Kammergericht Berlin 16 U 8/10

Kammergericht Berlin 16 U 8/10 Pflichtteilsergänzungsanspruch: Abzugsfähigkeit einer auf einem Nachlassgrundstück lastenden Grundschuld bei der Berechnung des Grundstückswertes – Ausgleichspflicht wegen erbrachter Pflegeleistungen

Zur Berücksichtigung einer zur Sicherheit für eine fremde Schuld bestellten Grundschuld im Rahmen einer ergänzungspflichtigen Schenkung (§§ 2325, 2329 BGB).

Die Ausgleichungspflicht des § 2057a BGB kann nur bei einem Pflichtteilergänzungsanspruch nach § 2325 BGB von Bedeutung sein, nicht jedoch im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsanspruchs nach § 2329 BGB, bei dem es an einem vorhandenen bzw. zur Befriedigung des Ergänzungsberechtigten ausreichenden Nachlass fehlt.

Tenor Kammergericht Berlin 16 U 8/10

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin vom 8. Januar 2010 geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, wegen eines Betrages von 23.750,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 1.8.2008 die Zwangsvollstreckung in das Grundstück T.Ring … in … K., eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht K., Blatt …, zu dulden mit der Maßgabe, dass der Beklagten aus der Zwangsvollstreckung mindestens ein Betrag in gleicher Höhe wie der dem Kläger auszukehrende Betrag verbleibt. Bei der Ersteigerung erlöste Beträge, die zur Tilgung der in Abteilung III Nr. 2 zu Gunsten der L.bank Berlin eingetragenen Grundschuld verwendet werden, sind auf den Betrag, der der Beklagten verbleibt, anzurechnen.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.085,42 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe Kammergericht Berlin 16 U 8/10

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird unter Darstellung der nachfolgenden Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung hat die Beklagte unter Vorlage eines notariellen Inventarverzeichnisses vom 4.3.2010 geltend gemacht, der Nachlass sei überschuldet. Sie erhebt insofern die Dürftigkeitseinrede nach § 1990 BGB. Vorsorglich erhebt sie auch die Einrede aus § 2328 BGB, da sie selbst pflichtteilsberechtigt sei.

Im Berufungstermin vor dem Senat am 17.5.2010 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass sie den Nachlass der Erblasserin mit 0,00 Euro bewerten. Sie sind sich ferner darüber einig, dass der Wert des Grundstücks in K. zum Todestag der Erblasserin 95.000,- Euro betragen hat.

Die Beklagte rügt mit der Berufung, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Belastung durch die Grundschuld bei der Übertragung des Grundstücks in K. an sie wertmindernd berücksichtigt werden müsse.

Es handele sich insofern nicht, wie vom Landgericht angenommen, um eine zweifelhafte Verbindlichkeit im Sinne von § 2313 Abs. 2 S. 2 BGB, sondern um eine auflösend bedingte, welche mit ihrem ganzen Betrag einzustellen sei. Zudem stütze das Landgericht die Annahme einer zweifelhaften Verbindlichkeit zu Unrecht auch darauf, dass eine Inanspruchnahme der Grundschuld nicht bevorstehe. Das Unternehmen des Ehemanns der Beklagten befinde sich aber in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten.

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Bereits viermal sei ein Bedienen des Darlehens aus den laufenden Gewinnen des Unternehmens nicht möglich gewesen. Seitens der Sparkasse sei jeweils die Fälligkeit des gesamten Betrages und die Zwangsvollstreckung angekündigt worden.

Aufgrund der Dürftigkeitseinrede verbliebe dem Kläger letztlich nur der Anspruch aus § 2329 BGB, wobei dann auf den Wert des Grundstückes zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens abzustellen sei. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass derzeit die Bedienung des Darlehens nicht gesichert sei und aktuell das Risiko der Verwertung des Grundstücks aufgrund der Grundschuldbelastung bestehe. Zudem habe das vom Sachverständigen zu hoch bewertete Grundstück aufgrund erheblichen Schimmelbefalls weiter an Wert verloren.

Die Beklagte meint ferner, dass ihr gegen den Kläger ein Anspruch auf Ausgleichung wegen der von ihr geleisteten langjährigen Pflege der Erblasserin nach § 2057a BGB zustehe. Für die Ausgleichung sei ein Wert von 50.000,00 € zugrunde zulegen.

Schließlich habe sie Aufwendungen für das Grundstück in K. in Höhe von 11.264,46 Euro gehabt, deren Berücksichtigung sie bei der Anordnung der Duldung der Zwangsvollstreckung erbittet.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 8.1.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin – Az.: 8 O 426/08 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte wegen eines Betrages von 23.750,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 1.8.2008 die Zwangsvollstreckung in das Grundstück T.Ring … in … K. eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht K., Grundbuch von K. Bl. … zu dulden hat.

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Ferner beantragt er,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.196,43 Euro zu zahlen.

Im Übrigen hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend unbegründet.

Sie führt allerdings zur Abänderung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, weil dem Kläger gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, und zwar wegen eines Betrages in Höhe von 23.750,- Euro nebst anteiligen Zinsen zusteht.

Nach der übereinstimmenden Erklärung der Parteien im Berufungstermin am 17.5.2010 ist der Wert des Nachlasses der Erblasserin mit 0,00 Euro zu bewerten.

Damit scheidet der ursprünglich vom Kläger geltend gemachte Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 BGB aus, weil es sich bei diesem Anspruch um eine Nachlassverbindlichkeit handelt, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z.B. BGH ZEV 2000, 274) einen vorhandenen Nachlass als Haftungsgegenstand voraussetzt, an dem es vorliegend fehlt.

Der Kläger hat dementsprechend im Berufungstermin am 17.5.2010 seine Klage umgestellt. In dem Übergang vom Zahlungsanspruch des § 2325 BGB zum Herausgabeanspruch des § 2329 BGB gegen dieselbe Beklagte liegt keine unzulässige Klageänderung, da es sich in beiden Fällen um Pflichtteilsergänzungsansprüche handelt, die dem gleichen Endziel dienen und sich nur durch Art und Umfang der Haftung unterscheiden (BGH NJW 1974, 1327).

Der Anspruch geht bei anderen als Geldgeschenken auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den geschenkten Gegenstand wegen eines bestimmten Geldbetrages (BGH NJW 1983, 1485, 1486).

Dem Kläger steht ein solcher Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das im Eigentum der Beklagten stehende Hausgrundstück in K. wegen eines Fehlbetrages in Höhe von 23.750,- Euro nebst anteiligen Zinsen zu (§ 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Erblasserin der Beklagten eine ergänzungspflichtige Schenkung in Form der unentgeltlichen Zuwendung des Hausgrundstücks in Kiel gemacht hat.

a) In der Grundschuldbestellung im Jahre 1995 ist dagegen keine Schenkung zu sehen, deren Wert von der Schenkung des Grundstücks im Jahre 2003 abgezogen werden müsste.

Denn die Erblasserin hat der Beklagten das Grundstück im Jahre 1995 nur als Kreditunterlage zur Verfügung gestellt. Im Falle der dinglichen Zwangsvollstreckung bzw. einer Abwendung der Zwangsvollstreckung durch die Erblasserin wäre die Forderung der Darlehensgeberin (Landesbank Berlin) gegen die Beklagte und ihren Ehemann auf die Erblasserin übergegangen, §§ 1192, 1143 BGB. Abweichendes hat die Beklagte weder substanziiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Die auf dem Grundstück lastende Grundschuld wirkt sich auch nicht wertmindernd auf die Schenkung des Hausgrundstücks im Jahre 2003 aus. Zutreffend ist das Landgericht insoweit von einer zweifelhaften Verbindlichkeit i. S. v. § 2313 Abs. 2 S. 1 BGB ausgegangen.

Zweifelhafte Verbindlichkeiten bleiben außer Ansatz, wenn sie zur Zeit des Erbfalls zweifelhaft waren und zur Zeit der Geltendmachung des Pflichtteils noch in voller Höhe sind (BGHZ 3, 394; Palandt-Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2313 Rn. 2 m.w.N.).

Zweifelhaft im Sinne des § 2313 Abs. 2 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten, die in ihrem Rechtsbestand zweifelhaft sind, sondern auch solche, deren Realisierung unsicher ist. Anders ist die Rechtslage nur dann, wenn eine Inanspruchnahme aktuell droht oder wahrscheinlich erscheint (vgl. Staudinger-Haas, BGB, Neub. 2006, § 2311 Rn. 36).

Vorliegend war sowohl zum Zeitpunkt des Erbfalls 2007 als auch zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Pflichtteilsergänzung durch den Kläger im Jahre 2008 ungewiß, ob eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld tatsächlich erfolgt. Hierfür sprach nichts, weil die Beklagte und ihr Ehemann seit Abschluss des Darlehensvertrages vertragsgemäß die Zins- und Tilgungsleistungen fortlaufend erbracht haben. Dies gilt ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Kontoauszuges der B. Sparkasse / LBB AG vom 31.12.2009 weiterhin zumindest bis Ende 2009.

Soweit die Beklagte nun auf die verschlechterte wirtschaftliche Lage des Unternehmens ihres Ehemannes verweist, ist hierfür die Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung des Jahres 2009 allein nicht ausreichend. Dabei kann dahingestellt bleiben und bedarf keiner weiteren Aufklärung, ob die betriebswirtschaftliche Auswertung in Anbetracht einiger auffällig hoher Abzugspositionen, z.B. Telefonkosten in Höhe von 34.500,- Euro und Unternehmensberatungskosten in Höhe von 40.410,- Euro, inhaltlich korrekt ist.

Denn – wie die Beklagte selbst vorträgt – schwanken die wirtschaftlichen Ergebnisse des Unternehmens von Jahr zu Jahr ganz beträchtlich. Aus diesem Grunde kann bei Selbständigen aus der Vorlage einer Gewinnermittlung für ein einziges Jahr nicht auf eine anhaltend negative Entwicklung des Unternehmens geschlossen werden; hierfür wäre mindestens die Auswertung eines Dreijahreszeitraums erforderlich.

Nur am Rande sei angemerkt, dass ausweislich der vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung an die Geschäftsführer des Unternehmens im Jahre 2009 noch Gehälter in Höhe von 59.200,- Euro gezahlt.wurden.

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Vorliegend ist zudem zu beachten, dass die Erblasserin die Sicherheit für eine fremde Schuld, nämlich die Kreditverbindlichkeit der Beklagten und ihres Ehemannes gegenüber der L. B., bestellt hatte.

Die Beklagte hat mit der Übernahme der Verpflichtungen aus der Grundschuld nicht weniger erhalten, als sie ohne die Grundschuld erhalten hätte. Nach Eigentumsumschreibung stand der Kreditgläubigerin (L. B.) die Zwangsvollstreckung in das Grundstück der Beklagten auch ohne die Grundschuld offen, und zur Tilgung der Darlehen war sie bereits aus dem Darlehensvertrag mit der L. B. verpflichtet.

Erst durch die Grundstücksübertragung hat die Erblasserin auf ihre Ansprüche auf einen Ausgleich für den Fall der dinglichen Zwangsvollstreckung verzichtet.

Die Belastung des Grundstücks durch die Grundschuld wird kompensiert durch den Verzicht auf den Rückgriffsanspruch der Erblasserin für den Fall, dass das Grundstück aus der Grundschuld in Anspruch genommen wird (zur grundsätzlichen Berücksichtigung des Freistellungsanspruchs als Aktivposten in Fällen der Sicherheitenbestellung für fremde Schuld: vgl. Staudinger, a.a.O.).

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.06.1995 (FamRZ 1995, 1525) steht der hier vorgenommenen Würdigung nicht entgegen. Denn der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist mit der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar.

Im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall war es der Gläubiger des Pflichtteilsergänzungsanspruchs, der eine wertmindernde Anrechnung einer für seine Darlehensverbindlichkeit vom Erblasser bestellten Grundschuld nicht berücksichtigt wissen wollte. Wäre dort die Belastung nicht abgesetzt worden für die Berechnung des Pflichtteilsergänzungsauspruchs, hätte der dortige Gläubiger wegen der Grundschuld besser gestanden als ohne sie, denn das Grundstück des dortigen Schuldners stand ihm auch im Abschluss an die Erbauseinandersetzung weiter als Kreditunterlage zur Verfügung.

Vorliegend geht es hingegen um eine Grundschuld, die von der Erblasserin zur Sicherung einer Darlehensverbindlichkeit der Schuldnerin des Pflichtteilsergänzungsanspruchs bestellt wurde.

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Zudem ist zu bedenken, dass das OLG Düsseldorf bei der Beurteilung der Frage, ob die Grundschuld zweifelhaft ist, auf die Gläubigersicht und nicht – worauf es bei Belastungen ankommt – auf die Schuldnersicht abstellt. Insoweit stellt sich nicht die Frage, ob das Recht verwertbar ist, sondern ob und inwieweit das Risiko der Inanspruchnahme besteht.

b) Die von der Beklagten behaupteten Pflegeleistungen sind vom Landgericht zu Recht nicht als dem Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenstehend berücksichtigt worden. Soweit die Beklagte meint, es müsse eine Ausgleichung gemäß § 2057a BGB stattfinden, kann dem nicht gefolgt werden.

Ausgleichung gemäß den §§ 2050 – 2057a BGB kann nur in Betracht kommen, wenn ein Nachlass vorhanden ist (Arg. Aus § 2057 a Abs. 3 BGB; vgl. auch Staudinger-Lorenz, BGB, Neub. 2002, § 2057 a Rn. 29) auf die von der Beklagten im Schriftsatz vom 2. Juni 2010 angesprochene Frage, ob die Erbfolge auf Grund einer letztwilligen Verfügung geregelt sei – hierüber wurde auch im Termin vom 17. Mai 2010 nicht gesprochen – kommt es nicht an.

Diese Vorschriften geben keinen selbständigen Anspruch auf Herausgabe der Vorempfänge, sie regeln vielmehr nur die Frage, wie ein vorhandener Nachlass unter die Miterben zu verteilen ist (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 6.06.2007, – Az.: 10 U 27/07 -, bei juris Rz. 47 m.w.N.).

Auch aus der Entscheidung des BGH vom 08.03.2006 (FamRZ 2006, 777) ergibt sich, dass § 2057 a BGB nur im Rahmen eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs nach § 2325 BGB von Bedeutung sein kann, nicht jedoch im Rahmen des Pflichtteilsergänzungsanspruches nach § 2329 BGB, bei dem es an einem vorhandenen bzw. zur Befriedigung des Ergänzungsberechtigten ausreichenden Nachlass fehlt und daher ausschließlich § 2330 BGB maßgeblich ist.

Gemäß § 2330 BGB findet § 2329 BGB keine Anwendung auf Schenkungen, durch die einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine sittliche Verpflichtung zur Belohnung von Pflegeleistungen im allgemeinen nur angenommen, werden wenn besondere Umstände vorliegen, die das Ausbleiben einer solchen Belohnung als sittlich anstößig erscheinen lassen.

Ein solcher Fall könnte etwa gegeben sein, wenn der die Pflegeleistung Erbringende schwerwiegende persönliche Opfer bringt und deswegen in eine Notlage gerät (BGH NJW 1986, 1926 m.w.N.).

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Derartige Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.

Der Vortrag der Beklagten zum Umfang der von ihr – im Übrigen gemeinsam mit weiteren Familienangehörigen – erbrachten Pflegeleistungen ist bereits nicht stimmig, wenn man berücksichtigt, dass die Erblasserin erst im Juni 2007 eine Pflegestufe (II) beantragt hat, obwohl nach der Auflistung der Beklagten bereits 1995 Hilfe bei alltäglichen Dingen des Lebens in erheblichem Umfang notwendig gewesen sein soll.

In einem Brief vom 11.6.2008 an den Kläger schreibt die Beklagte zudem, dass man die Erblasserin nicht länger als eine Woche habe allein lassen können, was aber mit dem Umfang der aufgelisteten Pflegeleistungen nicht in Einklang zu bringen ist; danach benötigte die Erblasserin in ihren letzten Lebensjahren tägliche Pflege.

Aber selbst wenn man die von der Beklagten behaupteten Pflegeleistungen nach Art und Umfang als zutreffend unterstellt, liegt keine sog. Pflichtschenkung vor.

Dabei kann auch dahingestellt bleiben, ob und ggf. inwieweit die Beklagte ihre berufliche Wochenarbeitszeit als Lehrerin reduziert hat, um die Erblasserin pflegen zu können. Denn sie ist durch etwaige persönliche Opfer jedenfalls nicht in eine Notlage geraten.

Sie lebte zur Zeit der Schenkung in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen, so dass die Schenkung nicht etwa zur Behebung einer Notlage erfolgte.

c) Der Pflichtteilsergänzungsanspruch des Klägers gemäß § 2329 BGB besteht darin, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung in das geschenkte Haugrundstück in Kiel wegen eines Fehlbetrages in Höhe von 23.750,- Euro zu dulden hat.

Die ziffernmäßige Höchstgrenze des Anspruchs ( = fehlender Betrag im Sinne des § 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB) wird bestimmt durch die §§ 2325, 2326, 2327 BGB.

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Das Äußerste, was beansprucht werden kann, ist der aus der Anwendung dieser Bestimmungen sich ergebende Betrag (Staudinger-Olshausen, a.a.O., § 2329 Rn. 23). Maßgeblich ist die Differenz zwischen der Pflichtteilsergänzung, die der Pflichtteilsberechtigte gemäß § 2325 BGB zu beanspruchen hat, und demjenigen, zu dessen Leistung der Erbe im Sinne von § 2329 BGB verpflichtet ist (BGHZ 107, 200 ff.).

Vorliegend kann der Kläger gemäß § 2325 BGB keine Pflichtteilsergänzung beanspruchen, weil kein Nachlass vorhanden ist.

Gemäß § 2329 BGB i.V.m. § 2325 Abs. 2 Satz 1 BGB kann er angesichts des Wertes des Gründstücks zum Zeitpunkt des Erbfalls in Höhe von 95.000,- Euro, auf den sich die Parteien geeinigt haben, und einer unstreitigen Pflichtteilsquote von ¼ die Duldung der Zwangsvollstreckung in Höhe des geltend gemachten Betrages von 23.750,- Euro, der gleichzeitig die Differenz im oben genannten Sinne darstellt, beanspruchen.

Der Wert des Grundstücks zum jetzigen Zeitpunkt ist für die Berechnung der Ergänzung nicht maßgeblich. Die Bereicherungsvorschriften der §§ 812 ff. BGB sind nur für das Maß der Haftung (= Rechtsfolgeverweisung), nicht aber für die Berechnung der Ergänzung anzuwenden (Staudinger-Olshausen, a.a.O., § 2329 Rn. 31).

d) Soweit sich die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB auf einen teilweisen Wegfall der Bereicherung beruft, verfängt dies nicht.

Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagte Aufwendungen in Höhe von insgesamt 11.264,46 Euro hatte, wie sie mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.6.2010 vorträgt. Es ist zwar richtig, dass Aufwendungen, die der Beschenkte nur im Hinblick auf das Geschenk gemacht hat, seine Bereicherung mindern (Staudinger-Olshausen, a.a.O., Rn. 26; MüKo-Lange, BGB, 5. Aufl. 2009, § 2329 Rn. 17).

Eine Bereicherung ist durch die von der Beklagten vorgenommenen Aufwendungen aber nur insoweit weggefallen, als die gezogenen Nutzungen des Grundstücks, welche sie an den Kläger herauszugeben hat (§ 2329 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB), nicht ausgereicht haben, die Aufwendungen zu kompensieren (vgl. auch Staudinger, a.a.O., § 818 Rn. 37 m.w.N.).

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Dass aber vorliegend die Aufwendungen durch die gezogenen Nutzungen in Form der Miete aus der Vermietung des Hauses in Kiel (§ 100 BGB i.V.m. § 99 Abs. 3 BGB) nicht gedeckt waren, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte seit Abschluss des Überlassungsvertrages vom 8.7.2003, mit welchem gleichzeitig die Übergabe des Grundbesitzes erfolgte (§ 3 des Überlassungsvertrages), die Mieten eingenommen hat.

Der Kaltmietzins betrug durchgehend mindestens 650,- Euro monatlich. Die von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen sind nach der Aufstellung der Beklagten in den Jahren 2004 bis 2009 entstanden. Geht man vom Zeitraum August 2003 bis Ende 2009 (= 77 Monate) aus, so hätte die Beklagte nur einen durchschnittlichen Nettoertrag von (11.264,46 Euro : 77 Monate) monatlich 146,30 EUR erwirtschaften müssen, um ihre vorgetragenen Aufwendungen zu decken.

Der im Berufungstermin am 17.5.2010 von der Beklagten erbetene Schriftsatznachlass in Bezug auf weiteren Vortrag zu den entstandenen Aufwendungen war im Übrigen nicht dahin auszulegen, dass die Beklagte auch zu den gezogenen kompensierenden Nettomieteinnahmen vortragen wollte.

Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.6.2010 hat sie sich hierzu nicht geäußert.

e) Hinsichtlich der gemäß § 2328 BGB erhobenen Einrede der Beklagten ist auf den Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung abzustellen (BGHZ 85, 274 ff.).

Deshalb hat der Senat in Anlehnung an die vorzitierte Entscheidung des BGH vom 1o.11.1982 in der Urteilsformel ausgesprochen, dass der Beklagten bei der Zwangsvollstreckung mindestens ein Betrag in gleicher Höhe wie der dem Kläger auszukehrende Betrag verbleibt.

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Bei der Ersteigerung erlöste Beträge, die zur Tilgung der in Abteilung III Nr. 2 zu Gunsten der L. B. eingetragenen Grundschuld verwendet werden, sind dabei auf den Betrag, der der Beklagten verbleibt, anzurechnen.

Dem Kläger steht weiter der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,42 Euro zu (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 286 BGB).

Unter Berücksichtigung eines berechtigten Pflichtteilsergänzungsanspruchs in Höhe von 23.750,- Euro errechnet sich eine 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von 891,80 Euro. Zuzüglich 20,- Euro Auslagenpauschale und 19 % Umsatzsteuer ergibt sich ein Betrag in Höhe von 1.085,42 Euro.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Insbesondere liegt keine Abweichung von der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2.6.1995 (FamRZ 1995, 1525) vor, weil die dort zugrunde liegende Fallkonstellation mit der hiesigen nicht vergleichbar ist.

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