KG 22 W 43/15

KG 22 W 43/15, Beschluss vom 31.07.2015, GmbH nach § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht, Nachtragsliquidation

Ist eine GmbH nach § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden, ist diese Eintragung nicht allein deshalb wieder zu löschen, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschung wegen Vermögenslosigkeit noch Vermögen vorhanden war.

Tenor

KG 22 W 43/15

Die Beschwerde des Beteiligten wird auf seine Kosten nach einem Wert von 5.000 EUR zurückgewiesen.

Gründe

KG 22 W 43/15

I.

Nachdem im Jahr 2002 ein auf Anregung der Gerichtskasse Frankfurt am Main eingeleitetes Verfahren auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit auf den Widerspruch des Geschäftsführers, der eine Bilanz der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2001 vorlegt und mit dem Hinweis versehen hatte,

dass der Vermögensstand zum 1. September 2002 identisch sei, eingestellt worden war, regte das Finanzamt für Körperschaften mit Schreiben vom 22. Juni 2004 die erneute Einleitung eines Löschungsverfahrens an. Im Rahmen der Anhörung durch Schreiben vom 14. Juli 2004 widersprach der Beteiligte einer Löschung mit Faxschreiben vom 13. August 2004.

Auf eine dem Beteiligten am 7. September 2004 durch Einwurf in den Briefkasten unter der Anschrift …, zugestellte Aufforderung, das Vorhandensein von Vermögen etwa durch Vorlage aktueller Kontoauszüge oder Bilanzen darzulegen, erfolgte keine weitere Stellungnahme. Die IHK Berlin teilte mit Schreiben vom 9. September 2004 mit, dass die Beiträge immer gezahlt wurden, so dass man davon ausgehe, dass die Gesellschaft über Vermögen verfüge.

Mit einer als Verfügung bezeichneten Entscheidung wies das Amtsgericht den Widerspruch am 13. Oktober 2004 mit dem Hinweis zurück, dass gegen die Entscheidung die sofortige Beschwerde möglich sei. Die Entscheidung wurde dem Beteiligten am 21. Oktober 2004 wiederum durch Einwurf in den Briefkasten zugestellt.

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Nachdem eine Rechtsmittelanfrage ergab, dass kein Rechtsmittel eingelegt worden ist, wurde die Gesellschaft am 2. Dezember 2005 nach § 141a FGG wegen Vermögenslosigkeit im Register gelöscht. Mit Schreiben vom 2. Februar 2005 erkundigte sich der Landkreis … wegen der Fortführung ordnungsbehördlicher Maßnahmen nach der Löschung der Gesellschaft mit dem Hinweis, dass die Gesellschaft seit dem 17. September 2003 als Eigentümer eines Grundstücks, der unter Denkmalschutz stehenden ehemaligen Lungenheilstätte “…”, eingetragen ist.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2005 beantragte der Landkreis zur Durchführung von Sicherungsmaßnahmen auf dem Grundstück die Bestellung eines Nachtragsliquidators. Der Beteiligte nahm zu diesem ihm übersandten Antrag keine Stellung.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 teilte der Landkreis mit, dass der Antrag derzeit nicht weiter verfolgt werde, weil geprüft werde, ob der Landkreis selbst einen gesetzlichen Vertreter bestellt.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 regte der Beteiligte unter Hinweis auf das Grundstück eine Löschung der Eintragung an.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2006 beantragte der Beteiligte ergänzend, ihn selbst zum Nachtragsliquidator zu bestellen.

Die Bestellung erfolgte sodann mit Beschluss vom gleichen Tag, der mit Beschluss vom 19. Juni 2006 dahin ergänzt wurde, dass der Wirkungskreis sich auch auf die Wahrnehmung der Rechte bezüglich des Grundeigentums bezieht.

Mit dem Bestellungsbeschluss teilte das Amtsgericht dann weiter mit, dass eine Löschung der Eintragung wegen Vermögenslosigkeit mangels Fehlern nicht in Betracht komme, aber die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses möglich sei.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 teilte der Landkreis … mit, dass bereits am 8. November 2005 ein Rechtsanwalt nach Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB zum gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft bestellt worden ist. Die Bestellung des Beteiligten blieb aufrechterhalten.

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Daran änderte auch ein Antrag auf Abberufung durch einen potentiellen Grundstücksinvestor, der darauf hinwies, dass der Beteiligte einer Verwertung des Grundstücks gerade widerspreche, nichts.

Mit einer elektronischen notariell beglaubigten Anmeldung vom 5. Januar 2015 hat der Beteiligte unter Vorlage eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses die Fortsetzung der Gesellschaft und seine Bestellung zum Geschäftsführer angemeldet.

Insoweit hat das Amtsgericht den Eingang der Anmeldung bestätigt und mitgeteilt, dass nunmehr der zuständige Richter prüfen werde, ob die Löschung der Gesellschaft fehlerfrei erfolgt sei und ob diese wiedereinzutragen sei.

Der zuständige Richter hat dann mit Schreiben vom 26. März 2015 mitgeteilt, dass eine Wiedereintragung der Gesellschaft nicht in Betracht komme, weil keine Verfahrensfehler erkennbar seien.

Das Schreiben ist mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, nach der es sich um eine Zwischenverfügung handele, die mit der Beschwerde anfechtbar sei. Mit elektronischem Schreiben vom 13. April 2015 hat der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Angaben des Finanzamtes falsch gewesen seien und die Zustellungen die Gesellschaft nicht erreicht hätten, weil insoweit eine falsche Adresse verwandt worden sei. Maßnahmen seien unterblieben, weil mitgeteilt worden sei, dass ein Fortsetzungsbeschluss gefasst werden könne, was nunmehr erfolgt sei.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit Beschluss vom 14. April 2015 zur Entscheidung vorgelegt.

II.

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1. Die Beschwerde des Beteiligten ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Dies folgt allerdings trotz der Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung als Zwischenverfügung nicht aus § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG.

Denn das Amtsgericht hat nach dem Inhalt der Verfügung deutlich gemacht, dass die Wiedereintragung nach seiner Prüfung an der fehlerfreien Durchführung des Löschungsverfahrens scheitere.

Dann aber lag der Entscheidung keine Prüfung der Anmeldung vom 5. Januar 2015, sondern der Voraussetzungen des § 395 FamFG zugrunde. Dem entspricht es auch, dass der Tenor nicht auf eine Zurückweisung der Anmeldung gerichtet ist. Dann aber lag schon kein Verfahren vor, in dem der Erlass einer Zwischenverfügung in Betracht kam.

Dass die Entscheidung als Verfügung bezeichnet wird, steht der Statthaftigkeit der Beschwerde nicht entgegen. Das Amtsgericht hat zwar eine Endentscheidung getroffen, die nach § 38 Abs. 1 FamFG in der Form eines Beschlusses zu ergehen hat. Für die Statthaftigkeit der Beschwerde reicht es aber aus, dass die Entscheidung nach ihrem Inhalt eine Endentscheidung ist (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 58 Rdn. 19).

Dies ist der Fall, weil das Vorliegen der Voraussetzungen des § 395 FamFG endgültig verneint wird. Die notwendige Frist und die notwendige Form der Beschwerde sind gewahrt.

Der Beschwerdewert ist erreicht und der Beteiligte als Alleingesellschafter auch beschwerdebefugt.

2. Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Löschung der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 395 Abs. 1 Satz 2 FamFG kommt nicht in Betracht.

Die Wiedereintragung der Gesellschaft kommt zwar als Löschungsvorgang grundsätzlich in Betracht.

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Auch eine solche Eintragung ist als Löschung im Sinne des § 395 Abs. 1 FamFG anzusehen. Die Voraussetzung für eine Wiedereintragung kommt aber nur in Betracht, wenn die Löschung wegen Vermögenslosigkeit wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war. Daran fehlt es hier.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten liegt kein Verfahrensfehler vor. Der Geschäftsführer ist zur beabsichtigten Löschung wegen Vermögenslosigkeit mit Schreiben vom 14. Juli 2004 angehört worden. Dieses Schreiben ist ihm auch, wie sich aus seinem Widerspruch ergibt, zugegangen.

Auf das weitere Schreiben hat der Geschäftsführer dann nicht mehr reagiert. Über die Zurückweisung seines Widerspruchs ist er sodann mit der am 21. Oktober 2004 zugestellten Verfügung in Kenntnis gesetzt worden.

Die Zustellung erfolgte dabei auch ausweislich der Zustellungsurkunde formgerecht unter seiner Anschrift in … . Dass ihm die Möglichkeit zu einem Rechtsmittel gegeben war, ergab sich aus den Angaben in dem Schreiben. Nachdem ein Rechtsmittel nicht eingelegt worden ist, ist die Gesellschaft mit dem nach § 141a FGG erforderlichen Vermerk gelöscht worden.

Allein das Vorhandensein von Vermögen zum Löschungszeitpunkt macht die Löschung nicht fehlerhaft im Sinne des § 395 FamFG.

Dies gilt nicht nur dann, wie der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten meint, wenn unerkannt Vermögenswerte bestehen, sondern auch dann, wenn diese bei der ordnungsgemäßen Ermittlung nicht festgestellt werden können.

Anderes könnte nur dann gelten, wenn die Gesellschaft noch werbend tätig war, so dass sich schon die Löschungsanregung des Finanzamtes als fehlerhaft erweisen müsste. Dies ist hier aber nicht der Fall gewesen.

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Dies ergibt sich aus den vom Beteiligten selbst eingereichten Bilanzen die sowohl für 2001 als auch für 2004 mit Ausnahme des Grundstücks denselben Kassenstand ausweisen.

Der Erwerb des Grundstücks 2003 kann dabei nicht als werbende Tätigkeit angesehen werden, weil es nicht von dem Unternehmensgegenstand, der auf den Groß- und Einzelhandel von Elektro-, Computer- und Kommunikationsprodukten gerichtet ist, erfasst wird.

Dass hier eine werbende Tätigkeit vorlag, wird auch von dem Beteiligten trotz Hinweises nicht geltend gemacht.

Darüber hinaus erweist sich die Ablehnung der Löschung der Eintragung auch deshalb als richtig, weil nach dem insoweit auszuübenden Ermessen gewichtige Gründe gegen die Löschung mit der Folge der Wiedereintragung der Gesellschaft sprechen.

Denn die Gesellschaft ist bereits seit fast 10 Jahren im Register gelöscht.

Die notwendigen Maßnahmen zur Abwicklung sind mit der Bestellung eines Nachtragsliquidators bereits 2006 eingeleitet worden.

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Gesellschaft nicht wegen der sich aus dem Eigentum an dem Grundstück ergebenden Verpflichtungen mit erheblichen Forderungen rechnen muss, die dazu führen, dass die Gesellschaft alsbald wieder abzuwickeln wäre, was im Übrigen auch bei der Prüfung der Anmeldung des Fortsetzungsbeschlusses noch zu prüfen wäre, weil dies einer Fortsetzung in jedem Fall entgegen stünde

(vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl. § 60 Rn. 91).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, der Geschäftswert ergibt sich aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

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