Kammergericht Berlin 22 W 33/15

Kammergericht Berlin 22 W 33/15, Beschluss vom 31.08.2018, Fortsetzung der Gesellschaft, Wiedereintragung im Handelsregister, Nachtragsliquidator

Tenor:

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 25. Februar 2015 wird zurückgewiesen.
Der Verfahrenswert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte ist durch Gesellschaftsvertrag vom 16. Dezember 1992 gegründet, aufgrund einer Vertragsänderung vom 14. Juni 1994 am 22. Juni 1994 mit dem Unternehmensgegenstand “Die Beteiligung an anderen Gesellschaften, deren Gegenstand die Ausführung, Leitung und Planung von Bauarbeiten aller Art für fremde und eigene Rechnung ist” im Handelsregister eingetragen und am 29. Juni 2000 ebendort als vermögenslose Gesellschaft aufgrund des § 141a FGG gelöscht worden.

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Mit Beschluss vom 29. Dezember 2000 hat das Amtsgericht Charlottenburg Herrn ### F## zum Nachtragsliquidator bestellt und dessen Wirkungskreis auf die “Vertretung der Gesellschaft hinsichtlich ihrer Geschäftsanteile an der B #################### GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB 62106 treuhänderisch gehalten von der D########################## GmbH mit Sitz in Berlin und der A######################### GmbH mit Sitz in Berlin und der entsprechenden Treuhandverträge mit diesen Gesellschaften” beschränkt.

Der hiesige Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten hielt am 17. April 2014 eine Gesellschafterversammlung ab. Auf dieser wurde die “Fortsetzung der Gesellschaft” beschlossen, eine Geschäftsführerin bestellt und ferner beschlossen, dass das Amt des Liquidators mit Eintragung der Geschäftsführerin im Handelsregister erlöschen würde.

Die entsprechende Anmeldung der Beteiligten wies das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 11. Juni 2014 zurück. Die gegen diesen Beschluss von ihr eingelegte Beschwerde hat die Beteiligte nach Nichtabhilfe durch das Registergericht und Vorlage an das Kammergericht zur Entscheidung (12 W 90/14) schlussendlich zurückgenommen.

Unter dem 15. Januar 2015 hat der Nachtragsliquidator der Beteiligten deren Wiedereintragung im Handelsregister “ausschließlich zum Zwecke der Verschmelzung” mit der G ################################ GmbH mit Sitz in Berlin beantragt.

Am selben Tag hatte der Nachtragsliquidator der Beteiligten zur UR-Nr. 34/2015 von deren Verfahrensbevollmächtigtem einen Verschmelzungsvertrag mit der G GmbH geschlossen, dem die Gesellschafterversammlungen der beteiligten Rechtsträger noch am selben Tag zugestimmt hatten.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat diese Anmeldung mit Beschluss vom 25. Februar 2015 zurückgewiesen.

Eine Fortsetzung und Wiedereintragung der Beteiligten als werbende Gesellschaft sei ausgeschlossen. Diese könne damit auch nicht übertragender Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung sein.

Zudem sei der Verschmelzungsvertrag zwischen der Beteiligten und der G GmbH unwirksam.

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Mit beim Registergericht am 25. März 2015 per EGVP eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage hat die Beteiligte Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt.

Der Beschluss des Registergerichts sei fehlerhaft. Die Beteiligte sei im Jahr 2000 gerade nicht beendet worden, sondern habe fortbestanden.

Sie habe weiterhin zumindest über die Unternehmensbeteiligung an der B #################### GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB 62106 verfügt, für die auch alljährlich gegenüber dem Finanzamt für Körperschaften eine Steuererklärung abgegeben worden sei. Zudem sei am 29. Dezember 2000 Herr ##### F## zum Nachtragsliquidator bestellt worden.

Eine im Stadium der Nachtragsliquidation befindliche Gesellschaft könne aber durch Beschluss der Gesellschafter fortgesetzt werden.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25. März 2015 aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und das Verfahren dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Sie ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Die Beschwerde ist in der Form des § 64 Abs. 2 FamFG und der Frist des § 63 FamFG eingelegt und damit zulässig.

Die Beteiligte ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 59 Abs. 1 FamFG, da ihr (Wieder-) Eintragungsantrag vom 15. Januar 2015 vom Registergericht zurückgewiesen und sie dadurch in ihren Rechten beeinträchtigt worden ist.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

a) Hier hat die Beteiligte mit notariell beglaubigtem Antrag vom 15. Januar 2015 ihre Wiedereintragung im Handelsregister zum Zwecke der Verschmelzung mit der G ################################### begehrt.

Der Antrag wurde namens der in Liquidation befindlichen Beteiligten von deren Nachtragsliquidator gestellt.

Dazu war der Nachtragsliquidator aber nicht berechtigt.

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aa) Er ist vom Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 29. Dezember 2000 eingesetzt worden, weil sich nach der Löschung der Beteiligten im Handelsregister am 29. Juni 2000 herausgestellt hatte, dass diese noch über die Unternehmensbeteiligung an der B #################### GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB 62106 verfügt.

Folglich hat das Registergericht den Wirkungskreis des Nachtragsliquidators F ### auf die “Vertretung der Gesellschaft hinsichtlich ihrer Geschäftsanteile an der B#################### GmbH (…)” beschränkt.

Das damit anzunehmende Fortbestehen der Beteiligten als Liquidationsgesellschaft soll allein die – nach der Entdeckung der bislang unentdeckten – Vermögenswerte der Beteiligten – erforderliche Restabwicklung erleichtern (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 03.01.2008, 9 W 124/07, juris Rn. 2). Nur dies ist auch die Aufgabe des Nachtragsliquidators.

Zu diesen Aufgaben gehört gerade nicht, die Beteiligte als werbende Gesellschaft wiederaufleben zu lassen und ihre Eintragung Im Handelsregister zu betreiben.

bb) Darüber hinaus ist auch die Fortsetzung der Beteiligten ausgeschlossen. Sie war bereits am 29. Juni 2000 gemäß § 141a FGG im Handelsregister als vermögenslos gelöscht worden.

Eine nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG als vermögenslos im Handelsregister gelöschte GmbH ist ausnahmslos nicht fortsetzungsfähig (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 3; Scholz/K.Schmidt/Bitter, GmbHG, 11. Aufl. 2015, § 60 Rn. 99; MK-GmbHG/Berner, 2. Aufl. 2016, § 60 Rn. 283, jeweils m.w.N.).

Dafür spricht zum Einen, dass den Gesellschaftern im Löschungsverfahren gegen die Löschungsandrohung Rechtsmittel zur Verfügung gestanden haben (OLG Celle, a.a.O., juris Rn. 3; MK-GmbHG/Berner, a.a.O.), von diesen hier aber kein Gebrauch gemacht worden ist.

Zum Anderen darf eine als vermögenslos gelöschte Gesellschaft nicht besser behandelt werden, als eine Gesellschaft, bei der bereits mit der Vermögensverteilung begonnen worden ist (Scholz/K.Schmidt/Bitter, a.a.O.).

Denn bei vermögenslosen Gesellschaften würde sich der Umstand des völligen Fehlens von verteilungsfähigem Vermögen zugunsten der Gesellschafter auswirken, was aber mit dem Gläubigerschutz nicht vereinbar ist.

Auch dient das Nachtragsliquidationsverfahren nur noch der Schlussabwicklung und bildet keine geeignete Grundlage für die Fortsetzung der Gesellschaft (Scholz/K.Schmidt/Bitter, a.a.O.).

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3. Der Senat weist vorsorglich für das weitere Verfahren ergänzend auf Folgendes hin:

Eine Löschung der Löschung der Beteiligten wegen Vermögenslosigkeit nach § 395 Abs. 1 S. 2 FamFG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da die für eine solche Löschung erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Zwar hat die Beteiligte durch ihren Liquidator am 15. Januar 2015 ihre Wiedereintragung ausschließlich zum Zwecke der Verschmelzung angemeldet. Grundsätzlich kommt auch ein solcher Antrag auf Wiedereintragung einer nach § 141a FGG wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Gesellschaft als Löschungsvorgang in Betracht, da auch eine solche Eintragung als Löschung im Sinne des § 395 FamFG anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 31.07.2015, 22 W 43/15, juris Rn. 4).

Eine solche Wiedereintragung kommt aber auch nur dann in Betracht, wenn die Löschung wegen Vermögenslosigkeit wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war (Senat, a.a.O.). Daran fehlt es aber vorliegend.

Die Beteiligte ist am 29. Juni 2000 als vermögenslose Gesellschaft aufgrund des § 141a FGG von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden.

Dies wird von der Beteiligten in der Urkunde von deren Verfahrensbevollmächtigten Nr. 34/2015 vom 15. Januar 2015 unter Ziffer III. 4 bestätigt. Ist aber eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG (entspricht § 141 a Abs. 1 FGG a.F. – BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, juris Rn. 22; Bork/Jacoby/Müther, FamFG, 2. Aufl 2014, § 394 Rn. 1.1) gelöscht worden, ist sie damit gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG aufgelöst. Mit der Löschung verliert sie ihre Parteifähigkeit und ist materiell-rechtlich nicht mehr existent (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, juris Rn. 22).

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Mit der Beschwerde macht die Beteiligte geltend, sie habe im Löschungszeitpunkt noch über Aktivvermögen verfügt, da sie über einen Treuhändergesellschafter als Gesellschafter an anderen Gesellschaften beteiligt gewesen sei, was zum Beschluss des Amtsgericht Charlottenburg vom 29. Dezember 2000 geführt habe, durch den ######## F ## zum Nachtragsliquidator und sein Wirkungskreis auf die Vertretung der Beteiligten bzgl. ihrer Gesellschaftsanteile an der B #################### GmbH beschränkt worden sei.

Allein das Vorhandensein von Vermögen zum Löschungszeitpunkt macht die Löschung nicht fehlerhaft im Sinne des § 395 FamFG (Senat, Beschluss vom 31.07.2015, 22 W 43/15, juris Rn. 5).

Dies gilt nicht nur dann, wenn unerkannt Vermögenswerte bestehen, sondern auch dann, wenn diese bei der ordnungsgemäßen Ermittlung nicht festgestellt werden können (Senat, a.a.O.). Anderes könnte nur dann gelten, wenn die Gesellschaft noch werbend tätig war (Senat, a.a.O.).

Dies war hier aber gerade nicht der Fall. So stellt der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten in seiner Urkunde 34/2015 (unter Ziffer III. 4 b, Bl. 56 d.A.) fest, dass sich die Beteiligte seit 2001 in Liquidation befinde und damit gerade nicht am Markt werbend tätig ist.

Ihre einzige Tätigkeit bestand offenbar darin, bis zum 30. Juni 2014 aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung einen Gewinn in Höhe von 378.523,37 € anzusammeln, wie aus der mit der genannten Urkunde verbundenen Bilanz zum 30. Juni 2014 hervorgeht (Bl. 70 d.A.).

Auf werbende Aktivitäten am Markt ergeben sich aus der Bilanz keinerlei Hinweise. Solche werden auch von der Beteiligten sonst nicht geltend gemacht.

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Darüber hinaus erwiese sich eine Ablehnung der Löschung der Eintragung auch deshalb als richtig, weil nach dem insoweit auszuübenden Ermessen gewichtige Gründe gegen die Löschung mit der Folge der Wiedereintragung der Gesellschaft sprechen.

Denn die Gesellschaft ist bereits seit über 15 Jahren im Register gelöscht.

Die notwendigen Maßnahmen zur Abwicklung sind mit der Bestellung eines Nachtragsliquidators bereits 2000 eingeleitet worden.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Gesellschaft nicht wegen der sich aus ihrer vor der Liquidation eingegangenen wirtschaftlichen Verpflichtungen mit erheblichen Forderungen rechnen muss, die dazu führen, dass die Gesellschaft alsbald wieder abzuwickeln wäre, was im Übrigen auch bei der Prüfung der Anmeldung des Fortsetzungsbeschlusses noch zu prüfen wäre, weil dies einer Fortsetzung in jedem Fall entgegen stünde

(vgl. Senat, Beschluss vom 31.07.2015, 22 W 43/15, juris Rn. 6; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 60 Rn. 91).

Im Übrigen ist nach ganz herrschender Meinung eine nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG gelöschte Gesellschaft ausnahmslos nicht fortsetzungsfähig, also auch dann nicht, wenn die Gesellschaft tatsächlich nicht vermögenslos ist

(OLG Celle, Beschluss vom 03.01.2008, 9 W 124/07, juris Rn. 2 f. m.w.N.).

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG; die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht erfüllt sind.

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