BAG 3 AZR 35/09

BAG 3 AZR 35/09 Auslegung einer Versorgungszusage – Ablösung einer Gesamtzusage – Kündigung einer Betriebsvereinbarung

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-​Brandenburg vom 5. Dezember 2008 – 8 Sa 969/08 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten bei der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. für die Zeit ab dem 21. Oktober 2006, hilfsweise auf Verschaffung einer entsprechenden Altersversorgung. Außerdem begehrt die Klägerin die Zahlung einer Sonderzuwendung für das Jahr 2006.

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Der Beklagte zu 1. übernahm zum 1. Januar 1995 vom Land Berlin das Gemeinschaftskrankenhaus H (im Folgenden: GKH) als Teilbetrieb des damaligen Krankenhauses S im Wege des Betriebsteilübergangs gem. § 613a BGB. Von dem Betriebsteilübergang waren etwa 460 Mitarbeiter des Krankenhauses S betroffen. Die Arbeitsverträge dieser Mitarbeiter enthielten eine Verweisung auf den BAT.

Die Arbeitsverhältnisse von etwa 160 Mitarbeitern gingen nach § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. über (im Folgenden: Alt-​Mitarbeiter). Die übrigen Mitarbeiter hatten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen und wurden dem Beklagten zu 1. im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung überlassen.

Der Beklagte zu 1. richtete zum 1. Januar 1995 für alle Mitarbeiter eine betriebliche Altersversorgung ein, die über eine rückgedeckte Unterstützungskasse abgewickelt wird. Für die Alt-​Mitarbeiter vereinbarte er mit der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. den sog. Leistungsplan I (im Folgenden: LP I), der eine der VBL-​Versorgung gleichwertige betriebliche Altersversorgung vorsieht.

Die Rückdeckungsversicherung erfolgte bei der G AG. Für alle Mitarbeiter, die ab dem 1. Januar 1995 in seine Dienste traten und nicht im Rahmen des Betriebsteilübergangs vom Krankenhaus S übernommen worden waren (im Folgenden: Neu-​Mitarbeiter), wurde eine eigene betriebliche Altersversorgung eingerichtet.

Diese führte der Beklagte zu 1. – nach Wahl des Mitarbeiters – über die Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der G AG oder über die H Unterstützungskasse e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der H Rückdeckungs-​Pensionskasse VVaG durch.

Mit beiden Unterstützungskassen hatte er für die Altersversorgung der Neu-​Mitarbeiter den sog. Leistungsplan II (im Folgenden: LP II) vereinbart. Finanziert wurde die Altersversorgung für die Neu-​Mitarbeiter vom Beklagten zu 1. dadurch, dass dieser an die jeweilige Unterstützungskasse jährlich insgesamt einen Betrag iHv. 4,8 % (inklusive Verwaltungskostenanteil) des nach § 8 Abs. 1 LP II versorgungsfähigen Entgelts zahlte.

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In dem LP II heißt es auszugsweise:

Am 29. März 2000 schloss der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat des GKH die „Betriebsvereinbarung über die Betriebliche Zusatzversorgung“ (im Folgenden: BV ZV), in der es auszugsweise heißt:

Die 1957 geborene Klägerin trat am 1. Mai 2002 als Krankenschwester in die Dienste des Beklagten zu 1. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Formulararbeitsvertrag vom 2. Mai 2002 zugrunde, in dem es ua. heißt:

Die Formulierung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages der Klägerin hat der Beklagte zu 1. regelmäßig in den Arbeitsverträgen mit den seit dem Betriebsteilübergang zum 1. Januar 1995 eingestellten Mitarbeitern verwendet.

Die nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-​Mitarbeiter – so auch die Klägerin – erhielten jeweils bei ihrer Einstellung ein Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung. Darin heißt es ua.:

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Dem Informationsschreiben lagen weitere Unterlagen mit Informationen über die beiden Versicherungen, die von den Mitarbeitern zu unterschreibenden Formulare zur Mitteilung der gewünschten Unterstützungskasse sowie eine von den Mitarbeitern zu unterschreibende Erklärung über das Einverständnis mit der Datenweitergabe und der Freiwilligkeit der Leistung der Unterstützungskasse bei. Ebenso als Anlage beigefügt war ein Schreiben über das Angebot der G-​Versicherung, das ua. folgenden Inhalt hat:

Mit Schreiben vom 2. Mai 2002 teilte die Klägerin dem Beklagten zu 1. mit, sie habe sich für die Versicherungslösung der G AG entschieden.

Zumindest seit dem Jahr 1996 zahlte der Beklagte zu 1. an die Mitarbeiter mit AVR-​Verträgen eine jährliche Sonderzuwendung in der Höhe, wie sie Beschäftigte mit Verträgen, in denen auf den BAT verwiesen wurde, erhielten. Vor der jeweiligen Zahlung gab der Beklagte zu 1. jährlich in der Novemberausgabe der von ihm herausgegebenen Mitarbeitermitteilungen/Mitarbeiterzeitschrift „H aktuell“ Folgendes bekannt:

In den Mitarbeitermitteilungen/der Mitarbeiterzeitschrift für die Jahre 1996 bis 2000 befand sich dieser Hinweis unter der jeweiligen Überschrift „Weihnachtsgeld …“. Ab dem Jahr 2001 war er unter der Rubrik „GKH-​Telegramm“ aufgeführt.

Am 20. Oktober 2003 schlossen der Beklagte zu 1. und der Betriebsrat die „Betriebsvereinbarung über ein spezifisches Vergütungssteigerungsmodell im Gemeinschaftskrankenhaus H für die Jahre 2003 und 2004“ (im Folgenden: BV Vergütungssteigerung). Hierin heißt es auszugsweise:

Am 9. November 2004 schlossen der Beklagte zu 1. und der Betriebsrat hierzu die folgende Änderungsvereinbarung:

Der Beklagte zu 1. hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet. Im Jahr 2003 konnten diese durch Auflösung finanzieller Rücklagen ausgeglichen werden. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insgesamt 40 Arbeitsplätze abgebaut hatte. Zum 1. April 2006 baute er weitere 25 Vollzeitstellen ab.

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Nachdem die Analysen für die ersten beiden Quartale des Jahres 2006 ergeben hatten, dass seit dem Ende des Geschäftsjahres 2005 keine nachhaltige Besserung der wirtschaftlichen Lage eingetreten war und eine solche auch für die Zukunft nicht prognostiziert wurde, kündigte der Beklagte zu 1. mit dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 19. Juli 2006 die BV ZV zum 20. Oktober 2006. Das Kündigungsschreiben wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 20. Juli 2006 persönlich übergeben und lautet auszugsweise:

Der Betriebsrat lehnte das Angebot ab.

Der Beklagte zu 1. zahlte bis zum 20. Oktober 2006 die anfallenden Beiträge für die Altersversorgung der Klägerin an die Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Ende des Jahres 2006 erstellte die K-​Gesellschaft im Auftrag des Beklagten zu 1. eine wirtschaftliche Analyse über das GKH (im Folgenden: Gutachten). Das Gutachten kommt zur folgenden zusammenfassenden Beurteilung der mittelfristigen Geschäftsplanung bis 2009:

Im Zuge weiterer Sanierungsbemühungen verständigte sich der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat darauf, allen Mitarbeitern neue Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD anzubieten. Die Verträge sehen ua. die folgenden Vereinbarungen vor:

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Die Klägerin nahm das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD nicht an.

Zum 29. Oktober 2007 wurde das GKH vom Beklagten zu 1. nach dem Umwandlungsgesetz in die Beklagte zu 2. ausgegliedert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aus Nr. 7 ihres Arbeitsvertrages ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten auf Einzahlung weiterer Beträge bei der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. für die Zeit ab dem 21. Oktober 2006 und auf Verschaffung einer Versorgung entsprechend den ursprünglichen Versorgungsbedingungen. Die Vereinbarung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages habe konstitutiven Charakter.

Der daraus resultierende Anspruch habe unabhängig von der Betriebsvereinbarung bestehen sollen. Des ungeachtet habe sie einen entsprechenden Anspruch aus betrieblicher Übung bzw. aus der Gesamtzusage, die der Beklagte zu 1. denjenigen Mitarbeitern erteilt habe, die nach dem 1. Januar 1995, jedoch vor dem Abschluss der BV ZV in seine Dienste getreten seien.

Die Gesamtzusage sei durch die BV ZV nicht abgelöst worden, denn sie sei nicht betriebsvereinbarungs-offen gewesen. Zudem halte die Neuregelung einem kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht stand.

Jedenfalls könne sie ihren Anspruch auf die BV ZV stützen. Die Kündigung der BV ZV sei unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG nicht beachtet worden seien. Der Beklagte zu 1. habe dem Betriebsrat gegenüber zu verstehen gegeben, dass er trotz der Kündigung der Betriebsvereinbarung bereit sei, weiterhin Leistungen zu erbringen.

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Dass noch finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die es gemeinsam mit dem Betriebsrat zu verteilen gegolten habe, werde zudem durch die Einführung der 3 %igen Alterssicherungszulage und des Bonus belegt. Die Kündigung der BV ZV sei auch deshalb unwirksam, weil keine sachlich-​proportionalen Gründe für einen Eingriff in ihre erworbenen Anwartschaften bestünden. Zumindest wirke die BV ZV gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Die Sonderzahlung für das Jahr 2006 stehe ihr aufgrund betrieblicher Übung zu.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung über den 20. Oktober 2006 hinaus. Ihr Anspruch basiere allein auf der BV ZV, die wirksam zum 20. Oktober 2006 gekündigt worden sei und nicht nachwirke. Eine Sonderzahlung für das Jahr 2006 stehe der Klägerin nicht zu.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert, der Klage hinsichtlich des begehrten Urlaubsgeldes stattgegeben und die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge, soweit sie abgewiesen wurden, weiter. Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe BAG 3 AZR 35/09

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage – soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist – zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

A. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für den Klageantrag zu 4.

I. Insoweit richtet sich die Klage auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar können nach dieser Bestimmung bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken.

Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auch auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 10. Februar 2009 – 3 AZR 653/07 – Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6). Mit dem Klageantrag zu 4. will die Klägerin eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 zugunsten der Klägerin bei der Unterstützungskasse Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen. Damit geht es um die Klärung eines bestimmten Anspruchs.

II. Da die Beklagte zu 2. eine Verpflichtung zur Zahlung weiterer Beiträge in Abrede gestellt hat, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung ihrer Ansprüche. Sie muss sich nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verweisen lassen. Allein die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistungen nach den §§ 257 ff. ZPO beseitigt nicht das Feststellungsinteresse (vgl. BAG 29. September 2010 – 3 AZR 557/08 – Rn. 13 mwN, NZA 2011, 206).

B. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen an die Unterstützungskasse für die Zeit nach dem 20. Oktober 2006 noch auf Verschaffung einer Versorgung, als wäre der LP II über diesen Zeitpunkt hinaus weiterhin durchgeführt worden. Ebenso wenig steht ihr für das Jahr 2006 eine Sonderzuwendung zu.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1. bis 4. unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagten zu 1. und 2. für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 28. Oktober 2007 Beiträge iHv. insgesamt 1.534,73 Euro zu ihren Gunsten bei der Unterstützungskasse einzahlen und auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. darauf, dass diese für die Zeit vom 29. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007 einen Beitrag iHv. 264,32 Euro und für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres zu ihren Gunsten bei der Unterstützungskasse einzahlt.

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Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Beiträge zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse beruhte nicht auf einer individualvertraglichen Vereinbarung, sondern ausschließlich auf der BV ZV. Infolge der wirksamen Kündigung dieser Betriebsvereinbarung, die nicht nachwirkt, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von Versorgungsanwartschaften und damit auch als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

1. Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. keinen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse aufgrund einer individualvertraglichen Vereinbarung iVm. dem LP II.

a) Ein solcher Anspruch folgt nicht aus der in Nr. 7 des vom Beklagten zu 1. vorformulierten Arbeitsvertrages getroffenen Abrede. Diese enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis darauf, dass bei dem Beklagten zu 1. eine Altersversorgung besteht und die Klägerin nach den dafür jeweils geltenden Regelungen, dh. der nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend geltenden BV ZV behandelt werden sollte. Dies ergibt die Auslegung der Nr. 7 des Arbeitsvertrages, die als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Senat selbständig ausgelegt werden kann.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 253/09 – Rn. 30 mwN, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

bb) Danach wurde der Klägerin durch Nr. 7 des Arbeitsvertrages kein eigenständiger, von der BV ZV unabhängiger zusätzlicher individualvertraglicher Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eingeräumt. Nr. 7 des Arbeitsvertrages enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis auf das beim Beklagten zu 1. bestehende Versorgungswerk und die hierfür jeweils geltenden Regelungen.

(1) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages heißt es nicht, dass der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung entsprechend den Richtlinien der Unterstützungskasse versprochen werden; auch über Art und Höhe der Versorgung und die Leistungsvoraussetzungen sagt Nr. 7 des Arbeitsvertrages nichts aus. Die Vertragsbestimmung enthält vielmehr nur die Mitteilung, dass der Krankenhaus-​Trägerverein für die Neu-​Mitarbeiter eine zusätzliche Alters-​, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet hatte und die Klägerin in diese Altersversorgungseinrichtung aufgenommen werde.

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Damit sollte es für etwaige Ansprüche der Klägerin nach Aufnahme in das Versorgungswerk im Hinblick auf Voraussetzungen, Inhalt und Umfang auf die Regelungen ankommen, die bei dem Beklagten zu 1. für das Versorgungswerk maßgeblich waren. Aufgrund des Wortlauts war für die Klägerin zudem erkennbar, dass ihr Leistungen nicht aus individuellen Gründen, sondern nur als Teil der Gesamtbelegschaft zukommen sollten.

(2) Aufgrund des Standardinformationsschreibens des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung und des diesem beigefügten Schreibens über das Angebot der G-​Versicherung, das sie bei ihrer Einstellung erhalten hatte, war der Klägerin auch bekannt, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-​Mitarbeiter beschlossen hatte. Dieses Schreiben ließ nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1. in Nr. 7 des Arbeitsvertrages keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass die Versorgung unabhängig von den zwischen ihm und dem Betriebsrat vereinbarten Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung gewährt werden sollte, sondern dass die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

Die der Klägerin übergebenen Informationsschreiben können bei der Auslegung von Nr. 7 des Arbeitsvertrages berücksichtigt werden. Zwar ist es eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen.

Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – Rn. 41, BAGE 116, 267; 18. Mai 2010 – 3 AZR 373/08 – Rn. 37, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9; 15. Juni 2010 – 3 AZR 334/06 – Rn. 26, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 31 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 9). Dies bedeutet allerdings nicht, dass jegliche Begleitumstände für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unbedeutend sind. Ausgeschlossen sind vielmehr nur konkret-​individuelle Umstände.

Zur Auslegung heranzuziehen sind hingegen Begleitumstände, die nicht ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation betreffen, sondern den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleiten. Dies trifft für die der Klägerin überreichten Informationsschreiben zu. Sämtliche nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-​Mitarbeiter haben bei ihrer Einstellung nicht nur das Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung, sondern auch das diesem Schreiben beigefügte Schreiben über das Angebot der G-​Versicherung erhalten.

(3) Etwas anderes folgt nicht aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt (vgl. BAG 29. April 2008 – 3 AZR 266/06 – Rn. 29, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30; 2. Juli 2009 – 3 AZR 501/07 – Rn. 23, AP BetrAVG § 1b Nr. 9; 18. Mai 2010 – 3 AZR 373/08 – Rn. 38, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

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b) Die Klägerin kann daraus, dass Neu-​Mitarbeiter, die vor Inkrafttreten der BV ZV vom 29. März 2000 in die Dienste des Beklagten zu 1. getreten waren, zunächst Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auf individualvertraglicher Grundlage, nämlich aufgrund einer Gesamtzusage, erworben hatten, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die Gesamtzusage für sie zu keinem Zeitpunkt gegolten hat, haben die Betriebsparteien die zunächst auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche mit der BV ZV nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt. Die Gesamtzusage wurde durch die BV ZV endgültig abgelöst und lebte daher nach Kündigung der BV ZV nicht wieder auf (zur Möglichkeit der Betriebspartner, an die Stelle einzelvertraglicher Rechtsgrundlagen eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsnorm zu setzen vgl. BAG 27. August 1996 – 3 ABR 38/95 – zu II 1 b der Gründe).

aa) Für den Streitfall kann offenbleiben, ob es den Betriebspartnern möglich war, mit der BV ZV auch die Ansprüche der Alt-​Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB vom Land Berlin auf den Beklagten zu 1. übergegangen waren, auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem LP I endgültig abzulösen.

Die BV ZV enthält mit der unter „1.“ geregelten Altersversorgung für die Alt-​Mitarbeiter und der unter „2.“ geregelten Altersversorgung für die Neu-​Mitarbeiter zwei inhaltlich selbständige Regelungskomplexe, die jeweils Gegenstand einer gesonderten, eigenständigen Betriebsvereinbarung sein könnten mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. sogar berechtigt gewesen wäre, die BV ZV nur für eine der Arbeitnehmergruppen zu kündigen (vgl. zur Möglichkeit der Teilkündigung in einem solchen Fall BAG 6. November 2007 – 1 AZR 826/06 – Rn. 30, BAGE 124, 314). Deshalb sind beide Regelungskomplexe rechtlich getrennt zu beurteilen. Die Betriebspartner hatten zumindest hinsichtlich der Neu-​Mitarbeiter den Willen, die Gesamtzusage auf Dauer durch die BV ZV zu ersetzen.

In der Betriebsvereinbarung wird hinsichtlich der Neu-​Mitarbeiter an keiner Stelle an bereits bestehende Ansprüche aufgrund einer Gesamtzusage angeknüpft; vielmehr werden den Mitarbeitern die Ansprüche mit der BV ZV selbst eingeräumt, wobei der LP II ausdrücklich als Bestandteil der BV ZV bezeichnet wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits die Gesamtzusage mit dem Betriebsrat abgestimmt war. Wenn die Betriebspartner später eine inhaltlich übereinstimmende Betriebsvereinbarung schließen, kann dies nur bedeuten, dass die Betriebsvereinbarung nunmehr dauerhaft an die Stelle der Gesamtzusage treten und alleinige Grundlage der Ansprüche der Mitarbeiter sein soll.

bb) Mit dem Abschluss der BV ZV ist die den Neu-​Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage erloschen. Vorliegend kann offenbleiben, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine Gesamtzusage ohne weiteres auf Dauer ablösen kann (in diesem Sinne wohl BAG 21. September 1989 – 1 AZR 454/88 – zu III 1 der Gründe, BAGE 62, 360; 24. März 1992 – 1 AZR 267/91 – zu II 3 a der Gründe; 28. März 2000 – 1 AZR 366/99 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 94, 179) oder ob sie die Ansprüche aus der Gesamtzusage nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (gegen eine Ersetzungswirkung Berg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 12. Aufl. § 77 Rn. 24; ErfK/Kania 11. Aufl. § 77 BetrVG Rn. 78).

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Dass die Gesamtzusage mit Abschluss der BV ZV erloschen ist, folgt jedenfalls daraus, dass sie unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen stand. Darüber hinaus waren die Betriebspartner auch deshalb zur endgültigen Ersetzung der den Neu-​Mitarbeitern erteilten Gesamtzusage durch die BV ZV berechtigt, weil der Beklagte zu 1. sich mit der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(1) Die den Neu-​Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage stand unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen.

(a) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine Gesamtzusage zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat. Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich, ohne ausdrücklich formuliert zu sein, auch aus den Gesamtumständen ergeben, zB aus dem Hinweis, dass die Leistung auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhe. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können (BAG 10. Dezember 2002 – 3 AZR 671/01 – zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 252).

(b) So liegt der Fall hier.

Die Mitarbeiter, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV eingestellt worden waren, hatten aufgrund des dem Standardinformationsschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung beigefügten Schreibens über das Angebot der G-​Versicherung Kenntnis davon, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-​Mitarbeiter beschlossen hatte.

Hierdurch wurde klargestellt, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsprozess eingeschaltet und an der Entscheidung beteiligt war. Es war für die Neu-​Mitarbeiter somit erkennbar, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass ihnen die Versorgung unabhängig von den zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Betriebsrat abgesprochenen Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung zustehen sollte.

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Sie mussten daher damit rechnen, dass auch Änderungen der betrieblichen Altersversorgung in Absprache mit dem Betriebsrat vorgenommen werden würden und die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

(2) Unabhängig davon hat die BV ZV die den Neu-​Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage auch deshalb ersetzt, weil der Beklagte zu 1. sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(a) Eine durch eine Gesamtzusage begründete und deshalb auf einzelvertraglicher Grundlage beruhende betriebliche Ordnung ist gegen Verschlechterungen zwar grundsätzlich durch das Günstigkeitsprinzip geschützt.

Dieses Prinzip bewirkt, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen auch dann, wenn sie auf eine Gesamtzusage zurückgehen, grundsätzlich gegenüber nachträglichen verschlechternden Betriebsvereinbarungen wirksam bleiben (vgl. BAG 17. Juni 2003 – 3 ABR 43/02 – zu B III 2 der Gründe, BAGE 106, 301).

Eine Verschlechterung der durch Gesamtzusage begründeten Rechte durch eine Betriebsvereinbarung kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich den Widerruf der Gesamtzusage vorbehalten hat.

Da die Arbeitnehmer in einem solchen Fall stets mit einer Abänderung ihrer individualvertraglichen Positionen rechnen müssen, bestehen keine Bedenken dagegen, die auf der arbeitsvertraglichen Regelung beruhenden Ansprüche auf eine inhaltsgleiche kollektiv-​rechtliche Grundlage zu stellen (BAG 16. September 1986 – GS 1/82 – BAGE 53, 42).

(b) Der Beklagte zu 1. hatte sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten. Er hatte den Neu-​Mitarbeitern, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV in seine Dienste getreten waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die über eine Unterstützungskasse durchgeführt werden sollten. Nach § 1b Abs. 4 BetrAVG ist eine Unterstützungskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumt.

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Dementsprechend sehen Satzungen und Richtlinien von Unterstützungskassen regelmäßig vor, dass die Leistungen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs gewährt werden, dass auf die Leistungen kein Rechtsanspruch besteht und ein solcher auch durch wiederholte oder regelmäßige Zuwendungen nicht begründet werden kann. So verhält es sich ausweislich § 15 LP II auch im vorliegenden Fall. Sämtliche Neu-​Mitarbeiter hatten zudem eine Erklärung abgegeben, dass sie mit der Freiwilligkeit der Leistung einverstanden waren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. 17. Mai 1973 – 3 AZR 381/72 – BAGE 25, 194; 5. Juli 1979 – 3 AZR 197/78 – zu I der Gründe, BAGE 32, 56; 16. Februar 2010 – 3 AZR 181/08 – Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) ist der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen als Widerrufsrecht auszulegen, das an sachliche Gründe gebunden ist.

Dies beruht auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung und dem Gebot des Vertrauensschutzes, dh. auf dem Gedanken, dass sie Gegenleistung für die erbrachte und noch zu erwartende Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb ist. Hat der Arbeitnehmer in der Vergangenheit dem Betrieb angehört und damit seine Leistung erbracht, kann ihm der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf die Gegenleistung nicht entgegengehalten werden.

Dies hat der Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2010 (-​ 3 AZR 181/08 – Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) nochmals ausdrücklich bestätigt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung bestehen nicht (vgl. BVerfG 19. Oktober 1983 – 2 BvR 298/81 – BVerfGE 65, 196; 14. Januar 1987 – 1 BvR 1052/79 – zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 74, 129).

Da der Arbeitgeber, der die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse abwickelt, sein Versorgungsversprechen regelmäßig in dem Umfang begrenzen will, wie es die Satzung und die Richtlinien vorsehen (vgl. BAG 5. Juli 1979 – 3 AZR 197/78 – zu I 2 der Gründe, BAGE 32, 56), beinhaltet auch seine Versorgungszusage diesen Widerrufsvorbehalt. In Ermangelung anderweitiger Absprachen war die Widerrufsmöglichkeit aus sachlichem Grund somit integraler Bestandteil auch der vom Beklagten zu 1. zugesagten Versorgung.

(3) Da die BV ZV die Gesamtzusage dauerhaft abgelöst hat, lebten mit der Kündigung der BV ZV die ursprünglich auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche nicht wieder auf (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu V 2 der Gründe, BAGE 91, 310; 24. Januar 2006 – 3 AZR 483/04 – Rn. 40, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 46).

BAG 3 AZR 35/09

c) Neben dem Anspruch der Klägerin aus der BV ZV bestand – entgegen ihrer Rechtsauffassung – auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (vgl. 20. Juni 2007 – 10 AZR 410/06 – Rn. 23 mwN, NZA 2007, 1293). Dies ist hier nicht der Fall.

2. Die mit den Klageanträgen zu 1. bis 4. geltend gemachten Ansprüche können nicht auf die BV ZV gestützt werden. Die BV ZV hat aufgrund der Kündigung vom 19. Juli 2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 20. Oktober 2006 geendet. Die Kündigung ist wirksam. Da der Beklagte zu 1. sachlich-​proportionale Gründe für einen Eingriff in die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse hatte und eine Nachwirkung der BV ZV nicht eingetreten ist, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von Versorgungsanwartschaften und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

a) Die Kündigung der BV ZV ist wirksam. Sie bedurfte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

aa) Bei der von dem Beklagten zu 1. eingerichteten Unterstützungskasse handelt es sich zwar um eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (vgl. dazu BAG 26. April 1988 – 3 AZR 168/86 – zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 58, 156). § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung.

Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen Arbeitnehmerkreis er begünstigen will. Mitbestimmungspflichtig sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung (vgl. BAG 10. März 1992 – 3 AZR 221/91 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 70, 26; 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 – 3 AZR 570/99 – zu III 1 der Gründe).

BAG 3 AZR 35/09

Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Einstellung von Versorgungsleistungen geht. So, wie der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei eine Sozialeinrichtung errichten kann, kann er sie auch ohne Mitwirkung des Betriebsrats schließen oder ihren Zweck ändern.

Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG den Fortbestand einer Sozialeinrichtung gegen den Willen des Arbeitgebers erzwingen. Soweit der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung die Ansprüche der Arbeitnehmer völlig beseitigen will, ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht nicht gegeben.

bb) So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1. hat mit der Kündigung der BV ZV zum Ausdruck gebracht, dass er die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen und das Versorgungswerk schließen wollte. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

b) Die BV ZV ist auch nicht aus anderen Gründen als Anspruchsgrundlage für eine weitere Steigerung der Anwartschaften und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus erhalten geblieben.

Wird eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam gekündigt, wird das Versorgungswerk nicht nur für die Zukunft, dh. für Neueintretende, geschlossen. Auch Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, sind von der Kündigung betroffen.

Mit der Kündigung entfällt die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung und damit auch die Rechtsgrundlage für die Entstehung des Vollanspruchs bei allen betriebsangehörigen Arbeitnehmern, die diesen Vollanspruch noch nicht durch Erreichen des Versorgungsfalls erdient haben.

Der Anspruchserwerb erfordert, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen unter der Geltung der Versorgungszusage erfüllt werden. Ist die Zusage aufgehoben, können deren Bedingungen nicht mehr erfüllt werden (st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2001 – 3 AZR 728/00 – zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 99, 75; 25. Mai 2004 – 3 AZR 145/03 – zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 2 Nr. 21). Allerdings führt die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht ohne weiteres zum Wegfall der bereits erworbenen Versorgungsrechte.

BAG 3 AZR 35/09

aa) Zwar räumt das BetrVG in § 77 Abs. 5 das Kündigungsrecht uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. BAG 10. März 1992 – 3 ABR 54/91 – zu II 2 c der Gründe, BAGE 70, 41; 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B I 4 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 – 3 AZR 728/00 – zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 99, 75).

Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310).

Vor diesem Hintergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 BetrVG für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit Hilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 310).

Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die Versorgungsanwartschaften der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der Betriebspartner im Rahmen von Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarungen (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310).

Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310).

Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (vgl. BAG 17. November 1992 – 3 AZR 76/92 – zu II der Gründe, BAGE 71, 372; 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B II 3 a der Gründe, BAGE 92, 203). Dabei ist zwischen dem bereits erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den nicht erdienten Zuwächsen zu unterscheiden.

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Am stärksten geschützt ist der Teilbetrag einer Versorgungsanwartschaft, der bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits erdient war (erdienter Teilbetrag) und sich nach den Grundsätzen einer zeitanteiligen Berechnung gem. § 2 BetrAVG ergeben würde. Eine Kürzung dieses Teilbetrages ist nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. In den erdienten Teilbetrag kann allenfalls aus zwingenden Gründen eingegriffen werden.

Erdient und besonders schutzwürdig ist aber auch eine Rentensteigerung in der Zukunft, wenn sie unabhängig von weiterer Betriebszugehörigkeit anwachsen sollte (erdiente Dynamik). In eine solche Dynamik, die eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen vorsieht, kann nur aus einem „triftigen“ Grund eingegriffen werden (vgl. BAG 30. April 1985 – 3 AZR 611/83 – zu B II 1 b der Gründe, BAGE 48, 337). Die geringsten Anforderungen sind an Eingriffe in zukünftige und damit noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse zu stellen.

Dafür sind sachlich-​proportionale Gründe erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. BAG 11. Dezember 2001 – 3 AZR 512/00 – zu II 1 der Gründe, BAGE 100, 76; 12. Oktober 2004 – 3 AZR 557/03 – zu I 2 a der Gründe, BAGE 112, 155). Darüber hinaus bewirkt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass regelmäßig zunächst die Besitzstände der niedrigeren Stufen abzubauen sind, bevor in besser geschützte Besitzstände eingegriffen wird (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 – 3 AZR 570/99 – zu III 3 b der Gründe; 9. Dezember 2008 – 3 AZR 384/07 – Rn. 31, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47).

Im Umfang dieser aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes folgenden Beschränkungen bleibt die Betriebsvereinbarung auch nach ihrer Kündigung als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-​rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften erhalten (vgl. BAG 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B II 3 b der Gründe, BAGE 92, 203).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat die form- und fristgerechte Kündigung der BV ZV durch den Beklagten zu 1., die umfassend erklärt wurde und nicht auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände beschränkt war, zwar zur Folge, dass diese Betriebsvereinbarung für die Neu-​Mitarbeiter im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-​rechtliche Grundlage erhalten bleibt.

Die einen Fortbestand der Beitragspflicht der Beklagten begründende Chance, weitere dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, ist infolge der Kündigung jedoch entfallen. Der Beklagte zu 1. hatte sachlich-​proportionale Gründe für einen Eingriff in diesen Besitzstand. Insoweit gilt die BV ZV nicht normativ und zwingend fort.

(1) Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dem Beklagten zu 1. für einen Eingriff in den erdienten Teilbetrag ein zwingender Grund zur Seite stand. Nach ihrem Vorbringen sollte die Kündigung – obgleich umfassend ausgesprochen – auch nicht zum Fortfall dieses Besitzstandes führen. Insoweit wirkt die BV ZV als normativ unmittelbar und zwingend geltende kollektiv-​rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften fort. Dies führt aber nicht dazu, dass über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge an die Unterstützungskasse zu entrichten sind.

BAG 3 AZR 35/09

Nach § 8 Satz 1 LP II werden die Versorgungsleistungen von zwei Faktoren bestimmt: dem versorgungsfähigen Jahresentgelt und dem Beitragsprozentsatz. Dieser beläuft sich nach § 8 Abs. 2 LP II auf 4,6 % des versorgungsfähigen Jahresentgelts. Finanziert und sichergestellt wurden die Leistungen der Unterstützungskasse nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 BV ZV über Rückdeckungsversicherungen, an die entsprechende Beiträge durch die Unterstützungskasse zu zahlen waren. In Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der BV ZV hatte sich der Beklagte zu 1. verpflichtet, für die Neu-​Mitarbeiter 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens einschließlich anfallender Verwaltungskosten für die Finanzierung der Zusatzversorgung an die Unterstützungskasse zu zahlen.

Diese Regelungen enthalten im Hinblick auf die Finanzierung ein „Bausteinsystem“. Da der Beklagte zu 1. für die bereits erdienten Bausteine die erforderlichen Beiträge an die Unterstützungskasse gezahlt hat, ergibt sich insoweit kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von weiteren Beiträgen zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse.

(2) Der für die Neu-​Mitarbeiter geltende LP II sieht eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen nicht vor. Dies gilt auch für die Überschussanteile aus der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, die gemäß § 9 Abs. 3 LP II bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der Versorgungsanwartschaften verwendet werden. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, mit der Abführung künftiger Beiträge würde sich die Wahrscheinlichkeit von Überschüssen auch bezogen auf die bereits früher eingezahlten Beiträge erhöhen, handelte es sich insoweit allenfalls um unbestimmte Chancen, jedoch nicht um eine bereits erdiente Dynamik (vgl. BAG 19. April 2005 – 3 AZR 468/04 – zu B II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Die Kündigung der BV ZV konnte deshalb von vornherein nicht zu einem Eingriff in eine erdiente Dynamik der Neu-​Mitarbeiter führen.

(3) Für den erfolgten Eingriff in noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse hatte der Beklagte zu 1. die hierfür erforderlichen sachlich-​proportionalen Gründe.

(a) Unter sachlich-​proportionalen Gründen sind willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe zu verstehen, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu III 2 c bb der Gründe, BAGE 91, 310).

BAG 3 AZR 35/09

Dabei müssen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht das für einen triftigen Grund erforderliche Ausmaß erreicht haben. Eine langfristige Substanzgefährdung oder eine dauerhaft unzureichende Eigenkapitalverzinsung ist nicht erforderlich. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bedarf es auch weder der sachverständigen Feststellung einer insolvenznahen wirtschaftlichen Notlage noch eines ausgewogenen, die Sanierungslasten angemessen verteilenden Sanierungsplans (vgl. BAG 16. Februar 2010 – 3 AZR 181/08 – Rn. 61, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

Ebenso wenig ist es notwendig, dass Maßnahmen zur Kosteneinsparung ausgeschöpft sind, bevor Eingriffe in künftige Zuwächse vorgenommen werden (vgl. BAG 19. April 2005 – 3 AZR 468/04 – zu B II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Es geht nur darum, die Willkürfreiheit des Eingriffs in noch nicht erdiente Zuwächse zu belegen.

74            Allerdings reicht regelmäßig allein der allgemeine Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht aus, um einen sachlichen Grund für einen Eingriff in nicht erdiente Zuwächse zu belegen. Vielmehr sind die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Einzelnen darzutun. Anderweitige Sanierungsmöglichkeiten müssen zumindest erwogen worden sein und ihre Unterlassung muss plausibel erläutert werden. Maßnahmen, die auf den ersten Blick dem Sanierungszweck offen zuwiderlaufen, müssen erklärt werden und einleuchtend sein.

Hat ein unabhängiger Sachverständiger Feststellungen getroffen, die einen dringenden Sanierungsbedarf begründen, ist davon auszugehen, dass sachlich-​proportionale Gründe vorliegen, die die Annahme willkürlichen Arbeitgeberverhaltens ausschließen. Allenfalls offensichtliche und ergebnisrelevante Fehler oder die Erstellung der Bilanz entgegen den anerkannten Regeln können dann der Annahme entgegenstehen, ein Eingriff zu Sanierungszwecken sei nicht willkürlich erfolgt (vgl. BAG 16. Februar 2010 – 3 AZR 181/08 – Rn. 62, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber darzulegen, inwieweit die Eingriffe in die betriebliche Altersversorgung in der eingetretenen wirtschaftlichen Situation verhältnismäßig waren. Es sind sämtliche Maßnahmen darzutun, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Kosteneinsparung zu dienen bestimmt waren. Der Eingriff in das betriebliche Versorgungswerk muss sich in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen (vgl. BAG 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B II 4 c der Gründe, BAGE 92, 203).

(b) Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der sachlich-​proportionalen Gründe ist in erster Linie Sache des Berufungsgerichts, die in der Revision nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Unterordnung des – bindend iSd. § 559 Abs. 2 ZPO – festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder ob das Ergebnis in sich widersprüchlich ist (vgl. BAG 16. Februar 2010 – 3 AZR 181/08 – Rn. 55, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

(c) Derartige Rechtsfehler lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Rechtsbegriff selbst verkannt noch bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt. Es hat auch bei der gebotenen Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.

Der Beklagte zu 1. befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung der BV ZV in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Er hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet, die im Jahr 2003 nur durch Auflösung finanzieller Rücklagen hatten ausgeglichen werden können. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insg. 40 Arbeitsplätze und bis zum 1. April 2006 weitere 25 Vollzeitstellen abgebaut hatte. Weitere Einsparmöglichkeiten hatte er zumindest geprüft.

BAG 3 AZR 35/09

Diese schwierige wirtschaftliche Situation wirkte trotz des im Jahr 2006 im operativen Bereich erzielten Überschusses fort. Ausweislich der sachverständigen Feststellungen der K-​Gesellschaft über die mittelfristige Geschäftsplanung bis 2009 reichte die Kündigung der BV ZV noch nicht einmal aus, um eine Insolvenzgefahr für das Jahr 2009 auszuschließen.

Dazu steht es nicht im Widerspruch, dass der Beklagte zu 1. den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge anbot, die die Anwendung des TVöD sowie die Zahlung eines Bonus und einer Alterssicherungszulage beinhalteten. Weder der Bonus, der erstmals im Jahr 2008 zur Auszahlung kam, noch die Alterssicherungszulage laufen dem vom Beklagten zu 1. dargelegten Sanierungszweck zuwider, sondern fügen sich nahtlos in das Sanierungskonzept ein. Mit den neuen Verträgen wollte der Beklagte zu 1. die Arbeitsvertragsbedingungen im Rahmen weiterer Sanierungsbemühungen für sich kostengünstiger gestalten.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin wirkt die gekündigte BV ZV nicht gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

aa) Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nur die Regelungen von Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und für welchen Arbeitnehmerkreis er finanzielle Mittel zur betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem hier einschlägigen § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG besteht nur insoweit, als es um die Verteilung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel geht.

Da Sinn der Nachwirkung – zumindest auch – die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte ist (vgl. BAG 9. Dezember 2008 – 3 AZR 384/07 – Rn. 46 mwN, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47), scheidet, sofern nach den Angaben des Arbeitgebers kein Verteilungsspielraum besteht, nicht nur eine Mitbestimmung, sondern auch eine Nachwirkung aus (vgl. BAG 5. Oktober 2010 – 1 ABR 20/09 – Rn. 26, ZTR 2011, 252). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach diesen Grundsätzen nicht vor, weshalb offenbleiben kann, ob bei Betriebsvereinbarungen, die nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regeln, eine Nachwirkung ohnehin nicht in Betracht kommt.

BAG 3 AZR 35/09

bb) Der Beklagte zu 1. hatte die Kündigung der BV ZV, deren alleiniger Gegenstand Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände erklärt. Er wollte die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine Nachwirkung kommt daher nicht in Betracht (vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 – 3 AZR 728/00 – zu II 2 b dd (1) der Gründe, BAGE 99, 75; 26. August 2008 – 1 AZR 354/07 – Rn. 16, BAGE 127, 297; 5. Oktober 2010 – 1 ABR 20/09 – Rn. 20, ZTR 2011, 252).

cc) Eine Nachwirkung der gekündigten BV ZV über den 20. Oktober 2006 hinaus ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. mit der Kündigung dem Betriebsrat ein Angebot auf Abschluss einer inhaltsgleichen Betriebsvereinbarung unterbreitet hatte mit der Maßgabe, das Versorgungswerk nur für Neuzugänge ab dem 21. Oktober 2006 zu schließen.

Das mit der Kündigung der BV ZV verbundene befristete Angebot des Beklagten zu 1. betrifft keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Der Beklagte zu 1. wollte an die Stelle der bisherigen Versorgungsregelung kein anderes Versorgungswerk setzen mit zwar verringertem, aber einer mitbestimmungspflichtigen Umverteilung zugänglichem Dotierungsrahmen. Das bisherige Versorgungswerk sollte nur für ab dem 21. Oktober 2006 neu eingestellte Arbeitnehmer geschlossen werden.

Es sollte daher lediglich der begünstigte Personenkreis geändert werden. Der Verteilungsplan für die von der Betriebsvereinbarung bislang erfassten Mitarbeiter sollte hingegen nicht geändert, sondern beibehalten werden. Die beabsichtigte Änderung unterlag deshalb nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (vgl. BAG 5. Oktober 2010 – 1 ABR 20/09 – Rn. 21, ZTR 2011, 252).

dd) Die BV ZV wirkt auch nicht deshalb nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach, weil der Beklagte zu 1. seinen Arbeitnehmern im Jahr 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD angeboten hat, die in § 4 eine Bonuszahlung, in § 6 eine Alterssicherungszulage und in § 5 eine Besitzstandswahrung des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaft und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsahen.

Dem steht bereits entgegen, dass die Einführung der neuen Arbeitsverträge in keinem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der BV ZV stand und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie bereits bei der Kündigung der BV ZV beabsichtigt war. Zum anderen hatte die BV ZV nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand, deren Verteilungsgrundsätze durch die Einführung der Bonuszahlung und der Alterssicherungszulage nicht betroffen wurden. Beides sind keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG.

BAG 3 AZR 35/09

Für die Bonuszahlung liegt dies auf der Hand. Dies gilt aber auch für die Alterssicherungszulage. Der Beklagte zu 1. hatte sich nicht verpflichtet, (erst) bei Eintritt des Versorgungsfalls eine von ihm finanzierte Betriebsrente zu leisten, sondern eine laufende Zahlung zu erbringen, die vom Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden konnte, jedoch nicht musste.

Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen geboten, weil § 5 der neuen Arbeitsverträge den Erhalt des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 aufgrund der BV ZV erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaften und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsieht. Mit diesem Inhalt schreibt § 5 der neuen Arbeitsverträge nur die Rechtsfolgen fest, die sich aus der Kündigung der BV ZV für den erdienten Teilbetrag und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ohnehin ergaben. Für die Mittel, die zur Finanzierung des erdienten Teilbetrages insgesamt benötigt wurden, bestand bereits aus Rechtsgründen kein Verteilungsspielraum.

Ein abweichender Leistungsplan hätte nicht aufgestellt werden können. Die für die betriebliche Altersversorgung verbliebene Dotierung hätte nur umverteilt werden können, indem bei einer Arbeitnehmergruppe unzulässigerweise in erdiente Besitzstände eingegriffen worden wäre, um anderen Arbeitnehmern die Aussicht zu erhalten, weitere Steigerungen ihrer Versorgungsanwartschaften zu erdienen.

Vor diesem Hintergrund scheiden ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit auch eine Nachwirkung aus (zur Mitbestimmungsfreiheit, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen kein Verteilungsspielraum verbleibt vgl. BAG 11. Mai 1999 – 3 AZR 21/98 – zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 – 3 ABR 55/98 – zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 26. September 2000 – 3 AZR 570/99 – zu III 3 b der Gründe).

II. Da die Beklagten zu 1. und 2. nicht verpflichtet sind, den LP II über den 20. Oktober 2006 hinaus weiterhin durchzuführen, hat die Beklagte zu 2. nicht dafür einzustehen, dass die Klägerin bzw. ihre Hinterbliebenen bei Eintritt des Versorgungsfalls eine Versorgung erhalten, die ihnen zustehen würde, wenn über den 20. Oktober 2006 hinaus weiterhin Beiträge entsprechend dem LP II an die Unterstützungskasse abgeführt worden wären.

III. Die Klage ist auch mit dem auf Zahlung einer Sonderzuwendung für das Jahr 2006 gerichteten Hauptantrag zu 6. unbegründet. Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf eine – als Anspruchsgrundlage hier allein in Betracht kommende – betriebliche Übung stützen. Eine betriebliche Übung ist durch die Zahlung der Sonderzuwendung in den Jahren 1996 bis 2002 nicht entstanden. Ab dem Jahr 2003 hat der Beklagte zu 1. die Zahlung aufgrund der BV-​Vergütungssteigerung geleistet, die ihrerseits ohne Nachwirkung zum 30. September 2005 geendet hat.

BAG 3 AZR 35/09

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gem. § 151 BGB stillschweigend angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gem. § 242 BGB und aller Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitsgebers schließen durften (vgl. BAG 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05 – Rn. 35, BAGE 118, 360; 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – Rn. 27, BAGE 127, 185).

Soweit Leistungen jährlich an die gesamte Belegschaft erbracht werden, gilt die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zu einem Rechtsanspruch auf die Leistungen führt (vgl. BAG 5. August 2009 – 10 AZR 483/08 – Rn. 11, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10). Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Erforderlich ist, dass dieser Vorbehalt klar und unmissverständlich kundgetan wird. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Auszahlung erfolgt (vgl. BAG 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – Rn. 29, BAGE 127, 185).

Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer bekannt geben (vgl. BAG 6. September 1994 – 9 AZR 672/92 – zu I 1 b aa der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 31; 28. Februar 1996 – 10 AZR 516/95 – zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 192 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 139; vgl. auch 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2). Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt (vgl. BAG 4. September 1985 – 7 AZR 262/83 – zu I 2 b der Gründe, BAGE 49, 290).

So können Ansprüche der Leistungsempfänger für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Zahlungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt (vgl. BAG 28. Februar 1996 – 10 AZR 516/95 – zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 192 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 139; 31. Juli 2007 – 3 AZR 189/06 – Rn. 22, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79) oder der Arbeitgeber nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen (vgl. BAG 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2) oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zahlung erfolgen wird (vgl. BAG 18. März 2009 – 10 AZR 289/08 – Rn. 20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43).

Weihnachtsgeldzahlung

Für die Entstehung des Anspruchs ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (vgl. BAG 28. Juni 2006 – 10 AZR 385/05 – Rn. 36, BAGE 118, 360; 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07 – Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8).

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist eine betriebliche Übung auf Zahlung einer Sonderzuwendung nicht entstanden.

Der Beklagte zu 1. hat zwar mehr als dreimal ein „Weihnachtsgeld“ an alle Beschäftigten gezahlt. In den Jahren 1996 bis 2000 hat er jedoch vor der Auszahlung in der jeweiligen Novemberausgabe der von ihm herausgegebenen Mitarbeiterinformation/Mitarbeiterzeitschrift „H aktuell“ unter der Rubrik „Weihnachtsgeld“ und in den Jahren 2001 und 2002 unter der Rubrik „GKH-​Telegramm“ stets darauf hingewiesen, dass „auch in diesem Jahr … die Weihnachtsgeldzahlung nach BAT/AVR (… %) im Gemeinschaftskrankenhaus H ermöglicht“ wird.

Damit hat er erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er in jedem Jahr erneut prüfen und darüber entscheiden wollte, ob und in welcher Höhe ein Weihnachtsgeld bzw. eine Sonderzuwendung gezahlt würde. Für die Leistungsempfänger war deshalb ersichtlich, dass sich das Zahlungsversprechen auf das jeweilige Jahr beschränkte und Ansprüche für die zukünftigen Jahre ausgeschlossen sein sollten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

BAG 3 AZR 35/09