OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

August 21, 2017
OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14 Beschluss vom 20.07.2015, Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments
  1. 1.

    Aus Gründen der Prozessökonomie kann es in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, einen erstmalig nach Erlass des Nichtabhilfebeschlusses hilfsweise vor dem Nachlassgericht gestellten Erbscheinantrag im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.

  2. 2.

    Zur Auslegung der Formulierung “dass uns Beiden etwas zustoßen sollte” in einem gemeinschaftlichen Testament

Tenor: OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Gelnhausen vom 22. Juli 2014 unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen abgeändert.

Die Tatsachen, die zur Erteilung des hilfsweise vom Beteiligten zu 2) beantragten Erbscheins, der – unter Beachtung der angeordneten Testamentsvollstreckung – ihn als Erben zu 1/3 und den Beteiligten zu 3) als Erben zu 2/3 ausweist, erforderlich sind, werden für festgestellt erachtet. Das Amtsgericht wird angewiesen, den hilfsweise vom Beteiligten zu 2) beantragten Erbschein zu erteilen und den zugunsten des Beteiligten zu 1) erteilten Alleinerbschein einzuziehen.

Die sofortige Wirksamkeit des Feststellungsbeschlusses und die Erteilung des Erbscheins werden bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt.

Die gerichtlichen Kosten des Einziehungsverfahrens und des erstinstanzlichen Erbscheinverfahrens trägt der Beteiligte zu 2).

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Beteiligte zu 1) und der Beteiligte zu 2) jeweils zur Hälfte.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet weder in erster noch in zweiter Instanz statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 430.000 € festgesetzt.

Gründe OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

I.

Die in Stadt1 am … 2013 verstorbene Erblasserin war mit dem am … 2011 vorverstorbenen A verheiratet. Aus der Ehe gingen keine Kinder hervor. Die Eltern der Erblasserin sind ebenfalls vorverstorben. Bei dem Beteiligten zu 1) handelt es sich um den einzigen Bruder der Erblasserin. Die Beteiligten zu 9) und 10) sind dessen Töchter. Die Beteiligten zu 7) und 8) sind Nichten der Erblasserin, der Beteiligte zu 3) ist der Ehemann der Beteiligten zu 8). Bei den Beteiligten zu 4) bis 6) sowie der Beteiligten zu 8) handelt es sich um Nichten des vorverstorbenen Ehemanns der Erblasserin. Der Beteiligte zu 2) ist dessen Neffe.

Am … 1971 errichteten die Erblasserin und ihr Ehemann ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten und es dem jeweils Längstlebenden ausdrücklich überließen, nach dem Tod des Erstverstorbenen frei zu verfügen, wobei hinsichtlich des Inhalts des Testaments im Einzelnen auf Bl. 14 d. A. verwiesen wird. Etwa 15 Jahre später am … 1986 verfasste der vorverstorbene Ehemann der Erblasserin ein weiteres Testament, in dem er verfügte, dass sein Ackergrundstück nach seinem Ableben in den Besitz des Beteiligten zu 2) übergehen solle. Schließlich trafen die Eheleute am … 2006 für den Fall, “dass uns Beiden etwas zustoßen sollte”, umfangreiche Verfügungen zugunsten der oben genannten Beteiligten (Bl. 16 f. d. A.).

Hiernach sollten alle Beteiligten außer dem Ehemann der Beteiligten zu 8) jeweils Geldbeträge zwischen 10.000 und 30.000 € erhalten, eine Lebensversicherung sollten die Beteiligten 3), 9) und 10) jeweils zu einem Drittel bekommen. Das gemeinsame Haus sollte dem Beteiligten zu 3) zukommen und der Beteiligte zu 2) sollte zusätzlich zu einem Ackergrundstück noch einen etwaigen Rest erhalten. Zudem bestimmten die Eheleute ausdrücklich, dass für den Fall, dass nur einem von ihnen etwas zustoße, das gemeinsame Testament vom …1971 volle Gültigkeit habe.

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Unmittelbar nach dem Tod des Ehemanns am … 2012 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Schlüchtern vom 16. Dezember 2012 eine vorläufige Betreuung für die Erblasserin eingerichtet, die unter anderem die Vermögenssorge erfasste (vgl. Bl. 9 d. A.). Die mit vorgenanntem Beschluss bestellte Betreuerin beantragte aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom … 1971 zugunsten der Erblasserin einen Alleinerbschein nach ihrem Ehemann, den das Nachlassgericht antragsgemäß erteilte.

Am … 2013 verstarb sodann die damals weiterhin unter Betreuung stehende Erblasserin. Hiernach hat der Beteiligte zu 1) einen Alleinerbschein zu seinen Gunsten nach dem Erbe der Erblasserin beantragt (Bl. 68 f. d. A.). Zur Begründung berief er sich auf die gesetzliche Erbfolge und führte aus, das Testament der Eheleute vom … 2006 stehe dem nicht entgegen, da es nur für den nicht eingetretenen Fall des gleichzeitigen Ablebens der Eheleute errichtet worden sei. Das Nachlassgericht erteilte am 4. Februar 2014 antragsgemäß den Alleinerbschein zugunsten des Beteiligten zu 1).

Am 27. Mai 2014 hat sodann der Beteiligte zu 2) einen Erbschein zugunsten des Beteiligten zu 3) und zu seinen eigenen Gunsten im Verhältnis 2/3 zu 1/3 beantragt (Bl. 108 ff. d. A.). Zur Begründung hat er sich auf das Testament der Eheleute vom … 2006 berufen und ausgeführt, ein solch ausführliches Testament sei nicht nur für den höchst unwahrscheinlichen Fall des gleichzeitigen Ablebens der Eheleute errichtet worden. Vielmehr sei darin eine generelle Schlusserbenregelung zu sehen.

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag zurückgewiesen (Bl. 154 f. d. A.). Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, bereits der Wortlaut der letztwilligen Verfügung spreche gegen die Auslegung des Antragstellers. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Eheleute ausdrücklich auf die fortgeltende Gültigkeit ihres Testaments aus dem Jahr 1971 für den Fall des Todes nur eines von ihnen hingewiesen hätten. Zudem fehle jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns gehindert gewesen sei, neu zu testieren, so dass auch bei weiter Auslegung der im Testament gebrauchten Wendung kein Fall ersichtlich sei, bei dem den Eheleuten beiden etwas zugestoßen sei.

Gegen den ihm am 6. August 2014 (Bl. 159 d. A.) zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) mit am 13. August 2014 beim Nachlassgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 169 d. A.) Beschwerde eingelegt und sich zur Stützung seiner Auslegung unter anderem auf diverse Äußerungen der Eheleute gestützt, wobei insoweit auf Bl. 169 d. A. verwiesen wird.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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Der Senat hat die unter dem Aktenzeichen … beim Amtsgericht Gelnhausen geführte Betreuungsakte der Erblasserin beigezogen. Zugleich hat er mit Schreiben vom 19. September 2014 den Beteiligten zu 2) zu einer präziseren zeitlichen Einordnung der von diesem geschilderten Äußerungen gebeten sowie die Betreuerin mit Schreiben vom gleichen Tag zur Wiedergabe etwaiger Äußerungen der Erblasserin betreffend ihren Nachlass aufgefordert. Auf die daraufhin abgegebenen Stellungnahmen vom 4. Oktober 2014 sowie vom 10. Oktober 2014 wird Bezug genommen.

Im Anschluss hat der Senat mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 eine hilfsweise Ergänzung des erstinstanzlich gestellten Erbscheinantrags angeregt. Dieser Anregung ist der Beteiligte zu 2) durch eine Ergänzung seines Erbscheinantrags vor dem Amtsgericht Gelnhausen am 22. Dezember 2014 nachgekommen (Bl. 245 d. A.).

Ein gegen den Berichterstatter gerichtetes Ablehnungsgesuch hat der Senat mit Beschluss vom 27. Mai 2015 zurückgewiesen, wobei mit Blick auf die Entscheidungsgründe auf Bl. 313 ff. d. A. Bezug genommen wird.

Im Übrigen wird ergänzend auf die von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze sowie die diesen Schriftsätzen beigefügten Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat überwiegend Erfolg. Entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts ergibt sich die Erbfolge nach der Erblasserin aus dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute vom … 2006. Entsprechend ist das Amtsgericht unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen anzuweisen, den vom Beteiligten zu 2) hilfsweise beantragten Erbscheinantrag zu erteilen und den dem Beteiligten zu 1) zu Unrecht erteilten Erbschein einzuziehen.

1. Die Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts vom 22. Juli 2014 ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsmittelschrift ist fristgerecht innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten worden ist, eingegangen, § 63 FamFG. Zudem ist der Beschwerdewert von 600 € überschritten.

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2. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. Zu Unrecht ist das Amtsgericht von der gesetzlichen Erbfolge ausgegangen und hat deshalb in dem Beteiligten zu 1) als einzigem Bruder der Erblasserin deren Alleinerben gesehen. Zutreffend ist demgegenüber, dass sich die Erbfolge nach der letztwilligen Verfügung vom … 2006 richtet, in der allerdings Testamentsvollstreckung angeordnet ist.

Entsprechend ist die Beschwerde begründet, soweit der Beteiligte zu 2) hilfsweise beantragt hat, ihm einen gemeinschaftlichen Erbschein zu erteilen, der ihn als Erben zu 1/3 und den Beteiligten zu 3) als Erben zu 2/3 vorsieht, wobei in Ergänzung zu seinem erstinstanzlichen Erbscheinsantrag ebenfalls die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ausgewiesen sein soll. Daher ist das Amtsgericht unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen anzuweisen, den hilfsweise beantragten Erbschein des Beteiligten zu 2) zu erteilen und gleichzeitig den auf der gesetzlichen Erbfolge beruhenden unrichtigen Erbschein einzuziehen.

a) Der vom Nachlassgericht unterstellten gesetzlichen Erbfolge steht die letztwillige Verfügung der Eheleute vom … 2006 entgegen. Diese Verfügung regelte entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts nicht nur den Fall eines gleichzeitigen oder zumindest in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehenden Ablebens der beiden Eheleute. Vielmehr folgt aus der gebotenen Auslegung des Testaments, dass die Eheleute mit der letztwilligen Verfügung vom … 2006 die Erbfolge nach dem Längstlebenden regeln wollten.

aa) Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen der Erblasser zu erforschen. Auszugehen ist vom Wortlaut. Dieser ist jedoch nicht bindend. Vielmehr sind der Wortsinn und die von den Erblassern benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was sie mit ihren Worten haben sagen wollen und ob sie mit ihnen genau das wiedergegeben haben, was sie zum Ausdruck bringen wollten (vgl. BGH NJW 1993, 256 [BGH 07.10.1992 – IV ZR 160/91] m.w.N.).

Maßgeblich ist insoweit allein ein subjektives Verständnis der von den Erblassern verwendeten Begriffe (vgl. BGH FamRZ 1987, 475, 476; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2084 Rn 1), wobei beim gemeinschaftlichen Testament bei einem fehlenden übereinstimmenden Verständnis eine Beurteilung aus der Sicht des jeweils anderen Ehepartners stattzufinden hat (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., Einf v § 2265 Rn 9).

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Zur Ermittlung des Inhalts der testamentarischen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen (vgl. BGH NJW 1993, 256 [BGH 07.10.1992 – IV ZR 160/91] m.w.N.). Solche Umstände können vor oder auch nach der Errichtung des Testamentes liegen.

Dazu gehört das gesamte Verhalten eines Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2084 Rn 2 m.w.N.), jedoch müssen sich mit Blick auf die Formerfordernisse des § 2247 BGB für einen entsprechenden Willen der Erblasser in der letztwilligen Verfügung – wenn auch nur andeutungsweise – Anhaltspunkte finden lassen (vgl. BGHZ 80, 242, 244; BGHZ 86, 41; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2084 Rn. 4).

bb) Den vorstehenden Grundsätzen folgend ergibt sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts vorliegend ein Verständnis der letztwilligen Verfügung vom … 2006, wonach die Verfügung eine unbedingte Regelung für den Fall des Ablebens des längstlebenden Ehepartners enthalten sollte.

aaa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des Testaments. Eingangs heißt es dort nämlich, dass die nachfolgend vorgesehenen Regelungen für den Fall getroffen worden sind, dass den Erblassern beiden etwas zustoßen sollte.

Zwar handelt es sich dabei um eine Einschränkung, die aus Sicht der Eheleute auch von hoher Bedeutung war, wie sich nicht zuletzt aus der von den Erblassern vorgenommenen Unterstreichung der Wörter “uns Beiden” ergibt. Insoweit ist die letztwillige Verfügung jedoch erkennbar in Abgrenzung zu dem gemeinschaftlichen Testament vom … 1971 aufgesetzt worden. Dort wiederum ist der Fall geregelt, dass nur einem der Eheleute etwas zustoßen sollte. Eine weitergehende Bedingung der Gleichzeitigkeit oder eines engen zeitlichen Zusammenhangs ist nicht aufgenommen worden.

Zudem fehlt es sogar an der Qualifikation, sollte uns “gemeinsam” etwas zustoßen, obwohl selbst diese Einschränkung das Kammergericht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 ebenfalls nicht für ausreichend erachtet hat, um in der letztwilligen Verfügung nur eine Regelung für ein zeitnahes Versterben der Eheleute zu erblicken (vgl. KG, ZEV 1997, 247). Entsprechend ergibt bereits ein erster unvoreingenommener Eindruck, dass die Bedingung, wonach beiden Eheleute etwas zustoßen sollte, mit dem Tod des Längstlebenden erfüllt ist.

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Auch eine nähere Analyse des Wortlauts vermag keine andere Sichtweise zu begründen. Insbesondere wird eine zusätzliche Bedingung der Gleichzeitigkeit oder eines engen zeitlichen Zusammenhangs des Ablebens beider Eheleute nicht durch den von den Erblassern übereinstimmend benutzten Begriff des Zustoßens nahe gelegt. Denn auszugehen ist bei den in einer letztwilligen Verfügung verwendeten Ausdrücken vorrangig nicht von dem allgemeinen Sprachgebrauch, sondern von dem Wortsinn, den ihm die Testierenden beigemessen haben.

Zwar mag dem allgemeinen Sprachgebrauch zufolge der Formulierung, falls beiden Eheleuten etwas zustoßen sollte, eine Gleichzeitigkeit der Ereignisse nahe legen. Anders verhält es sich jedoch, sofern das von den Eheleuten ihrer Formulierung beigemessene Wortverständnis herangezogen wird.

Insoweit ist nämlich in die Überlegung miteinzubeziehen, dass die Eheleute bereits in dem gemeinschaftlichen Testament vom … 1971 den Begriff des Zustoßens gewählt und hier eindeutig abweichend vom üblichen Sprachgebrauch generell das Sterben eines von ihnen gemeint haben. Dies wiederum legt eine Auslegung auch des späteren Testaments nahe, wonach der Fall erfasst sein sollte, dass beide von ihnen gestorben sind, im Gegensatz zu dem bereits geregelten Fall, dass nur einer von ihnen verstirbt.

Dass dabei das erste gemeinschaftliche Testament offensichtlich von dem vorverstorbenen Ehemann und das zweite Testament von der Erblasserin geschrieben worden ist, steht dem nicht entgegen, da sich das spätere Testament in Bezug auf die gewählten Formulierungen deutlich an der zeitlich vorangegangenen letztwilligen Verfügung orientiert und gerade in abgrenzender Inbezugnahme hierzu von der Erblasserin verfasst worden ist, wobei die Abgrenzung sich nicht zuletzt aus der von dem Beteiligten zu 1) hervorgehobenen Unterstreichung der Worte “uns Beiden” ergibt.

Entsprechend ist der Hinweis des Beteiligten zu 1) auf den Werdegang und den Bildungsstand der Erblasserin ohne wesentlichen Belang, zumal sich dem Senat ohnehin nicht erschließt, weswegen die den Begriff des Sterbens vermeidende Formulierung des Zustoßens im Falle einer beruflichen Qualifikation als …-oder …sekretärin unwahrscheinlich sein sollte.

Diesem Verständnis steht nicht die Klarstellung am Ende des späteren Testaments vom … 2006 entgegen. Dort haben die Eheleute zwar ausdrücklich betont, dass das Testament auf Gegenseitigkeit vom … 1971 volle Gültigkeit behalten solle, sofern nur einem von ihnen etwas zustoßen sollte. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass nach dem Tod des Erstversterbenden der Längstlebende von ihnen alles erhalten sollte. Die später im Testament vom … 2006 verankerten Regelungen sollten hingegen erst greifen, wenn beiden von ihnen etwas “zugestoßen” ist bzw. beide verstorben sind.

Sollte über diese schlichte Abgrenzung hinaus der am Ende der letztwilligen Verfügung enthaltenen Klarstellung eine weitere besondere Bedeutung beigemessen werden, sodann nur in Bezug auf die Frage einer etwaigen Bindungswirkung der späteren Verfügung für den Längstlebenden. In dem früheren Testament ist nämlich vorgesehen, dass es dem jeweils Längstlebenden ganz überlassen bleiben soll, wem dieser alles übergibt. Hieraus kann sich eine fehlende Bindungswirkung ergeben. So liegt es nahe, dass es den Eheleuten vorrangig wichtig war, den jeweils anderen Ehepartner zu versorgen und dem Längstlebenden freie Hand bei der Verteilung des späteren Erbes zu lassen.

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Auf diesen Gesichtspunkt kommt es vorliegend jedoch nicht an, da die länger lebende Erblasserin von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Aus der vorstehenden Erwägung wird aber andererseits deutlich, dass aus der Klarstellung nicht gefolgert werden kann, das spätere Testament sei nur für den Fall eines nahezu gleichzeitigen Ablebens der Eheleute verfasst worden, weil sich ansonsten ein Widerspruch mit der Regelung des Testaments aus dem Jahr 1971 ergeben würde. Ein etwaiger Widerspruch lässt sich nämlich auflösen, wenn man die Klarstellung als Verneinung einer ansonsten denkbaren Bindungswirkung der Schlusserbeneinsetzung versteht.

Auch der Passus, mit dem für den Fall des Todes der Eheleute eine Einäscherung bestimmt wurde, spricht nicht entscheidend für das von dem Beteiligten zu 1) verfochtene Verständnis eines gleichzeitigen Versterbens. Denn die Anweisung erübrigte sich zwar mit Blick auf den Erstverstorbenen, behielt jedoch ihre Bedeutung für das Ableben des Längstlebenden.

Für die hier vertretene Auslegung spricht – wie der Beteiligte zu 2) nicht zu Unrecht anführt – auch die Ausführlichkeit der letztwilligen Verfügung vom … 2006. Zutreffend ist nämlich, dass das Testament recht detaillierte Regelungen enthält. Entsprechend ist es eher lebensfern, dass die Eheleute eine derart ausdifferenzierte Erbfolge nur für den unwahrscheinlichen Fall eines nahezu gleichzeitigen Ablebens regeln wollten. Näher liegt es demgegenüber, hierin die – bei kinderlosen Ehepaaren häufig schwierige – Schlusserbeneinsetzung zu sehen. Hierfür spricht dann auch die ausgewogene Verteilung des Nachlasses auf die Stämme beider Eheleute.

bbb) Die vornehmlich an dem Wortlaut der beiden Testamente vom … 1971 und vom … 2006 ausgerichtete Auslegung bedarf auch keiner Korrektur aufgrund der außerhalb der Urkunden begründeten Umstände. Die vom Beteiligten zu 2) vornehmlich in seiner Beschwerdeschrift angeführten Äußerungen der Erblasserin und ihres Ehemanns sprechen – ohne dass es hierauf noch ankäme – allesamt für die Auslegung einer Schlusserbeneinsetzung.

Dies gilt insbesondere für die vom Beteiligten zu 2) aufgestellte Behauptung, wonach die Erblasserin sich gegenüber seiner Mutter im Sommer 2012 dahingehend geäußert habe, sie brauche keinen Notar, da schon alles geregelt sei. Diese Äußerung der Erblasserin macht nur Sinn, wenn man die letztwillige Verfügung vom … 2006 als Schlusserbeneinsetzung versteht, da andernfalls gerade nichts geregelt und schon gar nicht von beiden Eheleuten eine Erbfolge nach dem Längstlebenden verfügt worden wäre.

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Umgekehrt hat der Beteiligte zu 1) hingegen keine außerhalb der Urkunde begründeten Umstände angeführt, die für ein Verständnis des Testaments sprächen, wonach dieses nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens Gültigkeit erlangen sollte. Entsprechend konnte auch die Betreuerin der Erblasserin zu den Beweggründen der Erblasserin bei der Testamentserrichtung keine Angaben machen. Demgegenüber hat – ohne dass es darauf noch ankäme – der Beteiligte zu 2) unwidersprochen vorgetragen (Bl. 231 d. A.), dass es Anlässe für die Befürchtung eines gleichzeitigen Versterbens der Eheleute wie etwa eine gemeinsame weite Urlaubsreise im Jahr 2006 nicht mehr gegeben hatte.

Bei dieser Sachlage verbleibt es bei der am Wortlaut orientierten Auslegung, wonach das Testament als Schlusserbeneinsetzung zu verstehen ist.

b) Obwohl die Erbfolge nach der Erblasserin sich nach der Verfügung der Eheleute vom … 2006 richtet, bleibt dem Antrag des Beteiligten zu 2), ihm einen gemeinschaftlichen Erbschein auszustellen, der den Beteiligten zu 3) als Erben zu 2/3 und ihn als Erben zu 1/3 ausweist (Bl 110 d. A.), teilweise der Erfolg versagt. Insoweit sieht der Antrag nämlich nicht – wie notwendig – die Anordnung einer Testamentsvollstreckung vor. Da der Beteiligte zu 2) seinen Antrag im Beschwerdeverfahren aber auf Anregung des Senats hilfsweise ergänzt hat, ist auszusprechen, dass die zur Erteilung des hilfsweise beantragten Erbscheins erforderliche Tatsachen für festgestellt erachtet werden, § 352 Abs. 1 Satz 1 FamFG .

aa) Zutreffend ist zunächst das im Erbschein zum Ausdruck gebrachte Verständnis, dass allein der Beteiligte zu 2) und der Beteiligte zu 3) als Erben eingesetzt sind. Deren Stellung gegenüber den übrigen Bedachten ist jeweils herausgehoben, weswegen sie als Erben, die anderen hingegen als Vermächtnisnehmer anzusehen sind (vgl. zu den Auslegungskriterien zB Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2087 Rn 4 f.).

Das Testament enthält keine eindeutige Aussage, ob die darin bedachten Personen als Erben eingesetzt werden sollten. Es ist daher auslegungsbedürftig (vgl. BayObLG FamRZ 1990, 1278).

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Die testamentarische Zuwendung bestimmter Gegenstände oder Vermögensgruppen, wie sie hier erfolgt ist, ist zwar gemäß § 2087 Abs. 2 BGB im Zweifel als Vermächtnisanordnung und nicht als Erbeinsetzung anzusehen. Diese Auslegungsregel greift jedoch nicht ein, wenn ein anderer Wille des Erblassers festgestellt werden kann. Die Auslegung kann daher dazu führen, dass nur scheinbar die Zuwendung einzelner Gegenstände vorliegt, der Erblasser indessen mit den einzelnen aufgeführten Gegenständen einen Bruchteil seines Vermögens, eine Vermögensgruppe oder sogar sein ganzes Vermögen zuwenden wollte (vgl. BGH FamRZ 1972, 561, 563).

So liegt der Fall hier, da die Eheleute durch das Testament praktisch ihr gesamtes Vermögen unter den bedachten Personen aufgeteilt haben. In einem solchen Fall ist in der Regel anzunehmen, dass die Testierenden eine Erbeinsetzung bezweckt haben, denn es kann nicht unterstellt werden, dass sie überhaupt keinen Erben berufen wollten (vgl. BGH DNotZ 1972, 500 [BGH 19.01.1972 – IV ZR 1208/68]). Das gilt auch dann, wenn ein Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, der die Verteilung des Nachlasses übernehmen soll (vgl. BGH WM 1972, 622, 624 f.).

Aus der Verteilung des gesamten Nachlasses folgt jedoch noch nicht, dass alle bedachten Personen zu Erben berufen sind. Vielmehr kann die Auslegung ergeben, dass nur einer oder einzelne der bedachten Personen zu Erben eingesetzt sind, während den anderen lediglich Vermächtnisse zugewendet sind (vgl. BGH DNotZ 1972, 500 [BGH 19.01.1972 – IV ZR 1208/68]). Eine Differenzierung zwischen den übrigen im Testament bedachten Personen und dem Beteiligten zu 2) bzw. dem Beteiligten zu 3) ist geboten.

Soweit es den Beteiligten zu 2) anbelangt, ergibt sich dessen Erbeinsetzung zunächst daraus, dass er als Erster von allen Bedachten genannt ist und dabei den größten Geldbetrag zugesprochen bekommen hat. Zudem sollte er als Einziger neben dem Beteiligten zu 3) Grundbesitz erhalten. Die ideelle Bedeutung des dem Beteiligten zu 2) zugesprochenen Grundbesitzes wird dabei nicht zuletzt durch das vorangegangene Testament des vorverstorbenen Ehemanns vom … 1986 gestützt, in dem dieser über das dem Beteiligten zu 2) zugedachte Ackergrundstück ausdrücklich als einzigem Gegenstand seines Vermögens verfügt hat. Schließlich wird das Verständnis, den Beteiligten zu 2) als Erben anzusehen, weiterhin dadurch gestützt, dass er den nach der Verteilung der Vermächtnisse übrig bleibenden Betrag erhalten sollte.

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Mit Blick auf den Beteiligten zu 3) ergibt sich dessen Erbenstellung aus dem Umstand, dass ihm der Hauptnachlassgegenstand zugewiesen ist. Denn die Zuwendung eines Vermögensgegenstandes ist als Erbeinsetzung anzusehen, wenn dieser die anderen Vermögensgegenstände an Wert so sehr übersteigt, dass anzunehmen ist, der Erblasser habe im Wesentlichen in diesem Gegenstand seinen Nachlass erblickt (vgl. BayObLG NJW-RR 1993, 581 [BayObLG 10.12.1992 – 1 Z BR 45/92]). Diese Annahme wird dabei nicht zuletzt dadurch begründet, dass es sich bei dem dem Beteiligten zu 3) zugedachten Gegenstand um die Immobilie der Eheleute handelte, die naturgemäß einen besonderen Stellenwert im Vermögen eines Erblassers ausmacht.

Dabei steht der Erbeinsetzung des Beteiligten zu 3) nicht entgegen, dass sein Name über dem zunächst gestrichenen Namen der Beteiligten zu 5) steht. Denn zur formgerechten Errichtung eines eigenhändigen Testaments kann ein Erblasser auch das benutzen, was er als früheres Testament niedergeschrieben hat, um es durch eigenhändige Ergänzung so zu verändern, dass es sein nunmehr gewolltes Testament darstellt (vgl. BayObLG, FamRZ 1984, 1268 [BayObLG 24.07.1984 – BReg. 1 Z 41/84]; FamRZ 1995, 246). Besondere Umstände, die der Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall entgegenstehen könnten (vgl. BayObLGZ 1974, 440, 443), liegen nicht vor. Die unter das frühere Testament gesetzte Unterschrift deckt daher auch die späteren darüber angebrachten Änderungen ab.

bb) Zu folgen ist weiterhin dem Antragsteller in den von ihm beantragten Erbquoten von 2/3 und 1/3.

Maßgeblich für die Festlegung der Quoten sind hierbei die Vorstellungen, die die Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung von dem Wert der Gegenstände hatten (vgl. BGH, FamRZ 1972, 563; Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2087 Rn 7). Jedoch sind auch die Vorstellungen über die weitere Entwicklung des Vermögens einzubeziehen. Deshalb können Änderungen in der Vermögenszusammensetzung oder Wertverschiebungen, die die Eheleute bereits bei Testamentserrichtung in ihre Überlegungen einbezogen hatten, berücksichtigt werden (vgl. BayObLG, FamRZ 1995, 246).

Von diesen Grundsätzen ausgehend sind die Wertverhältnisse zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin maßgeblich. Denn Anhaltspunkte, dass sich der Wert des Immobilienvermögens zwischen der Errichtung des Testaments und dem Zeitpunkt des Ablebens der Erblasserin in einem nennenswerten und zugleich von den Eheleuten unerwarteten Umfang geändert haben könnten, sind nicht ersichtlich. Zugleich haben die Eheleute mit der Formulierung, ein Restbetrag solle dem Beteiligten zu 2) zukommen, zum Ausdruck gebracht, dass sie etwaige Erhöhungen ihres Geldvermögens in ihre Überlegungen miteinbezogen hatten. Diese Erhöhungen sollten dem Beteiligten zu 2) zugutekommen.

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Den Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin hat der Beteiligte zu 2) unwidersprochen näher beziffert. Hiernach hatte das dem Beteiligten zu 3) zugedachte Haus einen Wert von ca. 200.000 €. Die dem Beteiligten zu 2) zugesprochenen Äcker waren mit knapp 2000 € zu veranschlagen und schließlich war noch Barvermögen in Höhe von etwa 230.000 € vorhanden, weswegen nach Abzug der Zuwendungen an die übrigen Beteiligten ein Barvermögen von ca. 100.000 € verblieb. Aus dem Verhältnis des dem Beteiligten zu 2) zugesprochenen Vermögen und des dem Beteiligten zu 3) zugedachten Vermögensgegenstand ergeben sich die im Erbscheinsantrag genannten Erbquoten von 1/3 zu 2/3.

cc) Zu korrigieren ist der Erbscheinsantrag aber insoweit, als er nicht die Einsetzung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker berücksichtigt. So muss die Anordnung einer Testamentsvollstreckung in einen Erbscheinsantrag aufgenommen werden (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2197 Rn 3). Gleichzeitig ergibt die Auslegung der letztwilligen Verfügung der Eheleute vom … 2006 aber die Anordnung einer Testamentsvollstreckung. Ein bestimmter Begriff muss hierfür nicht verwandt werden (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2197 Rn 2). Maßgeblich ist allein, dass die Eheleute ihren Willen zu der Errichtung einer Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gebracht haben. D.h. sie müssen die Vollstreckung ihres letzten Willens durch einen Dritten nicht in dessen eigenen Interesse sondern im Interesse der Erblasser gewollt haben.

Gerade dieses Ziel haben die Eheleute mit der Formulierung “Unser Neffe … ist befugt, unseren letzten Willen auszuführen, da wir ihn als korrekt und ehrlich kennen” zum Ausdruck gebracht. Weil der Beteiligte zu 2) seinen ursprünglichen Erbscheinantrag entsprechend auf Anregung des Senats ergänzt hat, war unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen auf seinen Antrag hin das Amtsgericht ferner anzuweisen, den nunmehr hilfsweise beantragten Erbschein zu erteilen. Dabei ergibt eine Auslegung des Antrags des Beteiligten zu 2), dass der Antrag hilfsweise gestellt worden ist.

Denn der Beteiligte zu 2) wollte erkennbar der Anregung des Senats Folge leisten, wie sich unmittelbar daraus ergibt, dass der Antrag auf das Hinweisschreiben des Senats vom 11. Dezember 2014 verweist. Die Anregung des Senats wiederum ist – wie die entsprechende Unterstreichung deutlich belegt (vgl. Bl 232 d. A.) – ausdrücklich auf die Stellung eines Hilfsantrags gerichtet gewesen (vgl. zu diesem Verständnis in einem insoweit gleichgelagerten Fall auch OLG Hamm FamRZ 2012, 321, zitiert nach […] Rn 11).

Dem (teilweisen) Erfolg des Rechtsmittels steht hier nicht der Umstand entgegen, dass der Erbscheinantrag erst während des Beschwerdeverfahrens ergänzt worden ist (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2012, 321; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2359 Rn 15; Domrau/Tauck, Erbrecht, 3. Aufl., 2014, § 2353 Rn 22; aA OLG Dresden, ZErb 2011, 249; MünchKommBGB/J.Mayer, 6. Aufl., 2013, § 2353 Rn 64 und 113; Frieser, ErbR, 4. Aufl., 2014, § 2353 Rn 48; Kroiß/Ann/Mayer, BGB, 4. Aufl., 2014; § 2353 Rn 18; Erman, BGB, 14. Aufl., 2014, § 2353 Rn 25; Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Aufl., 2014, § 2353 Rn 122; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 10. Aufl., 2014, S. 506).

OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

Insoweit schließt sich der Senat für den hier vorliegenden Fall eines hilfsweise vor dem Nachlassgericht gestellten und um die Anordnung der Testamentsvollstreckung ergänzten Erbscheinantrag der Auffassung an, wonach unter Geltung des Verfahrensrechts des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) im Beschwerdeverfahren über einen Erbscheinantrag auch erstmals ein Hilfsantrag gestellt und sachlich beschieden werden kann, wenn dieser auf einen Lebenssachverhalt gestützt wird, der bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz gewesen ist und in der Sache der Anpassung des Antrags an Erkenntnisse des Beschwerdeverfahrens, insbesondere der Berücksichtigung eines gerichtlichen Hinweises, dient.

Dies gebietet vorliegend der Grundsatz der Prozessökonomie (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2012, 321). Überzeugende Argumente, wonach hier eine hilfsweise Antragstellung im Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung finden sollte, sind unter der Geltung des Verfahrensrechts des FamFG nicht erkennbar.

Bei der Antragsergänzung vom 22. Dezember 2014 vor dem Amtsgericht Gelnhausen handelt es sich – wie bereits dargelegt – um eine hilfsweise Antragstellung. Da im Rahmen des Beschwerdeverfahrens der ursprüngliche Antrag weiter verfolgt wird, ist eine Beschwer des Beschwerdeführers gegeben, zumal vorliegend zusätzlich die Einziehung eines bereits erteilten Erbscheins begehrt wird.

Zugleich kann dahingestellt bleiben, ob eine Antragstellung auch vor dem Beschwerdegericht möglich ist, da vorliegend der Antrag beim Nachlassgericht gestellt worden ist und der Senat hiervon nur in Kenntnis gesetzt worden ist. Die Tatsache der ergänzten Antragstellung ist – wie andere neue Tatsachen- und Beweismittel auch (vgl. § 65 Abs. 3 FamFG sowie Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 68 Rn 42) – im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen und kann damit Eingang in die Anweisung des Senats gegenüber dem Amtsgericht finden.

OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

Dass das Nachlassgericht über diesen Hilfsantrag noch nicht entschieden hat, steht einer Anweisung durch den Senat ausnahmsweise aufgrund der damit verbundenen erhöhten Prozesswirtschaftlichkeit nicht entgegen. Es handelt sich um einen auf Anregung des Senats formulierten, mit dem Beschwerdeverfahren unmittelbar in Zusammenhang stehenden Hilfsantrag. Hiermit verbunden ist eine hilfsweise Erweiterung des Beschwerdegegenstandes. Diese ist aber in entsprechender Anwendung der in §§ 525, 263, 264, 531 ZPO enthaltenen Grundsätze zulässig (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 64 Rn 46).

Die hilfsweise gestellte Ergänzung um die Berücksichtigung der Testamentsvollstreckung macht die Angelegenheit nämlich der Sache nach nicht zu einer anderen als diejenige, welche Gegenstand der ersten Instanz gewesen ist. Vielmehr ist der bereits gestellte Antrag nur als unvollständig einzustufen (vgl. OLG Köln, NJW 1963, 541, 542 [OLG Köln 29.10.1962 – 8 Wx 100/62] im Hinblick auf einen Handelsregisterantrag).

Schließlich ist ebenfalls in Erwägung zu ziehen, dass § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG für das Beschwerdeverfahren ausdrücklich auf die Vorschriften des Verfahrens im ersten Rechtszug verweist und eine hilfsweise Antragstellung im erstinstanzlichen Verfahren allgemein anerkannt ist (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2353 Rn 16 mwNachw).

c) Da es allein dem Nachlassgericht als dem gemäß § 23a Abs. 2 Nr. 2 GVG funktionell zuständigen Gericht obliegt, den hilfsweise beantragten Erbschein zu erteilen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 69 Rn 10 f.), ist es hierzu entsprechend anzuweisen. Jedoch widerspricht der beantragte Erbschein dem erklärten Willen des Beteiligten zu 1), weswegen die Wirksamkeit des Beschlusses auszusetzen und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Feststellungsbeschlusses gemäß § 352 Abs. 2 Satz 2 FamFG zurückzustellen ist.

Gleichzeitig sollte vermieden werden, einen neuen, anders lautenden Erbschein schon vor der Einziehung des alten zu erteilen (vgl. Staudinger/Stephanie Herzog, BGB, Stand April 2010, § 2361 Rn 3; MünchKommBGB/J. Mayer, 6. Aufl., § 2361 Rn 32). Hierbei erfolgt die Einziehung nicht nur auf eine entsprechende Anregung der Beteiligten sondern bereits von Amts wegen. Dem ist aufgrund des zugunsten des Beteiligten zu 1) erteilten Alleinerbscheins in der Entscheidung des Senats Rechnung zu tragen.

Da der Senat als Beschwerdegericht jedoch nicht selbst den erteilten Erbschein einziehen kann (vgl. BayObLG RPfleger 1981, 112, 113; OLG Frankfurt RPfleger 1973, 95; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2361 Rn 11), ist gegenüber dem Nachlassgericht eine entsprechende Anweisung auszusprechen. Mangels einer § 352 FamFG gleichstehenden Ausnahmeregelung in § 353 FamFG wird dieser Teil des Beschluss gemäß § 40 FamFG mit seiner Bekanntgabe gegenüber den Beteiligten sofort wirksam (vgl. auch Keidel/Weidlich, FamFG, 18. Aufl., § 353 Rn 11).

OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG, Nr. 12220 KV GNotKG.

Mit Blick auf das erstinstanzliche Verfahren entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten zu 2) die Kosten der Erteilung des Erbscheins aufzuerlegen, da er die Erteilung des gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt hat.

Auch die Kosten der Einziehung des zuvor erteilten Erbscheins sind ihm aufzuerlegen, da die Einziehung vornehmlich in seinem Interesse liegt, wie sich nicht zuletzt aus dem Umstand ergibt, dass er das streitgegenständliche Erbscheinsverfahren betrieben hat.

In Bezug auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens entspricht es nicht zuletzt in Anbetracht des teilweisen Erfolgs der Beschwerde der Billigkeit, dass der mit Blick auf den Hilfsantrag unterlegene Beteiligte zu 1) neben dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten zur Hälfte zu tragen hat.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten ist nicht veranlasst, zumal die Beschwerde nur teilweise erfolgreich ist und die übrigen Beteiligten am Beschwerdeverfahren nicht aktiv teilgenommen haben.

Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 61, 40 GNotKG. Sie richtet sich nach dem Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls. Diesen Wert schätzt der Senat auf der Grundlage der Angaben der Beteiligten auf ca. 430.000 €.

Der Senat hat gem. § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil er der behandelten Frage zur Zulässigkeit eines Hilfsantrags im Beschwerdeverfahren grundsätzliche Bedeutung beimisst (vgl. bereits OLG Hamm, FamRZ 2012, 321).

OLG Frankfurt am Main 21 W 85/14

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Die schlichte Wiedergabe dieser Entscheidungen vermag daher eine fundierte juristische Beratung keinesfalls zu ersetzen.

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