OLG Hamm 15 W 316/13

OLG Hamm 15 W 316/13

Zur Beschwerdebefugnis gegen die Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers.

Tenor
Die Beschwerde vom 12.06.2013 wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerden vom 15.05.2013 und 09.07.2013 werden zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerdeverfahren trägt die Beteiligte zu 1); eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Der Geschäftswert wird für die Beschwerde vom 12.06.2013 auf 1.582,- Euro, derjenigen für die Beschwerden vom 15.05. und 09.07.2013 auf je 500,- Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit die Beschwerde vom 12.06.2013 als unzulässig verworfen wurde.

Gründe

OLG Hamm 15 W 316/13
I.

Die Beteiligte zu 1) ist die Mutter der Erblasserin.

Sie hat die Erbschaft nach ihrer Tochter ebenso wie deren Halbschwester ausgeschlagen, da eine Überschuldung des Nachlasses vermutet wurde. Als Hinterbliebene im Sinne des § 8 Abs. 1 des Bestattungsgesetzes NRW war die Beteiligte zu 1) vorrangig bestattungspflichtig und beglich die Kosten des C GmbH gemäß deren Rechnung vom 14.10.2011 über 3.620,- Euro bis auf einen Teilbetrag von 2.038,- Euro, welcher einem Guthaben der Erblasserin bei der Sparkasse E entnommen werden konnte.

Unter dem 14.03.2012 hat die Beteiligte zu 1) über ihre Verfahrensbevollmächtigten beantragt, einen Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der Erblasserin zu benennen mit dem Aufgabenkreis, ihr die erbrachten Bestattungskosten aus dem Nachlass zu erstatten.

Durch Beschluss vom 21.03.2012 hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 2) zum Nachlasspfleger bestellt mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und der Erbenermittlung.

Als Vermögenswerte konnten im Rahmen der Nachlasspflegschaft ein Girokontoguthaben über 1.418,48 Euro und ein Sparkontoguthaben über 967,24 Euro, geführt jeweils bei der Sparkasse M, sichergestellt werden.

Nach Auflösung des Kontos verblieb ein Betrag von 1.410,28 Euro. Nach Auflösung des Riestervertrages konnte dem Treuhandkonto ein weiteres Guthaben in Höhe von 254,82 Euro gutgeschrieben werden.

Der restliche Betrag war als staatliche Zulage zurückzuführen.

Unter dem 14.01.2013 hat der Beteiligte zu 2) die ihm entstandenen Gebühren und Auslagen wie folgt beziffert:

Kostennote Nr. 913

Umsatzsteuer Nr. […]

I. Vergütung (795 Minuten/60 x 110,00 €/60 Minuten)= 1.457,50 €

II. Aufwendungen in Höhe von 10,20 €

Zwischensumme netto: 1.467,70 €

19% Umsatzsteuer 278,86 €

Gesamt: 1.746,56 €

Der Vergütungsberechnung angefügt ist ein Stundennachweis, auf welchen Bezug genommen wird.

Durch Beschluss vom 18.02.2013 hat das Amtsgericht einen Verfahrenspfleger für die unbekannten Erben zur Vertretung im Verfahren der Vergütungsfestsetzung des Nachlasspflegers und Entgegennahme der Entscheidung bestellt.

Mit Schriftsatz vom 05.03.2013 hat dieser mitgeteilt, dass keine Bedenken gegen eine antragsmäßige Festsetzung der Vergütung bestehen. Der Tätigkeitsnachweis sei nachvollziehbar, der Stundensatz von 110,00 Euro noch angemessen.

Unter dem 11.03.2013 hat das Amtsgericht den Prüfungsbericht erstellt und festgestellt, dass die Abrechnung des Beteiligten zu 2) sachlich und rechnerisch richtig sei. Der Nachlass habe zum 14.01.2013 einen Bestand in Höhe von 1.347,33 Euro aufgewiesen.

Durch Beschluss vom 11.03.2013 hat das Amtsgericht die Vergütung des Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Nachlasspfleger auf 1.746,56 Euro inklusive Mehrwertsteuer und Aufwendungen festgesetzt und bestimmt,

dass der Betrag dem Nachlass entnommen werden kann. Der Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) nicht übersandt.

Wegen Erschöpfung der Nachlassmasse hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 18.04.2013 die Nachlasspflegschaft aufgehoben.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1) über ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 15.05.2013, bei dem Amtsgericht eingegangen am 16.05.2013, Beschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, was mit dem Guthaben bei der Sparkasse M geworden sei.

Nach Mitteilung der Aufzehrung des Nachlasses durch die Kosten der Nachlasspflegschaft ist zur Beschwerdebegründung weiter ausgeführt, die Vergütung könne nach einer Berechnung nach dem RVG nur einen Betrag von 229,55 Euro ausmachen, so dass der restliche Betrag zur Erstattung der Bestattungskosten einzusetzen wäre.

Nach Mitteilung der Höhe der festgesetzten Vergütung hat die Beteiligte zu 1) über ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 12.06.2013, bei dem Amtsgericht eingegangen am 14.06.2013, Beschwerde gegen den Festsetzungsbeschluss eingelegt.

Zur Begründung ist ausgeführt, der Beteiligte zu 2) sei nicht als anwaltlicher Nachlasspfleger bestellt worden.

Ist der Nachlass ohne Wert, so erhalte der Nachlasspfleger nur einen Mindeststundensatz von 33,50 Euro. Die Beerdigungskosten minderten als Nachlassverbindlichkeiten den Wert des Nachlasses.

Wenn hierdurch Erschöpfung eingetreten sein sollte, müsse die Staatskasse für die Vergütung des Nachlasspflegers aufkommen.

Es werde zudem um Nachweis gebeten, wie 13,25 Stunden Arbeit zusammengekommen seien.

Es sei ausschließlich darum gegangen, sich gegenüber der Sparkasse zu legitimieren, um die Auszahlung der Bestattungskosten an die Beteiligte zu 1) zu ermöglichen.

Der Beteiligte zu 2) hat unter dem 27.06.2013 Stellung genommen.

Durch Beschluss vom 02.07.2013 hat das Amtsgericht den Beschluss vom 21.03.2012 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass die Nachlasspflegschaft berufsmäßig geführt wird.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1) über ihre Verfahrensbevollmächtigten unter dem 09.07.2013, bei dem Amtsgericht eingegangen am 10.07.2013 Beschwerde eingelegt. Es liege keine offenkundige Unrichtigkeit vor.

Das Ziel der Nachlasspflegschaft sei zudem durch das Verhalten des Beteiligten zu 2) nicht gefördert, sondern vereitelt worden.

Mit Schriftsatz vom 09.07.2013 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) ausgeführt, der Beteiligte zu 2) habe bereits am 03.04.2012 nach Prüfung der Beerdigungskosten gewusst, dass der Nachlass überschuldet sei.

Zu diesem Zeitpunkt habe er ein Nachlassinsolvenzverfahren beantragen müssen. Daraus folge, dass bei unterstellt berufsmäßiger Führung lediglich die Tätigkeit bis zum 03.04.2012 vergütungsfähig sei.

Dies ergebe einen Betrag von 294,- Euro. Bei anteiliger Verteilung des Nachlasses seien für die restlichen Beerdigungskosten 1.334,10 Euro aus dem Nachlass zu erstatten.

Der Beteiligte zu 2) hat hierzu Stellung genommen und ausgeführt, erst im Januar 2013 sei bekannt geworden, dass von dem Guthaben aus dem Riestervertrag lediglich ein Restbetrag von 254,82 Euro eingezogen werden konnte.

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Auch sei aufgrund einer Mitteilung der Betreuerin der Erblasserin noch unklar gewesen, ob die Erblasserin weiteres Vermögen aus Erbschaften etc. hatte.

Durch Beschlüsse vom 22.08.2013 hat das Amtsgericht den Beschwerden der Beteiligten zu 1) vom 12.06.2013, 15.05.2013 und 09.07.2013 nicht abgeholfen und selbige dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der genannten Schriftstücke sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1) Beschwerde gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 11.03.2013

Die gem. § 58 FamFG statthafte Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist unzulässig, weil sie im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG durch die angefochtene Entscheidung nicht in eigenen Rechte beeinträchtigt ist, ihr somit die erforderliche Beschwerdeberechtigung fehlt.

Für die Beschwerdeberechtigung ist ein unmittelbarer, nachteiliger Eingriff in ein dem Beschwerdeführer zustehendes subjektives Recht erforderlich.

Die angefochtene Entscheidung muss daher ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Rechtsstellung vorenthalten oder erschweren. Nicht ausreichend sind demgegenüber lediglich wirtschaftliche, rechtliche oder sonstige berechtigte Interessen

(BGH FamRZ 2013, 1035; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 59, Rn. 2 jeweils m.w.N.).

Aus diesem begrifflichen Zusammenhang folgt, dass der Beschwerdeführer, der einen Anspruch (hier gegen den Nachlass) geltend macht, nicht dadurch in seinen Rechten beeinträchtigt wird, dass in einem gerichtlichen Verfahren ein weiterer Anspruch eines Dritten festgestellt wird, der ebenfalls gegen denselben Nachlass gerichtet ist.

Denn hieraus folgt allenfalls eine negative Beeinflussung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Befriedigungsaussichten des Beschwerdeführers.

Mit dieser begrifflichen Bestimmung der Rechtsbeeinträchtigung ist die in der Rechtsprechung zu der inhaltlich mit § 59 Abs. 1 FamFG übereinstimmenden Vorgängerregelung in § 20 Abs. 1 FGG entwickelte

(BayObLG FamRZ 1986, 107 f.; BayObLGZ 1958, 74 f.;

KG Berlin OLGE 40, 97, Fn 1; OLG Hamburg RJA 8, 24;

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 09.10.1997 – 3 W 185/97 -;

Jansen, FGG, 3. Aufl., § 75, Rn. 7)

und in der Literatur zu § 59 Abs. 1 FamFG übernommene

(Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 59, Rn. 83;

Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 1960, Rn. 27)

Auffassung nicht in Einklang zu bringen, ein Nachlassgläubiger sei in seinen Rechten beeinträchtigt, wenn – wie vorliegend – durch die Festsetzung der Vergütung die Befriedigung der eigenen Forderung gefährdet werde.

Nach Auffassung des Senats sprechen die überzeugenderen Gründe dafür, im Rahmen des neuen Verfahrensrechts des FamFG von einer punktuellen Aufweichung des Begriffs der erforderlichen eigenen Rechtsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers abzusehen.

Im Gegensatz zu der Rechtsstellung eines Vermächtnisnehmers in Bezug auf eine Testamentsvollstreckung, zu deren Aufgaben speziell die Erfüllung des Vermächtnisses gehört

(vgl. die Fallkonstellation der Entscheidung des BGH FamRZ 2013, 1035),

gehört zu den Aufgaben des Nachlasspflegers nicht, die Interessen bestimmter Nachlassgläubiger zu wahren (siehe dazu die nachstehenden Ausführungen).

Eine abweichende Beurteilung müsste im Rahmen des Verfahrensrechts des FamFG einschneidende Folgerungen für die Beteiligung von Nachlassgläubigern im Verfahren auf Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers nach sich ziehen.

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Denn der in § 59 Abs. 1 FamFG verwendete Rechtsbegriff ist mit demjenigen in § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG identisch

(Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 59, Rn. 6; vgl. auch: BT-Drs. 16/6308, S, 178).

Wer eine Rechtsbeeinträchtigung eines Nachlassgläubigers im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG bejaht, wird nicht umhin können, dass dieser auch im Sinne des § 345 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 3 FamFG auf seinen Antrag hin zwingend am Verfahren zu beteiligen ist,

da es sich bei dem Vergütungsfestsetzungsverfahren um eine Nachlasssache im Sinne des § 342 Abs. 1 Nr. 8 FamFG handelt

(Keidel/ Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 342, Rn. 4).

Hieraus folgte gem. § 7 Abs. 4 FamFG eine Benachrichtigungspflicht des Nachlassgerichts nebst Belehrung über das Antragsrecht.

Der einschränkende Zusatz in § 7 Abs. 4 S. 1 FamFG “soweit sie (die Kann-Beteiligten) dem Gericht bekannt sind” bedeutet nicht, dass das Nachlassgericht von der Amtsermittlungspflicht gem. § 26 FamFG entbunden wäre

(Keidel/ Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 345, Rn. 17).

Vielmehr wäre es gehalten, zumindest bei bescheidenen Nachlasswerten und einem unüberschaubaren Kreis von Nachlassgläubigern im Rahmen der zumutbaren Anstrengungen die potentiellen Nachlassgläubiger zu ermitteln und zu benachrichtigen,

solange nicht ausgeschlossen werden kann, dass deren Befriedigungsaussichten durch das Hinzutreten der Vergütungsforderung des Nachlasspflegers gemindert werden könnten.

Eine Beschwerdebefugnis ergibt sich auch nicht aus dem Antragsrecht nach § 1961 BGB. Die Nachlasspflegschaft wird vorrangig zum Schutze der Erben angeordnet und dient nicht der Befriedigung der Nachlassgläubiger

(Palandt/ Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 1960, Rn. 15;

Siegmann/Höger in Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.11.2013, § 1960, Rn. 1;

vgl. auch: Leipold in Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl., § 1960, Rn. 57a;

vgl. allg.: BGH FamRZ 2005, 446 ff.).

Es gehört nicht zu den Aufgaben des Nachlasspflegers, die Interessen bestimmter Nachlassgläubiger zu wahren

(OLG Stuttgart BWNotZ 1985, 70 f.).

Auch wenn die Anordnung auf § 1961 BGB beruht, kann hieraus kein Recht des Nachlassgläubigers abgeleitet werden, dass der Nachlass im Rahmen der Pflegschaft nach Maßgabe der Gesetze auch zu seiner Befriedigung verwandt wird

(a.A.: OLG Hamburg a.a.O.; vgl. hierzu auch: Draschka Rpfleger 1992, 281 unter Bejahung zumindest einer Befriedigungspflicht als berechtigt anerkannter Forderungen von Nachlassgläubigern).

Denn § 1961 BGB soll dem Nachlassgläubiger lediglich ermöglichen, seinen Anspruch bereits vor Annahme der Erbschaft verfolgen zu können

(vgl. hierzu: Palandt/Weidlich, 73. Aufl., § 1961, Rn. 1).

Der Pflichtenkreis des Nachlasspflegers erweitert sich hierdurch ebenso wenig wie der Zweck der Anordnung der Nachlasspflegschaft.

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Aus § 1961 BGB folgt auch darüber hinaus gehend kein Recht eines Nachlassgläubigers, die Berechtigung anderer Nachlassverbindlichkeiten überprüfen zu lassen. Bei ausreichendem Nachlassvermögen besteht hierfür bereits kein Anlass.

Eine Überprüfungsmöglichkeit steht ausschließlich den Erben als Rechtsnachfolgern des Erblassers bzw. aus eigenem Recht zu.

Reicht der Nachlass zur Befriedigung aller Ansprüche nicht aus, so bleibt es jedem Nachlassgläubiger unbenommen, ein Nachlassinsolvenzverfahren einzuleiten, § 317 Abs. 1 InsO.

Die rechtliche Überprüfung der Berechtigung anderer Nachlassverbindlichkeiten ist dem Nachlassgläubiger auch hier nicht eröffnet und obliegt dann dem Nachlassinsolvenzverwalter.

Da die Kosten der Nachlasspflegschaft gem. § 324 Abs. 1 Nr. 4 InsO ebenso Masseverbindlichkeiten darstellen wie die Kosten der Beerdigung des Erblassers (§ 324 Abs. 1 Nr. 2 InsO), besteht bei einer Masseunzulänglichkeit Ranggleichheit, §§ 324 Abs. 2 i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

Die Beteiligte zu 1) als antragsberechtigte Nachlassgläubigerin kann durch Einleitung eines Nachlassinsolvenzverfahrens selbst eine quotale Befriedigung im Verhältnis der Beträge erreichen, § 209 Abs. 1 1. Hs. InsO, erweisen sich die Forderungen im Nachlassinsolvenzverfahren als berechtigt.

Eine Beschwerdebefugnis folgt auch nicht aus der Bestimmung des Tenors der angefochtenen Entscheidung, dass der festgesetzte Betrag aus dem Nachlass entnommen werden kann. Dadurch wird dem Nachlasspfleger nicht etwa konstitutiv ein Befriedigungsvorrecht eingeräumt.

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Die Bestimmung bringt vielmehr nur zum Ausdruck, dass sich der festgesetzte Vergütungsanspruch gegen den Nachlass richtet und der Pfleger im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht befugt ist, über vorhandene Nachlassmittel auch zu seinen Gunsten zu verfügen.

Denn hierbei handelt es sich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 181 letzter Hs. BGB i.V.m. § 362 BGB, zu der der Nachlasspfleger ohne Verstoß gegen das Verbot des Selbstkontrahierens berechtigt ist und ohne dass es hierfür einer Genehmigung des Nachlassgerichts bedarf

(Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 3. Aufl., Rn. 818).

Dem Nachlasspfleger steht vielmehr sogar ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu

(Zimmermann, a.a.O.; Tidow, Die Möglichkeit der Selbstbefriedigung des Sicherungsnachlasspflegers gemäß § 1960 BGB aus dem Nachlass in FamRZ 1990, 1060 ff.).

Ob der Nachlasspfleger im Verhältnis zu der rangmäßig gleichberechtigten Beteiligten zu 1) berechtigt war, ohne quotale Aufteilung den vorhandenen Geldbetrag voll zu seinen Gunsten zu entnehmen, ist hier nicht zu entscheiden.

Hinsichtlich des Verfahrensgegenstandes der Vergütungsfestsetzung hat der Senat gem. § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 2. Alt. FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen,

weil seine Beurteilung der Beschwerdeberechtigung von der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung zu dem begrifflich mit § 59 Abs. 1 FamFG übereinstimmenden § 20 Abs. 1 FGG abweicht.

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Von der Zulassung der Rechtsbeschwerde hätte der Senat absehen können, wenn die Beschwerde der Beteiligten zu 1) sachlich unbegründet wäre.

Die Beteiligte zu 1) wäre in ihrer verfahrensrechtlichen Stellung nicht dadurch nachteilig betroffen, dass ihre Beschwerde nicht lediglich als unzulässig verworfen, sondern als sachlich unbegründet zurückgewiesen würde.

Die Zulässigkeit der Beschwerde könnte dann offen bleiben, weil sie im Ergebnis für die Entscheidung ohne Bedeutung bliebe. Indessen hätte nach Auffassung des Senats die sachliche Überprüfung der angefochtenen Entscheidung zu einem Teilerfolg des Rechtsmittels führen müssen:

Die festgesetzte Vergütung ist zu hoch angesetzt. Bei einem bemittelten Nachlass richtet sich die Vergütung abweichend von den in §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 3 BGB i.V.m. § 3 VBVG vorgesehenen Stundensätzen

nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte, § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB (OLG Düsseldorf BtPrax 2012, 254).

Ein mittelloser Nachlass liegt vor, wenn der Nachlass unter Außerachtlassung bestehender Nachlassverbindlichkeiten nicht über hinreichende Mittel zur Bezahlung der Vergütung des Nachlasspflegers verfügt

(BayObLG FamRZ 2000, 1447 ff.; OLG Düsseldorf a.a.O.;

OLG München Rpfleger 2006, 405 ff.;

Senat, Beschluss vom 29.11.2013, Az.: 15 W 266/13).

Der gesamte Aktivnachlass ist zur Vergütung des Nachlasspflegers einzusetzen, wobei maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung der letzten Tatsacheninstanz abzustellen ist

(OLG Düsseldorf a.a.O.).

Der Nachlass ist nach dieser Definition nicht mittellos, da die als angemessen zu erachtende Vergütung den Aktivnachlass nicht erschöpft.

Unter Zugrundelegung eines noch als berechtigt anzusehenden Stundensatzes von 80,- Euro errechnete sich unter Ansatz der in Rechnung gestellten Stunden eine Vergütung von 1.273,54 Euro brutto.

Dieser Betrag übersteigt den Aktivnachlass von 1.347,33 Euro nicht.

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Welcher Stundensatz für einen als Nachlasspfleger bestellten Rechtsanwalt festzusetzen ist, wird in der Praxis nicht einheitlich beantwortet (vgl. die beispielhafte Auflistung des Thüringer Oberlandesgerichts BtPrax 2013, 158 ff.).

Der Senat hat bei einem mittleren Schwierigkeitsgrad der Tätigkeit einen Stundensatz von 110,- Euro nicht beanstandet (Senat MDR 2011, 609 ff.).

Die Tätigkeit des Beteiligten zu 2) weist hier aber nur einen einfachen Schwierigkeitsgrad auf.

So war der Nachlasspfleger lediglich mit der Auflösung zweier Konten und der Rückführung geleisteter Riester-Zuschläge befasst.

Dadurch, dass das Amtsgericht den Beteiligten zu 2) aufgrund seiner besonderen nutzbaren Rechtskenntnisse zum berufsmäßigen Nachlasspfleger bestellt hat, kann er eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Mindestvergütung verlangen (Senat a.a.O.).

Im Hinblick auf den geringen Umfang der Tätigkeit, die zudem keinerlei sachliche Schwierigkeiten verursacht hat, erscheint aber allenfalls ein Stundensatz von 80,- Euro als noch ermessengerecht.

Der Einwand mangelhafter Amtsführung ist entgegen der Auffassung der Beschwerde bei der Festsetzung der Nachlasspflegervergütung grundsätzlich unerheblich, es sei denn, der Umfang der Tätigkeit wäre bei pflichtgemäßem Verhalten wesentlich geringer anzusetzen

(KG Berlin FGPrax 2007, 272 ff.).

Da die Beschwerde dem Beteiligten zu 2) keine konkreten zeitraubenden Pflichtverletzungen wie unnötige Autofahrten etc. vorwirft, sondern den gesamten weiteren Verlauf der Nachlasspflegschaft aufgrund der aus ihrer Sicht versäumten Beantragung eines Nachlassinsolvenzverfahrens bemängelt, ist eine im Vergütungsfestsetzungsverfahren nicht zu beachtende Haftungsfrage betroffen.

2) Beschwerde gegen die nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung des Beteiligten zu 2) – Beschluss vom 02.07.2013

Die Beschwerde gegen diese Entscheidung ist nach § 59 Abs. 1 FamFG unzulässig, weil die Beteiligte zu 1) durch diese Entscheidung ebenfalls nicht in ihren eigenen Rechten beeinträchtigt wird.

Denn die Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung ist nach den obigen Ausführungen lediglich von Bedeutung für die Höhe der dem Beteiligten zu 2) zu bewilligenden Vergütung.

Deshalb gelten hier die vorstehenden Ausführungen zu einer fehlenden Rechtsbeeinträchtigung der Beteiligten zu 1) entsprechend.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist in diesem Punkt jedoch sachlich unbegründet, so dass der Senat durch Zurückweisung des Rechtsmittels abschließend entscheiden kann.

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Die Berichtigung des Beschlusses vom 21.03.2013 war gem. § 42 Abs. 1 FamFG rechtmäßig.

Eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 42 Abs. 1 FamFG liegt vor, wenn sie sich aus dem Zusammenhang des Beschlusses selbst oder wenigstens aus den Vorgängen bei seinem Erlass bzw. seiner Bekanntgabe ergibt und ohne weiteres erkennbar ist

(Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 42, Rn. 8; zu § 319 ZPO: BGH NJW 2007, 518 ff.).

Die berufsmäßige Ausübung ist festzustellen, wenn aufgrund des Umfangs der insgesamt übertragenen Pflegschaft das Amt nur im Rahmen der Berufsausübung geführt werden kann

(Palandt/ Götz, BGB, 73. Aufl., Anh zu § 1836 VBVG 1, Rn. 2).

Entscheidend kann im Rahmen der Gesamtbetrachtung sein, dass der Pfleger über besondere, im konkreten Fall relevante berufliche Qualifikationen verfügt. Auch der eigentliche Beruf kann für die berufsmäßige Führung der

Pflegschaft den Ausschlag geben

(Palandt/Götz, BGB, 73. Aufl., Anh zu § 1836 VBVG 1, Rn. 4).

Da der Beteiligte zu 2) von Beruf zugelassener Rechtsanwalt ist und zum Nachlass abzuwickelnde Konten gehörten, ist für jedermann offensichtlich, dass das Amtsgericht den Beteiligten zu 2) in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt zum berufsmäßigen und nicht zum ehrenamtlichen Nachlasspfleger bestellen wollte.

Bei einem Rechtsanwalt steht außer Zweifel, dass dieser über für die Pflegschaft nutzbare Fachkenntnisse im Sinne des § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB verfügt

(vgl. hierzu: Thüringer Oberlandesgericht BtPrax 2013, 158 ff.).

Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB eine kostendeckende Vergütung des als Pfleger tätigen Rechtsanwaltes ermöglicht, wodurch wiederum die Bereitschaft von Rechtsanwälten zur Übernahme von Pflegschaften aufrecht erhalten bleibt

(vgl. hierzu: Thüringer Oberlandesgericht a.a.O.).

Es ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass das Nachlassgericht bei der Bestellung des Beteiligten zu 2) hiervon abweichend von einer ehrenamtlichen Tätigkeit ausgegangen ist.

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3) Beschwerde gegen die Aufhebung der Nachlasspflegschaft – Beschluss vom 18.04.2013

Hinsichtlich der Aufhebung der Nachlasspflegschaft ist die Beteiligte zu 1) beschwerdebefugt.

Ihr Antrag auf Bestellung eines Nachlasspflegers mit dem Aufgabenkreis, ihr die erbrachten Bestattungskosten aus dem Nachlass zu erstatten, ist als Antrag gem. § 1961 BGB auszulegen.

Denn die Absicht zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche braucht nicht glaubhaft gemacht zu sein.

Vielmehr genügt die Überzeugung des Gerichts, dass der Nachlassgläubiger einer Person bedarf, gegen die er seine Rechte verfolgen kann, sei es auch zunächst nur zum Zwecke der gütlichen Einigung

(Palandt/Weidlich, 73. Aufl., § 1961, Rn. 1 f.).

Ein Rechtsschutzinteresse des Gläubigers besteht auch, wenn er seinen Anspruch zunächst außergerichtlich ohne sofortige Klage geltend machen will

(Senat FamRZ 2010, 1112 f.; OLG Köln FamRZ 2011, 1251).

Beruht die Anordnung der Nachlasspflegschaft aber auf einem Antrag gem. § 1961 BGB, so ist der Nachlassgläubiger bei deren Aufhebung in seinen Rechten beeinträchtigt

(Senat Rpfleger 1987, 416;

Keidel/Meyer-Holz, a.a.O.;

vgl. auch: Senat FamRZ 2010, 1112 f.;

OLG Dresden FamRZ 2010, 1114 ff.;

Fischer in Münchener Kommentar, FamFG, 2. Aufl., § 59, Rn. 61;

Bumiller/ Harders, FamFG, 10. Aufl., § 59, Rn. 27).

Dass der Wirkungskreis des Nachlasspflegers nicht auf den Antragsinhalt beschränkt wurde, steht dem nicht entgegen, da das Gericht die Anordnung der Nachlasspflegschaft bei Bejahung eines entsprechenden Sicherungsbedürfnisses neben § 1961 BGB zugleich auch auf § 1960 BGB stützen kann

(Senat Rpfleger 1987, 416).

In der Sache hat diese Beschwerde keinen Erfolg.

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Die Aufhebung der Nachlasspflegschaft ist auf der Grundlage der §§ 1919, 1962 BGB zutreffend erfolgt. Durch die Erschöpfung des Nachlasses ist der Grund der Anordnung der Pflegschaft weggefallen.

Denn ein Fürsorgebedürfnis für die unbekannten Erben besteht mangels Sicherungsgutes nicht mehr.

Ein Nachlassinsolvenzverfahren, in dessen Verlauf der Nachlasspfleger die Rechte der unbekannten Erben weiter wahrnehmen müsste

(vgl. hierzu: Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 1960, Rn. 20),

ist nicht anhängig.

Die Beteiligte zu 1) hat auch kein Recht darauf, dass der Nachlasspfleger in ihrem Interesse ein Nachlassinsolvenzverfahren einleitet und die Pflegschaft aus diesem Grunde aufrecht erhalten bleibt

(BGH FamRZ 2005, 446 ff.).

Ihr steht, wie bereits ausgeführt, insoweit ein eigenes Antragsrecht zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten zugunsten des Beteiligten zu 2) entspricht nach den Gesamtumständen nicht der Billigkeit im Sinne des § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss findet, soweit die Beschwerde vom 12.06.2013 als unzulässig verworfen wurde, die Rechtsbeschwerde statt.

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen.

Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

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