegesellschaften ergänzend zu befragen (siehe Schriftsatz vom 20.03.2018, Seiten 3 f., Bl. 730 f. d.A.).

Im vorliegenden konkreten Fall fehlt es indes an der Entscheidungserheblichkeit des genauen Werts dieser Einkaufsmärkte.

(a)

An der Entscheidungserheblichkeit der begehrten zusätzlichen Befragung des Gutachters könnte es schon deshalb mangeln, weil die ermittelten Werte auch der Einkaufsmärktegesellschaften …[X] und …[Q] ausweislich des eingeholten Sachverständigengutachten in erheblichem Umfang auf Immobiliensachwerten beruhen.

Die sachverständige Wertermittlung der Gesellschaftsanteile der Klägerin fußt auf drei Komponenten, nämlich dem Immobilienwert (Verkehrswert), dem Umlaufvermögen und den Gesellschaftsschulden. Letztere beiden Komponenten greift die Klägerin auch bei den EKM …[X] und …[Q] nicht an. Als Verkehrswert der Immobilien wurde der jeweilige – klägerseits angegriffene – Ertragswert zugrunde gelegt. Zugleich hat der Sachverständige aber auch den Sachwert bestimmt. Dieser basiert gemäß S. 26 der Gutachten vorrangig auf dem Zeitwert der Substanz (Boden + Gebäude + Außenanlagen), sog. “Betongeld”. Für den EKM …[X] liegt der Sachwert nur um 25.000 € unter dem Verkehrswert (Ertragswert); bei dem EKM …[Q] sind es 45.000 € (jeweils S. 34 der beiden Gutachten). Die Differenz zwischen Verkehrs- und Sachwert bei den beiden, ggfls. einer ergänzenden Befragung des Sachverständigen zuzuführenden Märkte beträgt somit zusammen 70.000 €. Das sind lediglich rd. 30.000 € mehr als der vorstehend erwähnte bereits bestehende Überschusssaldo des Nachlasses in Höhe von 39.980,22 €.

Die Berechnungen der Klägerin gemäß Anlage K14 (Bl. 84 ff. d.A.) gehen überdies auch in erheblichem Maße von falschen Tatsachen aus. Zum Beispiel berücksichtigen sie nicht die unterschiedliche Höhe der Beteiligungen der Klägerin und Abrisskosten fallen bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht notwendigerweise an (Bl. 23 d.A.) – bei den zwischenzeitlich verkauften Märkten scheiden sie von vornherein aus. Auch das sachverständig ermittelte und klägerseits nicht angegriffene – bis auf eine Ausnahme stets positive – Umlaufvermögen ist in Anlage K14 (Bl. 84 ff. d.A.) nicht enthalten.

(b)

Die Frage nach der Erforderlichkeit einer ergänzenden Befragung des Gutachters wie auch insgesamt die Problematik, ob die Klägerin ihren Schaden vollumfänglich ausreichend dargetan und soweit dies geschehen ist, diesen auch im Übrigen ordnungsgemäß unter Beweis gestellt hat, kann aber letztlich bereits aus einem anderen Grund offen bleiben.

Wie schon oben unter f) ausgeführt, gibt die Klägerin das geerbte Kontovermögen per 08.11.2008 mit zusammen 54.392,99 € an. Der Beklagte hat diese Wertangabe bestritten (Bl. 120 d.A.) und ist insgesamt der Ansicht, dass die Klägerin in einem Umfang Vermögen geerbt habe, welches ihr es auch unter Berücksichtigung aller übrigen den Nachlass betreffenden Schulden ermögliche, die im Vorprozess titulierte Forderung der früheren Ehefrau des Erblassers zu begleichen, ohne auf ihr Eigenvermögen zurückgreifen zu müssen. Auch hat der Beklagte auf die Beweislast der Klägerin für den geltend gemachten Schaden aufmerksam gemacht (z.B. Bl. 508 d.A.).

Aus diesem Grund erfordert die Feststellung eines Schadens infolge behaupteter Unzulänglichkeit des Nachlasses und damit einer schadenskausalen Pflichtverletzung des Beklagten durch die Nichterhebung der Einrede der beschränkten Erbenhaftung auch zwingend den Nachweis des geerbten Kontovermögens. Hierauf hatte der Senat schon mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 unter Ziff. 4 (Bl. 489 d.A.) sowie nochmals mit Ladungsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.) hingewiesen.

Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht. Schon deshalb scheitert ihre Klage.

(aa)

Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 05.09.2018 hatte die Klägerin für das geerbte Kontovermögen Beweis durch “Im Bestreitensfalle: Kontoauszüge” angeboten (Bl. 26 d.A.). Dies stellt kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar.

Bei Kontoauszügen handelt es sich um Privaturkunden im Sinne von § 416 ZPO. Diese unterliegen mangels Unterschrift der freien Beweiswürdigung, § 286 ZPO (vgl. Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. 2018 § 416 Rn. 13). Urkundenbeweis wird gemäß § 420 ZPO durch Vorlage der Urkunde angetreten. Die bloße Benennung oder Ankündigung der Vorlage genügt – abgesehen davon, dass die Klägerin die maßgeblichen Kontoauszüge hier auch nicht durch z.B. die Angabe von dazugehörigen Kontonummern spezifiziert hatte (Bl. 26 d.A.) – nicht.

(bb)

Eingereicht hat die Klägerin Kontoauszüge zu dem geerbten Bankvermögen erst mit insoweit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2018 als Anlage zu dessen am 28.09.2018 eingegangenen Original (Bl. 950 d.A. und Anlage K81, Bl. 968 ff. d.A.).

Danach belief sich das Kontovermögen des Erblassers am 08.11.2008 zunächst weder auf die im Schriftsatz vom 26.09.2018 rechnerisch unzutreffend aufaddierten 46.532,99 € (Bl. 950 d.A.) noch auf einen rechnerisch richtig aufaddierten Betrag von 54.392,99 €. Denn der Tagessaldo des …[P]bank Kontos Nr. 00…65 betrug am 08.11.2018 50.684,35 € (nicht nur 43.052,69 €).

Demgemäß würde sich letztlich ein geerbtes Bankvermögen von 62.024,65 € ergeben. Dies hätte zur Konsequenz, dass sich der schon mehrfach dargestellte Nachlasssaldoüberschuss selbst ohne Annahme einer teilweisen Haftung der Klägerin nach §§ 25, 27 HGB weiter auf mindestens 47.611,88 € (39.980,22 € + (62.024,65 € – 54.392,99 €)) erhöhen würde.

Jenseits des Gesichtspunkts, dass sich der soeben unter (2) (a) ermittelte Unterschiedsbetrag von rd. 30.000 € damit weiter auf nur noch rd. 22.000 € verringert, ist hier jedoch letztlich entscheidend, dass der Beweisantritt zu dem geerbten Kontovermögen gemäß § 296a ZPO als nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt nicht mehr zu berücksichtigen ist und auch kein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt, §§ 296a Satz 2, 156 ZPO.

Damit hat die Klägerin einen jedweden Schaden nicht ausreichend bewiesen. Denn ohne den Nachweis der Höhe des geerbten Kontoguthabens lässt sich eine Unzulänglichkeit des Nachlasses nicht feststellen. Folglich bedarf es auch nicht der Erhebung der übrigen, insbesondere mit Schriftsatz vom 28.08.2018 noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung angebotenen Beweise.

(i1)

Der Senat hat die mündliche Verhandlung am 05.09.2018 geschlossen. Die Kontoauszüge Anlage K81 (Bl. 968 ff. d.A.) waren bis dahin nicht vorgelegt worden.

(i2)

Der Klägerin wurde im Termin mit Ausnahme der Darlehen …[E], …[F] und …[G] kein Schriftsatznachlass gewährt (Bl. 910 d.A.).

Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz vom 26.09.2018 hatte die Klägerin einen über die vorgenannten Positionen hinausgehenden Schriftsatznachlass bzw. eine Schriftsatzfrist zur Beibringung weiterer Nachweise im Termin am 05.09.2018 auch nicht beantragt. Weder findet sich derartiges im Sitzungsprotokoll noch ist dies dem Senat erinnerlich.

(i3)

Auch die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegen hier nicht vor.

Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf Grund neuen, nicht nachgelassenen Vorbringens ist, von dem – hier nicht gegebenen – Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundes oder Richterwechsels (§ 156 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO) abgesehen, nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, dass es aufgrund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Jenseits dieser zwingenden Wiedereröffnungsgründe steht der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO im freien Ermessen des Gerichts (vgl. BGH NJW 2000, 142 m.w.Nw.).

(ii1)

Die verspätete Vorlage der Kontoauszüge zum geerbten Bankvermögen hat seine Ursache weder in einem unterlassenen richterlichen Hinweis noch in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin.

Der Senat hatte die Klägerin mehrfach, so mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 unter Ziff. 4 (Bl. 489 d.A.) und nochmals mit Ladungsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.) u.a. darauf hingewiesen, dass sie die Höhe des geerbten Kontovermögens nachweisen müsse. Nachdem der erste Hinweis bereits am 30.11.2016 erfolgt war, kann entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 945 d.A.) von einem verspäteten Hinweis des Gerichts nicht ausgegangen werden.

Hierauf, nämlich auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016, hatte die Klägerin zunächst über einen Zeitraum von rund einem Jahr und neun Monaten, von denen der Prozess allerdings für drei Monate gemäß § 244 ZPO unterbrochen war, keine Beweisunterlagen eingereicht. Sodann hatte sie die Hinweise jedoch mit Schriftsatz vom 28.08.2018 aufgegriffen und in diesem ausgeführt, dass sie die fehlenden Dokumente baldmöglichst nachreichen werde. Trotz dieser Ankündigung hat sie weder bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Unterlagen vorgelegt noch Terminsverlegung oder eine Schriftsatzfrist beantragt.

Sodann ist zwar unter bestimmten Umständen ein gerichtlicher Hinweis angezeigt, wenn der Beweisführer als Beweismittel benannte Urkunden entgegen § 420 ZPO nicht vorlegt (vgl. BGH NJW 1986, 428 und BVerfG NJW 1985, 3006). Werden die Urkunden danach erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht, könnte ein zwingender Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu bejahen sein (vgl. BVerfG NJW 1985, 3006). Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht gegeben.

Es bestehen schon Zweifel, ob der Senat die Klägerin grundsätzlich hätte auf § 420 ZPO hinweisen müssen. Denn die Klägerin hatte die Kontoauszüge nicht lediglich nicht vorgelegt i.S.v. § 420 ZPO. Vielmehr dürfte sie mangels Spezifizierung der maßgeblichen Kontoauszüge (Bl. 26 d.A.), z.B. durch die Angabe von dazugehörigen Kontonummern, ähnlich einem “Zeugenbeweis N.N.”, noch gar keinen beachtlichen Beweis für das geerbte Bankvermögen benannt haben; gerichtlicher Hinweise bedarf es dann bereits deshalb nicht (vgl. Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. 2018 § 356 Rn. 4).

Jedenfalls aber erfordern weder § 139 ZPO noch der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dann einen gerichtlichen Hinweis, wenn der Partei dasjenige, worauf ggfls. hinzuweisen wäre, präsent bewusst ist. Zumindest dies war hier der Fall.

Die Klägerin hatte mit ihrem wenige Tage vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 28.08.2018 zu erkennen gegeben, dass ihr das Fehlen weiterer Unterlagen gemäß dem mit Ladungsverfügung vom 23.07.2018 (Bl. 747 d.A.) wiederholten Hinweis bewusst war. Zugleich hatte sie deren Vorlage in Aussicht gestellt. In diesem Fall trotz Nichtbeibringung weiterer Belege der anwaltlich vertretenen Klägerin im Senatstermin am 05.09.2018 nochmals einen gerichtlichen Hinweis zu geben, hätte die gerichtliche Fürsorgepflicht auch im Lichte des verfassungsrechtlich verankerten Anspruchs auf rechtliches Gehör in dem hier der sog. Parteimaxime bzw. dem Verhandlungsgrundsatz – im Gegensatz zum Untersuchungsgrundsatz – unterliegenden Zivilprozess mehr als überspannt.

(ii2)

Ein Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung stellt sich vorliegend ebenfalls nicht im Rahmen der nach § 156 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Ermessenentscheidung als sachgerecht dar.

Der Schadensersatzprozess ist seit mehr als drei Jahren bei Gericht anhängig. Zuvor war die Klägerin schon außergerichtlich an den Beklagten herangetreten (Bl. 30 d.A.). Der Nachweis eines Schadens bzw. dessen Höhe ist ein wesentlicher Aspekt eines Schadensersatzprozesses. Üblicherweise kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die Kontostände des Erblassers aus dem Jahre 2008 ohne entsprechende Unterlagen quasi aus dem Gedächtnis präsent hatte. Somit bedurfte es schon für die Bezifferung des Schadens in der Klageschrift eines Rückgriffs auf entsprechende Unterlagen. Eine erforderlich werdende Vorlage dieser ist dann im Falle einer ordnungsgemäßen Prozessführung unproblematisch zeitnah möglich. Spätestens mit Erlass des landgerichtlichen Urteils Anfang 2016 musste der Klägerseite zudem gegenwärtig sein, dass das Bestreiten u.a. des Nachlasswerts durch den Beklagten als erheblich angesehen werden könnte. Anders als die Klägerin meint (Bl. 945 d.A.), bestand für sie im vorliegenden Prozess daher ohne weiteres die Möglichkeit, die Beweismittel in zumutbarer Weise rechtzeitig anzubringen.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 26.09.2018 kommt es im Rahmen von §§ 296a, 156 Abs. 1 ZPO – anders als möglichweise im Rahmen von § 282 ZPO oder § 296 ZPO, auf welche sich die von der Klägerin angeführten Fundstellen (Bl. 944 d.A.) ausschließlich beziehen – nicht auf das Vorliegen von grober Nachlässigkeit an. Folglich kann die Klägerin hier nicht einwenden, dass sie bis zur Fertigstellung des Sachverständigengutachtens mit der Beschaffung der zum Beweis ihres behaupteten Schadens erforderlichen und vom Senat schon mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 angemahnten Nachweise (Bl. 489 d.A.) habe zuwarten können. Letzteres mag unter Umständen für die Einreichung der Nachweise bei Gericht gelten, nicht jedoch für deren Beschaffung.

Zwar ist im Rahmen der Ermessensabwägung ebenfalls zu beachten, dass die Klägerin nachweisbar an Krebs erkrankt ist. Dies geschah nach ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 28.08.2018 (Bl. 758 d.A.) und den vorgelegten Unterlagen (K75 bis K77, Bl. 956 ff. d.A.) jedoch plötzlich und unverhofft sowie, wie der Beklagte zutreffend geltend macht, erst im April 2018. Der Hinweis- und Auflagenbeschluss, in welchem der Senat erstmals auf das Erfordernis des Nachweises des positiven Nachlassbestands, welcher auch das Kontoguthaben umfasst, hingewiesen hatte, datiert demgegenüber vom 30.11.2016 (Bl. 489 d.A.). Selbst der nachfolgende Anwaltswechsel auf Seiten der Klägerin war bereits im Mai 2017, mithin noch weit vor der plötzlichen Erkrankung der Klägerin, vollzogen (Bl. 611 d.A.). Demgegenüber wendet die Klägerin eine Einschränkung, der Prozessförderungspflicht nachkommen zu können, erst ab April 2018 ein (Bl. 942 d.A.).

Selbst wenn man also der Ansicht sein sollte, die Klägerin hätte sogar mit der Beschaffung – und nicht nur der Einreichung – der Unterlagen bis zum Vorliegen des Gutachtens zuwarten dürfen, war das Gutachten ihrem Prozessbevollmächtigten ausweislich dessen Angabe im Schriftsatz vom 30.10.2018 am 26.01.2018 zugegangen. Somit verblieben der Klägerin bis zu ihrer Erkrankung immer noch zwei Monate Zeit, auf den Hinweis vom 30.11.2016 zu reagieren. Keinesfalls entspricht es einer ausreichend ordnungsgemäßen Prozessförderung, vor der Beschaffung weiterer Beweisunterlagen zu den übrigen Positionen zunächst die Auseinandersetzung mit dem Gutachten abzuwarten, nachdem unter Zugrundelegung der vom Sachverständigen ermittelten Werte eindeutig war, dass es der weiteren, bereits mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.11.2016 erwähnten Nachweise bedarf. Denn auch wenn die Einkaufsmärkte – wie die Klägerin meint – weniger Wert sein sollten, hätten die übrigen Nachweise erbracht werden müssen. Allein die Angriffe gegen das Sachverständigengutachten würden selbst im Falle ihres Erfolgs nicht zur Begründetheit der Klage führen.

Schließlich konnte die Klägerin mit der Vorlage der notwendigen weiteren Unterlagen auch nicht im Vertrauen auf einen weiteren, zwecks Anhörung des Sachverständigen stattfindenden Termin zuwarten. Denn der Senat hatte in der Ladungsverfügung vom 23.07.2018 explizit darauf hingewiesen, dass er eine solche nicht für veranlasst ansieht (Bl. 747 d.A.). Folglich konnte die Klägerseite, selbst wenn sie diese Einschätzung des Senats nicht zu teilen vermochte, in keiner Weise davon ausgehen, dass ein weiterer Termin zwecks Anhörung des Sachverständigen bestimmt wird, bis zu welchem Zeit bestünde, die Belege zum Kontoguthaben des Erblassers noch einzureichen. Rechtsmissbräuchlich wäre es hingegen, den Antrag auf mündliche Erläuterung des Sachverständigengutachtens dazu zu gebrauchen, um in der Zwischenzeit bislang trotz entsprechender Hinweise des Gerichts nicht eingereichte Beweismittel beibringen zu können.

Nach alledem ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass es der Klägerseite im Rahmen einer ordnungsgemäßen Führung des seit mehreren Jahren laufenden Schadenersatzprozesses nicht unschwer möglich war, die Kontoauszüge über das geerbte Bankvermögen rechtzeitig vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zu präsentieren. Im Gegenteil, die Klägerin hatte hierzu, und zwar auch zu einer ggfls. erforderlichen Beschaffung der Unterlagen, vor ihrer Erkrankung mehr als ein Jahr Zeit. Unter diesen Umständen ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwecks Berücksichtigung der erst mit dem insoweit nach § 296a ZPO unbeachtlichen Schriftsatz vom 26.08.2018 vorgelegten Kontoauszüge über das geerbte Bankvermögen nicht angezeigt.

(cc)

Ohne Nachweis des Bankvermögens des Erblassers vermag die Klägerin den Nachweis eines jedweden ihr infolge der Pflichtverletzung des Beklagten entstandenen Schadens wie oben ausgeführt nicht zu führen.

Jedenfalls aus diesem Grund hat die Schadenserdsatzklage zu Klageantrag Ziff. 1 – einschließlich des Hilfsantrags – folglich keinen Erfolg.

IV.

Die Klageanträge Ziff. 2 und 3 teilen – einschließlich des Hilfsantrags zu Ziff. 2 – das Schicksal des Klageantrags Ziff. 1.

Wie bereits ausgeführt, enthält die Berufungsbegründung insoweit keinen explizit auf diese Klageanträge zugeschnittenen Berufungsangriff. Geht man jedoch zugunsten der Klägerin davon aus, dass sie die Abweisung der Klageanträge Ziff. 2 und 3 mit der gleichen Begründung wie jene des Klageantrags Ziff. 1 angreift, hat die Berufung notwendigerweise auch hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 2 und 3 – einschließlich des Hilfsantrags zu Ziff. 2 – in der Sache keinen Erfolg.

Soweit die Klägerin ihre Klageanträge Ziff. 2 und 3 vor dem Landgericht auch auf Vorwürfe gestützt hat, welche sie mit der Berufung nicht weiter verfolgt, sind diese im Berufungsverfahren nicht mehr zu prüfen.

V.

Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 ZPO liegen ebenfalls nicht vor.

VI.

Nach alledem war das Rechtsmittel mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, 47 f. GKG, 4 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.